Ⅰ. 서설 헌법재판소는 2014년 3월27일 재판관 6 대 3의 의견으로, 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 시위를 하여서는 아니 된다고 규정한 '집회 및 시위에 관한 법률(이하, 집시법이라고 한다)' 제10조 본문 부분과 이에 위반하여 시위에 참가한 자를 처벌하는 '집회 및 시위에 관한 법률' 제23조 제3호 부분은 각 '해가 진 후부터 같은 날 24시까지의 시위'에 적용하는 한 헌법에 위반된다는 한정위헌 결정을 선고하였다. 헌법재판소는 이미 2009년 야간옥외집회를 원칙적으로 금지하고 예외적으로 질서유지인을 두고 미리 신고한 경우에 경찰관서장이 질서유지를 위한 조건을 붙여 집회를 허용할 수 있도록 한 집시법 제10조(이하 야간옥외집회 금지 규정)에 대하여 헌법불합치결정을 한 바 있다. Ⅱ. 결정 이유의 요지 가. 다수의견 집시법 제10조 법률조항에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있는데, 시위 주최자나 참가자의 집회의 자유를 최소한의 범위에서 제한하는 방법은 여러 방향에서 검토될 수 있으므로, 원칙적으로 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직하다. 그러나 헌법불합치 결정을 하면서 전부 적용을 중지할 경우, 야간 옥외집회와 시위 전부가 시간대와 관계없이 주간 옥외집회나 시위와 마찬가지로 규율됨에 따라, 공공의 질서 내지 법적 평화에 대한 침해의 위험이 높아 일반 옥외집회나 시위에 비하여 높은 수준의 규제가 불가피한 경우에 대응하기 어렵다. 따라서 현행법체계 내에서 시간을 기준으로 한 규율의 측면에서 볼 때, 규제가 불가피하다고 보기 어려움에도 시위를 절대적으로 금지한 부분의 경우에는 위헌성이 명백하다고 할 수 있으므로 이에 한하여 위헌 결정을 한다. 나아가 24시 이후의 시위를 금지할 것인지 여부는 국민의 주거 및 사생활의 평온, 우리나라 시위의 현황과 실정, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 등을 고려하여 입법자가 결정할 여지를 남겨두는 것이 바람직하다. 나. 전부위헌 의견 야간 시위를 금지하는 심판대상 조항에 위헌적 부분과 합헌적 부분이 공존하고, 헌법재판소가 야간시위 중 위헌적인 부분을 직접 특정하는 것이 적정하지 아니하므로 야간 시위의 자유와 공공의 안녕질서 및 일반 국민의 사생활 평온을 조화시키는 구체적인 방향과 내용을 입법자에게 맡기는 것이 바람직하다. 헌재가 스스로 일정 시간대를 기준으로 하여 법률조항의 위헌 부분과 합헌 부분의 경계를 명확하게 정하는 것은 입법자의 입법 권한과 책임에 대한 제약으로 권력분립원칙을 침해할 수 있으며, 위헌법률심판의 본질에 반할 우려가 있다. 결국 심판대상 조항의 위헌적인 부분을 일정한 시간대를 기준으로 명확하게 구분하여 특정할 수는 없다고 할 것이므로, 대상 법률조항에 대하여 전부위헌 결정을 하여야 한다. Ⅲ. 판례 평석 1. 합헌적 법률해석의 문제점 대상사건에서 헌재가 선고한 한정위헌 결정은 이른바 합헌적 법률해석을 적용한 것인데, 합헌적 법률해석이란 법률의 개념이 다의적이고 그 어의의 테두리 안에서 여러 해석이 가능할 때 통일적인 법질서의 형성을 위하여 헌법에 합치되는 해석 즉, 합헌적인 해석을 택하는 법률해석기술을 뜻한다. 그 근거로는 첫째 헌법의 최고법규성에서 나오는 법질서의 통일성을 확보하기 위한 '통일성의 원칙'이 있고, 둘째 권력분립 정신과 민주적 정당성을 가진 의회의 입법기능을 최대한 존중한다는 '권력분립 정신(입법권의 존중)'이 있다. 그리고 합헌적 법률해석에도 한계가 있다. 먼저, 어의적(문의적) 한계가 있는데, 이는 헌법의 정신에 맞는 합헌적 해석은 법조문의 말뜻이 완전히 다른 의미로 변질되지 않는 범위에서만 가능하다는 것을 의미한다. 다음으로 법목적적 한계가 있는데 입법의 목적과 완전히 다른 것의 추구는 법률해석이 아닌 입법기능이므로, 합헌적 법률해석은 본래의 입법의 목적이나 내용을 다소 제한하거나 보충하는 것이어야지 본래의 그것과 완전히 다른 것을 추구하는 것은 금지된다는 것을 의미한다. 다음으로 헌법수용적 한계가 있는데, 이는 합헌적 법률해석은 헌법의 규범내용이 왜곡·의제되지 않는 범위에서 가능한 것으로 법률의 합헌적 해석이 헌법의 합법률적 해석(법률합치적 헌법해석)으로 전도되어서는 아니 된다는 의미이다. 2. 합헌적 법률해석의 본래적 취지에 반하는 헌재의 월권적 결정 합헌적 법률해석의 근거 중 하나로 '법률의 합헌성추정 원칙'이 있다. 그런데 정신적 자유 우월론에 기초하여 정신적 기본권을 규제하는 법령에 대해서는 경제적 기본권을 규제하는 법령보다 엄격한 기준에 따라 합헌성을 판단해야 하는데, 그 기준의 하나가 '합헌성 추정배제 원칙'이 있다. 이렇게 보면 합헌적 법률해석은 정신적 자유를 규제하는 입법에 적극적으로 적용된다고 보기 어렵다. 그런데, 금번 헌재의 야간옥외 집회금지에 대한 한정위헌 결정은 그와 정반대로 간 느낌이다. 즉 헌재가 지나친 사법적극주의에 치우쳐 권력분립에 반하는 결정을 내렸다는 비판을 피하기 어렵다. 소수의견처럼, 현행 집시법 제10조는 장차 개정될 필요성이 있으므로 헌재는 단순 위헌결정을 한 뒤 구체적인 개정작업은 입법부에 맡기야 하였음이 마땅하다. 그럼에도 헌재는 (대)법원이 그 기속력을 인정하지 않아 지금껏 끊임없이 문제되고 있는 한정위헌 결정을 사용하여 '밤 12시 이후에는 시위를 해서는 아니 된다'는 월권적 결정을 한 측면이 있는 것이다. 무엇보다, 지금껏 헌재가 권력분립 관점에서 해 온 한정위헌 결정은 법조문이 불명확해 자의적 해석의 소지가 있고, 그런 해석이 기본권을 침해할 경우에 선고되는 것이 일반적이었다. 그런데 대상 결정은 무늬만 한정위헌 결정이지 기존에 내려 온 다른 한정위헌 결정들과는 그 배경이 다르다. '해가 진 후에 시위를 해서는 안 된다'의 집시법 제10조 규정은 누가 봐도 명백하기 때문이다. 그러므로 헌재가 밤 12시를 집회 시위 금지 시간으로 선언한 것은 합헌적 법률해석의 문의적, 법목적적 한계를 유월한 것으로서 사실상 법 조항 자체를 변경한 것이나 다름없어 보이는 것이다. 3. 합헌적 법률해석권을 둘러싼 법원과 헌재의 충돌 현재 (대)법원은 한정위헌 결정의 기속력을 인정하지 아니하고 있으므로, 대상 헌재 결정에도 불구하고 그와 무관하게 관행대로 야간옥외 집회자에 대한 형사처벌을 할 가능성이 여전히 상존하고 있다.(물론 이와 관련하여 대법원이 2009년도에 선고된 헌법불합치결정의 입법시한 경과로 집시법 10조가 실효되었다고 보아 무죄를 선고한 예는 있다. - 2008도10960 판결) 최근 헌재가 법원의 재판을 헌법소원의 대상에 포함시키도록 하는 헌법재판소법 개정의견을 국회에 제출하였다고 한다. 이 개정의견에는 아울러 헌법불합치, 한정합헌, 한정위헌 등 변형결정의 법적 근거와 그 기속력을 명시하도록 하였다. 헌재가 해묵은 논쟁에 대하여 입법적으로 해결하고자 하는 결단을 내린 것이다. 당연히 대법원은 재판소원금지와 헌재의 한정합헌과 한정위헌결정의 기속력이 없다는 기존의 입장을 재확인하며 이에 반발하는 입장이다. 헌재가 국회에 제출한 의견처럼 법원의 재판 모두를 포함시키는 방안은 기본권보장에 충실하고 헌법소원제도를 활성화할 수 있는 방안임이 분명하지만, 남소문제와 재판이 사실상 4심제로 변질될 수 있으며, 헌법재판소가 사실상 대법원의 상급심이 됨으로써 헌법재판과 일반재판의 합리적 기능배분이 무너질 수 있다는 점 등의 문제가 있어 현실적으로 국회에서의 법 개정 가능성이 높지 않은 것으로 보인다. 4. 대안의 제시 그럼에도 길은 남아있다. 국회가 직권으로 집시법을 개정하면 되기 때문이다. 문제의 현행 집시법 제10조에 대한 개정안을 소개(제시)하면 다음과 같다. "제10조(옥외집회 및 시위의 제한시간) 일출시간전, 일몰시간 후에 옥외집회 또는 시위가 이루어지는 경우에 주최자는 평화적인 집회 및 시위의 질서유지를 위해 질서유지인을 두어야 한다"는 식이다. 이는 우리 헌법이 주, 야간을 불문하고 집회에 대한 허가제를 금지하고 있는 이상, 야간 옥외집회라 하여 금지를 원칙으로 하여서는 안 된다는 취지다. 다만, 야간 옥외 집회를 원칙적으로 허용한다고 하더라도 야간이라는 특수성으로 인하여 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 부득이한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있음은 당연하다. 그러나 이러한 제한도 사전금지로 발전해서는 안 되며, 집회 및 시위 개최 후에 집회가 현실적으로 공공의 질서나 안전에 직접적으로 위협을 주고 있다고 판단될 때에만 보충적으로 제한 또는 해산할 수 있도록 해야 한다. 그에 따라 집회 주최자에게는 야간 옥외집회에 대해 평화적 질서유지 의무가 부여되고, 경찰 등은 평화적 집회를 위해 협력할 보조적 조력자로 역할을 다해야 하며 두 당사자 모두 그 위반 시 사후 행정벌이나 형사처벌로 감독하여야 할 것이다. 결국 야간 옥외집회나 시위가 사전허가제로 언제든 운용될 수 있는 현행 집시법 제10조 등 관련 조항은 조속히 개정되어야 한다.

I. 머리말 속칭 ‘스트로크 방식’과 ‘계 방식’에 의한 억대 규모의 내기골프가 도박죄의 구성요건에 해당되지 않는다는 판결을 두고 논란이 많다. 법전문가들은 대체로 수십만원대의 내기골프 까지도 도박죄로 처벌한 대법원의 판례나 종래의 일반적인 법해석론에 비추어 볼 때 법적 안정성을 해치는 ‘튀는 판결’이 아니냐는 부정적인 시각이 우세한 듯하다. 일반인들의 경우에도 판결을 내린 법관 스스로 제시한 바와 같이 ‘아직까지도 귀족스포츠로 인식되고 있는 골프경기’를 하면서 엄청난 액수의 돈내기를 한 것이 도박이 아니라고 한 판결을 선뜻 납득할 수 없다는 여론이 주류인 것으로 여겨진다. ‘헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판’(헌법 제 103조)하는 법관이 최고법원의 판례와 다른 또는 그에 정면으로 배치되는 법해석을 하여 독자적으로 판결할 수 있는 가능성과 그 필요성에 대해서는 장황한 해명이 필요 없을 것이다. 하급법원의 이른바 ‘튀는 판결’ 자체가 문제가 될 수 없다. 적어도 그것이 합당한 이유가 있고, 그 높이와 방향이 적절하다면 법실무상으로는 물론이고, 법이론적으로도 매우 유용한 토론의 기회와 자료를 제공하기 때문이다. 또한 재검토와 수정의 기회가 제도적으로 보장되어 있기 때문에 법적 안정성을 크게 해치지 않는 범위 내에서의 어느 정도 실험적인 법해석과 그에 수반되는 다소간의 법리적 무리는 법발전에 소중한 자양분이 된다는 점에서 오히려 그 역기능에 대한 우려보다는 순기능이 주목되어야 한다. 이러한 전제 하에 동 판결이 제공한 토론의 기회와 단서를 선용하는 관점에서 마당을 조금 넓혀서 그 ‘튐’의 법해석론상 의미와 문제점을 검토해본다. II. 판결의 요지 억대 규모의 내기골프라도 도박에 해당되지 아니하기 때문에 무죄로 판단한 동 판결의 논지는 간명하다. 형법 제246조상 도박죄의 구성요건인 도박은 ‘재물을 걸고 우연에 의하여 재물의 득실을 결정하는 행위’(이회창외, 주석형법 IV, 119쪽)인데, 내기골프는 우연이 아니라 내기 참여자의 기량에 의해서 승패가 결정되기 때문에 도박으로 볼 수 없다는 것이다. 도박은 객관적으로 불확실할 것이 요구되지는 아니하지만 당사자가 주관적으로 확실하게 예견 또는 지배할 수 없는 사실에 따라 승패가 결정되는 경우, 즉 화투나 카드, 카지노 등과 같이 ‘지배적이고도 결정적인 부분’이 우연히 결정되는 경우에만 한정되어야 한다는 논리다. 역으로 부분적으로는 사소한 우연이 개입될 수 있겠지만 전체적으로는 정신적, 육체적 역량에 의해 승패가 결정되는 경기방식의 내기골프가 도박죄에 해당되는 것으로 본다면 바둑, 장기는 물론이고 국가대표 운동선수에 대한 포상금이나 프로운동선수들에 대한 이른바 성과급 옵션계약 등이 모두 처벌되어야 하는 불합리함이 발생될 수밖에 없게 된다고 반문한다. 결국 많은 재물을 건 내기골프는 도덕적으로는 비난될 수 있겠지만, 그것이 기량과 기능에 의해 승패가 결정되는 운동경기방식으로 진행되는 것이라면 도박죄를 구성한다고 볼 수 없다는 결론이다. III. 평석 1) 일단 사건과 규범의 교차적인 구성관계를 고려하지 아니하고, 도박죄의 구성요건, 즉 ‘도박’의 개념해석에만 초점을 맞추어서 말한다면 동 판결은 일반적으로 법적 결정의 준거로 제시되는 통속적인 의미(natural meaning), 입법자 또는 법률의 의지(will), 독트린(doctrine), 효용(utility) 네 가지 중에 법개념의 통속적인 의미에 대한 새로운 시각을 제시하였다는 점에서 주목된다. 굳이 이른바 Savigny식의 4단계 법해석방법의 틀에 따라 표현한다면 역사적 해석이나 체계적 해석보다는 문리해석과 논리적 해석기술이 우선 적용된 전형적인 해석례로 여겨진다. 법적 결정의 합리성을 뒷받침해 주는 전술한 네 가지 요소들과 법해석의 4단계 또는 7단계 방법들이 서로 유리되어 있거나 또는 배제관계를 전제로 한 선택의 대안으로 주어져 있지는 아니한 바, 설시에 포함되어 있지는 아니하더라도 동 판결에서 법률해석과 법적 추론에서 상대적으로 부각되지 않은 해석방법이나 정당화 요소들이 전혀 고려되지 않은 것으로 생각되지는 아니한다. 우선된 해석방법과 준거를 기초로 한 법해석과 그에 따른 판결의 합리성과 정당성에 대한 반박의 논거로서 상론할 필요는 없고, 행간에 담는 것으로 충분하다고 여겼을지도 모른다. 말하자면 억대 규모의 내기골프라도 도박죄를 구성하지 아니한다는 판결이 ‘건전한 근로의식의 배양’이라는 입법자의 ‘의지’나(대법원 1983.3.22. 83도2151), 그에 어긋나는 부정적인 ‘효용’을 조장하게 될 위험, 기왕의 일관된 대법원 판례와 대체로 일치된 학설을 통해 정립된 도박에 대한 ‘엄정하고도 단호한 취급의 원칙’(도그마틱)이 부인되거나 완화되어야만 할 사회경제적 상황변화 등에 대해서는 크게 우려 또는 고려할 필요가 없다고 판단한 것으로 생각된다. 법적 추론에 있어서 결코 분리, 배제되는 것은 아니지만, 어쨌든 이러한 판단은 사회상황과 사람들의 의식, 여론 등 현실에 대한 진단과 전망이다. 따라서 여기에서는 일단 그 판단의 당부에 대한 상론은 약하고, ‘기량과 능력이 아니라 우연에 의해서 결정되는 승패와 관련하여 재물을 거는 경우에만 도박에 해당된다’는 법해석의 방법론적 문제점을 검토해 본다. 2)우선 사전적 의미에서 보면 ‘우연에 의한 승부결정’과 그에 따른 ‘재물걸기’가 도박개념의 핵심이다. 내기골프와 같이 이른바 경기방식에 의한 내기의 경우는 도박에 해당되지 않는다는 판단은 적어도 이러한 국어사전상의 ‘통속적 의미’에 따르면 일견 적확한 것으로 여겨진다. 그러나 법률개념을 표현하는 법학전문언어가 그 어의와 구문이 정확한 규칙을 기초로 하고 있는 엄격한 의미에서의 학문전문언어가 아니고 또한 항상 ‘통속적인 의미’의 통용어를 바탕으로 하여 그 생명력이 유지되고 발전될 수밖에 없다는 점을 감안하여도 법률언어 역시 통속어와 마찬가지로 2차원의 복합적인 구조와 기능을 갖고 있다. 이 부분의 논의에서 전적으로 아이디어를 의존하고 있는 A. 카우프만(Recht und Sprache, in: Beiraege zur juristischen Hermeneutik, S. 108ff.)의 말을 빌리면 언어는 합리성과 확정성이 작동되는 수평적 차원과 의도성과 은유성이 핵심인 수직적 차원의 복합구조를 갖는다. 그에 따르면 이른바 ‘디지털 언어’에 해당되는 전자의 차원에서는 명료성과 정확성을 지향하는 언어의 표시기능, 후자의 ‘아날로그 언어’의 차원에서는 언어의 초월성과 논리성이 부각되는 의미전달과 상징의 기능이 주목된다. 물론 통용어든 법률언어든 실제로 말해지는 언어에서는 항상 이 두 가지 차원이 서로 교착되어 있다. 말하자면 두 차원은 선택의 대안으로 주어져 있는 것이 아니라, 다소간의 정도 내지는 중점의 문제이다. 이러한 법언어학의 관점에서 보면, 동 판결에서 국어사전적인 ‘통속적 의미’에 준하여 법률언어인 도박의 개념을 보다 명료하게 확정한 것은 ‘디지털 언어’의 표시기능에는 충실한 법해석이었다고 할 수 있을 것이다. 그러나 통용어로서든, 법률언어로서든 ‘아날로그 언어’로서의 함의, 즉 의사소통과 상징기능과 그와 관계되는 언어의 전략적인 가치는 전혀 고려되지 못하였다. 말하자면 ‘아날로그 개념’으로서 도박의 ‘통속적 의미’와 법적 의미는 완전히 배제된 디지털 개념의 수평적이고 형식적인 논리적 명료성과 확정성만이 추구되었다고 할 수 있다. 디지털 기호로 작동되는 컴퓨터가 사람의 감정과 정서를 담아 맬 수 없는 것은 은유의 깊이와 초월의 높이를 알지 못하는 ‘디지털 언어’의 경우에도 마찬가지이다. 우리 사회에서 도박현상에 대한 대다수 구성원들의 정서와 관념과 그것의 사회?경제?문화적 역기능에 대한 정책적 인식과 전망이 담겨져 있는 통용어로서 도박의 개념과 동 판결에서 제시된 법률전문언어로서의 도박의 개념이 얼마나 일치되는지, 또는 두 개념의 세계 간에 거리가 있다면 그것이 합당한 이유가 있는 적절한 정도인지 의문이다. 적어도 설시상으로만 보면 이 부분에 관한 고민의 흔적을 찾아 볼 수 없다. 3)이러한 고민이 부족한 흔적은 논리해석의 논거로 제시된 다음 반문에서도 잘 드러난다. 프로 운동선수나 국가대표운동선수에 대한 포상금지급 등의 경우를 도박죄로 처벌할 수 있겠는가? 매 홀당 승패에 따라 돈내기를 하는 이른바 Skins골프게임도 도박죄의 구성요건에 해당되는 것은 마찬가지 아닌가? 박세리와 박지은 선수가 재물을 건 골프경기를 하는 경우에도 도박죄가 성립되는 불합리함은 어떻게 할 것인가? 이 경우들이 과연 사건으로 주어 진 내기골프와 같게 취급되어야 할 같은 생활사태인가? 위에서 제시된 경우 법적인 근거의 유무를 막론하고 반사회적인 도박성이 부인되는 것은 그 내기재물이 경기 참여자가 직접 거는 것이 아니라, 스폰서를 통해 제공되고 또한 그것은 실질적으로 보면 수준 높은 경기를 보여주는 서비스나 국위선양 등의 성과에 대한 소비자나 국민이 제공하는 반대급부이다. 경기결과에 따라 재물의 귀속이 달리 결정되는 것은 서비스에 대한 대가로 정해져 있는 총상금을 공인된 합리적인 기준에 따라 배분하는 것일 뿐이다. 만약에 박세리, 박지은 선수가 공인된 경기가 아니라 직접 다액의 돈을 걸고 사적으로 skins게임을 한다면 그것은 이 판결 사건과 마찬가지로 당연히 도박에 해당된다. IV, 맺는말 전술한 바와 같이 하급법원에서의 ‘튀는 판결’ 자체는 폄하 또는 기피의 대상이 될 수 없다. 문제는 합당한 이유와 그 높이 및 방향이다. 동 판결은 수십종의 복권사업과 함께 경마, 경륜, 경정 등 사행적인 돈내기 게임이 공인되고 있는 법 및 사회상황에서 적어도 국가의 형벌권의 한계나 형사입법정책적인 차원에서 도박죄의 처벌범위가 제한 또는 분명하게 획정되어야 한다는 문제의식의 관점에서는 나름대로 그 ‘튐’의 의미와 가치가 인정된다. 다만 형법해석상 제일의 지침이라고 할 수 있는 법적 안정성이나, 현대 형사법에서 특히 강조되는 사회방위의 요청 등에 동 판결이 얼마나 부합되는지는 의문이다. 또한 일방적으로 법언어의 수평적 차원만을 주목한 디지털 언어 중심의 법해석은 이러한 요청들과 함께 법문화적 요소나 그 핵심을 구성하는 일반시민들의 평균적인 법감정, 입법목적과 취지, 기타 도박현상에 대한 사회정책적 진단과 전망 등을 제대로 담아내기 어렵다. 결론적으로 입론의 깊이와 폭이 미흡하였다는 점에서 동 판결의 ‘튐’은 다소 성급하고 과격한 것으로 생각된다.

I. 머리말 최근 신탁재산의 관리.처분에 대한 부가가치세 납세의무자 및 부가가치세 환급청구권이 신탁재산에 귀속되는지 여부 등에 관한 대법원 판례가 있었다(대상판결 1 - 대법원 2003. 4. 25. 선고 2000다33034 판결, 대상판결 2 - 대법원 2003. 4. 25. 선고 99다59290 판결). 이들 판례는 자익신탁인 토지개발신탁의 부가가치세 납세의무자는 위탁자이고(대상판결 1), 타익신탁인 담보신탁의 경우 납세의무자는 수익자라고 판시하면서(대상판결 2), 이를 전제로 부가가치세 환급청구권의 귀속 등에 대하여 판단하고 있다. 그러나 이는 세법상 실질과세의 원칙과 신탁법상의 법리를 오해하고, 몇 가지 부당한 결과를 초래할 우려가 있어 검토해 볼 필요가 있다. 다만, 지면관계상 자세한 내용은 별도의 논문에서 보기로 하고, 우선 대상판결 들의 전제가 된 대상판결 1의 판시내용 중에서 납세의무자부분만 검토하겠다(이하 판시 내용에서도 부가가치세 환급청구권이 신탁재산에 포함되는지 여부 및 기타 논점에 대해서는 언급하지 않을 것이다). - 판 결 요 지 - 신탁법에 의한 신탁은 부가가치세법 제6조제5항 소정의 위탁매매와 같이 자기명의로 타인의 계산에 의하여 재화 또는 용역을 공급하거나 공급받는 등의 신탁업무를 처리하고 보수를 받는것이어서 신탁재산의 관리.처분 등 신탁업무를 처리함에 있어 사업자 및 이에 따른 부가세 납세 의무자는 원칙적으로 위탁자라고 봐야 II. 사안의 개요 및 소송의 진행관계 1. 사안의 개요 H신탁은 1995. 6.29 J사 소유의 성남시 분당구 야탑동 341대 27,360㎡(이하 “이 사건 토지”라 함) 지상에 철골철근 콘크리트조 지하 5층, 지상 5층 연면적 200,019.90㎡의 건물을 건설하고 이 사건 토지와 건물을 신탁재산으로 하여 이를 임대, 관리. 운용하는 것을 신탁목적으로 하고, 이 사건 토지는 건물의 건축 및 그 소유를 위한 부지로서 관리한다는 내용의 신탁부동산 관리. 운용방법 등을 정하여 위 J사와 토지개발신탁계약(이하“이 사건 신탁계약”이라함)을 체결하였다. 이후 H신탁은 신탁재산인 이 사건 토지의 신탁목적에 따라 이 사건 토지 위에 건물을 신축하는 공사를 시행하였고, 그 건물신축공사를 진행하기위하여 직접 건설회사 및 감리회사 등과 공사도급계약 등을 체결하였으며, 그 회사들로부터 건설 및 감리용역 등을 제공받고 매입부가가치세액과 함께 공사대금 등 그 대가를 지급하였다. H신탁은 위와 같이 직접 위 각 회사들과 계약을 체결하고, 이 사건 신탁계약에 따라 이 사건 토지위에 건물신축공사를 진행하면서 기성에 따라 공사도금금액을 지급하고, 건설회사 등으로부터 세금계산서를 교부받았다. 다만, “세금계산서”에는 국세청의 행정지도에 따라 공급받는 자가 원고로 기재되어 있지 않고 원고는 비고란에 수탁자로 기재된 채 위탁자인 위 J사가 공급받는 자로 기재되어 있었다. 그런데 J사가 신고한 매입세액이 매출세액보다 많이 신고되자, 서초세무서장은 J사에게 부가가치세 환급청구권이 J사에게 귀속되는 것을 전제로 하여 위 환급금 중 J사의 체납세 금 39,090,920원을 공제한 금 211,796,900원을 공탁하였다. - 연 구 요 지 - 신탁계약에 있어서 부가세 납세의무를 위탁자로 본 것은 위탁매매가 지니고 있는 외연의 범위를 넘어 세법적 사실을 포섭한 조세법상 엄격해석의 원칙에 위배되는 문제가 있고, 거래의 귀속주체와 이익 등의 귀속주체를 혼동하여 거래세라는 부가세 본질을 외면한 잘못된 해석기준을 낳았다는데 문제가 있다. 따라서 위탁매매와 신탁계약은 서로 본질적으로 다른것이므로 신탁에 있어서는 원칙적으로 수탁자를 납세의무자로 봄이 타당하다 2. 공탁금출급청구권확인 소송의 진행관계 이에 H신탁은 서울지방법원에 공탁금수령권자확인청구의 소를 제기하였으나, 원심판결에서 H신탁은 패소하였고, 이에 상고하였다. 3. 판시사항 신탁법상 신탁재산의 개발.관리.처분 등 신탁업무를 처리함에 있어 부가가치세법상의 사업자 및 이에 따른 부가가치세의 납세의무자(=위탁자) - 수탁자가 신탁재산을 관리.처분함에 있어 재화 또는 용역을 공급하거나 공급받게 되는 경우 수탁자자신이 계약당사자가 되어 신탁업무를 처리하게 되는 것이나 그 신탁재산의 관리.처분 등으로 발생한 이익과 비용은 최종적으로 위탁자에게 귀속하게 되어 실질적으로 위탁자의 계산에 의한 것이라고 할 것이므로, 신탁법에 의한 신탁 역시 부가가치세법 제6조 제5항 소정의 위탁매매와 같이 자기(수탁자) 명의로 타인(위탁자)의 계산에 의하여 재화 또는 용역을 공급하거나 또는 공급받는 등의 신탁업무를 처리하고 그 보수를 받는 것이어서, 신탁재산의 관리?처분 등 신탁업무를 처리함에 있어서의 사업자 및 이에 따른 부가가치세 납세의무자는 원칙적으로 위탁자라고 보아야 한다. III. 신탁재산의 관리.처분에 있어 부가가치세 납세의무자 1. 부가가치세의 의의 부가가치세(Valued Added Tax)는 재화나 용역이 생산.제공되거나 유통되는 모든 거래단계에서 생성되는 부가가치를 과세표준으로 하여 과세하는 조세이다. 부가가치세는 재화나 용역을 생산.공급하거나 유통하는 과정에서 생긴 부가가치에 대하여 모든 거래단계마다 과세하는 多段階 去來稅로서, 그 조세의 부담은 거래상대방에게 전가되어 종국적으로는 최종소비자가 그 부담을 지도록 하는 한다. 즉 재화와 용역에 부과된 세액은 전가되어 소비자의 부담으로 귀착될 것이 예상되어 있는바, 擔稅者가 소비자일 것을 예상하는 一般消費稅이자 間接稅이다. 그러나 납세의무자는 재화와 용역을 공급하는 事業者가 법률상 납세의무를 부담한다. 2. 납세의무자 부가가치세법상 “부가가치를 납부할 의무자(납세의무자)”는 「영리목적의 유무에 불구하고, 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자(사업자)」이며, 여기서 과세의 대상이 되는 “재화의 공급”은 「계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것을 일컫는다(동법 제6조 제1항)」, 다만 「“위탁매매 또는 대리인에 의한 매매”에 있어서는 위탁자 또는 본인이 직접 재화를 공급하거나 공급받은 것으로 보기 때문에(동법 제6조 제5항).」위탁매매 또는 대리관계에서 납세의무자는 위탁자 또는 본인이 된다. 그런데 납세의무자의 확정은 외관이 아닌 법적실질에 의하여야 한다. 따라서 신탁재산의 관리?처분에 대한 부가가치세의 경우 누가 납세의무자인지는 신탁계약의 법적실질과 신탁계약에서 누가 실질적으로 재화와 용역을 공급하는 지 여부를 가지고 판단해야 한다. 그런데 당해 대상판결은 같은 전제아래 신탁법상의 신탁계약의 실질을 부가가치세법 제6조 제5항 소정의 위탁매매로 보고, 신탁계약에서도 위탁계약과 같이 위탁자가 실질적으로 재화와 용역을 공급하는 자라고 본 것이다. 3. 위탁매매제도와 신탁제도의 異同 신탁제도나 위탁매매제도 모두 수탁자의 명의로 법률관계가 형성된다는 점과 종국적으로는 그 수익과 비용이 위탁자에게 귀속된다는 점에서는 공통된다. 하지만 신탁제도에 있어서는 수탁자가 사망해도 신탁관계가 종료하지 않는 반면(신탁법 제11조 제2항), 위탁매매는 수탁자가 사망하면 계약관계가 종료하며(상법 제112조, 민법 690조), 또한 신탁에서는 신탁재산을 구속함에 반해 수익자나 위탁자에게 그 법률효과가 미치지 않는다. 그러나 위탁매매의 경우에는 위탁매매인이 위탁매매로 인하여 취득한 물건.유가증권 또는 채권은 위탁자와 위탁매매인의 채권자사이에서는 위탁매매인의 이전행위없이 당연히 위탁자에게 귀속되는 것으로 간주된다(상법 제103조). 뿐만 아니라, 신탁계약에 있어서, 위탁자는 수탁자를 지시할 수는 있어도 직접 신탁재산을 관리처분을 할 수 없고, 수탁자가 행한 법률행위의 효력을 부인하거나 수탁자에게 부담시킬 수 없으나, 위탁매매의 경우에는 위탁자는 위탁매매인에게 일정한 가격에 매수 또는 매도할 것을 정할 수 있고, 위탁매매인이 이를 준수하지 않았을 경우 위탁자가 이를 인수하지 않아도 무방하다(상법 제106조). 이와 같이 신탁제도는 위탁매매제도와는 달리 위탁자와의 관계에서도 독립성이 강화되어 있으며, 제3자와의 관계에서는 완전히 독립된 거래관계인 것이다. 4. 신탁계약을 위탁매매와 같게 평가한 대상판결 들의 문제점 가. 엄격해석의 원칙에 위배 따라서 신탁계약을 위탁매매의 외연의 범위내에 일률적으로 포섭시키기에는 무리가 있으므로, 거래세인 부가가치세 납세의무자가 누구인지를 판단할 때도 신탁제도 고유의 특성에 따라 신탁계약의 체결경위, 목적, 취지, 거래대상, 거래당시 비용지출의 당사자, 거래사업의 실질담당자 등을 종합적으로 고려하여 실질적인 부가가치의 귀속주체 즉 재화와 용역을 공급하는 자를 누구로 할 것인지 여부를 판단해야지, 단지 법률상 명의는 수탁자에게 귀속하고, 그 경제적 이익과 비용은 위탁자 내지 수익자에게 귀속한다는 구조상의 유사성만가지고 일률적으로 위탁매매와 유사하다하여 신탁계약에 있어서도 부가가치세 납세의무자를 위탁자라고 본 대상판결 1, 2는 신탁제도와 위탁매매제도를 혼동하여 신탁계약에 포섭시킨바, 이는 위탁매매가 지니고 있는 외연의 범위를 넘어 세법적 사실을 포섭한 조세법상 엄격해석의 원칙에 위배한 문제가 있는 것이다. 나. “신탁수익의 귀속”과 “과세물건인 부가가치의 귀속”을 혼동 게다가 대상판결 들은 “신탁수익의 귀속”과 “과세물건인 부가가치의 귀속”을 혼동하여 이 사건 거래내용을 위탁매매라고 본 잘못이 있는 것이다. 즉 실질과세의 원칙에 따라 과세물건인 이건 거래로 발생한 부가가치가 누구의 행위로 인하여 발생한 것인지(실질적인 납세의무자가 누구인지 여부)여부에 대해 신탁법의 내용, 신탁계약을 체결한 과정, 취지, 목적, 당사자의 의사, 일반인의 법의식 및 법감정 등을 좀더 면밀히 검토?종합하여 판단한 후, 이건 신탁계약을 위탁매매로 볼 수 있는지를 검토해야 하는데, 신탁관계의 본질을 간과하고, 실질적으로 법적인 과세물건의 귀속을 누구에게 해야 하는지 여부를 검토하지 않은 문제가 있다고 본다. IV. 대상판결 1의 검토 가. 토지개발신탁에선 수탁자(부동산신탁회사)가 신탁사업수행을 위하여 금웅기관으로부터 자금을 차입하고, 건설회사와 도급계약을 체결하며, 수분양자(임차인)들과 분양계약(임대차)을 체결한다. 이와 같은 경우 수탁자는 계약상의 채무를 부담하게 된다. 예컨대 대출금융기관에 대하여는 대여금반환채무를, 시공회사에 대하여는 공사비지급채무를, 수분양자에 대하여는 분양목적물을 이전해주거나, 분양계약해제시 분양대금반환채무를 부담하게 된다. 그런데 수탁자(신탁회사)가 부담하고 있는 채무는 신탁계약이 종료할 때, 우선 신탁재산으로 지급하며, 그렇지 못할 경우 신탁법 제42조 제2항에 따라 수탁자는 수익자에게 그 비용을 부담하게 할 수 있으나, 수익자가 수익권을 포기할 경우에는 수탁자가 부담할 수 밖에 없다(동조 제3항). 결국 수탁자는 수익자에 대하여 신탁재산을 한도로 유한책임을 부담하지만, 제3자에 대하여는 무한책임을 부담하게 된다. 이런 점에서 수탁자의 채무는 신탁재산과 부담부분이 없는 연대채무에 유사한 채무를 부담한다. 결국 토지개발신탁의 경우에는 수탁자가 모든 계약상 채무를 부담하며, 그 명의로 모든 법률행위를 하는 것이다. 나. 게다가 이건과 같은 토지개발신탁의 경우, 수익자가 받은 수익은 수탁자가 행한 법률행위의 효력에 따른 것도 아니며, 그 경제적 효과가 미치는 것도 아니다. 그 실질은 단지 신탁사업의 목적수행에 따라 수탁자인 신탁회사가 얻은 수익을 배당받는 것과 다르지 않다고 본다. 따라서 대상판결에 따르면 배당이익에 부가가치세를 과세한 경우가 된다. 다. 또한 신탁법상 수익자가 가지는 법적인 권리는 수탁자에 대한 일정한 급부청구권일 뿐, 신탁재산에 대하여 아무런 물권적 권리가 없다고 보아야 한다. 따라서 대상판결처럼 신탁재산의 처분이익을 향수한다는 근거로 위탁자를 사업자로 보는 것은 경제적실질에 따라 과세하는 것으로 실질과세원칙에 대해 법률상 실질설을 취하고 있다고 볼 수 있는 종전 판례의 태도와도 배치되는 것이라고 본다. 라. 결국 재화를 인도.양도할 있는 자는 당해 재화의 소유자 혹은 재화를 처분할 수 있는 대외적 처분권자라고 할 수 있으므로, 적어도 토지개발신탁에 있어서는 “수탁자”가 재화의 공급자 내지 공급받는 사업자로서 납세의무자라고 보는 것이 타당할 것이다. V. 결론 그러나 이건 대상판결 들은 신탁재산의 관리처분거래를 그 실질에 따라 파악하지 않고, 원칙적으로 부가가치세법 제6조 제5항의 위탁매매로 본 점에서 문제가 있다고 본다. 신탁재산의 관리.처분에 있어 부가가치세의 납세의무자를 판단할 때, 사법상 거래에서 실제로 행하여진 신탁계약의 설정취지, 목적, 거래대상, 거래당시 비용지출의 당사자, 일반인의 관념, 거래사업의 실질담당자 등을 종합적으로 고려하여 실질적인 부가가치의 귀속주체 즉 재화와 용역을 공급하는 자를 누구로 할 것인지 여부를 판단해야지, 단지 세금계산서상 ‘공급받는 자’ 내지 ‘공급하는 자’를 위탁자로 하였다는 점과, 법률상 명의는 수탁자에게 귀속하고, 그 경제적 이익과 비용은 위탁자 내지 수익자에게 귀속한다는 구조상의 유사성만가지고 일률적으로 부가가치세법 제6조 제5항의 위탁매매라 보고, 신탁계약에 있어서도 부가가치세 납세의무자를 위탁자라고 본 대상판결 1, 2는 신탁제도와 위탁매매제도를 혼동하여 신탁계약 포섭시킨바, 이는 위탁매매가 지니고 있는 외연의 범위를 넘어 세법적 사실을 포섭한 조세법상 엄격해석의 원칙에 위배한 문제가 있는 것이다. 게다가 이건 대상판결 1은 거래의 귀속주체와 이익 등의 귀속주체를 혼동하여 거래세라는 부가가치세의 본질을 외면한바 잘못된 해석기준을 낳았다는 데 문제가 있다고 볼 것이다. 따라서 위탁매매와 신탁계약은 서로 본질적으로 다른 것이므로, 신탁에 있어서는 원칙적으로(적어도 토지개발신탁에 있어서는) “수탁자”를 납세의무자로 봄이 타당하다고 본다.

I. 문제의 제기 정치개혁의 의제가 초미의 관심사로 상정되어 있다. 집권세력의 정략적인 의도나 특정 정당 내에서의 정파들 간의 이해관계에 따라 제기되던 이전의 이른바 ‘정풍운동’등과는 그 맥락과 성격이 사뭇 다르다. 헌법재판소(이하 ‘헌재’로 약함)가 그동안 정치법제와 관련하여 많은 결정을 내려왔지만, 특히 이런 상황에서의 정치제도와 관련된 결정은 정치개혁논의에 대한 준거로서 매우 중요한 의미를 가질 수밖에 없다. 이러한 관점에서 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(이하 ‘선거법’으로 약함)상의 기탁금제도와 관련된 헌재의 결정이 더욱 주목되거니와, 이는 개별 사건에 대한 결정의 내용보다는 설시를 통해 드러난 국회의원선거에 대한 헌재의 기본적인 시각 때문이다. 주지하는 바와 같이 대의민주정치의 성패는 민주적이고 합리적인 선거법제에 달려 있고, 선거의 기능과 역할에 대한 시각은 대의민주주의관을 결정하는 중요한 의미를 갖는다. 특히 추상성과 개방성이 두드러지고, 그렇기 때문에 해석을 통한 법형성의 기능이 부각될 수밖에 없는 ‘정치헌법’의 경우 헌법에 대한 최고의 유권해석기관인 헌재의 ‘관점’(topos)은 정치법제의 형성과 운용에 대하여 기본적인 지침과 한계로 작용된다. 현행 ‘선거법’상의 기탁금제도를 합헌으로 판단한 헌재의 결정은 대의민주주의의 본질과 현상에 대한 다양한 이해와 평가의 폭을 감안 할 때 하나의 가능한 ‘관점’에 따른 학리해석론으로서는 수긍될 수 있는 점이 없지 아니하지만, 최고의 유권헌법해석기관인 헌재의 해석론으로서는 그 ‘관점’의 타당성에 대하여 의문이 없지 아니하여 이의를 제기한다. - 결 정 요 지 - 국회의원선거 기탁금제도의 시행여부와 기탁금 액수 및 반환의 기준 등은 과잉 금지의 헌법적 한계내에서 입법자가 정책적으로 결정할 사항으로, 현행 선거법상의 기탁금 액수와 반환기준은 과다하거나 자의적인 기준이라 할 수 없다 II. 결정요지 헌재는 국회의원선거 기탁금제도의 시행 여부와 기탁금의 액수 및 반환의 기준 등은 과잉금지의 헌법적 한계 내에서 선거 및 정치문화와 풍토, 국민경제적 여건, 국민의 법감정 등의 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 정책적으로 결정할 사항으로 본다. 다만 현행 ‘선거법’상의 기탁금의 액수와 반환기준은 우리의 정치문화와 선거풍토에 따른 현실적인 필요성을 감안할 때 과다하거나 자의적인 기준이 아니라는 입장이다. 우선 기탁금제도 자체의 필요성과 관련하여 헌재는 입후보자수의 ‘적정한 제한’을 핵심논거로 제시한다. 정치세력간의 세력구도를 결정하는 국회의원선거에서 민주적 정당성에 상응하는 대의기관의 구성과 그에 따른 정국안정의 요청이 그 요체인데, 일정한 범위 이상으로 입후보자가 난립하여 선거의 진지성과 신뢰성이 떨어지게 되면 선거의 제 기능을 기대할 수 없게 되는 바, 우리의 정치문화나 선거풍토 등의 현실과 경제적 부담 등을 감안할 때 기탁금제도는 불가피할 뿐만 아니라, 적절한 방안이라는 것이다. 구체적으로 1,500만원의 기탁금 수준(‘선거법’ 제56조)은 천만원 내지 2천만원의 기탁금이 요구되는 경우 후보자의 수가 4∼5명 정도로 고정되고 있는 경향과 함께 그것이 도시근로자 평균임금의 약 3∼6개월분에 해당되는 수준임을 감안 할 때 과다한 것으로 볼 수 없다고 본다. ‘유효투표총수를 후보자수로 나눈 수(이하 n분의 1로 기술함) 또는 유효투표총수의 100분의 15이상’으로 정해진 반환기준(동 법 제57조)에 대해서는 별다른 논거제시 없이 그 자의성을 부인한다. - 평 석 요 지 - 선거법상의 기탁금 액수와 그 반환기준의 적정성에 대한 헌재의 긍정적인 판단은 의문이며, 특히 반환기준에 관해 헌법적 한계를 제시하는 외에는 아무런 실질적인 논거를 제시하지 않은 것은 설득력을 가질 수 없는 것이다. III. 평석 헌재는 기탁금제도 자체의 정당성에 대한 핵심논거로 후보자수의 ‘적정한 제한’의 필요성을 제시하였는바, 대의기관인 국회구성의 기능적 관점에서는 나름대로 타당성이 없지 아니하다. 국회가 민주적 정당성을 바탕으로 구성되고, 책임정치에 부응하는 정책결정기관으로 작동되기 위해서는 ‘국민의 뜻’이 난립에 이르지 않는 범위 내에서 정리·집적되어서 표출되고, 그에 따라 안정적이고 계속적인 세력구도가 형성되어야만 하고, 이는 ‘국민의 뜻’을 형성하고 확인하는 절차인 선거의 진지성과 신뢰성이 담보되는 경우에만 실현될 수 있기 때문이다. 그러나 선거, 특히 국회의원선거는 단순히 대의공직자의 선출이나 대의기관구성의 방법으로서만 그 정치적 의미와 기능이 이해되어서는 아니 된다. 국회의원선거는 후보자들 개인에 대한 선택인 동시에 정치 및 정책운용에 대한 책임을 추궁하고 배분하는 정치세력에 대한 심판절차이기도 하다. 또한 이 심판절차는 공식적으로 장래 국가운영의 방향과 중요한 정책방안들이 의제로 상정되고 논의되는 제도화된 국민토론장이다. 오늘날 정치현실에서 선거는 시민들이 사실상의 결정력을 갖는 정치적 의사표시를 할 수 있는 유일한 기회이고, 그렇기 때문에 자연스럽게 정치에 대한 진지한 관심을 제고시키고, ‘함께 생각하는 시민’과 능력 있는 정치인을 육성할 수 있는 매우 유용한 정치교육의 장이다. 이와 같은 정치적 심판, 토론과 정치교육의 장 등으로서 선거의 복합적인 민주정치적 순기능은 모든 정치세력과 시민들의 적극적이고 능동적인 참여 속에서만 살아날 수 있다. 선거의 진지성과 함께 가능한 한 최대한 많은 시민들이 후보자로서, 유권자로서 같이 참여하는 한 마당의 축제로서의 성격을 강조하는 것도 이 때문이다. 축제성을 담보하는 제1의 조건은 가능한 한 부담은 줄이고, ‘함께 하는 즐거움’에 대한 충분한 기대치를 약속하여 최대한의 참여를 이끌어 내는 것이다. 민주주의의 성격과 내용은 선거제도와 방식에 의해서 상당 부분 결정된다. 기탁금제도도 일견 하나의 미시적인 차원의 기술적인 제도인 듯 보이지만, 적어도 참여정치와 선거의 축제성의 관점에서는 거시적 차원에서 민주주의의 본질을 규정하는 매우 중대한 역기능이 우려되는 제도이다. 그렇기 때문에 대부분의 정치선진국들은 기탁금제도를 두지 않거나 또는 명목상의 상징적인 소액 수준으로 운용하고 있고, 이러한 외국입법례에 대해서는 기탁금제도가 ‘구시대의 역사적인 유물’이라는 판단과 함께 이미 헌재가 조사·검토하여 설시에 담은 바 있다(1989.9.8, 88헌가6, 판례집 제1권, 240면 이하 참조). 이러한 관점에서 볼 때 ‘선거법’상의 기탁금액수와 그 반환기준의 적정성에 대한 헌재의 긍정적인 판단에는 의문을 제기하지 않을 수 없다. 우선 헌재가 제시하는 바와 같이 기탁금 1,500만원이 도시근로자 평균임금의 3~6개월분에 해당된다고 한다면, 이는 가구당 평균저축률을 30%로 가정하는 경우에(통계청이 발행하는 ‘한국의 사회지표’에 따르면 최근 10년을 기준으로 할 때 민간저축률은 25% 내외이고, 도시근로자 가구의 평균 흑자율은 30%를 넘지 아니한다) 실제로는 6개월에서 1년 반 이상을 저축해야만 마련할 수 있는 금액으로 그 부담은 결코 가벼운 것으로 평가되지 아니한다. 특히 취업초기에 있는 청년층이나 빈곤층에게 이 정도의 부담은 그 자체로서 이미 입후보의 기회를 원천적으로 박탈하기에 충분한 수준이라고 할 수 있다. 더욱이 유력한 정당 등 기존의 정치세력에 의존하지 않고 새로운 정견을 내세우는 정치신인들의 경우, 기탁금을 반환받을 가능성이 희박한 상황에서 한 번의 축제참가비 또는 메가폰 사용료로서 1,500만원은 과다한 부담이 아닐 수 없다. 반환기준에 관해서, 헌재는 ‘진지하게 입후보를 고려하는 자가 입후보를 포기할 정도로 높은 기준’은 안된다는 헌법적 한계를 제시하는 외에는 아무런 실질적인 논거를 제시하지 않은 채 유효투표총수의 n분의 1 또는 15% 이상으로 정해진 기준을 ‘현저하게 불합리하거나 자의적인’ 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다. 입법사적으로 볼 때, 1963년에 폐지되었던 기탁금제도가 1972년(12.30. 법률 제 2404호)에 부활된 이래 그 반환기준은 대체로 유효투표총수의 2n분의 1(1991년 개정) 또는 3분의 1(1972년-1981년 개정선거법 까지)이상 내지는 유효투표총수의 n분의 1 또는 20%(1998.4.30, 법률 제 5537호) 이상으로 정해져 왔었는바, 현행 ‘선거법’상의 반환기준은 상대적으로 가장 낮은 수준이기는 하다. 그러나 상대적인 낮음이 적정성을 뒷받침한다고 보기에는 절대기준이 여전히 지나치게 높다. 전술한바, 헌재의 설시에 포함된 조사에 따르면 소액의 명목상 기탁금제도를 운용하고 있는 나라들의 경우에도 그 반환기준은 당선자득표수의 4분의 1 내지 5분의 이상(뉴질랜드, 호주 하원선거)에서부터 유효투표수의 10분의 1 내지 100분의 1이상 등 매우 경미한 수준에서 정해져 있다.(판례집 제1권, 241면 참조) 이렇게 경미한 수준에서 반환기준을 정한 것이 최소한의 선거의 진지성과 함께 최대한의 참여를 필수조건으로 선거의 민주정치적 기능을 각별하게 고려한 입법정책적 의도가 반영된 것임은 물론이다. 이러한 입법례를 떠나서 또는 기탁금액수의 과다성 여부에 대한 평가와는 무관하게 판단하는 경우에도 n분의 1 또는 15% 이상의 반환기준이 우리 헌법과 선거법체계에 적합한 것인지는 의문이다. 예컨대 현행 ‘선거법’(제189조)은 비례대표선거제도의 의석배분과 관련, 원칙적으로 전체유효투표총수의 5%, 예외적으로는 3%이상을 기준으로 하는 이른바 ‘저지규정’을 두고 있는 바, 이 제도가 군소정당의 난립을 막고, 정국의 안정을 도모하기 위한 취지의 제도임은 재론을 요하지 아니한다. 그렇다면 아마도 우리 선거법의 체계논리상 적어도 유효투표총수의 3-5%정도의 득표를 한 후보자와 그 후보자가 낸 목소리를 선거의 진지성과 신뢰성을 해친 난립에 해당되는 것으로 보는 부정적인 평가를 할 수는 없다고 여겨진다. 더구나 이러한 ‘저지규정’의 기준이 전국단위의 비례대표의 의석배분과 관련하여 정당득표수를 기준으로 한 것인 점을 고려하면, 인적인 신임의 요소가 크게 작용되고, 따라서 정치신인에게 가능한 한 진입문턱을 낮추어야 할 필요성이 부각되는 지역구선거에서의 유의미한 득표에 대한 판단기준은 적어도 ‘저지규정’의 기준보다는 더 낮은 수준에서 정해져야 할 것이다. IV. 맺는말 이미 전술한 1989년의 기탁금제도에 관한 결정에서 헌재는 기탁금제도를 ‘구시대의 역사적인 유물’로 단정하면서 ‘민주정치와 선거제도의 밀접불가분의 관계’에 대한 올바른 인식과 참여확대와 기회균등의 요청을 강조한 바 있다. 그 후 여러 차례 기탁금의 액수와 반환기준과 관련하여 적극적으로 위헌판결을 내린 바 있는 헌재가 2003년의 시점에서 제시한 민주정치와 선거제도의 관계에 대한 ‘관점’과 기탁금제도에 판단은 무려 14년 전의 그것에 비해 크게 퇴보한 것으로 여겨진다. 헌재가 고려한 ‘우리의 정치문화와 선거풍토’가 14년 전에 비해서 더 악화된 것이라면 모르겠으되, 그렇지 않다면 헌재의 결정은 설득력을 가질 수 없다. 우리의 정치현실을 반환기준이 높게 설정된 고액의 기탁금제도가 필요불가결한 수준으로 보는 헌재의 인식이 정확한 것인지 또한 1,500만원의 기탁금 때문에 입후보자수가 4-5명으로 고정되는 경향을 보이는 것인지 의문이 없지 아니하다면 차라리 기탁금제도 없이 또는 경미한 수준의 기탁금액과 예컨대 유효투표총수의 3% 정도의 낮은 반환기준으로 국회의원선거를 한번 실험해보는 것이 가장 간명하고 확실한 검증수단이 될 수 있지 않겠는가?