한국언론법학회(회장 김진홍)는 2005. 8. 철우(哲宇)언론법상 심사위원회(위원장 박용상)를 열고 2005년도 최우수판례로 대법원 2005. 1. 17.자 2003마1477결정(주심 이강국 대법관)을, 최우수논문으로 김재형 서울대 법대교수의 ‘언론에 의한 인격권 침해에 대한 구제수단’을, 각각 선정하였다. 2002. 6. 3. 제정된 철우언론법상은 언론법 연구의 발전과 아울러 언론환경의 여건 개선을 위하여 매년 국내외 우수한 언론법 분야 판결이나 연구논문과 저서를 선정하여 시상하여 왔다. 심사위원회는 선정이유로서, 위 대법원 결정은 명예훼손을 이유로 한 표현물의 발행, 판매, 배포 등 금지가처분 신청이 받아들여지기 위한 요건을 처음으로 설시한 대법원판결로서 의의가 크고, 그 동안 이러한 유형의 가처분사건에 대한 대법원의 판례가 대부분 구체적 사안에 대한 당부만을 판단하였으나 이 결정은 처음으로 그 요건을 구체적으로 유형화하였으며, 특히 명예훼손을 이유로 표현물의 배포 등이 사전 금지되기 위해서는 명예훼손이 인정되는 것 보다 더 엄격한 요건을 갖출 것을 요구하고 있다는 점에서 의의가 있다고 밝히고 있다. 이 글은 최우수판례로 선정된 위 대상결정에 관하여 대법원 재판연구관으로서 그 조사와 연구 업무를 담당한 필자가 지난해 한국프레스센터에서 열린 기념세미나(주제 “언론자유냐 사전예방이냐”)에서 위 대상결정에 관한 소개와 해설을 위하여 발표한 “헌법의 입장에서 본 명예의 침해에 의한 출판 등 금지가처분에 관한 실무상의 문제”라는 제목의 원고 중 중요한 법리부분만을 발췌 요약한 것이다. Ⅰ. 사안의 개요 1. 채권자는 교인들에 의해 조직되고, 일정한 종교 활동을 하고 있으며, 대표자가 정해져 있는 종교단체이고, 채무자들은 종교잡지를 발행하여 판매하거나 종교잡지를 제본한 사람이다. 채무자들이 출판, 판매하는 종교잡지에는 종교단체인 채권자를 순수한 교리적인 방법으로 비판한 내용도 있지만, 그 보다는 채권자가 그 명칭을 변경한 경위, 채권자 교회의 구성원에 관한 부분, 교주의 교리에 관한 주장, 종교단체를 이탈한 구성원에 대한 폭행사실 등 채권자의 명예를 훼손하는 내용을 포함하고 있었다. 이에 채권자가 채무자들을 상대로 인격권으로서의 명예권침해를 배제하고 예방한다는 이유로 종교잡지의 집행관 보관, 그 인쇄, 제본 및 판매 또는 반포의 금지 등을 구하는 취지의 가처분을 신청하였다. 2. 사건의 진행경과 (1)원심(서울고법 2003. 7. 29.자 2003라362 결정)은 채무자가 비판행위를 함에 있어 지엽적인 부분에 있어 다소 사실과 다르거나 과장되거나 부적절한 표현을 사용한 부분이 있다고 하더라도 채무자의 채권자에 대한 비판행위는 근본적으로 종교적 비판의 표현행위에 해당되어 위법성이 없고, 서적제본행위도 위법성이 없어 피보전권리에 대한 소명이 없다는 이유로 채권자의 신청을 기각한 제1심결정을 인용하면서 채권자의 항고를 기각하였다. (2)대법원은 종교단체에 관한 평가나 비판 등의 표현행위에 대한 사전금지는 원칙적으로 허용되어서는 아니 되지만, 그 표현내용이 진실이 아니거나, 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아니며, 또한 피해자에게 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해를 입힐 우려가 있는 경우에는 그와 같은 표현행위는 그 가치가 피해자의 명예에 우월하지 아니함이 명백하고, 또 그에 대한 유효적절한 구제수단으로서 금지의 필요성도 인정되는 것이므로 이러한 실체적인 요건을 갖춘 때에 한하여 예외적으로 사전금지가 허용되고, 이러한 사전금지를 명하는 가처분은 그 심리절차에서 원칙적으로 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어 표현내용의 진실성 등의 주장·입증의 기회를 주어야 하고, 그와 같은 기일을 열어 심리하면 가처분을 신청한 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 그와 같은 절차를 거치지 아니하고 가처분 결정을 할 수 있으나, 그와 같은 예외적인 사정이 있는지의 여부는 표현행위의 사전억제라고 하는 결과의 중대성에 비추어 일반적인 임시의 지위를 정하기 위한 가처분보다 더욱 신중하게 판단되어야 한다고 판시하면서 재항고를 기각하였다. Ⅱ. 硏究 1. 문제의 소재 인격권으로서 명예란 사람의 품성, 덕행, 명성, 신용 등의 인격적 가치에 관하여 사회로부터 받는 객관적인 평가를 말한다. 명예의 침해를 원인으로 한 민사상 명예훼손에 대한 구제수단으로서는 실정법상 손해배상과 명예회복처분이 규정되어 있으나, 이는 사후적인 구제에 불과하고, 일단 저하된 사회적 평가가 완전하게 회복되는 것도 아니며, 종래의 재판실무에서 손해배상 액수가 충분하다고 할 수도 없어 실제적인 효과에 한계가 있었다. 여기에서 그와 같은 법익침해가 현재화하기 전에 이를 사전에 금지하는 것이 허용되는지 여부가 문제로 되고, 이를 허용하는 경우에는 기본적 인권 중에서도 특히 중요한 지위를 차지하는 표현의 자유와의 관계에서 헌법적 문제가 대두된다. 2. 출판물의 출판 등 금지청구권의 법적근거 민법 제751조는 신체, 자유, 명예의 침해가 권리침해로서 위법한 행위인 것을 규정하고 있고, 인격권침해가 불법행위로 되는 것을 인정하고 있으며, 그 효과로서 손해배상과 명예회복처분이 정해져 있다(민법 750조, 764조). 그러나 생명, 신체, 명예, 프라이버시, 자유, 성명권, 초상권 등의 각종 인격적 이익을 침해하는 가해자에 대한 금지청구권이 인정되는 여부와 그 근거에 관해 실정법상 명문의 규정이 없고, 민법의 해석에 맡겨져 있다. 금지청구권의 이론적인 근거와 법적성격에 관해서 각종 견해가 주장되어 왔으나, 최근에는 인격권 침해에 대해서는 배타성을 가지는 물권 유사의 절대권 내지 지배권으로서 인격권에 기초하여 방해배제청구 내지 방해예방청구권을 근거로 하여 인정해야 한다고 해석하고 있다. 판례는 인격권이 그 성질상 일단 침해된 후의 구제수단만으로는 그 피해를 완전히 회복시키기 어렵고 손해전보의 실효성을 기대하기도 어려우므로, 인격권 침해에 대해서는 사전(예방적) 구제수단으로 침해행위의 정지·방지 등의 금지청구권도 인정된다는 전제에서 판시하고 있으나(대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621판결, 1997. 10. 24. 선고 96다17851 판결), 그 이론적인 근거를 명시적으로 밝히고 있지는 않았다. 본건 결정은 인격권으로서의 명예권은 물권의 경우와 마찬가지로 배타성을 가지는 절대권 내지 지배권에 속하는 권리이므로 인격권으로서 명예권 침해에 대해서 금지청구권을 인정하면서 그 근거에 관해 통설과 같은 입장을 취하고 있다. 3. 출판물의 출판 등 금지가처분에 의한 사전금지와 헌법 제21조 제1항에 정해진 검열 출판물의 출판 등 금지가처분에 의한 언론·출판의 자유에 대한 법원의 금지명령이 헌법 제21조 제2항에 정해진 ‘허가’에 해당하지 않는 것은 분명하지만, ‘검열’에 해당하는지 여부에 관해서 판례는, 법원의 가처분에 의한 사전금지는 개별적인 사인 사이의 분쟁에 있어서 법원에 의해 당사자의 신청에 기초한 금지청구권 등의 사법상의 피보전권리의 존부와 보전의 필요성의 유무를 심리하여 판단·발령하는 것으로서 ‘검열’에는 해당하지 않는다고 하고 있다(헌재 2001. 8. 30. 선고 2000헌바36 결정). 다만 가처분에 의한 사전금지가 검열에 해당하지 않는다고 하더라도 실질적으로 검열에 가까운 기능을 가질 수 있는 만큼 이러한 가처분은 언론·출판에 대한 허가, 검열을 금지하는 헌법의 취지에 비추어 상당히 엄격한 기준에 의해서 판단해야 할 것이다. 4. 출판물의 출판 등 금지를 명하는 가처분(사전금지청구)의 실체적 요건 (1)헌법 제21조와 인격권으로서의 명예권에 기초한 출판물의 출판 등 금지가처분의 허용여부 가처분에 의한 법원의 출판물의 출판 등 금지명령이 헌법 제21조에 정해진 ‘검열’에 해당하지 않는다고 하더라도 헌법 제21조의 취지에 비추어 그와 같은 사전억제가 허용되는지 여부가 헌법상의 문제로서 제기될 수 있다. 민법상의 불법행위 내지 형사상의 명예훼손죄가 성립하는 그와 같은 명예훼손행위는 헌법 제21조가 보장하는 표현의 자유의 범위에 속하지 않고, 명예훼손에 해당하는 표현은 타인의 권리를 침해하는 점에서 표현의 자유라는 기본권의 남용의 한 유형으로 볼 수 있으므로 법원의 가처분절차에 의하여 명예훼손에 해당하는 표현을 사전 억제할 수 있다고 해석해야 하고, 인격권으로서 명예도 언론의 자유와 함께 헌법상의 기본적 권리에 해당하며, 표현의 자유의 한계로서 인격권으로서의 명예보호를 규정하고 있는 현행 헌법 하에서 개인의 명예보호와 언론의 자유보장이라는 모순·저촉을 조정하는 제도로서 규정된 형법 제310조의 법리를 주목해야 할 필요가 있는 것이다. (2)출판물의 출판 등 금지가처분의 실체적 요건에 관하여 (가)헌법 제21조 제4항은 언론·출판이 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해해서는 안 된다고 그 한계를 규정하면서, 언론, 출판이 타인의 명예를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다고 하여 개인의 명예를 표현의 자유에 대한 한계로 설정하는 헌법상의 법익으로 명시하고 있다. 따라서 위법하게 명예를 침해당한 자는 손해배상 또는 명예회복을 위한 처분을 구할 수 있는 이외에 인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 행해지고 있는 침해행위를 배제하거나 또는 장래에 생길 침해를 예방하기 위해 침해행위의 금지를 청구할 수 있게 되는 것이다. 여기서 사전억제의 하나의 전형이라고 할 수 있는 법원에 의한 출판물의 출판 등 금지가처분이 어떠한 요건을 갖춘 경우에 허용되는지에 관해서 이익(비교)형량설, 고도의 위법성설, 미국판례법상의 현실의 악의설 등이 주학설로 주장되고 있으나, 판례는 손해배상청구사안에서 인격권으로서의 개인의 명예의 보호와 표현의 자유의 보장이라는 두개의 법익이 충돌하는 경우에 이를 어떻게 조정할 것인지는 구체적인 경우에 사회적인 여러 가지의 이익을 비교해 표현의 자유로 얻어지는 이익·가치와 인격권의 보호에 의해 달성되는 이익·가치를 형량해서 규제의 폭과 방법을 정해야 한다고 판시하고 있다(대법원 1988.10.11. 선고 85다카29 판결). 반면에 공무원이나 공적인물에 관해서 이른바 “현실적 악의의 원칙”을 적용해야 한다는 주장에 대해 이를 명시적으로 배척하고 있다(대법원 1997. 9. 30. 선고 97다24207 판결, 1998. 5. 8. 선고 97다34563 판결 등). (나)명예훼손에 의한 민사책임 중 금지청구에 관해서 특별한 요건을 설정해야 한다면 결국 판례와 같이 이익의 비교형량에 의함이 상당할 것이다. 왜냐하면 표현의 자유와 인격권으로서의 명예권이라고 하는 충돌하는 2개의 헌법상의 권리를 조정하는 원리로서 후자의 이익이 전자의 이익에 우월한 때에 한하여 금지를 허용한다고 하는 법리는 그 자체로도 합리성이 있고, 표현의 자유에 우월적 지위를 강조하는 미국의 판례와 달리 인간의 존엄성을 헌법상 최고의 이념적 가치이자 국가의 존재이유로 삼는 우리 헌법의 가치체계에도 부합하기 때문이다. 이익형량의 방법 중 개별적 형량보다는 비교·형량해야 할 표현을 유형화하는 것이 필요하다. 명예훼손에 있어서는 표현내용이 진실이 아니거나 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아닌 경우(형법 310조)가 분명하고, 또 피해자에게 중대하고 현저하게 회복하기 어려운 손해를 입힐 우려가 있는 때에 한해서 사전금지를 인정할 수 있다고 해석함이 상당하다. 본건 결정은 종교단체의 종교 활동에 대한 평가나 비판 등의 표현행위라는 유형에 관해 명예훼손을 이유로 하는 사전금지가 예외적으로 허용되는 요건을 밝힌 것으로서 유형별 비교형량설의 입장에 서 있는 것으로 이해할 수 있다. (다)출판 등 금지의 가처분이 인정되는 요건 중 피해자가 중대하고 현저하며 회복하기 어려운 손해를 입을 염려가 있는 때에 해당하는지 여부는 금지청구권의 발생요건이 아니고, 보전의 필요성으로 볼 수도 있지만, 본건 결정은 이를 사전금지청구를 인정하기 위한 요건으로서 설정하고 있다. 따라서 이러한 요건이 인정된다면 보전의 필요성도 인정되는 것이 보통일 것이다. (4)출판물의 출판 등 금지가처분의 실체적 요건에 관한 소명책임 일반적인 명예훼손에 기초한 손해배상청구사건에서는 명예를 훼손당하여 손해를 입었다고 주장하는 당사자가 당해 표현에 의해 명예를 훼손당한 사실과 그 명예훼손에 의해 손해를 입은 사실을 입증하면 충분하고, 그 표현이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이라는 사실, 표현내용이 진실하거나 또는 표현한 사람이 그 진실이라고 믿은데 과실이 없었다는 사실(위법성 조각사유)에 대해서는 상대방이 입증책임을 부담하는 것이 원칙이다. 그리고 보전소송의 심리에서 주장·입증책임의 분배는 원칙적으로 본안소송과 다르지 않지만, 채무자를 관여시키지 않고 채권자 일방에 대한 심문에 의한 심리에서는 채무자로부터 주장·입증이 전혀 이루어질 수 없으므로 본안소송과 다른 배려를 할 필요가 있다. 본건 결정은 그 표현이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것이 아니거나 표현내용이 진실하지 않다는 본안소송의 상대방의 항변사유에 해당하는 2가지의 요건사실을 소명할 책임을 채권자에게 부담시키고 있다. 이는 보전소송절차의 특질을 고려하면서 인격권으로서의 명예권에 기한 출판물의 출판 등 금지가처분절차에서 한정적으로나마 일종의 주장·소명책임의 전환을 꾀하려고 한 것이므로 표현의 자유를 더욱 보장하려는 취지로 평가할 수 있을 것이다. (5)출판물의 출판 등 금지가처분의 실체적 요건의 소명정도에 관하여 본건 결정은 출판물의 표현내용이 종교단체에 대한 평가나 비판 등에 관한 것인 경우에 그 출판 등의 금지가처분이 인정되기 위한 요건인 표현행위가 진실이 아니거나 또는 그 표현이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 목적이 아닌 경우에 해당한다는 사실에 관해 일반적인 가처분과 같은 정도의 소명이면 무방하다고 보고 있다. 그리고 피해자가 입는 손해가 중대하고 현저하거나, 회복하기 곤란한 손해인지는 평가의 문제로서 사실의 존재를 소명하는 문제는 아니라고 할 수 있다. 출판물의 출판 등의 금지를 구하는 가처분의 대상이 되는 표현의 내용에는 본건과 같이 종교단체에 대한 평가나 비판 뿐 아니라 공무원 또는 공직선거의 후보자와 같은 공적인물에 대한 평가나 비판, 그 밖의 사람의 정보를 대상으로 하는 것도 많은데, 그와 같은 사례에서 과연 어느 정도의 범위에서 본건의 법리가 적용될 것인지는 앞으로의 판례의 형성을 기다려 볼 수밖에 없을 것이다. 5. 사전금지청구권행사에 관한 절차적 보장 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 중 출판물의 출판 등의 금지를 구하는 가처분의 절차적 보장에 관해서는 표현행위에 대한 사전금지억제라는 관점에서 민사집행법 제304조의 명문규정이 없다고 하여도 적정절차의 관점에서 반드시 구술변론 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문을 거쳐 상대방에게 고지와 변명의 기회를 주고, 또 입증의 정도를 높게 요구하는 것이 바람직하다. 구술변론이나 채무자가 참여하는 심문을 행할 필요도 없이 채권자가 제출한 자료에만 의해 그 표현내용이 진실이 아니거나 또한 그것이 전적으로 공익을 꾀할 목적에 의한 것이 아님이 분명하고 또한 채권자가 중대하고 현저하게 회복하기 곤란한 손해를 입을 우려가 있다고 인정된다고 하더라도 민사집행법 제304조 단서가 규정하는 요건에 해당하는 경우가 아닌 한 구술변론 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문을 거치지 않고 금지를 명하는 가처분명령을 발령할 수 없다고 해석해야 할 것이다. 왜냐하면 그와 같은 예외적인 경우에 변론이나 심문을 거치지 않고 가처분을 발령할 수 있다고 해석하는 것은 민사집행법 제304조의 명문규정에도 반하며, 또한 헌법적 차원에서 법원에 의해 이루어지는 이익형량의 폭을 줄이는 대신 입법권에 의한 법형성의 범위를 넓히려는 노력에 따라서 입법자에 의해 정해진 민사집행법 제304조의 입법취지를 몰각하는 결과가 될 것이기 때문이다. 따라서 본건 결정도 이러한 취지를 확인하고 있는바, 이는 표현행위의 원칙적 우월성과 예외적인 경우의 취급에 관한 절차적인 측면을 종합, 형량한 것으로 평가할 수 있을 것이다. 6. 끝으로 본건 결정은 법원이 가처분절차에 의해 명예를 침해하는 표현행위를 사전에 금지하는 실체적 요건을 설정함에 있어 종교단체의 종교 활동에 대한 평가, 비판 등의 표현행위라는 유형에 대해서 명예훼손을 이유로 하는 사전금지를 원칙적으로 허용하지 않으면서 예외적으로 사전금지가 허용되는 요건을 명시적으로 밝히고, 소명책임에 관하여 본안소송의 입증책임과 달리 그 전환을 인정함으로써 이와 같은 가처분뿐만 아니라 유사한 사전금지의 가처분에 관해 그 지침을 제시하였다는 점에서 실무에 미치는 영향이 적지 않을 것이다. 한편 금지청구권이 인정되는 법적근거와 민사집행법 제304조의 단서에 정해진 예외적 사정이 있는지 여부는 표현행위의 사전억제라고 하는 결과의 중대성에 비추어 일반적인 임시의 지위를 정하기 위한 가처분보다 더욱 신중하게 판단되어야 한다고 밝히고 있는 점도 실무 운영상 주목해야 할 부분이다.

法律新聞 2289호 법률신문사 被告(債權者)의 應訴와 時效中斷 일자:1993.12.21 번호:92다47861 裵炳日 嶺南大學校副敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 事實關係 原告는 1976년3월12일 남편인 訴外 丙을 통하여 被告로부터 금4백70만원을 차용하면서 변제기는 1976년12월11일 이자 월4푼으로 정하여 이중 3개월분의 이자 금1백50만4천원을 합산한 금6백20만4천원을 변제하기로 약정하되 다시 금6백20만4천원에 대하여는 월1할4푼의 비율에의한 이자를 별도로 계산하기로 하고 위 債務를 擔保하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 債務者를 原告, 根抵當權者를 被告, 債權最高額을 금4백70만원으로하는 根抵當權設定登記를 마쳐 주었다. 그후 原告는 1981년8월20일, 被告를 상대로 根抵當權設定登記抹消請求訴訟을 제기하여 被擔保債權인 위 貸與 金 債權이 存在하지 않음을 이유로 위 根抵當權設定登記가 原因無效의 登記라고 主張하였고 이에 대하여 被告는 1981년9월24일 위 법원 제1차 변론기일에서 原告請求棄却의 判決을 구하여 위 貸與金 債權이 적법하게 성립되었고 따라서 이를 被擔保債權으로 하는 根抵當權設定登記 또한 유효한 것이라는 내용의 답변서를 제출, 진술한 것을 비롯하여 1981년10월3일 제2차 변론기일, 같은해 10월22일 제3차 변론기일, 같은해 12월3일 제6차 변론기일에서 동일한 내용의 답변서를 각 제출, 진술하면서 적극적으로 應訴를 하였다. 그후 1981년12월17일 위 법원에서 原告敗訴의 判決이 선고되고 이에 原告가 항소하였으나 1982년6월25일 항소棄却의 判決이 선고되고 다시 原告가 대법원에 상고하였으나 1982년12월14일 상고허가신청이 棄却되어 原告敗訴의 判決이 확정되었다. 그런데 그후 原告는 被告에 대하여 위 債務가 存在하지 않고 따라서 根抵當權設定登記를 抹消해달라고 請求하였다. 이에 대하여 被告는 原告가 被告를 상대로 제기한 根抵當權設定登記 抹消請求訴訟에 應訴하여 原告敗訴의 判決이 선고되고 1982년12월14일 대법원에서 위 判決이 확정되었으므로 위 貸與金 債權은 被告의 應訴로 消滅時效가 中斷되었다가 위 재판이 확정된 1982년12월14일부터 새로이 進行되어 아직 그 時效가 완성되지 아니하였다고 時效中斷의 항변을 하였다. 第1審判決要旨(春川地法 原州支院 1992년5월6일, 91가단3191) 다른 사정이 없는 한 위 貸與元利金 債務는 1976년12월12일부터 10년후임이 역수상 명백한 1986년12월12일을 도과함으로써 時效消滅되었다고 할 것이고 나아가 이를 擔保하기 위한 위 根抵當權도 그 被擔保債務消滅로 인하여 적법한 原因을 결여하게 되었다 할 것이니 被告는 原告에게 이를 抹消하여 줄 의무가 있다. 相對方이 제기한 根抵當權設定登記 抹消請求訴訟에서 原告 主張사실을 부인하고 그 貸與金 債務 및 根抵當權 設定登記가 적법하게 성립된 것이라고 主張하는 것만으로는 被告 스스로 權利를 행사하는 행동이 아니어서 時效中斷事由인 裁判上의 請求에 해당한다고는 볼 수 없고 위 訴訟이 原告의 敗訴로 확정되었다 하더라도 마찬가지이다. 第2審判決要旨(春川地法 1992년9월25일, 92나2176) 被告의 위와 같은 내용의 답변서에 의한 主張은 裁判上의 請求에 準하는 것으로 위 貸與金 債權은 消滅時效의 進行이 中斷되었다가 위 재판이 확정된 1982년12월14일부터 새로이 時效가 進行된다 할것이며 위 재판 확정시로부터 아직 10년이 경과하지 아니하였음은 역수상 명백하므로 위 貸與金 債權이 時效로 消滅하였음을 전제로 한 原告의 請求는 이유없다 할 것이다. 大法院 判決要旨(全員合議體 1993년12월21일, 92다47861)-법률신문, 1994년1월20일, 8면. 民法 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 時效中斷事由의 하나로 규정하고 있는 裁判上의 請求라 함은 통상적으로는 權利者가 原告로서 時效를 主張하는 者를 被告로 하여 訴訟物인 權利를 訴의 형식으로 主張하는 경우를 가르키지만, 이와 반대로 時效를 主張하는 者가 原告가 되어 訴를 제기한 데 대하여 被告로서 應訴하여 그 訴訟에서 적극적으로 權利를 主張하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다. 원래 時效는 법률이 權利위에 잠자는 者의 保護를 거부하고 사회생활상 영속되는 事實狀態를 존중하여 여기에 일정한 법적효과를 부여하기 위하여 마련한 제도이므로 위와같은 사실상의 상태가 계속되던 중에 그 事實狀態와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생한 때에는 더 이상 그 事實狀態를 존중할 이유가 없게 된다는 점을 고려하여, 이미 進行한 時效期間의 效力을 아예 상실케 하려는 데에 곧 時效中斷을 인정하는 취지가 있는 바(당원 1979년7월10일, 79다569 참조)權利者가 時效를 主張하는 者로부터 提訴당하여 직접 應訴行爲로서 相對方의 請求를 적극적으로 다투면서 자신의 權利를 主張하는 것은 자신의 權利위에 잠자는 者가 아님을 표명하는 것에 다름아닐 뿐만 아니라 계속된 事實狀態와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생한 때로 보아야 할 것이므로 이를 民法이 時效中斷事由로서 규정한 裁判上의 請求에 準하는 것으로 보더라도 전혀 時效制度의 본지에 반한다고 말할 수 없다할 것이다. 評 釋 1. 問題의 提起 本 事案은 民法 제170조에 규정하고 있는 裁判上의 請求에 의한 消滅時效의 中斷에 관한 것이다. 여기에서는 民法 第170條上의 裁判上의 請求라는 것이 民事訴訟에 있어서 訴의 提起를 의미하는 것이지만 抗辯에서 나타나는 것처럼 訴의 形式을 갖추지 아니한 權利의 主張(應訴)의 경우에도 時效中斷의 效力을 인정하여야 하는가하는 것이 논점이다. 즉 裁判上의 請求라는 槪念을 訴訟物로서의 訴의 提起만을 의미하느냐 아니면 裁判上의 權利의 主張이라는 것으로 넓게 이해하느냐 하는 것이다. 먼저 時效의 中斷이란 消滅時效가 進行하는 도중에 時效中斷事由가 발생하면 그 때에 이르기까지의 時效期間의 經過는 進行하지 않았던 것으로 되는 것을 말한다(民法 제168-178조). 이와 구별되는 것으로 時效의 停止라는 것이 있는데, 이것은 일단 進行한 期間은 有效한 것으로 보고 다만 停止事由가 있은 때로부터 일정한 期間內에는 消滅時效가 完成하지 아니하는 것을 말한다(民法 제179-182조). 時效中斷의 事由로 民法은 請求, 押留 또는 假押留, 假處分, 承認등을 들고 있다(民法 제168조). 民法 이외에 特別法上의 時效中斷事由로는 和議節次參加, 社會整理 節次參加, 訴訟告知, 納入告知등이 있다. 또한 消滅時效의 中斷에 관한 規定은 取得時效에도 準用된다(民法 제247조 제2항). 2. 裁判上의 請求와 時效中斷 裁判上의 請求에 時效中斷의 效力이 인정되는 根據에 관하여는 權利確定說(請求權確定說)과 權利行使說(權利主張說)의 對立이 있다. 前者의 見解는 中斷의 效力이 인정되려면 權利關係의 存否가 公權的으로 確定되고 계속된 事實狀態가 法的으로 否定되어야 하므로 中斷事由로서의 裁判上 請求는 그 請求된 權利가 判決의 주문에서 판단되어 旣判力이 발생하는 訴訟物이어야 한다는 것이다(兼子一. 民事訴訟法體系, 1백78면; 日本注釋 民法5, 65면). 後者의 見解는 時效中斷의 本質은 權利者가 어떤 方法이나 형식에 의하더라도 그 權利를 主張함으로써 權利위에 잠자지 않는 者임을 표명하고 또한 時效의 기초인 事實狀態를 파괴하는 데 있다고 봄으로, 時效中斷事由인 裁判上 請求는 權利者가 訴訟이라는 형식을 통하여 그 權利를 主張하면 족하고 반드시 그 權利가 訴訟物이 되어 旣判力을 발생할 것을 요하지 않는다고 한다(我妻榮, 確認訴訟과 時效의 中斷, 民法硏究 2, 2백63면; 李時潤, 民事訴訟法, 3백69면; 金洪奎, 民事訴訟法, 4백99면). 兩者의 對立에는 차이가 없다고 하는 見解도 있으나(姜玹中, 民事訴訟法, 3백35면), 兩者의 對立은 실제로 裁判上請求에 해당하는지의 여부 및 時效中斷의 範圍등에 있어서 前者는 좁게 해석하는데 대하여 後者는 넓게 해석한다. 즉 時效中斷의 效力이 미치는 物的範圍는 權利確定說에 의하면 裁判上請求에 의하여 時效가 中斷되는 範圍는 원칙적으로 旣判力이 발생하는 訴訟物에 국한된다(姜玹中, 前揭書, 3백35면; 宋相現, 民事訴訟法, 3백21면). 權利行使說에 의하면 時效中斷의 範圍를 반드시 旣判力의 範圍와 일치시킬 필요는 없고 訴訟物인 權利關係의 存否를 판단함에 전제가 되는 攻擊方法으로 主張한 權利도 포함한다(金洪奎, 前揭書, 5백면: 鄭東潤, 民事訴訟法, 2백52면: 李時潤, 前揭書, 3백70면). 그리고 時效中斷의 效力이 언제부터 效力이 발생하는가라는 문제에서도 차이가 난다(日本 註釋民法5, 78면; 註釋民法總則(하), 6백95면). 우리나라 判例(大判 1979년7월10일, 79다569)는 權利行使說의 입장에 있다. 時效中斷事由로서의 裁判上 請求는 時效의 목적인 權利를 相對方에게 主張하는 民事訴訟이 가장 전형적인 경우이다. 刑事訴訟은 被告人에 대한 國家刑罰權의 行使를 그 목적으로 하므로 원칙적으로 時效中斷事由가 되지 못한다. 行政訴訟도 위법한 行政處分의 取消 또는 변경을 구하는 것으로서 私權을 裁判上 행사하는 것이 아니라는 이유로 時效中斷事由가 되지 못한다. 그러나 無效인 課稅處分에 기하여 租稅를 납부한 자가 그 課稅處分의 無效確認을 구하는 의미에서 取消訴訟을 제기하여 勝訴判決을 받은 경우에 관하여는 다툼이 있다. 3. 應訴와 時效中斷 위에서 본 바와 달리 時效를 主張하는 者가 原告가 되어 訴를 제기한 데 대하여 相對方이 應訴하여 자기의 權利를 主張하여 勝訴한 경우에도 時效中斷事由인 裁判上請求에 해당하는가. 독일의 경우 民法上裁判에 의하여 時效가 中斷되기 위하여는 원칙적으로 權利者가 소를 제기하여야 하고 (BGB 제209조제1항), 다만 相對方이 訴訟上相計의 抗辯을 主張할 때에만 예외적으로 訴의 제기와 동일시하도록 규정되어 있다(BGB 제209조제2항3호). 따라서 이 경우를 제외하고는 應訴行爲에는 時效中斷의 效力이 없다는 것이 학설判例의 태도이다. 日本의 경우 判例의 초기에는 應訴行爲는 時效의 목적인 權利를 行使하는 것이 아니고 相對方의 請求에 대한 防禦에 불과하다는 이유로 時效中斷의 效力을 인정하지 않았다(日本 大審院 1922년4월14일; 동1931년12월19일). 그러나 그후 判例는 學說의 강한 批判(我妻榮, 前揭論文, 2백17면이하)을 수용하는 형태로 判例變更을 하였다. 즉 債務者가 제기한 債務不存在確認訴訟에서 피고(債權者)가 자기 債權의 존재를 主張하여 勝訴한 경우에는 時效中斷의 效力이 생긴다고 하였다(日本 大審院 1939년3월22일). 그 이유로 ① 權利위에 잠자는 者가 아님을 표명한 점에 時效中斷의 根據가 있다면, 應訴行爲는 권리위에 잠자는 것이 아니므로 이를 裁判上의 請求에 準하는 것이라 해석하여도 時效制度의 本旨에 반하는 것이 아니고, ② 一方에서 權利關係의 存否가 訴訟上 다투어지고 있는 사이에 다른 一方에서 當該權利의 時效消滅을 인정하는 것은 條理에도 합치하지 않고, ③ 消極的 確認請求에 관하여 棄却判決이 確定되는 것의 결과는 積極的 確認請求에 관한 原告勝訴判決이 確定된 것과 同一한 결과가 된다는 것을 들고 있다. ①②는 權利行使說이, ③은 權利確定說이 각각 주장하는 것이기 때문에 이 판결은 어느 입장으로부터도 支持를 받아 리딩케이스로 확립되었다. 다만 이때의 判例는 被告로서의 權利主張에 裁判上 請求에 準하는 中斷事由가 인정되는 것은 그 權利가 訴訟物로서 旣判力에 의하여 確定된 경우에 한한다(일본 最高裁, 1959년2월20일). 그후 債務者가 제기한 請求異議訴訟의 경우(日本 大審院 1942년1월28일), 所有權移轉登記抹消請求의 訴에서 被告가 자기의 所有權을 主張하여 인정된 경우(日本 最高裁 1968년11월13일 이 判例는 訴訟物이 되지 않는 權利主張에도 裁判上의 請求에 準하는 時效中斷의 效力이 있다고 하였다.), 抵當設定登記 抹消請求訴訟에서 債權者의 應訴의 경우(日本 最高裁 1969년11월27일)에도 時效中斷이 인정된다고 한다. 우리나라의 경우에는 종전의 判例는 權利行使說의 입장에 서 있으면서도 被告가 應訴하여 勝訴한 경우에 時效中斷의 效力을 인정하지 않았다(특히 대판 1979년7월10일, 79다569, 그 외에도 應訴의 경우 時效中斷을 인정하지 않은 것으로 取得時效의 경우는 대판 1978년4월11일, 76다2476, 消滅時效의 경우로는 대판 1966년9월20일, 66다1032; 동 1971년3월23일, 71다37; 동 1974년11월22일, 74다416; 동 1979년6월12일, 79다573이 있다.). 이에 대하여 대부분의 學說은 被告가 應訴하여 勝訴한 경우 時效中斷의 效力을 인정하고 있었다(郭潤直, 民法總則, 5백70면; 金相容, 民法總則, 8백25면; 金疇洙, 民法總則, 4백75면; 張庚鶴, 民法總則, 7백22면; 高翔龍, 民法總則, 7백46면; 金容漢, 民法總則論, 4백65면; 李時潤, 前揭書, 3백69면; 宋相現, 民事訴訟法, 3백21면; 姜玹中, 前揭書, 3백35면; 金洪奎, 前揭書, 4백99면). 구체적으로 金容漢 敎授는 ① 債務者에 의해 제기된 債務不存在確認訴訟에 있어서 被告인 債權者가 債權의 存在를 主張하여 原告의 請求棄却의 判決을 구하는 경우, ② 請求異議訴訟에 있어서 被告인 債權者가 債權의 存在를 主張하여 原告의 請求棄却의 判決을 구하는 경우에 時效中斷의 效力을 인정하자고 하는데 대하여, 高翔龍 敎授는 더 나아가 ③ 債務者인 抵當權設定者가 債務의 不存在를 이유로 하여 抵當權設定登記抹消의 소를 제기한 경우에 있어서 抵當權者인 被告가 被擔保債權의 存在를 主張하여 原告의 請求棄却의 判決을 구하는 경우에도 時效中斷의 效力을 인정하자고 한다. 생각컨대 時效를 主張하는 原告에 대하여 被告가 자기의 權利를 主張하면서 應訴한 후 勝訴한 경우에는 그 應訴를 民法 第170條上의 裁判上의 請求에 準하는 것으로 인정하여 時效가 中斷된다고 할 것이다. 그리고 應訴로 인하여 時效中斷의 效果가 발생하는 경우 그 發生時點에 대하여는 訴提起時라는 見解(方順元, 民事訴訟法, 3백56면)와 현실적으로 자기의 權利에 대한 存在를 主張하여 應訴를 한 때라는 見解(高翔龍, 7백47면; 金容漢, 4백66면; 姜玹中, 前揭書, 3백35면; 李時潤, 前揭書, 3백69면; 金洪奎, 前揭書, 5백면; 註釋 民法總則(下), 7백2면; 日本大審院 1939년3월22일)가 있다. 後者가 타당하다고 할 것이다. 4. 敗訴한 應訴와 時效中斷 應訴에 의한 時效中斷의 效力이 應訴者가 敗訴한 경우에도 인정하는가. 判例는 부정하고 있다. 즉 原告請求의 棄却을 구하는 被告의 應訴行爲를 裁判上 請求에 준하는 權利의 主張으로 본다고 하더라도-被告敗訴判決이 선고되고 그 判決이 그대로 확정되었다면 被告의 위 應訴行爲에 時效中斷의 效力은 생길 수 없는 것이며-라고 한다(대판 1988년2월23일, 85누688). 學說은 이 경우 時效中斷의 效力이 당초부터 생기지 아니하지만 그로부터 6월이내에 다른 강력한 時效中斷의 方法을 취함으로써 최초의 裁判上의 請求에 준하는 權利主張시에 時效中斷된 것으로 간주될 수 있다는 見解(李範柱, 租稅時效의 中斷에 관한 약간의 問題, 特別法硏究 2, 3백56면), 이 경우에는 暫定的이라도 應訴行爲에 時效中斷의 效力을 인정할 여지가 없다는 견해(韓相鎬, 課稅處分取消訴訟에서 被告의 應訴行爲와 消滅時效의 中斷, 大法院判例解說 9, 3백62면)와 BGB 제209조제2항3호와 BGB제215조제2항의 해석과 民法 제170조 제2항의 규정을 아울러 고찰한다면 被告가 應訴하여 主張한 權利가 存在하지 않는다는 이유 이외의 다른 事由로 敗訴한 경우에는 民法 제170조 제2항을 유추적용하여 6월내에 다른 강력한 時效中斷措置를 취하면 應訴時에 소급하여 時效中斷의 效力이 발생하는 것으로 보는 것이 타당하다는 見解(尹眞秀, 民法注解 3, 5백1면)가 있다. 생각컨대 日本 民法과는 달리 獨逸 民法 제212조를 본받아 신설된 民法 제170조 제2항의 규정을 고려하면 應訴者가 敗訴한 경우는 당초부터 時效中斷의 效力이 생기지 아니하지만 그로부터 6월이내에 다른 강력한 時效中斷의 방법을 취하면 時效의 最初의 權利主張時에 中斷된 것으로 보아야 할 것이다. 5. 結 論 判旨에 찬성한다. 大法院의 判旨는 權利의 存否가 訴訟物로써 다투어진 경우만을 말하는 듯하나, 權利의 存否가 訴訟物이건 아니건 불문하고 被告의 應訴에 時效中斷의 效力을 인정하여야 할 것이다. 이번 大法院의 判決은 學說의 대부분이 인정하고 있는 것을 全員合議體 判決을 통하여 從前의 判例를 변경한 것으로 그 意義는 매우 크다고 할 것이다.