Ⅰ. 사실관계와 판결요지 1. 사실관계 X(원고, Y의 처)와 Y(피고, X의 남편)는 1990년 12월12일 혼인신고를 마친 부부로서 그 사이에 사건본인 S1(1993년생)갨2(1994년생)를 출산하였는데, X는 Y의 잦은 음주와 외박으로 원만하지 않은 혼인생활을 하던 중 1997년 11월30일 가출하여 따로 생활하다가 2003년 9월30일 Y의 설득으로 다시 집으로 들어 왔으나 한달 만인 2003년 10월30일 다시 가출하였다. X가 잠시 가정에 복귀한 기간을 제외하고, 11년이 넘게 X와 Y는 각자의 주거지에서 별개로 생활해오다가 X는 2007년 초에 소외 M과 현재까지 동거하면서 그들 사이에 2009년 2월12일 다리가 기형인 딸(D)을 출산하였다. S1갨2들은 X갳의 별거기간동안 Y의 어머니(G)의 도움으로 양육하여 왔으며 원심변론 종결일에 S1갨2는 각 고교 1학년, 중학교 3학년생으로 성장하였다. 이 사건 조정기일에서 X는 D의 치료·양육을 위해 가족관계등록을 하는데 장애가 되는 Y와의 혼인의 해소를 주장하였고 Y는 X의 가정복귀를 원하여 조정이 성립되지 않았다. 이에 제1심판결은 X의 청구를 기각하였고, 원심(광주고법)은 2009년 6월5일 제1심판결을 취소하고 X의 청구를 인용하였다. 이에 Y가 상고하기에 이르렀다. 2. 판결의 요지 원심판결의 요지(1심판결의 취소·이혼) : 부부의 별거가 상당히 장기간에 이르고 부부간의 어린 자녀가 없는 경우라면, 상대방이나 자녀가 이혼으로 인하여 정신적·사회적·경제적으로 심히 가혹한 상태에 처하게 되는 등 이혼청구를 인용하는 것이 현저하게 사회정의에 반한다고 할 만한 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 유책배우자의 이혼청구라는 이유만으로 당해 청구가 허용될 수 없다고 해석해서는 아니된다(각판공보, 2009. 8.10.). 대판요지(상고기각) : 원고와 피고사이의 11년이 넘는 장기간의 별거, 원고와 소외인 사이의 사실혼관계 형성 및 자의 출산 등 제반사정을 고려하여 원고와 피고의 혼인은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되었고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 된다고 하여 혼인제도가 추구하는 목적과 민법의 지도이념인 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도, 혼인관계의 파탄에 대한 원고의 유책성이 반드시 원고의 이혼청구를 배척하지 않으면 안될 정도로 중한 것이라 단정할 수 없으므로 원고와 피고의 혼인에는 민법 제840조 제6호 소정의 '혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'라는 이혼원인이 존재한다. Ⅱ. 판례평석 1. 머리말 유책배우자의 이혼청구란 혼인관계의 파탄에 전적으로 주로 책임있는 배우자로부터 그 파탄을 이유로 하는 이혼청구이다. 이 판결은 유책배우자의 이혼청구를 '신의칙·사회정의'의 관점에서 인용함으로써 종래의 소극적 파탄주의에 한정되어 왔던 입장에서 커다란 전환의 역할을 하고 있다고 할 수 있다. 따라서 이 논고는 본 판결의 의의와 금후의 과제에 관하여 고찰한다. 2. 판례연구 (1) 본 판결에서의 논의점 유책배우자의 이혼청구에 관한 종래 판례입장의 전환 여부와 본 판결의 '이혼파탄주의 법리'로의 전환여부이다. 또한 청구인과 소외인(M)과의 신분관계가 '사실혼'이냐 하는 점이다. (2) 유책배우자의 이혼청구에 관한 종래의 판례입장(기각)의 전환 여부 1) 유책배우자의 이혼청구에 관한 판례·학설의 동향 판례의 동향 : 대법원의 1965. 9.21. 판결(65므37)은 축첩한 청구인의 이혼청구를 정면으로 배척한 소극적 판결의 효시이었다. 대법원의 1987. 4.14. 판결(86므28)은 상대방이 혼인계속의 의사가 없으면서 오기나 보복적 감정에서 표면상 이혼에 응하지 않는 경우에는 '예외적'으로 유책배우자의 이혼청구를 인용하고 있다(법원공보 801호: 같은 취지; 대판 1996. 6.25. 1994므741). 학설의 동향 : 유책배우자의 이혼청구를 배척하는 '일반론'의 안이한 적용은 엄격하게 좁혀야 하고 피고에게 이혼의사가 명백한 경우에는 배척할 이유가 없다는 견해(김주수, 친상법 p203~ 204)와 유책배우자의 이혼청구를 예외적인 경우에만 인정할 것이 아니라, 일정한 기간의 별거기간이 지나면 유·무책사유와 관계 없이 이혼을 허용함이 타당하다는 견해(한봉희, 가족법 p161)가 주류이다. 그밖의 유책배우자의 이혼청구는 원칙적으로 허용하고 자의 이익을 위해 일정기간, 이혼을 유예하는 방안이 제시되고 있다(이희배, 가족법학논집 p1,046~ 1,049). 외국의 판례 : 일본최고재판소의 1987. 9.2. 판결(소화61오260호)은 부부의 별거가 상당히 장기간 등의 경우에는 이혼청구를 용인함이 사회정의에 반한다는 특단의 사정이 없는 한, 유책배우자의 청구란 한 사유만으로 불허할 수는 없다고 판시한다(川井 健, 강좌 현대가족법, 2권 p216~219) 2) 종래의 판례 입장 전환여부 가) 종래의 유책배우자의 이혼청구에 관한 판례의 입장 대법원의 종래 판례의 입장을 요약하면 다음과 같다. 유책배우자의 이혼청구는 원칙적으로 기각하였으며(대판 1989. 10.24. 89므429), 예외로 인용하는 입장이었다. 즉, 피청구인의 이혼의사가 명백한 경우(대판 1987. 12.8. 87므44), 오기 보복적 반감으로 표면상 이혼에 불응하는 경우(대판 1987. 9.22. 86므87), 청구인의 유책성이 피청구인보다 가벼운 경우(대판 1990. 3.27. 88므375), 유책행위와 파탄과의 인과관계가 없는 경우(대판1988. 4.25. 87므9), 청구인용이 사회정의에 반하지 않는 경우(서가판 1999. 5.27. 98드32995; 일본최고재판 1987. 9.2. 소화61오260호) 등을 들 수 있겠다. 나) 본건 대판의 입장 전환 원심판결은 유책배우자의 이혼청구를 인용하는 것이 현저히 '사회정의'에 반한다고 보기 어렵다는 이유로 청구인용의 판시를 하고 있다. 본건 대판도 신의칙에 비추어 원고의 유책성이 반드시 청구를 배척하지 않으면 안될 정도로 중한 것이라고 단정할 수 없다는 이유로 청구인용의 판결을 하고 있다. 이와 같은 취지의 판결은 대법원 판결로서는 본 판결이 처음인 것 같다. 이 판결의 의의는 원칙적 이혼규범의 2중상태가 수정되어 종래의 재판규범의 경직성을 완화하는 '변경'의 역할을 하였다고 할 수 있다. 즉, 제한적 파탄주의(원칙적 기각-예외로 인용)를 극복하고 전면적 적극적 파탄주의를 지향한 진일보한 판결이라고 자리매김할 수 있을 정도의 커다란 '변화'라고 할 수 있다. (3) 본 판결의 '이혼파탄주의법리'로 전환여부 1) 유책배우자의 이혼청구 인용의 배경 본 판결은 원고의 유책성을 '신의칙'에 입각하여 그 중대성 여부를 판단하였고 원심판결에서는 유책배우자의 이혼청구를 '사회정의'에 비추어 그 인용 여부를 판단하고 있다. 이러한 점들에 비추어, 본 판결은 전면적 파탄주의에 입각한 판결이라 평가할 수는 없지만 종래의 오랫동안 제한적 파탄주의에 한정하고 있던 판례의 태도에 '변경'을 가져온 섬세한 조정의 역할을 하였으며 우리나라 이혼법에 커다란 전기가 되었다는 점에 그 역할의 의의를 인정해도 무방할 것이다. 2) 이 판결을 계기로 하여 유책배우자의 이혼청구에 대해서는 '원칙적 기각-예외로 인용'의 태도에서 진일보 하여 '원칙적 인용-예외로 이혼유보'의 방향의 발전을 거쳐 종국적으로는 전면적 파탄주의로의 발전을 지향해야 하지 않을까. 3. 여론 청구인과 소외인(M)과의 신분관계는 혼인신고 가능상태가 아닌 점에서 '사실혼'이 아니고(대판 1987. 2.10. 86므70, 대판 1978. 10.3. 78므37, 대판 1984. 8.21. 84므45 참조), 피청구인과의 이혼합의 없는 일방적 별거 중이므로 '중혼적 사실혼'이라고도 할 수 없다고 이해된다(대판 1996. 9.20. 96므530 참조 : 이희배, 가족법판례연구 p481~482 참조). 4. 맺는말 이 판결의 의의는 원칙적 이혼규범의 2중상태가 수정되어, 종래의 재판규범의 경직성을 완화하고 '변경'의 역할을 하였다고 할수 있다. 또한 제한적 파탄주의(원칙적 기각-예외로 인용)에서 발전하여 전면적 파탄주의를 지향한 진일보한 판결이라 자리매김할 수 있을 정도의 커다란 '변화'라고 할 수 있다. 이 판결은 전면적 파탄주의에 입각한 판결이라 평가할 수는 없지만, 종래의 오랫동안 제한적 파탄주의에 한정하고 있던 판례의 '변경'을 가져 온 섬세한 조정의 역할을 하였으며, 우리나라 이혼법 발전에 커다란 전기가 되었다고 이해해도 좋을 것 같다.

Ⅰ. 判例要旨 1. 사안의 내용 (1) 검사 A는 피의자 B를 뇌물공여의 범죄사실로 수사하면서 검찰주사 C와 검찰주사보 D에게 피의자B에 대한 조사(신문)를 지시하였다. C와 D는 검사 A가 임석하지 아니한 사무실에서 피의자B를 번갈아 가며 신문한 끝에 피의자 B로부터 자백을 받아내고 피의자 B의 자백을 피의자신문조서에 기재하였으며 검사 A는 검찰주사 C가 가져온 피의자신문조서를 대충 살펴본 후 피의자 B가 조사를 받고 있는 사무실로 가서 위 피의자신문조서를 손에든 채 피의자 B에게 “이것이 모두 사실이냐”는 취지로 개괄적으로 질문한 사실이 있을뿐 피의사실에 관하여 피의자 B를 직접 개별적으로 신문하지 아니하였다. 그 피의자신문조서의 모두에는 검사 A가 검찰주사 C를 참여시키고 피의자 B를 신문한다고 기재되어 있으며 검사 A와 검찰주사 C는 그 피의자신문조서의 말미에 각 서명 · 날인을 하였다. (2) 한편 피의자 B는 검찰주사 C와 검찰주사보 D의 요구에 의해서 진술서를 작성하였으며 그 진술서에는 뇌물공여의 범죄사실을 자백하는 내용이 기재되어 있었다. (3) 뇌물공여의 범죄사실로 공소제기된 피고인 B는 공판기일에 공소사실을 부인하면서 위 피의자신문조서와 피의자진술서의 내용을 부인하고 있다. 2. 판례의 요지 (1) 被疑者訊問調書의 證據能力 위 피의자신문조서는 검사가 작성한 피의자신문조서에 해당하지 아니하고 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서에 해당하므로 그 피의자신문조서의 증거능력에 관해서는 형사소송법 제312조제2항이 적용된다. 따라서 피고인 B가 공판기일에 그 피의자신문조서의 내용을 부인하고 있으므로 그 피의자신문조서는 피고인 B의 공소사실에 관하여 증거능력이 없다. (2) 被疑者陳述書의 證據能力 피의자 B가 작성한 진술서는 검찰주사와 검찰주사보가 피의자 B를 조사하는 과정에서 형사소송법 제244조에 의하며 피의자신문조서에 기재됨이 마땅한 피의자의 진술내용을 진술서의 형식으로 피의자로 하여금 작성하여 제출케 한 서류이므로 그 증거능력 유무 역시 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 마찬가지 기준에 의하여 결정되어야 한다. 따라서 피고인 B가 공판기일에 그 진술서의 내용을 부인하는 경우에는 그 진술서는 피고인 B의 공소사실에 관하여 증거능력이 없다. Ⅱ. 判例評釋 1. 被疑者訊問調書의 證據能力 (1) 종전의 대법원판례 1990년9월28일에 선고한 대법원판결은 검찰주사가 검사의 지시에 따라 검사가 참석하지 아니한 상태에서 피의자를 신문하면서 검사를 작성자로 하는 피의자신문조서를 작성하고 검사는 검찰주사가 피의자를 신문한 직후에 피의자에게 개괄적으로 질문한 사실이 있을 뿐인 경우에는 그 피의자신문조서에 검사의 서명 · 날인이 되어 있다하더라도 그 피의자신문조서는 형사소송법 제312조제1항 소정의 ‘검사가 피의자의 진술을 기재한 조서’에 해당하지 아니하므로 그 피의자신문조서는 피고인의 공소사실에 관하여 증거능력이 없다는 견해를 취하였다(법원공보 884호 2250~2251면). 이 대법원판례는 위 피의자신문조서가 형사소송법 제312조제1항의 ‘검사가 피의자의 진술을 기재한 조서’에 해당하지 아니하므로 그 피의자신문조서의 증거능력에 관하여 형사소송법 제312조제1항이 적용되지 아니한다는 견해를 취하고 있다는 점에서는 이론적 합리성을 인정할 수 있으나 위 피의자신문조서가 검사가 작성한 피의자신문조서에 해당하지 않기 때문에 증거능력이 없다는 이론구성은 논리의 비약에 해당한다. 위 피의자신문조서는 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서이고 공판기일에 피고인이 그 피의자신문조서의 내용을 부인하기 때문에 그 피의자신문조서의 증거능력이 부정된다는 이론구성이 가능하기 때문이다. (2) 학설 검찰주사 C가 작성한 피의자신문조서는 형사소송법 제309조에 의해서 증거능력이 없다고 설명하는 학자가 있다(배종대 · 이상돈 형사소송법 제5판 2004년 592면). 그러나 이 견해에 대해서는 그 이론적 합리성을 인정하기 어렵다. 검찰주사 C가 작성한 피의자신문조서에 기재된 피의자 B의 자백의 임의성이 인정되는 경우가 있기 때문이다. 피의자신문조서에 기재된 자백의 임의성이 인정되는 경우에는 형사소송법 제309조가 적용되지 아니한다. 검찰주사 C가 피의자 B를 신문할 때 검사 A가 관여하지 아니하였으므로 검찰주사 C가 작성한 피의자신문조서는 무효이기 때문에 증거능력이 없다고 설명하고 있는 학자가 있다(앞책 592면). 그러나 검찰청법 제47조는 검찰주사 · 검찰주사보 등은 사법경찰관으로서의 직무를 행한다고 규정하고 있다는 점, 사법경찰관은 피의자신문의 권한이 있다는 점(형사소송법<이하 ‘법’이라 약칭한다> 제200조제1항), 검찰주사 C가 피의자 B를 신문하고 피의자신문조서의 말미에 서명 · 날인을 하였다는 점, 피고인 B가 공판기일에 위 피의자신문조서에 대해서 증거로 함에 동의를 하면 그 피의자신문조서는 증거능력이 인정된다는 점(법 제318조제1항) 등을 고려할 때 위 피의자신문조서는 사법경찰관 C가 작성한 피의자신문조서에 해당하므로 유효하다고 해석하여야 한다. 검찰주사 C가 검사 A의 참여없이 피의자 B를 신문한 것은 형사소송법 제243조의 위반이므로 그 피의자신문조서는 증거능력이 없다고 설명하고 있는 학자가 있으나 검찰 주사 C가 검사 A의 참여없이 피의자 B를 신문하는 것은 형사소송법 제243조의 위반에 해당하지 아니한다. 검사 A가 검찰주사 C를 참여시키지 아니하고 피의자 B를 신문하는 경우는 형사소송법 제243조의 위반에 해당한다. 검찰주사 C가 검사 A의 참여없이 피의자 B를 신문하면서 작성한 피의자신문조서는 피의자 B의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행해졌다고(법 제312조제1항 단서) 인정할 수 없으므로 증거능력이 없다고 설명하고 있는 학자(앞책 592면)가 있으나 그 이론적 합리성을 인정하기 어렵다. 검찰주사 C가 검사 A의 참여없이 피의자 B를 신문하여 자백을 받아냈다고 하여 피의자 B의 자백이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여지지 아니하였다고 인정한다는 것은 불합리하기 때문이다. (3) 大法院判例의 支持 피의자 B에 대한 피의자신문조서에 검사 A가 조서작성자로서 서명 · 날인을 하였다 할지라도 검찰주사 C와 검찰주사보 D가 피의자 B를 신문할 때 검사 A는 그 신문장소에 있지 아니하였으며 검사 A는 피의자 B를 구제적으로 직접 신문한 사실이 없으므로 피의자 B의 자백이 기재된 피의자신문조서는 검사가 피의자 B의 진술을 기재한 조서(법 제312조제1항)에 해당하지 아니한다. 따라서 피의자 B의 자백이 기재된 피의자신문조서의 증거능력에 관해서는 형사소송법 제312조제1항이 적용되지 아니한다. 검찰주사 또는 검찰주사보는 사법경찰관의 직무를 처리할 권한이 있으며(검찰청법 제47조) 피의자신문은 사법경찰관의 직무에 해당하고 검찰주사 C는 피의자신문조거의 말미에 서명 · 날인을 하였으므로 검찰주사 C가 작성한 피의자신문조서는 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서(법 제312조제2항)에 해당한다. 따라서 검찰주사 C가 피의자 B를 신문하면서 작성한 피의자신문조서의 증거능력에 관해서는 형사소송법 제312조제2항이 적용된다고 해석하여야 한다. 그런데 피고인 B가 공판기일에 공소사실을 부인하면서 위 피의자신문조서의 내용을 부인하고 있으므로 그 피의자신문조서에 기재된 자백은 피고인 B의 공소사실에 관하여 증거능력이 없다고 해석하여야 한다. 따라서 검찰주사 C가 작성한 피의자신문조서의 증거능력에 관한 대법원판례는 타당하다고 본다. 이 대법원 판례는 처음 나온 대법원판례로서 검찰의 피의자신문에 관한 잘못된 실무관행에 대해서 제동을 걸고 경종을 울렸다는 점에서 종요한 의미가 있다고 본다. 2. 被疑者陳述書의 證據能力 (1) 학설 · 판례 사법경찰관리의 요구에 의해서 피의자가 작성한 진술서의 증거능력에 관해서는 313조설과 312조설이 대립되고 있다. 313조설은 그 피의자진술서의 증거능력에 관하여 형사소송법 제313조제1항이 적용된다는 견해로서 피의자가 작성한 진술서는 형사소송법 제313조제1항의 ‘피고인이 작성한 진술서’에 해당한다는 점을 논거로 내세우고 있으며 312조설은 그 피의자진술서의 증거능력에 관하여 형사소송법 제312조제2항이 적용된다는 견해로서 사법경찰관리의 요구에 의해서 작성된 피의자진술서는 형식적으로는 피의자가 작성한 진술서이나 실질적으로는 피의자신문조서와 동일하다는 점, 313조설을 취하게되면 사법경찰관리는 피의자신문조서를 작성하는 대신에 피의자에게 진술서의 작성 · 제출을 요구 내지 강요하게 될 것이므로 형사소송법 제312조제2항이 유명무실하게 될 우려가 있다는 점 등을 논거로 내세우고 있다(백형구 알기쉬운 형사소송법 제2판, 2004년 340면). 312조설이 타당하다고 본다. 312설이 통설이다. 대법원판례는 종래 313조설을 취하다가 김시훈 사건을 계기로 전원합의체판결에 의해서 312조설로 판례를 변경하였으며 그 후 대법원판례로 확립되었다. (2) 대법원판례의 지지 사법경찰관인 검찰주사 C와 검찰주사보 D의 요구에 의해서 피의자 B가 작성한 진술서의 증거능력에 관하여 312조설을 취한 대법원 판례는 타당하다고 본다. 다만 ‘형사소송법 제244조에 의하여 피의자신문조서에 기재됨이 마땅한 피의자의 진술내용을 진술서의 형식으로 피의자로 하여금 제출케 한 서류이므로’ 그 진술서의 증거능력에 관하여는 형사소송법 제312조제2항이 적용되어야 한다는 이론구성(판결이유)은 이를 ‘실질적으로 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서와 동일하므로, 그 진술서의 증거능력에 관하여 형사소송법 제312조 제2항을 적용하여야 한다’는 이론구성으로 바꾸어야 한다. 사법경찰관이 피의자에게 진술서의 작성 · 제출을 요구하는 것은 적법하기 때문이다.

法律新聞 2521호 법률신문사 他人의 이름을 任意로 사용하여 체결한 契約의 當事者 決定 宋德洙 梨花女大法大副敎授·法學博士 ============ 14면 ============ 【事實關係】 자신의 명의로 사업자 등록을 할 수 없는 사정이 있던 A가 평소 친분이 있던 B 모르게 그의 명의로 문구류 판매업을 시작하면서 피고(서울코피아사무기주식회사)와의 사이에 피고가 공급하는 사무기기 등에 관한 대리점 계약을 체결하고, 위 대리점계약상의 영업보증금의 지급담보를 위하여 B의 승낙도 없이 마치 자신이 B인 것처럼 임으로 B의 명의를 사용하여 원고(대한보증보험주식회사)와의 사이에 피보험자를 피고로 하는 지급계약보증보험계약(보험금액 1천 만원)을 체결하였다. 그런데 그 후 A가 위 영업보증금의 지급을 지체하자 피고가 위 대리점계약을 해지하고 원고에게 보험금의 지급을 청구하여 원고는 피고에게 보험금(1천 만원)을 지급하였다. 그 뒤 원고는 피고가 수령한 보험금은 법률상 효력이 없는 계약에 기한 것으로서 부당이득이라는 이유로 피고에 대하여 그것의 반환을 청구하였다. 【判決理由】(발췌) …이 사건과 같이 타인의 이름을 임의로 사용하여 계약을 체결한 경우에는 누가 그 계약의 당사자인가를 먼저 확정하여야 할 것으로서, 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의인의 행위로서 확정하여야 할 것이지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 계약의 성질, 내용, 목적, 체결 경위 및 계약체결을 전후한 구체적인 제반사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의인 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 터잡아 계약의 성립 여부와 효력을 판단함이 상당할 것이다. 이 사건의 경우…원고와 A사이에 A를 이 사건보험계약의 당사자로 하기로 하는 의사의 일치가 있었다고 볼 여지는 없어 보인다. 또한…객관적으로 볼 때 원고는 A가 제출한 청약서상에 보험계약자로 되어 있는 B를 보험계약의 상대당사자인 주채무자로 인식하여 그와 이 사건계약을 체결하는 것으로 알았으리라고 인정된다. 그렇다면 원고와 이 사건보험계약을 체결한 당사자는 A가 아니라 B라고 보아야 할 것이데, 실제는 A가 B로부터 아무런 권한도 부여받음이 없이 임의로 B의 이름을 사용하여 계약을 체결한 것이므로 이 사건 보험계약은 특별한 사정이 없는 한 그 계약 내용대로 효력을 발생할 수는 없는 것이라고 할 것이다…. 【評 釋】 1. 序 說 거래관계에 있어서 어떤 자가 자신으로서는 행위를 할 수 없거나 자신을 숨기기 위하여 또는 기타의 이유로 타인의 이름(본 판결 이전의 판결에서는 「명의」라고 표현하였다)을 사용하여 법률행위(또는 그 밖의 행위)를 하는 경우가 자주 있다. 이러한 경우에는 행위자는 명의인을 위하여 행위한다는 것을 표시하지 않고 오히려 자신을 위하여(자신의 이름으로) 행위한다고 표시한다. 그러나 그럼에 있어서 자신의 명의가 아닌 다른 이름을 언급하고 자신이 마치 그 명의인인 것처럼 행동한다. 즉 보통의 대리행위와도 다르고 또 자신의 이름으로 하는 통상의 법률행위와도 다르다. 여기서 우선 그와 같은 법률행위가 행위자의 행위인지, 아니면 명의인의 행위인지가 문제된다. 그리고 명의인의 행위라고 할 경우에는 거기에 대리에 관한 법률규정이 적용되는 지도 문제된다. 뒤에 보는 바와 같이, 본 판결 이전에도 우리의 대법원은 유사한 사건에 관하여 여러 차례 판단을 해왔다. 그런데 판례는 통일적·일반적 원칙을 세워 놓지 않고 있는 상태였다. 그리고 우리의 문헌은 그 문제에 관하여 그다지 관심을 기울이지 않고 있었다. 그러한 상황에서 필자는「타인의 명의를 빌려 토지분양계약을 체결한 경우」에 관하여 명의 신탁의 법리를 확대적용한 대법원판결을 비판하면서,「타인의 명의를 사용하여 행한 법률행위」에 관한 나름의 이론을 전개하고 위의 경우를 그에 따라 해결할 것을 제안하였고(「민사판례연구」제14집, 1992년 71면 이하), 그 후 그 이론만을 정리하여 발표하였다(「사법연구」 제2집, 1994년 3백 35면 이하), 필자의 이 이론은 독일의 「타인의 명의하의 행위」(Handeln unter fremden Namen)에 관한 이론을 바탕으로 한 것이 사실이다. 그러나 독일의 그 이론은 완전히 정비되어 있지는 않은 것이었다. 그러던 것을 필자가 필자 자신의 법률행위 해석 이론에 기초하여 체계화한 것이다. 이처럼 필자의 이론이 국내에는 물론이고, 그 모습 그대로는 외국에도 존재하지 않는 것이어서, 필자로서는 그 이론을 처음 발표할 때 매우 조심스러워 했었다. 그런데 다행히 많은 분들이 필자의 의견에 동조하였고, 이제는 본 판결에 의하여 그 이론과 적용이 대법원판례로 적용되기에 이르렀다(「사법연구」 제2집, 3백50면 참조). 그리고 후속판결(대판 1995년 10월 13일, 94다55385, 법원공보 1005호 3천7백69면)까지 나와 어느 정도 정착단계에 들어가게 되었다. 사정이 이러한 만큼, 필자는 본 판결에 반대할 이유가 전혀 없다. 그리하여 본 평석에서는 본 판결의 의미를 되새기고, 또 본 판결을 보다 정확하게 이해시키는데 주력하기로 한다. 아울러 본 판결과 관련된 문제도 살펴볼 것이다. 그런데 이들에 관하여 효과적으로 논의하자면, 먼저 종래의 판결을 정리해 둘 필요가 있다. 2. 從來의 判例 타인의 명의를 사용하여 법률행위(또는 기타의 행위)를 한 경우에 관하여 종래 우리의 판례는 통일적·일반적 원칙을 세우지 않고 있었다. 판례 중에는 명의 신탁의 법리를 적용한 것이 있는가 하면, 대리의 관점에서 처리한 것도 있고, 또 개별적으로 단순한 당사자확정의 문제로 해결한 것도 있다(자세한 것은 「사법 연구」 제2집, 3백37∼3백 45면 참조). 우리 대법원은 타인 명의로 임야를 사정 받거나 귀속재산을 불하 받은 경우, 타인 명의로 전화가입청약을 한 경우, 다수의 자가 그 중 1인의 대표자명의로 입찰한 경우, 또는 타인 명의로 부동산을 매수한 경우에 관하여 명의 신탁의 법리를 적용하였다. 이는 대체로 공부(公簿)내지 명부(名簿)가 존재하고 있는 경우들이다. 그런가 하면 대리권 있는 대리인이 직접 본인의 이름을 표시하여 법률행위를 한 경우는 대리의 문제로 다루고 있다. 그 가운데 대리인이 대리권의 범위 안에서 법률행위를 한 때에는, 상대방이 대리인으로서 행위 하였음을 몰랐더라도 그 법률행위의 효과가 직접 본인에게 귀속한다고 한다. 이 때 대리인이 본인으로부터 본인 명의로 법률행위를 할 수 있는 권한을 부여받았는가(본인 명의의 사용허락)를 묻지도 않는다. 그에 비하여 대리인이 대리권의 범위를 넘어서서 법률행위를 한 때에는, 특별한 사정(가령 대리의사의 묵시적인 표시)이 없는 한 민법 제126조의 표현대리는 성립할 수 없으나, 동조의 법리를 유추 적용하여 본인에게 그 행위의 효력을 미치게 한다. 그밖에 대법원은, 명의 신탁의 성립을 인정할 수도 없고 또 대리권 있는 자가 법률행위를 하지도 않은 경우는 개별적으로 해결하였다. 3. 本判決의 檢討 본 판결사안에서 A는 명의인인 B의 허락 없이 임으로 B의 이름을 사용하여 원고와 보증보험계약을 체결하였다. 이러한 경우는 종래의 판례에 의하여 「원칙 없이 개별적으로 당사자 결정의 문제로 해결하던 경우」에 해당한다. A와 B사이에 명의신탁에 관한 합의를 인정할 여지도 없고 또 등기부에 상당하는 명부도 존재하지 않을 뿐만 아니라, B가 A에게 대리권을 수여한 적도 없기 때문이다. 따라서 과거 같았으면 대법원이 여러 사정만을 고려하여 계약의 당사자를 확정하였을 것이다. 그런데 본 판결은 바람직하게도 그러한 경우의 당사자결정에 관한 원칙을 천명하였다. 그리고 그 원칙에 입각하여 본 판결사안의 경우에 당사자를 결정하였다. 앞서 언급한 것처럼, 본 판결이 채용한 당사자 결정의 원칙은 용어에 있어서도 사건과 일치한다. 그런 만큼 그에 관한 필자의 의견표명은 필요하지 않을 것이다. 그리고 본 판결이 그 원칙을 본 판결사안에 적용한 결과도 타당하다. 본 판결도 설시하는 것처럼, 행위자와 명의인 가운데 누구를 당사자로 할 것인가에 대하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는, falsa demonstratio non nocet(잘못된 표시는 해가 되지 않는다)원칙에 준하여 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의인의 행위로서 확정되어야 하나, 그러한 일치하는 의사가 확정될 수 없는 경우에는 규범적 해석을 하여야 한다. 즉 구체적인 경우의 제반사정 위에서 합리적인 인간으로서 상대방이 행위자의 표시를 어떻게 이해했어야 하는 가에 의하여 당사자가 결정되어야 한다. 그런데 본 판결사안의 경우에는 당사자에 관한 행위자와 상대방의 합의는 인정할 여지가 없어 보인다. 그리하여 이제 규범적 해석에 의하여 제반사정에 비추어 상대방이 누구를 그의 상대방으로 이해했어야 하는가에 따라 당사자를 결정하여야 하는 바, 본 판결사안에서의 지급보증보험계약과 같이 신용행위이면서 동시에 계속적 거래관계의 설정의 경우에는 보험자는 명의인을 당사자로 생각했어야 한다고 해석된다. 따라서 본 판결이 행위자인 A가 아니고 명의인인 B에 관하여 지급보증보험계약이 성립했다고 판단한 것도 옳다. 그리고 그 결과로 피고가 수령한 보험금은(B의 추인이 없는 한) 효력 없는 계약에 기한 것으로서 부당이득이므로 원고는 그것의 반환을 청구할 수 있다고 한 본 판결의 판시도 적절하다. 그러나 본 판결에 대하여 아쉬움도 없지는 않다. 우선 본 판결은 「타인의 명의를 사용하여 행한 법률행위」일반에 관한 원칙의 모습으로 표현하지는 않고 있다(이는 판결의 한계에 따른 결과이기도 하다). 사견으로는 본 판결의 원칙은 타인의 이름을 허락 없이(임의로) 사용한 경우 외에 허락을 받아 사용한 경우에도 똑같이 적용하여야 한다고 생각한다. 그리고 원칙적용의 결과 구체적인 행위가 명의인의 행위로 인정되어야 하는 때에는, 대리의 문제가 생기고, 그리하여 거기에는 대리법이 적용(또는 유추적용)된다고 하여야 한다. 물론 행위자에게 대리권이 없으면 무권대리규정이 적용(또는 유추적용)될 것이다. 이에 의하면, 본 판결사안의 경우에는 계약이 확정적 무효가 아니고 유동적 무효이다. 그런데 본 판결의 문언으로는 그러한 의미가 짐작되지 않아서 다소 불만이다. 다만 본 판결의 후속판결(대판 1995년 10월 13일, 94다5538)은 대리에 관하여 판단하고 있기는 하다. 그러나 결론은 올바르지만 역시 대리법의 적용이 불필요한 듯이 판시하고 있다. 한편 본 판결은 법률행위의 해석에 관한 새로운 이론(「민법주해Ⅱ」, 1백70면 이하 참조)에 바탕을 두고 있는데, 해석에 관한 우리의 판례가 새로운 이론과 같지 않아서 또한 문제이다. 요컨대 본 판결은 「타인의 이름을 임의로 사용하여 행한 법률행위」에 있어서 당사자 결정에 관한 원칙을, 그것도 지극히 타당하게 제시한 최초의 판결이라는 것에서 대단히 큰 의미가 있다. 그 원칙은 타인의 허락을 얻어 타인의 이름을 사용한 경우에까지도 널리, 그리하여 일반적으로 적용되어야 한다. 앞으로 그 원칙에 입각한 당사자 결정의 판례의 축적을 기대해 본다. 

法律新聞 2328호 법률신문사 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則에 관한 判例의 태도(下) 일자:1987.5.12 번호:86다카2788 白泰昇 연세대법대교수·法博 ============ 13면 ============ (2) 대판 1987년5월12일 86다카2788(법원공보 803호, 973면) <事件의 槪要> 被告는 保證金을 지급하고 이 事件 建物에 對抗力있는 賃借權을 취득하였다. 그런데 賃貸人이 이 事件 建物을 他人을 위하여 擔保로 제공하여 原告銀行 앞으로 抵當權이 설정되었다. 被告는 그 건물의 담보가치를 높이고자 하는 위 賃貸人의 부탁에 응하여, 原告銀行의 직원에게 保證金 없이 賃借하고 있다고 말하고 그러한 뜻의 확약서를 작성하여 주었다. 原告銀行은 이를 믿고 이와 같은 事情을 기초로 擔保를 평가하고 금융을 주었다. 그런데 그 후 그 建物에 대하여 競賣가 진행되어 原告銀行 자신이 이를 競落받은 후, 被告에 대하여 그 건물의 명도를 청구하였다. 그러자 被告는 이제 賃借權의 對抗力을 주장하여 保證金이 지급될 때까지는 건물을 명도할 수 없다는 내용의 항변을 하였다. <大法院 判決의 要旨> 大法院은 原告銀行이 위 競賣節次가 끝날 때까지 위와 같은 사실을 몰랐다는 점을 지적하면서, 그렇다면 「위 賃借保證金의 반환을 내세워 그 명도를 거부하는 것은 禁反言 및 信義則에 위반되는 것」이라고 한 원심판단을 긍정하였다(同旨: 대판 1987년11월24일 87다카1708; 대판 1987년12월8일 87다카1738). (3) 기타 判例 ① 대판 1990년11월23일 90다카25512(법원공보 888호, 177면) 事故 發生, 不誠實한 勤務態度와 懲戒前歷으로 해고 당한 勤勞者가 會社에서 退職金과 解雇手當을 공탁하자 조건없이 수락하고 수령한 다음 약 1개월이 지난 다음 동종업체에 취업하여 전 회사에 있어서와 유사한 봉급수준의 賃金을 지급받으며 勤務하고 있으면서 解雇당한 때로부터 3년 가까이나 경과하여 제기한 解雇無效確認請求는 禁反言의 原則에 위배되는 것이다(同旨: 대판 1989년9월29일 88다카19804; 대판 1991년4월12일 90다8084). ② 대판 1992년8월14일 91다29811 1980년 原告(한국방송공사 지방부장)가 유언비어로 인하여 합동수사본부 소속 수사관들에 의하여 不法連行, 監禁되어 가혹한 訊問을 받은 후에 被告(한국방송공사)의 강요에 의하여 解雇되었지만, 그 이후에 退職金 등을 수령하면서 아무런 이의의 유보나 조건을 제기하지 않았고 또한 1984년 에너지관리공단에 입사하여 종전보다 많은 급료를 받고 있었는데 그로부터 오랜 기간(8년)이 지난 후에 그 解雇의 效力을 다투는 訴를 提起하는 것은 信義則이나 禁反言의 原則에 위배되어 허용될 수 없다(同旨; 대판 1992년3월13일 91다39085; 대판 1992년5월26일 92다3670; 대판 1992년7월10일 92다3809)고 대법원은 판시하였다. 한편 取消權 消滅與否에 관하여 原審은, 原告의 사직의 意思表示는 强迫에 의한 意思表示로서 이 사건의 발단인 유언비어의 내용은 당시 전두환 대통령당선자에 관한 것이어서 原告가 復職을 위해 法的 節次를 취할 경우, 그 유언비어의 내용이 필연적으로 드러나야 하는 데다가 原告가 석방되면서 그날 있었던 일을 외부에 발설하지 아니한다는 취지의 이른바 保安覺書를 제출한터여서 개인의 自由와 權利가 극도로 제한되고, 사회 각 분야에서의 강제숙정이 행해지는 등 공포분위기와 권위주의가 팽배해 있던 당시의 政治的, 社會的 狀況이 계속되는 한 强迫에 의한 意思表示에 대한 取消權을 행사하여 復職을 위한 法的 措置를 취한다는 것은 사실상 기대할 수 없었다고 할 것이고 이러한 상황은 1987년6월29일 이른바 6.29선언때까지 계속되었다고 봄이 상당하므로 原告에 대한 强迫狀態도 이때에 비로소 종료되었다고 보아야 할 것이며, 原告의 辭職意思表示는 取消의 意思表示가 담긴 이 사건 소장의 송달로 적법하게 取消되었다고 보았다. 그러나 大法院은 原告는 合同搜査本部 소속 수사관들에 의하여 不法連行, 監禁되어 가혹한 訊問을 받은 후 피고 공사측의 강요에 의하여 외포된 상태에서 辭職書를 제출한 것으로서 당시의 억압적 분위기에서는 復職을 위한 法的 措置를 취하는 것을 기대할 수 없었다고 하더라도 그와 같은 상황이 계속되었다고 가볍게 단정할 수는 없을 것이고, 또 6.29선언이 나올 때까지 원심판시와 같은 억압적인 사회분위기가 계속되었다거나 原告에게 위 强迫에 의한 意思表示를 取消하고 復職을 위한 訴를 제기할 수 없을 정도의 畏怖狀態가 지속되었다고 인정할 수 없다고 보면서 原審判決을 파기하였다. III. 評 釋 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則에 관한 우리 判例는 그 적용에 있어 모순되는 행위를 하는 行爲者의 主觀的 非難可能性에 중점을 둔 것으로 보인다. 한편(3)항에서 소개한 두판례(대판 1990년11월23일 90다카25512; 1992년8월14일 91다29811)는 비록 禁反言의 原則을 그 근거로 들고 있으나 오히려 이 경우에는 失效의 原則을 적용하는 것이 타당하다 할 것이다. 왜냐하면 權利者의 장기간의 權利不行使로 인한 相對方의 정당한 信賴保護가 문제되기 때문이다. 또한 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則의 전형적 사례로 볼수 있는 農地改革法 違反을 근거로 事後無效를 주장하는 判決(대판 1990년7월24일 89누8224)에서는 자경의사 없는 자에게의 所有權移轉登記는 일단 無效지만 事後無效主張을 배척한 것인지 또는 當事者의 表示行爲를 믿은 相對方의 利害를 고려하여 일단 移轉登記는 有效로 보되 事後 農地改革法 違反을 근거로 무효주장을 하는 것을 배척한 것인지 불분명하다. 當事者의 意思를 존중한다면 農地改革法의 强行法規的인 性質로 비추어 前者로 해석하여야 할 것이다{農地를 자경 또는 자영할 의사없이 所有權移轉登記만 경유한 경우 그 登記는 原因無效라는 것이 大法院의 입장이다(대판 1968년5월28일 68다490참조)}. 그러나 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則은 當事者의 意思보다 先行行爲를 信賴한 相對方의 保護가 중시되어야 한다. 따라서 後者로 해석하여 當事者의 表示行爲를 믿은 相對方의 信賴가 보호되는 점이 강조되어야 할 것이다. 한편 이 점과 관련하여 畏怖된 상태에서 强制解雇 당한 후 그 解雇處分의 無效를 다툰 판례(대판 1992년8월14일 91다29811)는 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止原則 보다 이 경우 失效의 原則의 적용이 타당하다 하더라도 상대방의 신뢰보호측면을 무시한 문제점이 제기된다. 이 판결에서 大法院은 不當解雇가 無效이고 또 解雇된 勤勞者가 退職金 등을 수령하여 解雇의 效力을 장기간 다투지 않았다는 점에서 權利者의 그 후의 無效主張을 배척하고 있다. 그러나 이 점 뿐만 아니라 과연 상대방인 사용자(한국방송공사)가 이와 같은 權利者의 權利不行使로부터 이제는 그와 같은 解雇處分의 效力을 다투지 않을 것이라는 信賴가 형성되었는지를 중점검토하였어야 할 것이다. 상기의 유사한 判決의 경우(대판 1990년11월23일 90다카25512)와는 달리 위 事案의 경우에는 당시의 억압된 사회분위기에 비추어 解雇處分의 法的措置를 취하는 것을 기대할 수 있었는지 또한 그와 같은 法的措置를 한 자가 있었음에도 權利者가 權利行使를 不誠實하게 하였는지를 함께 검토하여 상대방의 정당한 信賴保護의 필요성을 판단하였어야 할 것이다. 이와 같은 사실에 비추어 당시 특수한 상황에 처한 근로자의 처지를 헤아리지 아니하고 단순히 退職金등을 수령하면서 이의를 유보하지 않았다고 또 장기간 권리를 불행사하였다는 점만 판단하여 勤勞者의 解雇處分의 무효주장을 배척한 大法院의 태도는 경솔한 판단이 아닐 수 없다. 信義則의 자의적인 운용은 法的 安定性을 저해하므로 그 적용에는 신중을 기하여야 할 것이다. 일찌기 1993년 Hedemann 교수가 경고하였듯이 「一般條項에의 도피」는 허용되지 않는다. 따라서 法律에 특별규정이 있는데 信義則을 적용할 여지가 없으며 또 契約의 解釋을 통하여 충분히 해결될 수 있을 때에는 그 해석이 우선되어야 한다. 한편 先行行爲와 矛盾되는 行爲의 禁止의 原則과 같은 信義則의 具體的 原則이 있는 경우에는 이를 우선 적용하여야 할 것이다. 특히 여기서 權利者 또는 義務者의 不誠實한 태도가 문제되는 것이 아니라 오히려 이로 인한 相對方의 정당한 信賴保護가 강조되어야 한다. 

法律新聞 2232호 법률신문사 不正行爲에 대한 告訴와 强迫에 의한 意思表示 일자:1992.12.24 번호:92다25120 宋德洙 梨大法政大副敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 〔事實關係〕 被告는 실질적으로는 原告 宗中 소유인 부동산을 원고 종중의 동의없이 A에게 1천9백만원에 賣渡하였고, 그 뒤 그 부동산은 가격이 폭등하여 A로부터 B, C를 거쳐 D에게 6천3백78만원에 매도되었다. 그 후 피고의 부동산 매도사실을 알게 된 원고 종중의 代表者인 E가 피고에게 위 매도사실을 추궁하자, 피고는 이를 인정하고 그 부동산의 매도대금을 반환하기로 하여 위 매도대금과 예금이자인 1천9백46만원을 피고, E, F의 공동명의로 예치하였다. 한편 E는 A등 부동산전매자를 투기·탈세 등의 이유로 경찰에 진정하였고, 그 진정 처리과정에서 피고가 詐欺등의 피의자로 조사받았으나 무혐의처분을 받았다. 그 뒤 E가 다시 被告를 경찰서에 私文書僞造罪 등으로 告訴함으로써 피고는 신문을 받고 경찰서에 유치되었으며, 경찰에서 피고에 대한 구속영장을 신청하려하자 피고는 E가 告訴를 取消하여 주지 않으면 구속된 것으로 생각하고 면회온 E와 고소를 취소하여 주는 조건으로 그의 요구에 따라 피해배상조로 4천5백만원을 지급하기로 약정하였다. 〔判決理由〕 법률행위의 취소의 원인이 될 강박이 있다고 하기 위하여서는 표의자로 하여금 외포심을 생기게 하고 이로 인하여 법률행위 의사를 결정하게 할 고의로써 불법으로 장래의 해악을 통고할 경우라야 할 것이며, 일반적으로 부정행위에 대한 고소, 고발은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하는 것이 아닌 때에는 정당한 권리행사가 되어 위법하다고 할 수 없을 것이다. 물론 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 경우에는 위법한 강박행위가 되는 경우가 있을 것이며, 목적이 정당하다고 하더라도 그 행위나 수단등이 부당한 때에는 위법성이 있는 경우가 있을수 있다. ……원고 종중 대표자 E가 피고로부터 위 매도대금 1천9백만원을 반환받은 후 피고에 대하여 진정, 고소를 반복하였고, 그 내심의 의도가 위 매도대금과 1989년 2월경의 시가 상당액의 차액 상당을 배상받기 위한 것이라고 할지라도 이를 부정한 이익의 취득을 목적으로 한 것으로 보기는 어려우며, 위 지불약정에 이르게 된 과정에 원고에게 특히 부당한 행위나 수단 등이 있었다고 보이지도 않는다. 이와 같이 비록 피고가 원고 대표자의 고소에 의한 수사절차에서 구속영장이 신청될 단계에 이르러 주관적으로 공포를 느꼈다고 할지라도 원심판결 설시와 같은 사정만으로는 원고 대표자에게 고의에 의한 위법의 해악고지사실이 추정될 수는 없는 것이다. 〔評 釋〕 1. 問題의 提起 本判決은, 타인(원고종중) 소유의 부동산을 賣渡한 피고가 告訴를 당하여 경찰서에 유치되어 있던 중 구속영장이 신청될 단계에 이르러 告訴를 取消하여 주는 조건으로 피해보상조로 원고측에 4천5백만원을 지급하기로 약정한 경우에 관하여, 그 支拂約定은 强迫에 의한 의사표시라고 인정할 수 없다고 하였다. 강박에 의한 의사표시의 요건, 특히 强迫行爲의 違法性이라는 요건을 갖추지 못했다는 것이다. 즉 不正行爲에 대한 고소·고발은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하지 않는한 違法하지 않은데, 이 사안의 경우에는 부정이익 취득목적을 인정하기 어렵다고 한다. 그리고 그밖의 위법성 인정사유도 존재하지 않는다고 한다. 그러나 本判決에 대하여는 의문이 있다. 우선 본판결에 의하면, 고소·고발은 그것이 부정한 이익의 취득을 목적으로 하지 않으면 적법하다고 하는데, 그것이 옳은지 의문이다. 그러나 본판결에서 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 경우 가운데 위법성이 없는 때도 있는 것처럼 표현된 부분의 타당성도 검토되어야 한다. 나아가 목적은 정당할지라도 그 행위나 수단등이 부당한 때의 위법성 운운한 것이 필요한지, 또 필요하다면 그것을 어떻게 이해하여야 하는지도 생각해 보아야 한다. 중요한 것은 맨처음의 것이므로 그것을 중심으로 살펴볼 것이다. 2. 强迫에 의한 意思表示의 요건 强迫에 의한 의사표시는 表意者가 타인의 강박행위로 인하여 공포심에 사로 잡혀서 한 의사표시이다. 그 의사표시가 인정되려면, 첫째로 의사표시가 존재하여야 하고, 둘째로 强迫者에게 故意가 있어야 하고, 셋째로 강박행위가 있어야 하고, 넷째로 그 강박행위가 違法하여야 하고, 다섯째로 강박행위와 의사표시 사이에 인과관계가 있어야 한다. 이들 요건 가운데 본판결 사인과 밀접하게 관계되는 셋째·넷째의 것에 대하여만 좀더 기술하기로 한다. 강박에 의한 의사표시가 성립하려면, 강박행위, 즉 害惡(불이익)을 가하겠다고 위협하여 공포심을 일으키게 하는 행위가 있어야 한다. 여기의 해악은 강박자가 직접 발생시킬 수 있는 것이어야 하는 것은 아니다. 그가 제3자로 하여금 실현시키게 할 수 있는 것이라도 무방하다. 범죄자를 告訴·告發하겠다고 하는 경우가 그 예이다. 강박에 의한 의사표시가 인정되려면 강박행위가 위법하여야 한다. 강박행위의 위법성은 手段이 위법한 경우, 目的이 위법한 경우, 手段과 目的의 결합이 부적당한 경우에 인정된다. 강박수단이 법질서에 위배된 경우에는 위법성이 있다. 그에 비하여 강박수단이 법질서에 의하여 예견되어 있는 경우에는 위법성이 없다. 그리하여 고소 또는 고발하겠다고 위협하는 것도 특별한 사정이 없는 한 適法하다. 한편 강박행위에 의하여 추구된 효과(목적)가 위법한 경우에도 위법성이 인정된다. 예컨대 교통사고의 피해자가 가해운전자에게 보험회사를 속이는데 협력하지 않으면 告訴 하겠다고 하는 경우에 그렇다. 강박수단과 목적이 모두 허용되는 것일지라도 兩者의 결합이 부적당한 경우에는, 위법성을 띠게 된다. 가령 교통사고의 피해자가 가해운전자에게 사고로 인한 損害賠償을 하지 않으면 우연히 목격했던 과거의 교통사고 사실을 경찰에 신고하겠다고 하는 경우에 그렇다. 3. 告訴가 違法한 强迫行爲인지 여부 일정한 의사표시를 하지 않으면 고소 또는 고발하겠다고 하거나 또는 일단 고소를 한 후 일정한 의사표시를 하지 않으면 고소를 취소하지 않겠다고 하는 것도 모두 강박행위일 수 있다. 그런데 문제는 그러한 强迫行爲가 위법한지 여부이다. 앞에서 언급한 바와 같이 告訴 등은 법질서에 의하여 예견된 수단이기 때문에 원칙적으로 위법하지 않다. 그러나 告訴등으로 위협하는 것을 위법하게 하는 사정이 있으면 위법성이 인정된다. 그런데 과연 어떤 경우에 違法性이 인정되는 지가 문제인 것이다. 아래에서 두 경우를 나누어 살펴보기로 한다. 먼저 不法行爲(犯罪行爲)를 한 자를 고소 또는 고발하겠다고 하는 위협이 위법한가가 문제된다. 그에 관한 判例는 있지 않다. 그에 비하여 通說은, 그것이 不正한 이익을 목적으로 하지 않을 때에는 위법하다고 할 수 없지만, 어떤 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 때에는 위법하다고 한다. 생각컨대 이러한 통설의 태도에는 동의할 수 없다. 물론 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 때에는 언제나 위법하다. 그러나 부정한 이익의 취득을 목적으로 하지 않는 경우라 할지라도 때에 따라서는 위법성을 인정하여야 한다. 不正行爲와 추구된 목적이 전혀 관계가 없는 때에 그렇다. 예컨대 채권자가 채무자에게 擔保를 제공하지 않으면 과거에 우연히 목격한 적이 있는 교통사고 사실을 경찰에 신고하겠다고 하는 경우에는 違法性이 인정되어야 한다. 결국 告訴또는 告發하겠다고 하는 경우에는, 부정행위와 추구된 목적(손해배상을 받거나 광범위한 손해의 방지 등)이 內的으로 관련되어 있고 또 강박자가 그로써 실체법상 그에게 귀속될 수 없는(즉 不當한) 이익을 취득하려고 하지 않은 때에만 適法하다고 할 것이다. 범죄피해자가 일단 고소를 한 후 일정한 의사 표시를 하지 않으면 告訴를 取消하지 않겠다고하는 경우는 어떤가? 여기에 관하여 학설의 태도는―논의가 없어서―알 수가 없다. 그에 비하여 大法院은, 本判決이전에는, 일정한 원칙을 제시하지 않고서 개별적인 사안에 대하여 따로따로 판단하였다. 그리하여 違法性을 인정한 적이 있는가 하면(大判 1964년 3월 31일, 63다214, 大集 12-1 民 7면, 大判 1978년 4월 25일, 77다2430, 판례월보 93호 57면), 부정한 적도 있다(大判 1972년 11월 14일, 72다1127, 판례총람 1-2(A), 218-24면, 大判 1975년 3월 25일 73다1048, 大集 23-1 民 111면, 1981년 12월 8일, 80다863, 법원공보 673호 132면). 本判決도 과거의 대법원판결과 같은 맥락의 것이나, 다만 원칙을 제시하고 있는 점에서 다르다. 즉 본판결은 「일반적으로 부정행위에 대한 고소, 고발은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하는 것이 아닌 때에는 정당한 권리행사가 되어 위법하다고 할 수 없다.」고 한다. 생각컨대 일단 告訴를 한 후 고소를 取消하지 않겠다고 하는 경우도 고소하겠다고 위협하는 경우와 마찬가지로 새겨야 한다. 두 경우를 다르게 새길 이유가 전혀 없기 때문이다. 따라서 여기서도 不正行爲와 추구된 목적이 內的으로 관련되어 있고 또 강박자가 그로써 부당한 이익을 취득하려고 하지 않는 때에만 적법하다고 하여야 한다. 4. 本判決의 檢討 본판결 사안의 경우 E가 고소하여 취소하지 않는 것은 强迫行爲에 해당한다고 할 수 있다. 그러나 그러한 강박행위가 違法하지는 않다고 하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 私見에 의하면, 본판결 사안과 같은 경우에는, 고소의 대상이 된 행위(不正行爲)와 추구된 목적이 內的으로 관련되어 있고 또 강박자가 그로써 不當한 이익을 취득하려고 하지 않은 때에만 適法하고, 그렇지 않은 때에는 위법하게 된다. 그런데 본판결 사안에서 고소대상행위(不正行爲)는 본사건 매매와 관계된 私文書僞造 등이고 추구된 목적은 피해보상이어서 이들은 內的으로 관련되어 있다. 또한 E가 고소에 의하여 부당한 이익을 취득하려고 한 것도 아니다. 왜냐하면 피고는 원고 종중에 대하여 不法行爲를 하였고 그로 인한 손해는 이 사건 부동산의 時價라고 할 것인바, 그 시가는 이 사건 부동산이 가장 최근에 6천3백78만원에 매도된 점으로 미루어 볼 때 1천9백46만원과 4천5백만을 합한 것과 비슷하다고 여겨지기 때문이다. 그러고 보면 本判決은 강박에 의한 의사표시라고 인정하지 않은 궁극적인 결과에 있어서는 타당하다. 그러나 그 근거설명은 적절하지 않다. 본판결 사안에서 피고의 支給約定表示가 강박에 의한 의사표시로 되지 않는 것은 강박행위가 위법하지 않기 때문인데, 강박행위의 違法性이 부인되는 이유는 ―부정한 이익의 취득을 목적으로 하지 않았다는데 있지 않고―고소의 대상이 된 행위(不正行爲)와 추구된 목적이 內的으로 관련되어 있고 또 강박자가 그로써 부당한 이익을 취득하려고 하지 않았다는데 있다. 그리고 강박행위에 의하여 추구된 효과, 즉 目的이 위법한 경우에는, 언제나 위법성이 인정된다고 하여야 한다. 고소와 같은 적법한 수단으로 위협하는 때에는 같다. 따라서 本判決이 부정한 이익취득을 목적으로 하는 경우 가운데 위법성이 없는 때도 있는 것처럼 표현한 것은 잘못이다. 또한 本判決은 주로 告訴라는 강박행위의 위법성을 판단하고 있다. 그러므로 다른 강박행위나 수단을 云謂하는 것은 필요하지 않다. 그리고 본판결의 그에 관한 부분(목적은 정당하나 수단이 부당한 때의 언급)은 일반적인 설명으로는 옳지만 고소에 관하여는 타당하지 않은 것이다. 따라서 본판결의 그 부분은 고소와는 무관한 별개의 강박수단의 경우에 대한 기술로 이해하여야 할 것이다. 

法律新聞 2177호 법률신문사 文書僞造, 僞造文書行使및 詐欺사이의 罪數 任 雄 成均館大敎授·法博 ============ 15면 ============ 1. 對象判決 피고인이 예금통장을 강취하고 예금자명의로 예금청구서를 위조한 다음 이를 은행원에게 제출 행사하여 예금인출금명목의 금원을 교부받았다면 강도, 사문서위조, 동행사, 사기의 각 범죄가 성립하고 이들은 실체적 경합관계에 있다 할것이므로 같은 견해의 원심판결은 정당하고 거기에 경합범에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 論 點 위 판결에 있어서의 사실관계는 비교적 단순해서 우선 논의될 형법상의 구성요건해당행위를 추출해 내자면, 강도(형법 제333조), 사문서위조(제231조), 위조사문서행사(제234조), 사기(제347조)를 들수있다. 그런데 이들 행위가 모두 실체적 경합(제37조)의 관계에 있는가, 아니면 그중 법조경합 또는 상상적 경합(제40조)의 관계에 있는 행위가 있는가 하는것은 罪數에 관한 신중한 이론적 검토를 요하는 문제이다. 이 문제를 해결하기 위하여는 먼저 罪數의 기초이론으로서 行爲의 個數決定基準이 선결되어야 한다. 왜냐하면 법조경합과 상상적 경합은 1개의 행위가 둘이상의 구성요건과 관계될때 발생하는 문제임에 반하여, 실체적 경합은 2개이상의 행위가 둘이상의 구성요건에 해당할때 발생하는 문제이기 때문이다. 형법상의 행위는 대부분 물리적인 개개의 동작의 연쇄로 이루어져 있고 이 물리적, 개별적 동작들은 社會的-刑法的 意味로 볼때 비로소 하나의 통일체를 형성한다. 그러므로 외부적으로 분리할수있는 개별적 동작이 罪數論上 한개의 행위가 되느냐 또는 複數의 행위가 되느냐 하는것은 「사회적-형법적 의미의 맥락에서」 결정될 문제이다(社會的·刑法的 行爲標準說). 위 판결에 있어서 强取行爲와 文書罪上의 행위가 별개의 행위라고 하는것은 위의 관점에서 보더라도 별 의문이 없다. 그러나 문서위조와 위조문서행사를 각각 별개의 행위로 볼것인지, 아니면 전체적으로 하나의 행위로 볼것인지 그리고 하나의 행위로 볼때에도 법조경합이 발생하는지 또는 상상적 경합이 발생하는지의 문제는 결코 자명한 것이 아니다. 그밖에 위조문서의 행사와 사기도 두개의 행위로 보아 실체적 경합을 인정할것인지, 또는 한개의 행위가 두 구성요건에 해당하는 경우로 보아야 할것인지의 문제가 대두한다. 3. 文書僞造와 僞造文書行使 사이의 罪數 위 판결이 사무서위조와 위조사문서행사를 실체적 경합관계에 있다고 본것은 위조와 행사가 각각 별개의 형법상 행위라는것을 전제로 하고 있는 것이다. 그런데 相異한 두개의 자연적 행위가 相異한 두개의 구성요건에 해당하는 것처럼 보인다고 하여 곧바로 형법상 두개의 행위가 존재한다고 속단해서는 안되고, 경합하는 두개의 구성요건 자체가 성질상 서로 排斥關係에 있어서 그중 하나만이 적용됨으로써 외견상 구성요건 해당행위의 경합이 있을뿐이지 실질적으로는 한개의 구성요건해당행위만이 형법상 의미를 지니게 되는 法條競合이 아닌가 하는점을 검토할 필요가 있다. 예컨대 강도예비행위와 강도행위가 있을때 이 두 자연적 행위가 각각 강도예비죄와 강도죄의 구성요건에 해당한다고 하여 두 범죄의 실체적 경합을 인정할수있을것 인가의 문제와 유사한 검토를 요한다고 할 수 있다. 筆者는 사문서위조와 위조사문서행사를 형법상 두개의 행위로 보아 실체적 경합을 인정하는 견해에 대하여 의문을 가지고 있다. 文書에 관한 罪는 眞正目的犯으로서 「行使할 目的」과 관련하여 고찰할때 文書「僞造」는 어디까지나 僞造文書 「行使」라고 하는 목적을 실현하기 위한 「豫備」行爲에 불과하다고 생각하기 때문이다. 위조문서행사와 문서위조는 目的과 手段이라는 긴밀한 관계에 놓여있어서 위조없이 행사만 존재할수는 없는 것이고, 同一人에 의하여 미리 세워진 범행계획에 따라 위조와 행사가 일련의 과정으로서 진척된 경우에는 행사의 필연적 전제인 위조행위는 형법상 독자적 의미를 상실하고 「한개의」행사행위만이 성립한다고 보아야 한다. 이때 문서위조죄는 위조문서행사죄에 대하여 예비죄와 기수죄의 관계처럼 法條競合中 補充關係에 있다고 하겠다. 물론 문서위조와 동행사를 한개의 행위로 평가하는 것은 최소한 위조시에 벌써 확정적인 행사목적을 가지고 그 당연한 목적실현과정으로서 위조한 문서의 행사가 있은 경우에 가능하고, 만일 위조시점에서는 기회가 닿으면 위조한 문서를 사용하겠다는 막연한 범행계획하에 문서위조를 하고 그후 기회를 잡아 위조문서를 행사하였다든가 또는 위조시의 범행계획과는 달리 새로운 범행결의가 생겨나서 이에따라 위조문서를 행사하게 된 경우에는 위조와 행사가 형법상 각각 의미있는 행위로서 두개의 행위로 평가되고 실체적 경합관계에 선다고 하겠다. 위 판결에 있어서 피고인은 강취한 예금통장을 가지고 은행에서 돈을 인출하기 위하여 예금청구서라는 사문서를 위조하고 이를 은행원에게 제출하여 위조사문서를 행사한 것이므로, 피고인에게는 처음부터 예금인출을 위하여 예금청구서를 행사하겠다는 확정적 목적 내지 범행계획이 세워져 있었던 것이고 예금청구서의 위조는 행사목적실현의 준비수단에 불과한 것으로서 행사에 대한 豫備段階의 의미만을 지닐뿐이라고 평가된다. 그렇다면 본건 사문서위조와 위조사문서행사는 법조 경합중 보충관계에 있다고 보아 형법상 한 개의 위조사문서행사행위만이 성립된다고 보아야 하고, 대법원이 양자를 실체적 경합관계에 있다고 판결한 것은 競合犯에 관한 罪數論을 오해한 위법이 있다고 하겠다. 문서위조와 위조문서행사를 형법상 한개의 행위로 인정함에 있어서 독일연방법원은 상술한 바와는 다른 논거를 제시하고 있다. 즉 위조시에 이미 설정된 행위자의 범행계획에 따라 행사행위가 있다면, 문서위조죄는 위조로써 「旣遂」가 되고 그 행사에 의하여 「完成」된다고 함으로써 전체적으로 「한개의」위조행위가 성립한다고 한다(BGHSt 5 293). 목적범으로서의 문서죄에 있어서 목적실현은 문서의 위조와 행사라고 하는 「二動作」(Zweiakt)이 「複合體」를 이룸으로써 이 두동작이 「하나의」행위내지 범죄로 평가된다는 것이 독일연방법원의 설명이다(이른바 단일한 犯罪複合體의 原則). 따라서 문서를 위조하고 또 이를 사용한때에는 하나의 문서위조행위만이 성립한다는 결론을 내리고 있다. 독일연방법원이 문서위조와 위조문서행사가 경합할 경우에 형법상 한개의 행위가 성립한다는 결론은 타당하지만, 행사행위가 아니라 위조행위로 묶어 버리는 이론구성 방법은 설득력이 약하다고 생각된다. 문서위조와 위조문서행사의 法定刑이 비록 동일하다고 하더라도 문서에 대한 공공의 신용이라고 하는 保護法益의 관점에서 보자면, 위조행위로써 법익은 「위태」롭게 되고(危險犯)행사행위로써 법익이 「침해」되므로(侵害犯)법익침해에의 접근도는 후자가 훨씬 높고 위조는 행사에 대하여 수단 내지 예비단계로서의 성격에 불과하기 때문에 그 不法內容에 있어서 위조보다는 행사가 더 무겁다고 하겠다. 따라서 위조와 행사가 경합한 경우에 그 不法의 정도가 重한 행사행위가 主가 되고 위조행위는 補充的인 의미만을 지닌다고 보아야 할 것이다. 그밖에 문서위조와 위조문서행사는 상상적 경합의 관계에 있다고 하는 독특한 견해가 있다(이재상, 형법각론, 박영사, 1992년 541면). 이 견해는 아마도 일본형법 제54조1항이 상상적 경합으로서 牽連犯을 인정하면서 「범죄의 수단 또는 결과인 행위로서 他犯罪에 걸릴때에는 역시 가장 重한 罰로써 처단한다」라고 규정한데서 유래한 해석이 아닌가 생각한다. 이 견해에 대한 是非는 역시 위조와 행사의 두 구성요건이 실질적으로 경합하는 관계인지, 아니면 외견상 경합하는 것처럼 보이더라도 그중 하나가 다른 하나를 배척하여 실질적으로 하나의 구성요건만이 적용된다고 보아야 할것인지의 문제에 귀착한다고 본다. 필자는 문서위조의 구성요건은 위조문서행사의 구성요건에 대하여 예비단계에 불과한 보충규정의 성격을 갖고 있음에 비추어 양자의 관계를 후자가 전자의 성립을 배척하는 법조경합으로 보는것이타당하다고생각한다. 4. 僞造文書行使와 詐欺사이의 罪數 다음으로 피고인이 위조한 예금청구서를 진정한 것으로서 은행원에게 제출하고 이를 진정한 것으로 믿은 은행원으로부터 금원을 교부받은 사실로부터 위조문서행사와 사기 사이의 罪數가 문제된다. 흑자는 위조문서행사는 위조문서를 진정한 것으로 사용하는 행위로서 당연히 기망수단을 수반하는 것-즉 개념요소-이므로 사기행위는 형법상 독자적 의미를 잃는다고 주장할수도 있고, 예금을 인출한 사기행위는 예금통장강취의 不可罰的 事後行爲에 해당한다고 주장할수도 있다. 그러나 위조문서행사죄는 문서에 대한 공공의 신용이라고 하는 사회적 법익을, 사기죄는 타인의 재산이라는 개인적 법익을 보호대상으로 하기때문에, 또 예금통장강취후 예금인출을 위한 기망행위는 거래의 信義則이라고 하는 별개의 보호법익을 침해하는 것이므로, 각각의 구성요건은 성질상 서로 배척관계에 있는 것이 아니고 실질적인 경합관계에 있다고 봄이 타당하다. 여기에 대법원판결처럼 위조문서행사와 사기를 각각 별개의 행위로 보아 실체적 경합관계에 있다고 할것인가에 대하여는 의문이 있다. 필자의 생각으로는 위조사문서를 진정한 것으로 행사하는 기망행위는 사회적-법적 관점에서 보아 어디까지나 「한개의」행위이고, 다만 이 행위에 대한 구성요건적 평가가 二重的이라고 본다. 위조문서행사는 문서의 제출만으로 충분하지만 사기는 기망행위이외에 재물의 교부행위까지 요건으로 하기때문에 본건과 같이 예금을 인출받은 경우에는 위조문서행사로부터 더 나아가 별도로 사기행위까지 성립한다고 보아야 한다는 주장을 한다면, 그것은 사기의 未遂·旣遂의 구별문제와 혼동하는 것이라고 대답할수 있다. 기망행위만으로도 사기의 實行의 着手는 있는것이므로 기망행위자체를 가지고 이미 위조문서행사와 사기의 罪數問題를 해결할 필요가 있기 때문이다. 이상의 논지를 정리하자면, 위조된 예금청구서를 진정한 것으로 제출하는 기망행위는 한개의 행위가 위조사문서행사죄와 사기죄의 구성요건에 해당하는 경우로서 양자는 상상적 경합의 관계에 놓이게 된다. 5. 結 論 본건은 강도, 사문서위조, 동행사, 사기의 실체적 경합관계에 있다는 대법원판결은 부당하고, ① 강도(형법 제333조) ② 사문서위조와 동행사는 법조경합의 관계에 있으므로 위조사문서행사(제234조)만 성립하고 ③ 위조사문서행사와 사기(제347조)는 상상적 경합의 관계에 있으며(제40조에 의하여 그중 重한 罪인 사기죄로 처벌) ④ 위 ①과 ③, 즉 강도와 사기는 실체적 경합관계(제37조)에 있다고 봄이 타당하다. 한편, 절취한 은행신용카드를 사용한 사건에 대하여 대법원 1992년6월9일 제1부판결, 92도77(법원공보 1992년, 2174면 게재)이 「…매출표의 서명및 교부가 별도로 사문서위조및 동행사의 죄의 구성요건을 충족한다고 하여도 이 사문서위조및 동행사의 죄는 위 신용카드부정사용죄에 흡수되어 신용카드부정사용죄의 1죄만이 성립하고 별도로 사문서위조및 동행사의 죄는 성립하지 않는다고 보는 것이 타당하다…」라고 說示한 판결이유를 숙고해보면, 상술한 결론에로의 대법원판례변경의 機微를 엿볼수 있기도 하다. 

法律新聞 2047호 법률신문사 어음의 交付行爲欠缺 일자:1987.4.14 번호:85다카1189 鄭燦亨 高麗大法大副敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事實關係 Y(피고)는 1983년9월16일에 A(동양전기산업주식회사)에게 額面 金1천만원, 支給期日 1984년1월9일, 發行地 및 支給地 각 서울특별시, 支給場所 주식회사 조흥은행 중앙지점, 受取人 A회사로 된 約束어음을 발행교부하였다. A회사는 同어음을 할인 받기위하여 同어음裏面의 被背書人을 백지로 한채 背書를 하여두고 A회사 관리부차장에게 보관시키던 중, 同어음이 1983년9월17일 10시경 A회사 사무실에서 분실되었다. X(원고)는 같은날 14시경 A회사의 李次長이라고 자칭하는 사람으로부터 전화로 어음할인의 요청을 받고 이를 응락한 후 同어음을 소지하고 나타난 약 25세가량의 성명불상의 남자(B)로부터 그의 신분을 확인하거나 A회사에 문의함이 없이 同어음을 교부받고 額面金에서 지급기일까지 월 2푼9리의 이자를 공제한 잔액을 그에게 지급하여 어음할인을 하여주었다. X는 同어음의 최후소지인으로서백지로 된 피배서인란에 X의 성명을 보충한 후 지급기일인 1984년1월9일 지급장소에 支給提示하였으나 분실된 어음이라는 이유로 지급거절을 당하여, X는 Y에게 어음금지급청구의 訴를 제기하게 된 것이다. 이에 대하여 원심인 서울민사지방법원은 A회사의 李次長이라고 자칭하면서 A회사를 代理하여 어음할인의 방법으로 X에게 이 사건 어음을 양도한 위 설명불상자 (B)는 실제로 A회사를 대리할 권한이 없는 자이므로, 비록 위 어음상에 A회사의 背書가 진정하게 이루어졌고 X가 위 설명불상자를 A회사의 적법한 代理權者로 믿었다 하더라도 X는 위 어음상의 權利를 적법하게 취득할 수 없다고 판시하여 X(원고)의 청구를 배척하였다(1985년5월17일선고, 84나2350판결). 二. 大法院判決要旨 이 사건에 있어서와 같이 이미 피배서인란이 백지로 된 法人의 背書가 적법히 기재되어 背書의 어음행위가 있었고 다만 背書가 된 어음을 분실당한 뒤에 法人의 직원이라고 자칭하는 者 (B)로부터 피배서인란이 백지로 되어있는 이 사건 약속어음을 단순히 교부받은 경우, 이같은 어음은 단순한 交付만으로 양도가 가능한 점과 無權代理人의 어음행위의 法理에 비추어보면, X는 이 사건 약속어음의 취득을 위의 權限없는 직원이 한 無權代理人의 어음행위로 인한 것으로는 볼 수가 없다할 것이고 다만 어음行爲者의 의사에 기하지 아니하고 유통된 즉 交付行爲가 欠缺된 어음으로서 無權利者로부터 양도받은 것으로 보아야 사리에 맞다. 따라서 원심은 어음法 제16조에 따라 이 사건 약속어음을 양도받은 원고(X)가 위 약속어음을 취득할 당시 惡意 또는 重大한 過失이 있었는가를 판단함이 마땅하다 할 것이다. 원심은 만연히 원고(X)가 적법한 代理權者로부터 이 사건 약속어음을 취득한 것이 아니라는 이유만을 들어 원고(X)의 청구를 배척하고 말았으니 원심판결에는 필경 어음行爲의 代理에 관한 법리를 오해하였거나 어음의 善意取得에 관하여 심리를 다하지 아니한 違法이 있다할 것이고 이점을 지적하는 상고 논지들은 이유있다고 하겠다. 三, 評釋 1, 序言 (1) 이 大法院判決은 약 4년전의 判決로 최근의 판결은 아니나 어음의 交付行爲欠缺의 경우에 발생하는 문제를 다룬 판결로서 매우 중요한 의의가 있는 판결이라고 생각된다. 또한 어음의 交付欠缺의 경우에는 善意取得, 어음理論, 어음抗辯 등과 관련하여 많은 법률상의 문제가 발생하므로 이러한 評釋을 통하여 이러한 문제를 간단하게나마 종합적으로 다루어보고자 한다. 따라서 이하의 評釋은 이러한 점을 중점적으로 다루고자 하는 것이지, 本 大法院判決에 어떤 理論的인 문제가 있어 다루고자 하는 것이 아님을 먼저 밝혀둔다. (2) 어음의 交付行爲欠缺의 경우에는 同어음을 취득한 자가 적법하게 어음상의 權利를 취득하는지 여부의 문제(權利의 歸屬에 관한 문제)와 交付欠缺된 어음행위를 한 者가 어음債務를 부담하는지 여부의 문제(債務의 존재에 관한 문제)가 있는데, 이 判決은 前者의 문제만을 다루고 있다. 後者의 문제는 다시 어음理論의 면과 어음抗辯의 면에서 다루어지는데, 이에 관하여는 이미 本判決에 대하여 鄭東潤교수가 法律新聞에서 評釋한바 있다(同敎授, 「어음交付契約欠缺의 抗辯」, 法律新聞 제1780호(1988년9월8일)11면). 이하에서는 위의 점에 대하여 차례로 간단하게 고찰하여 보고자 한다. 2, X가 적법하게 어음上의 權利를 취득하는지 與否 (1) 이 사건에서 만일 X가 적법하게 어음상의 권리를 취득하지 못한다면 X는 누구에 대하여도(Y 및 A에 대하여)어음상의 權利를 행사할 수 없으므로, 먼저 X가 어음상의 權利를 취득하는지 여부를 검토하여야 한다. (2) 이에 대하여 원심인 서울민사지방법원합의부는 無勸代理(엄격히는 협의의 無勸代理)의 法理에 의하여 X가 善意라고 하더라도 X는 어음상의 權利를 취득할 수 없다고 판시하였으나, 大法院은 이를 파기환송하고 X는 어음法 제16조 2항의 善意取得의 法理에 의하여 어음상의 權利를 善意取得할 수 있다고 判示하였다. (3) 생각컨대 大法院判決의 결론이 타당함은 말할 나위가 없다. 이 사건에서는 B가 A회사의 名義로 스스로 어음行爲(그행위의 方式이 代理이든 代行이든)를 한 것이 아니므로 無勸代理의 法理가 적용될 수는 없다고 본다. 또한 가사 B가 代理權이 없이 스스로 어음行爲를 A회사의 名義로 하였다고 하더라도 X가 언제나 無權利者가 되는 것은 아니다. 이에대하여 어음法에서는 民法에서와는 달리 善意取得에서 讓渡行爲의 瑕疵(代理權, 處分權의 欠缺, 無能力, 意思의 欠缺 또는 意思表示의 瑕疵, 同一性의 欠缺등)도 치유된다고 보는 견해가 있는데, 이 견해에 의하면 X가 善意인 경우에는 X는 어음상의 權利를 善意取得하고 따라서 Y에 대하여 어음상의 權利를 행사할 수 있는 것이다. 이러한 見解는 우리나라 및 日本에서는 少數說이나 (徐燉珏·鄭燦亨, 「어음法·手票法」1991, 서울大出版部, 505면 참조), 獨逸의 通說 判例의 입장이고 日本의 判例에서도 無勸代理가 치유된다고 判示하고 있다 (日最高判1960년1월12일, 民集14-1, 1). 이렇게 볼 때 이 사건에서의 원심판결은 그 理由說示가 부당함이 自明하다고 보겠다. (4) 따라서 X가 B로부터 이 사건의 어음을 交付받은 것은 大法院判決의 理由說示에서와 같이 交付行爲가 欠缺된 어음으로서 無權利者로부터 양수한 경우와 동일하게 보아야 할 것이다. 이때 B가 X에 대하여 자기는 A회사로부터 白地式背書에 의하여 어음상의 權利를 양수하였다고(즉 자기가 同어음상의 權利者라고) 말하면서 同어음을 X에게 交付(讓渡)하여(어음法 제14조2항3호, 제77조1항1호) 할인을 받았다면 X는 無權利者로부터 同어음을 취득한 것이 명백한데, B는 A회사의 次長이라고 자칭하면서 A회사가 어음할인을 받은 것으로 말하였고 또 A회사가 정당하게 한 背書를 이용하였으므로(즉 A회사의 背書의 기명날인은 정당하게 되었는데 交付行爲만이 權限없이 행하여졌으므로) X가 無權利者로부터 취득한 것은 아니고 權利者(A회사) 로부터 취득하였는데 다만 交付할 權限이 없는 자(B)로부터 취득한 것뿐이라는 의문도 있다. 이러한 점에서 원심은 無勸代理의 法理를 적용한 것이 아닌가도 추측된다. 그러나 背書라는 어음行爲에서 背書의 意思表示 및 기명날인을 제외하고 「交付行爲」만을 代理한다는 것은 있을 수 없다고 본다. 따라서 이 사건의 경우와 같이 B가 A회사의 次長(代理人)이라고 말하면서 A회사가 정당하게 한 背書를 이용하여 X로부터 어음할인을 받는 경우나, B가 어음상의 權利者라고 말하면서(A회사의 白地式背書를 이용하여) X로부터 어음할일을 받는 경우나, 양자를 동일하게 보아 X는 無權利者로부터 어음을 양수한 것으로 보아야할 것이다. (5) 위의 大法院判決은 어음理論에서 적어도 創造說을 배제하고 있음을 간접적으로 나타내고 있다. 즉 創造說에 의하면 A회사의 背書는 기명날인시에 그 효력을 발생하므로 교부행위가 누구에 의하여 행하여졌건 A회사의 背書는 有效하게 된다. 따라서 創造說에 의하면 A의(有效한) 背書의 權利移轉的效力(어음法제14조1항, 제77조1항1호)에 의하여 X는 어음상의 權利를 취득하므로 X의 어음상의 권리취득에 어음法 제16조를 거론할 필요가 없게 된다. (6) 위의 大法院判決에서는 「어음의 善意取得에 관하여 심리를 다하지 아니한 違法이 있다」고만 하였는데, 만일 원심이 어음의 善意取得에 관하여 심리를 다하는 경우에는 이 사건에서와 같은 경우에 善意取得이 인정될 수 있겠는가? 이 사건과 유사한 사안에서 우리 大法院은 X에게 중대한 과실이 없다고 判示한바 있다. 즉 X(私債業者)는 白地背書된 약속어음을 B로부터 交付만에 의하여 취득하면서 同어음의 최후배서인에게 연락을 취하여 누구에게 양도하였는지를 알아보는 등 그 유통과정을 조사확인하지 않은 경우에도, X에게는 同어음의 취득에 있어서 중대한 과실이 없다고 判示하고있다(大判 1985년5월28일, 85다카192 법원공보 제756호, 39면). 이러한 과거의 大法院判例의 취지에서 보면 이 사건에서도 X는 어음상의 權利를 善意取得할 수 있다고 볼수 있겠다. 3, A회사가 어음債務를 부담하는지 與否 X가 어음상의 權利를 取得(엄격히는 善意取得)한다는 전제하에 X는 A회사에 대하여도 어음상의 權利(遡求權)를 행사할 수 있는가가 문제된다. 물론 이 사건에서 X는 이를 주장하지 않았으나 X가 적법한 支給提示期間內에 지급제시를 하였음에도 불구하고 Y가 資力이 없어서 지급하지 못하는 경우에는 A회사가 X에 대하여 遡求義務를 부담하는지 여부는 중요한 문제가 된다. 이는 앞에서 본 바와 같이 어음理論의 면과 어음抗辯의 면에서 다루어질 수 있다고 본다. (1) 어음理論의 면에서 본 A회사의 어음債務 負擔與否:어음理論에 관하여는 크게 創造說 (단독행위설)과 交付契約說(계약설)이 있고, 이 양자를 절충하는 견해로 權利外觀說과 發行說이 있다. 이 사건의 경우에 創造說에 의하면 A회사는 어음債務를 부담하나, 交付契約說에 의하면 A회사는 어음債務를 부담하지 않는다. 또한 發行說에 의하면 A회사는 상대방에게 자기의 意思에 기하여 어음을 交付한 것이 아니므로 어음채무를 부담하지 않으나, 權利外觀說에 의하면 A회사는 外觀의 야기에 귀책사유가 있으므로 X가 善意(및 無重過失)이면 어음채무를 부담한다. 우리나라의 通說은 「權利外觀說에 의하여 보충된 發行說」이므로 이에 의하면 X가 善意( 및 無重過失)인 경우에 A회사는 X에 대하여 어음債務를 부담해야 할 것이다. 우리나라의 大法院判例는 약속어음의 발행에 대하여 「어음의 작성자가 어음요건을 갖추어 유통시킬 意思로 그 어음에 자기의 이름을 서명날인하여 상대방에게 交付하는 단독행위」라고하여 發行說의 입장에서 설명하고 있으나 (大判 1989년10월24일, 88다카24776, 법원공보862호, 1755면), 交付欠缺의 경우에 대한 명확한 판례는 아직 없다. 따라서 이 사건에서 만일 X가 A회사에 대하여 溯求權을 행사하였더라면 大法院이 權利外觀說을 가미한 것인지 여부가 명확히 나타났을텐데 그렇지 못한 점이 무척 아쉽다. (2) 어음抗辯의 면에서 본 A회사의 어음債務 부담여부:이 사건에서와 같은 交付欠缺의 抗辯이 物的抗辯事由냐 또는 人的抗辯事由냐에 따라 A회사가 X에 대하여 어음채무를 부담하는지 여부가 결정된다. 만일 이를 物的抗辯事由라고 보면 X의 善意有無에 불구하고 A회사는 어음채무를 부담하지 않게되나, 어음法 제17조에 해당하는 人的抗辯事由라고 보면 X는 A회사를 害할 것을 알고 어음을 취득한 것이 아닌한 A회사는 어음채무를 부담하게 된다. 交付欠缺의 抗辯은 어음취득자(X)가 악의 또는중과실이 있는 경우에만 주장할 수 있는 抗辯事由로서(權利外觀說과 관련하여 볼 때) 어음法 제17조에 해당하는 人的抗辯事由가 아니라고하여 이를 별도의 抗辯事由로 분류하는 見解도 있으나 (鄭東潤, 「어음·手票法 (三訂版)」, 法文社, 1989, 201면), 어음法 제17조에 해당하지 않는 人的抗辯事由(切斷될 수 있는 抗辯事由)로 보면 간명할 것으로 본다(徐燉珏·鄭燦亨 前揭어음法·手票法, 601면). 

法律新聞 1630호 법률신문사 疑心스러운 때에는 被告人의 利益으로 白亨球 辯護士·法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事案의 槪要 被告人 허문상은 1984년 11월 24일 4시경 부산 중구 남포동 6가 84소재 피해자 김관호경영의 종합전자상사에 이르러 금품을 절취하기 위하여 미리 준비한 빠루로 위상점셔터문의 시정장치를 비틀어 손괴하던중 위피해자에게 발각되어 그 목적을 달하지 못하고 미수에 그쳤다는 범죄사실로 공소제기되었으며 檢事는 被告人의 竊盜前科를 이유로 保護監護處分 10年을 청구하였다. 特定犯罪加重處罰등에 관한 法律違反(竊盜)으로 公訴提起된 위 公訴事實에 관하여 被告人은 檢事面前에서나 一審法廷에서 公訴狀에 기재된 日時에 被害者의 점포앞을 지나간 사실은 있으나 공소장에 기재된 것과 같은 범행을 한 사실이 없다고 公訴事實을 否認하였으나 第1審法院은 被告人이 빠루를 잡고 피해자점포의 셔터문 열쇠고리를 따는 것을 약30미터 떨어진 육교위에서 목격하였다는 피해자의 경찰·검찰 및 1심법정에서의 진술을 唯一한 證據로 하여 有罪를 선고하였고 抗訴審에서도 1審判決을 유지하면서 被告人의 抗訴를 棄却하였다. 그러나 大法院은 被告人의 上告理由를 받아들여 原判決을 破棄하고 事件을 原審法院으로 還送하면서 判決理由에서 다음과 같이 判示하고 있다. 二. 判決의 內容 1. 判例要旨 「刑事裁判에 있어서 有罪의 證據는 단지 優越한 證明力을 가진 程度로서는 不足이고 法官으로 하여금 合理的인 疑心을 할 여지가 없을 정도의 確信을 생기게 할 수 있는 證明力을 가진 것이어야 하며 이와 같은 證據가 없다면 설사 피고인에게 有罪의 疑心이 간다고 하더라도 被告人의 利益으로 判斷할 수 밖에 없다」는 것이 大法院判例의 要旨로서 이 大法院判決은 그 結論部分에서 「被告人은 이 사건과 同種의 竊盜 등 前科가 많은 者임이 인정되고 더구나 이 사건 범행장소 부근에서 서성대다가 逮捕되었으므로 이러한 상황 등에 비추어보면 피고인이 犯人이 아닌가 하는 强한 疑心이 일기는 하나 위에서 지적한 몇가지 증거상의 疑問點을 밝혀보기 전에는 被害者의 위와 같은 진술만으로 피고인이 犯人이라고 確信하기에 미흡하며 피고인이 前科者이고 現場에서 서성거렸다는 사정만으로 위와 같은 證據上의 疑問點에 눈감음으로써 만에 하나라도 犯人 아닌 자에게 무고하게 징역형과 보호감호처분에 長期服役케 하는 일이 생겨서는 안될 것이다」라고 判示하고 있다(判例月報 제185호 193면, 법원공보 제770호 361면에서 引用). 이 大法院判決은 「疑心스러운 때에는 被告人의 利益으로」(in dubio pro reo)라는 刑事裁判의 基本原則을 判決理由에서 明示하고 있다는 점에서 訴訟法的 意義가 있다. 2. 判決理由 大法院判決은 被害者 김관호의 1심 및 2심에서의 法廷證言과 檢察 및 警察에서의 陳述의 證明力(信憑性)에 관하여 疑問을 제기하면서 다음과 같은 점을 그 理由로 내세우고 있다. 첫째로 11월 24일의 새벽 5시 40분경에 약30미터 떨어진 거리에서 범인이 셔터문 열쇠고리앞에 도로를 향한 자세로 뒷짐을 지고 서서 빠루를 잡고 열쇠고리를 따는 것은 정확하게 보았다는 피해자의 진술은 경험칙상 자못 의심스럽다는 것이다. 둘째로 피해자의 진술이 일관되지 않고 있다는 점이다. 즉 피해자는 경찰에서는 위점포옆에 신호등과 가로등이 있어 확실하게 사람을 식별할 수 있었다고 확언하였다가 그후 검찰에서는 얼굴은 정확히 보이지 않았지만 차림은 잘보였으며 피고인이 문고리를 따는 것은 정확하게 보지는 않았으나 차림으로 보아서 그 당시 피고인이 문고리를 따고 있는 것 같았다고 진술하고 있어서 그 진술취지가 일관되지 못하고 모순되며 또한 피해자는 경찰에서 베이지색잠바를 입은 범인이 범행하는 것을 목격하였다고 진술하였다가 그후에는 범인의 머리부분이 허옇게 보이고 상의색깔은 희끄무레하여 확실히 모르겠으나 회색이었다고 진술하고 2심법정에서는 얼굴은 자세히 볼 수 없었으나 흰옷차림과 목장갑이 두드러졌다고 진술하고 있어서 범인의 인상착의에 관한 진술내용도 일관되지 못하므로 선뜻 믿기 어렵다는 것이다. 셋째로 피해자의 점포는 부산시내 번화가의 큰길 4거리 인도변에 위치하고 그 앞에는 횡단보도가 설치되어 있어서 피해자가 범인의 범행을 목격하였다는 그 시각에 이미 횡단보도를 건너는 사람이 많았다는 사실과 위상점 옆에는 가로등이 설치되어 있었다는 사실을 고려할 때 사람의 왕래가 적지 아니한 대로변에서 빠루와 같은 도구를 사용하여 문고리를 손괴하고 있었다는 것은 선뜻 수긍이 가지 아니하며 혹시 피해자는 위점포의 열쇠고리가 손괴되고 빠루가 현장에 남아있었던 일과 피고인이 현장에서 서성거렸던 일을 결부시켜 피고인을 범인이라고 추측한 것이 아닌가 생각할 여지가 없지 않다는 것이다. 三. 評 釋 (1) 無罪의 推定 無罪의 推定(presumption)이라 함은 刑事節次에서 被疑者 또는 被告人은 有罪의 判決이 確定된 때까지는 無罪로 推定된다는 原則을 말하며 被告人은 無罪로 推定되므로 訴追者가 被告人의 有罪를 立證하지 않는 限 被告人에 대해서 無罪를 선고하여야 한다. 中世 프랑크(Frank)의 訊問節次에서는 犯人으로 指名된 者 즉 犯罪嫌疑者는 潔白宣誓(Reinigungseid)에 의해서 자기의 潔白(無罪)을 스스로 立證하지 못하는 限 有罪로 인정되어 處罰을 받은 宣誓裁判이 행하여 졌으며 이러한 刑事制度下에서는 有罪推定의 原則이 刑事節次를 支配하였다. 近世初期 專制君主國家의 典型的 刑事節次인 訊問節次에서는 嫌疑刑(Verdachtstrafe)에 의한 處罰이 一般化되었으며 嫌疑刑이란 犯罪의 嫌疑는 있으나 有罪로도 無罪로도 證明되지 아니한 경우에 宣告하는 刑을 의미하므로 이러한 刑事節次에 있어서는 有罪의 證明이 없는 경우에도 無罪를 立證하지 못하는 限 處罰을 免치 못하였다. 이에 대해서 英美의 刑事節次에 있어서는 「열사람의 犯人을 놓치는 限이 있더라도 단 한사람도 억울하게 처벌되어서는 안된다」(better ten guilty escape than one innocent suffer)는 法格言이 端的으로 表現하고 있는 바와같이 有罪의 側面보다는 無罪의 側面이 강조되어 無罪의 推定이 刑事訴訟의 基本原則으로 確立되었다. 프랑스혁명의 政治的 例産인 權利宣言은 제9조에서 「누구든지 犯罪人으로 宣告되기까지는 無罪로 推定된다」고 선언하였고 獨逸의 學者들은 「疑心스러운 때에는 被告人의 利益으로」(in dubio pro reo)라는 法規를 刑事節次의 指導原理로 강조하였다. 이러한 추세에 따라 1948년 12월 10일 世界人權宣言 제11조 제1항은 「犯罪의 訴追를 받은 者는 누구든지…… 公開裁判에서 法律에 따라 有罪의 立證이 있기까지는 無罪로 推定받을 權利를 갖는다」고 규정하여 無罪의 推定이 刑事被告人의 基本的 權利임을 宣言하였다. 過去 우리나라에서는 理論的으로 無罪의 推定을 인정하였을 뿐 이에 관한 明文의 規定이 없었으나 第5共和國憲法과 이에 따른 刑事訴訟法의 對立時에 「刑事被告人은 有罪의 判決이 確定될 때까지는 無罪로 推定된다」는 明文規定을 두었다. 憲法 제26조 제4항과 刑事訴訟法 제275조의2가 바로 그러한 規定이다. (2) 證明의 程度 犯罪의 단순한 嫌疑만으로 處罰이 가능한 時代가 歷史的으로 存在하였다. 近世初期 訊問節次에서의 嫌疑刑(Verdachstrafe)이 이에 해당한다. 朝鮮王朝의 刑事節次에서도 犯人이라고 인정할 明白한 證據없이 斷罪와 決罰이 행하여지는 경우가 허다하였다. 自白强要를 위한 고문이 法的으로 허용되었으므로 拷問에 의한 虛僞自白에 의해서 억울하게 刑罰을 받는 사람의 수효가 적지 아니하였다. 그러나 罪人이라고 인정할 明白한 證據없이 罪人으로 處罰한다는 것은 無罪者不罰이라는 刑事裁判의 本質에 어긋난다. 刑事裁判의 公正은 刑事訴訟의 目的이며 刑事裁判의 生命이기 때문이다. 따라서 被告人의 公訴事實을 有罪로 인정하기 위해서는 그 公訴事實이 訴訟法上 證明되어야 하며 그 證明의 程度는 通常人으로서는 「合理的 疑心이 없을 정도의 確信」(belief beyond a reasonable doubt)을 要한다. 公訴 犯罪事實의 存在에 대한 確信을 요하므로 公訴事實의 存在에 대한 단순한 嫌疑 또는 蓋然性정도로는 不足하며 高度의 蓋然性에 대한 心證을 形成하여야 한다. 刑事裁判에 있어 證明의 程度는 「合理的 疑心이 없을 정도의 確信」을 요한다는 것은 大法院判例의 確立된 태도이다. (3) 擧證責任의 負擔 이는 法官이 公訴事實의 存在에 관하여 確信에 이르지 못한 경우에 有罪를 선고하여야 하느냐 無罪를 선고하여야 하느냐의 문제이다. 擧證責任을 被告人이 負擔하는 경우에는 有罪를 선고하여야 하며 이와 반대로 擧證責任을 檢事가 負擔하는 경우에는 無罪를 선고하여야 한다. 無罪의 推定은 刑事訴訟의 基本原則이므로 公訴犯罪事實의 存在에 관한 擧證責任은 訴追者인 檢事가 負擔한다. 따라서 法官이 有罪의 確信에 이르지 아니하면 無罪를 선고하여야 한다. 公判進行中에 眞犯人이 檢擧된 경우와 같이 法官이 無罪의 確信에 이른 경우는 물론 法官이 有罪가 아닌가 하는 疑心을 하는 경우에도 無罪를 선고하여야 한다. 有罪의 疑心과 有罪의 確信은 이를 구별하여야 한다. (4) 判例評釋 被告人이 새벽에 피해자의 점포앞을 서성거렸다는 사실, 피해자 점포의 열쇠고리가 파손되고 그 부근에 빠루가 버려져 있었다는 사실, 被告人은 被害者에 의해서 逮捕되어 즉시 경찰관에게 인계되었다는 사실, 被告人은 이 사건과 同種의 竊盜前科가 많은 자라는 사실 등을 종합하면 被告人이 本件 犯人이 아닌가 하는 疑心이 가는 것은 사실이다. 그러나 위와 같은 事實 등은 被告人이 證人이라고 疑心할 資料는 될 수 있어도 被告人이 犯人이라고 斷定(確信)할 資料는 되지 못한다. 따라서 위와 같은 사실만으로 被告人을 犯人으로 斷定한 原審判決을 破棄한 大法院의 判斷은 合理的이라고 評價된다. 이번 大法院判決은 「疑心스러운 때에는 被告人의 利益으로」 判斷하여야 한다는 事實認定의 基本原則을 천명하고 있다는 점에서 訴訟法上 意義가 있으며 특히 「萬에 하나라도 犯人 아닌 자를 無辜하게 징역형과 보호감호처분으로 長期服役시키는 일이 생겨서는 안된다」는 句節은 刑事裁判을 담당하는 사람이면 누구나 가슴깊이 새겨야 할 警句가 아닌가 생각한다. 

法律新聞 第1279號 法律新聞社 事實婚의 取消 朴秉濠 (서울 法大교수 法學博士) ============ 12면 ============ <事件의表示> ◇大法院77年3月22日 第3部判決 ◇75므28事實婚關係存在確認·上告棄却<법원공보 559호<77.5.1> ◇原審 光州高等法院 75.7.25선고74르23 事 實 대법원 판결에서는 구체적인 사실을 생략하였기 때문에 자세한 내용을 알 수 없다. X녀 (청구인, 상고인) 와 Y남 (피청구인, 피상고인) 은 事實婚夫婦인데 가정불화로 인하여 X는 1972,8,18경 Y의 집을 뛰쳐나와 別居하기 시작하다가 그 해 9,16경 X와Y사이에 어떤 타협을 하려했으나 실패하였다. 두사람 사이의 관계가 악화하여 Y가 혼인신고에 협력하지 않을것같으므로 X는Y를 상대로 事實上婚姻關係存在確認의 調整을 신청하였는데 調整이 이루어지지않으므로 審判으로 移行하였으나 1審은 別居後의 어떤 타협이 확정적으로 결렬되므로써 XY사이의 사실상 혼인관계를 더계속할수 없는 상태가객관적으로 事實化되어 事實上 婚姻關係는 해소된 것이라 하여 X의 請求를 棄却하였으며 X는 광주고등법원에 항소했으나 역시 같은 이유로 패소하였다. 이에 X는 XY간의 事實上婚姻關係는 1972,9,16경부터더 계속할수 없는 상태가 객관적으로 사실화되었다고 인정한 原審의 사실인정과정에 채증법칙 위배의 위법과 판결에 이유불비의 위법이 있다고 하여 上告하였다. 二, 判決理由 上告棄却, 대법원은 위와 같은 원심의 사실인정과정에 채증법칙 위배의 위법이 없고 원심의 판단도 정당하여 원판결에 이유불비의 위법이 없다고 하여 위와 같은 사실을 인정하고 다음과같이 설시하였다. 「그리고 사실상 혼인관계는 사실상의 관계를 기초로 하여 존재하는것이므로 당사자일방의 파기로 인하여 공동생활의 사실이 없게되면 사실상의 혼인관계는 해소되는 것이며 다만 정당한 사유없이 해소된 때에는유책자가 상대방에 대하여 손해배상의 책임을 지는데 지나지 않는 것이라고 할 것이다. 그러나 청구인에게 유책사유가 없다고 가정하더라도 이로써 청구인과 피청구인 사이의 사실상 혼인관계가 해소될 수 없는 것은 아니라고 할것이며 그밖에 원판결에 소론법리오해의 위법이없다. 논지도 이유없다」 三, 評 釋 이 판결은 1963년7월31일 事實上 혼인관계 存否確認請求制度 및 그에 기한 혼인신고제도가 창설된이래 최초로 공표된 사실상 혼인관계존재확인청구에 관한 것이다. 그동안 사실혼관계에 관해서는 不當破棄로 인한 손해배상청구사건 判決은 누차 공표되었고 또한 혼인무효事件判決을 통하여 간접적으로 대법원의 견해를 살필수있었을뿐이다. 다만 下級審의 事實婚關係存否確認事件審判은 法律新聞이나 判例月報를 통해서 數件 공표되었는데 그 수가 적을 뿐 아니라 그것만으로는 확립된 판례법을 알수없으며 오직 당사자의 一方이 사망한 후의 存在確認請求는 기각하는 것이 下級審의 일관된 경향인것만은 확실하다. 사실혼은 그 準婚性을 중심으로 여러 가지 實體法上訴訟法上 어려운 문제를 안고있으며 종래 鄭光鉉박사의 「事實上婚姻關係存否確認請求問題」張元燦檢事의 「裁判에 의한 혼인신고의 實效性問題」朴英植判事의「事實上婚姻關係存否確認請求에관한 一考察--訴의 性質論을 中心으로-」 朴在允判事의 「事實婚保護에 관한 硏究」高昌鉉敎授의 「事實婚에關한 硏究」「事實婚의 解消에 關한 再論」등이 위문제에 대한 집약적인 硏究의 대표적 업적으로서 높이 평가되고 있으나 아직도 통설이 형성되지 못하고있다고 볼 수 있다. 본건 대법원판결은 첫째 事實婚關係存在確認請求를 認容하기 위한 前提 둘째 事實婚의 解消에관하여 논급한 점에 의의가 있다. 먼저 대법원은 XY의 事實婚關係가 本件의 調整申請段階내지 原審의 審理終結당시 이전에 더계속할수 없는 상태가 객관적으로 사실화 되었으므로 存在確認의 利益이 없다는 1審 原審의 견해를 그대로받아들여 棄却하였다. 따라서 判示에서 직접 언급하지는 않았으나 事實婚關係存在確認請求를 認容하기 위해서는 事實婚의 辯論終結當時에 당사자간에 婚姻의 意思가 있고 (心素) 그것에 부합하는 實體的 夫婦生活關係 (體素) 가 있어야 한다는 前提에 서 있는 것으로 짐작된다. 그런데 이 前提로 一貫한다면 存在確認請求가 認容되는 경우는 全無할것이며 나아가서 裁判에 의한 婚姻申告制度는 그 存在意義를 잃어버린다. 과연 大法院을 비롯한 各級法院이 위와같은 前提에 一貫하고 있는지 存在確認 判決을 볼수없으므로 알수없으나 사안에 따라 다르다는것도 짐작할 수 있다. 즉 서울家庭法院 64.10.6審判 (64드226)은 명백히 본건 대법원판결과 같은 입장이다. 그러나 서울高等法院 71.11.30判決 (71르33)은 一審判決을 取消하고 「事實上婚姻關係存在確認을 請求하는 경우에 있어서 婚姻意思의 存否는 事實婚의 成立當時 즉 事實上 夫婦生活 開始當時를 基準으로 하여야 할것이며 當該事件辯論終結 당시까지를 基準으로하여 事實上婚姻關係의 存在有無를 確認한다는 것은 不當하다고 할것이므로 (當事者의 一方이 종래에는 婚姻意思를 가졌으나 現在 즉 事件辯論終結時에는 婚姻意思가 존속하고 있지 않다는 理由로 事實上婚姻關係存在確認을 求할수 없다면 裁判에 의한 婚姻申告制度의 實效性을 거의 없다고 할것이기 때문이다) 被請求人에게 현재 혼인의사가 없다고할지라도 위에서 인정한바와 같이 請求人과 被請求人과의 事實婚의 成立當時에 被請求人에게 혼인의사가 있었다고 할것이니 被請求人의 위 抗爭은 理由없다」고하여 存在確認請求를 認容하였다. 또한 事實婚關係에서 1男을 둔 甲男乙女가 不和로 별거하던 중 乙女가 혼인신고할 것을 요구했으나 甲男은 신고를 미루며 虐待, 他女와의 탈선행위를 자행하므로 乙女가 大田地法에 事實婚관계存在確認請求를 하였는데 認容審判이 있었고 (大田地法 70.11.19심판, 70드75), 甲男이 항소했으나 항소기각되었으며 (서울高法 71.6.1판결, 70르122) 다시 上告했으나 대법원에서 上告기각된 일이있다. (大法院 72.4.11判決, 71므26) (이들 判決은 공표되지 않았으며 大法院73.1.16判決, 72므26의 上告理由書중에나타나있다) 그러므로 대법원은 모든 경우에 例外없이 請求기각하는 것이 아님을 짐작할수 있으나 청구의 認容과 기각을 위한 基準이 무엇인지는 알수없다. 더구나 本件의 경우는 사실관계를 자세히알수 없으며 혼인관계를 더계속할 수 없는 상태의 「客觀的 事實化」의 뜻을 請求人 자신의 혼인의사의 眞正性이 명확히 엿보이지 않으므로 신고에 의한 혼인생활의 가능성이 전무할 정도로 사실화되었다고 추측할수도 있겠다. 婚姻의사는 혼인하려는 효과의사와 혼인의사를 표시하는 신고의사가 합치된 것이며 혼인할 것을 합의하고 사회적으로 정당시되는 부부의 결합관계에 들어간때에는 당연히 신고의사도 표시된것이며 따라서 당사자는 신고의무를 지고있다고 하지않을수 없으며 바로 이러한 신고의무의 이행을 확보하기 위해서 事實上婚姻관계존재확인제도가 마련된 것이다. 그러나 혼인은 인격적결합을 형성하는 신분행위이므로 어디까지나 內心의 意思를 존중하지않을수없으며 인격적결합이 불가능하게 된때에는 그 혼인은 해소될 수밖에 없으며 결합을 强制하는 것을 오히려 倫理에 反하는 것이된다. 一方이 혼인신고에 協力하지않은 것은 夫婦로서의 實體가 파탄되었거나 파탄에 직면하여 혼인의사를 상실하였거나 상실해가는 과정에 있는것이보통이며 이경우에 審判段階로 移行하면 人間關係는 파탄되어 結合可能性은 絶望的이며 그럼에도 불구하고 審判이 確定되어 혼인신고가 되더라도 「申告와 동시에 離婚」밖에 없다. 確認制度의 限界性이 여기에있으며 그렇다고해서 그대로 放置한다면 事實婚의 社會的正當性과 순결성을 저버리는 것이 된다. 따라서 事實上 혼인관계存在確認請求의 경우에는 먼저 事實婚夫婦로서 혼인申告義務가 있음을 前提로하여 혼인의사의 存否는 事實上夫婚生活開始當時를 基準으로하며 被請求人이 申告에 協力하지 않은 사태의 원인과 책임의 所在를 밝혀서 被請求人의 책임이 다른 客觀的事情과 견주어보더라도 請求人의 책임에 비하여 크고 主된 것인때에는 請求를 認容하고 책임이 同程度이거나 被請求人에게 主된 책임이 있으나 請求人이 正常的 혼인관계를 계속할 意思가 없이 오로지 報復的 感情에서나온것일때에는 請求를 기각하는 것이 타당하며 그렇게 하므로써 申告婚主義의 意義를 살리고 혼인의 本質과 裁判에 의한 申告制度를 조화시키는 것이 될것이다. 즉 事實婚파탄의 有責者의 存在確認請求는 認容될수없음은물론 他方이 存在確認請求를 한경우에는 「裁判에의한 申告」와 「法律上 離婚」을 감수해야하며 파탄의 無責任者는 不當파기로인한 損害賠償請求와 存在確認請求를 選擇的으로 할 수 있다. 또 同程度의 責任이 있는 者와 無責任者라도 感情的報復에서 나은것인때는 존재확인청구가 인용될수 없게 되는 것이다. 다음 事實性의 解消에 관하여 대법원은 存在確認請求의 이익이 없다는 근거로서 사실상 혼인관계는 사실상의 관계를 기초로하여 존재하는 것이므로 그 해소방법도 一方의 意思에 의하여 또 일방적인 破棄로 解消할수있는것이기 때문에 청구인에게 有責事由가 없더라도 해소될수 있다고 보고 다만 정당한 사유없이 해소된 때에는 유책자는 상대방에게 損害賠償에 지나지 않는다고 한다. 그러나 사실혼은 約婚과도 다르며 또한 단순한 사업관계가 아니다. 법률상 혼인이 一方의 死亡, 協議離婚에의하여 해소되는 것과 마찬가지로 사실혼도 一方의 死亡 解消의 合意에 의하여 해소되며 법률상혼인이 일방적 파기에 의하여 해소 될 수 없는 것과 마찬가지로 사실혼도 정당한 사유없이 일방적으로 파기하여 해소를 통고한다고해서 해소될수없다고 보아야하며 사실혼성립당시의 혼인신고의무는 정당한 사유없는 일방적 파기후에도 存續하는 것으로 보아야함은 위에서 言及한바와 같다. 따라서 상대방이 不當破棄에 응하여 해소의 의사가 있으면 부당파기로 인한 손해배상청구나 합의해소를함은 별도로하고 해소의의사가 없이 진심으로 부부관계를 繼續하고져하는 의사가있어 사실상혼인관계존재확인청구를 한경우에는 原則的으로 이청구가 認容되어야하며 혼인신고될 수밖에 없다. 그런데 이와같이 사실혼의해소도 법률혼의 이혼에 준하여 생각할경우에 재판상 이혼도 破綻主義에로 近接해 간다는 점 우리나라 民法이 상대적 이혼원인을 두고 있는점이 참작되어야 하며 따라서 사실상 혼인관계존재확인청구심리에 있어서는 有責의 程度를 엄격히 따질 필요가 없을 것이다. 學說로서는 事實婚을보호하기 위하여 婚姻申告를 婚姻의 效力發生要件으로 보고 事實婚의 解消에 관해서도 一方的破棄로 解消를 요구하더라도 相對方이 應하지 않을때는 解消되지않는다고 보는 견해가 有力하다. 「裁判에 의한 婚姻申告」라는 特殊韓國的制度의 實效性을 期하기 위한 것으로서 現時點에서는 妥當한 견해라고 생각된다. 이상과 같이 볼때에 본건 대법원판결이 事實婚을 단순한 事實關係로 보고 그 解消도 一方的意思에 의하여 할수있다고 보는 것은 事實婚保護에 관한 現行法體系하에서는 찬성하기 어렵다. 前記 서울高等判決과 事實上 婚姻關係不存在確認請求에 있어서 請求人 스스로 夫婦相互間의 信賴에 反하여 事實婚關係의 계속을 곤란하게 한 사태를 형성해 놓고 그 사태를 理由로 그 不存在確認을 請求함은 信義誠實의 原則 및 權利濫用禁止의 原則에 비추어허용될수없다고 하여 有責者의 請求를 기각한 大邱地方審判 (72드179, 721027) 은 事實婚의 準婚性을 더욱 높여 法律婚과의 거리를 좁힌 것으로 매우 타당한 것이다. 本社辭令 李 哲 華 全南支社 金 容 變 永登浦普及所 右 解任(12月3日字)