Ⅰ. 서론 대법원은 2018년 10월 18일 선고 2015다232316 전원합의체 판결(이하 '대상판결'이라 함)에서 전소 판결로 확정된 채권의 시효중단을 위한 후소로서 그 확정된 채권에 관한 이행의 소와 청구권 확인의 소 이외에 '재판상의 청구'가 있다는 점에 대하여만 확인을 구하는 형태의 확인의 소도 허용하였다(이 판결에 대한 자세한 내용은 이미 여러 평석에서 소개되고 있으므로 생략하기로 한다). 이러한 대상판결에 대하여 실무적으로 기존 이행의 소의 문제점을 해결할 수 있고 이론상 확인의 이익도 인정된다면서 이를 인정하는 입장도 보이지만(강현중, 2019년 2월 18일자 법률신문; 이충상, 2019년 12월 16일자 법률신문), 확인의 대상이 단지 지금 소를 제기한 사실 자체가 되므로 위와 같은 확인의 소는 권리보호자격이 없어 부적법하다는 등 소송법적 측면에서의 비판도 제기되고 있다(호문혁, 2019년 3월 21일자 법률신문). 본고에서는 주로 논의되고 있는 소송법적 문제 외에 실체법적 측면에서 소위 '새로운 방식의 확인소송'으로 전소 판결에 의하여 확정된 채권에 관한 재판상 청구가 인정될 수 있는지 그리고 정책적 측면에서 기존의 이행소송이 실제로 심각한 문제를 갖고 있고 '새로운 방식의 확인소송'으로만 그 해결이 가능한지 등을 중심으로 대상판결의 정당성을 검토해 보기로 한다. Ⅱ. 시효중단 사유인 '재판상 청구'의 실질 존재 여부 재판상 청구에 시효중단의 효과를 인정하는 이론적 근거에 대하여는 권리관계의 존부가 공권적으로 확정되어 사실상태의 계속이 법적으로 부정되어야 한다는 권리확정설도 있으나 채무자의 소멸시효 이익을 채권자의 권리보다 더 넓게 보호할 필요성은 없으므로 사실 상태가 계속된다고 볼 수 없는 다른 사정이 발생하거나 권리자가 권리 위에 잠자는 자가 아님을 표명한 경우 등에는 시효중단의 효력을 인정하는 권리행사설이 타당하고, 이는 판례의 입장이기도 하다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다19737 판결 참조). 이에 따라 대법원은 시효중단의 효과를 가지는 재판상 청구는 원고로서 소를 제기하는 것 외에도 응소행위(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결 등), 근저당권설정등기청구와 같은 후속 법률관계에 관한 청구(대법원 2004. 2. 13. 선고 2002다7213 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다25140 판결, 대법원 1961. 11. 9. 선고 4293민상748 판결, 대법원 1999. 6. 11. 선고 99다16378 판결 등), 보수금채권의 행사에 선행하는 파면처분무효확인청구 등 기본적 법률관계에 관한 청구(1978. 4. 11. 선고 77다2509 판결 참조) 등의 경우까지 시효중단 사유인 재판상 청구의 범위를 넓히고 있다. 그러나 어느 경우든 어떠한 실체적 권리의 존부와 관련된 다툼을 해결하기 위하여 법원에 법적 판단을 요청하는 행위가 존재하고 이에 대한 법원의 판단으로 그 실체적 권리의 존부 또는 실현 여부가 결정된다는 점은 공통된다. 이렇게 '재판상 청구'는 최소한 법원에 대하여 실체적 권리와 관련된 법적 판단을 요청하는 것을 본질적 요소로 하는 것이고 현행 민법도 재판상 청구는 소송이 기각되는 경우에는 시효중단의 효력이 없다고 하여(민법 제170조 제1항) '재판상 청구'가 법원의 실질적인 판단을 구하는 것임을 전제로 하고 있다. 그런데 새로운 방식의 확인소송의 경우는 소를 제기하는 것 자체로 후소 제기 사실이 명백하여 법원에 대하여 어떠한 채권의 존부와 관련된 판단을 구하는 행위 자체가 존재하지 않는다. 따라서 권리행사설의 입장에서도 새로운 방식의 확인소송에서 시효중단 사유인 '재판상 청구'를 인정하는 것은 그 해석의 한계를 초과하는 것이라고 할 수 있다. 또한 현행 민법은 법원의 판단을 전제로 하지 않고 단순히 채무자에게 채무이행을 구하는 의사의 통지에 불과한 '최고'와 법원의 판단을 필요로 하는 '재판상 청구'를 엄격히 구분하고 있다. 채무자가 다툴 수도 없는 사실에 대한 확인을 구하는 소를 제기하는 것은 아무리 자신의 권리를 주장하는 것이라고 하더라도 법원의 실질적 판단이 요구되지 않으므로 사실상 법원을 통한 '최고'에 불과하다. 비록 판결로 확정된 채권이라고 하더라도 '최고'에 불과한 행위를 '재판상 청구'로 인정하는 것은 위와 같은 현행 민법의 입법 취지를 잠탈하는 것이 된다. 따라서 '새로운 방식의 확인소송'이 시효중단을 위하여 인정된 소송형태라고 하더라도 '재판상 청구'로서의 실질이 없으므로 이에 따른 시효중단의 효과를 인정할 수는 없다. Ⅲ. '새로운 방식의 확인소송'의 필요 여부 대상판결의 다수의견에 따르면 '새로운 방식의 확인소송'에서는 심리범위가 전소 판결이 확정된 사실과 그 시효중단을 위하여 후소가 제기된 사실에 국한되고 전소 변론종결 후의 사정(청구이의사유)은 제외되어 심리부담이 줄어든다. 또 동일한 청구권에 대해 집행권원이 추가로 발생하지 않으므로 이중집행의 위험도 없고 소제기 시기가 제한되지 않으며 소송비용 부담도 최소화 할 수 있다고 한다. 그러나 기존의 이행소송에서도 전소 변론종결 후의 사정 이외에 그 확정된 권리의 요건이 구비되었는지 여부에 관하여 다시 심리하는 것은 아니다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다61557 판결 등 참조). 다만 채무자에게는 청구이의사유의 존재를 주장 및 증명해야 하는 부담이 있지만 한편으로는 향후 입증곤란의 문제를 피할 수 있어 채무자에게 무조건 불리하다고 할 수 없다. 오히려 채무자가 일찍이 변제 등으로 채무를 소멸시켰음에도 불구하고 채권자가 새로운 방식의 확인소송을 통하여 상당히 오랜 기간 동안 시효기간을 연장한다면 채무자에게는 청구이의사유를 주장할 기회를 갖지 못하고 증거 보전의 부담만 무한정 커지는 문제가 발생한다. 이중집행의 위험 또한 대상판결의 소수의견이 적절히 지적하고 있듯이 시효중단을 위한 재소(再訴)가 있다는 것은 오랫동안 채무자가 무자력 상태에 있었다는 것이므로 그 위험이 현실화될 가능성이 희박하고 청구권 확인소송을 허용함으로써 그러한 위험을 방지할 수도 있으므로 크게 문제된다고 보기 힘들다. 소제기 시점과 관련하여 새로운 방식의 확인소송에서도 기존의 이행소송과 마찬가지로 10년의 경과가 최대한 임박시점에 소를 제기하는 것이 아니면 권리보호이익이 인정되지 않는다고 보아야 한다. 소제기 시기의 제한이 없다고 하더라도 채권자 입장에서는 굳이 소를 일찍 제기할 실익도 거의 없다. 다만 대상판결이 선고된 이후 '민사소송 등 인지규칙'이 개정되어 새로운 방식의 확인소송의 소가는 전소판결에서 인정된 권리가액의 10분의 1로 하고 그 권리의 가액이 3억원을 초과하는 경우에는 이를 3억원으로 보게 되었으므로 새로운 방식의 확인소송이 소송비용의 부담의 측면에서는 유리한 것처럼 보인다. 그러나 지금도 피고가 원고의 주장을 다투지만 않는다면 일반 민사소송의 10분의 1의 인지액으로 지급명령(민사소송 등 인지법 제7조 제2항)이나 조정(민사조정규칙 제3조) 등을 이용하여 소송비용의 부담을 줄일 수 있고 이것으로 부족하다면 관련 법령의 개정 등의 방법을 고려할 수 있음에도 법리적으로 문제가 있는 소송형태를 굳이 도입할 필요까지 있는지는 의문이다. Ⅳ. 결론 우리 민법상 소멸시효 제도는 일정 기간의 경과로 무조건 채권이 소멸된다고 보지 않고 시효중단도 인정하여 채권자와 채무자의 이익이 서로 균형을 이루도록 하고 있다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2018다22008 전원합의체 판결 참조). 그러므로 시효중단 사유 중 하나인 재판상 청구를 인정하는데 있어서도 이러한 이익형량의 정신이 고려되어야 한다. 그러나 대상판결의 다수의견은 우리나라 소멸시효 제도가 권리자의 권리 보호와 의무자의 계속되는 사실 상태에 따른 법적 안정성이라는 서로 대립되는 이익이 적절하게 균형을 갖추도록 설계되어 있는 것임을 간과하고 채권자와 법원의 부담만을 중시하였다. 판결로 확정된 채권이라고 하여 다른 채권들의 경우와 달리 채권자의 시효중단을 통한 권리 보호의 이익이 채무자의 소멸시효 이익보다 훨씬 더 중시된다고 보아야 할 아무런 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 새로운 방식의 확인소송이 허용되면 채권자는 간이한 방법으로 시효를 중단시킬 수 있고 사실상 소멸시효기간이 무한정으로 늘어나는 혜택을 입게 된다. 이러한 결과는 판결로 확정된 채권의 소멸시효기간을 일반 채권의 소멸시효기간과 동일하게 10년으로 정한 입법자의 의도와도 맞지 않다. 판결로 확정된 채권을 더 보호하여야 할 필요성이 있다면 소멸시효기간을 훨씬 더 장기로 규정하였을 것이기 때문이다. 따라서 대상판결의 다수의견이 새로운 방식의 확인소송을 허용한 것은 채무자의 소멸시효 이익과 채권자의 시효중단의 이익의 균형을 상실시키고, 법원의 심리 편의를 도모한 것으로서 마땅히 재고되어야 한다. ※ 이 글은 필자가 2019년 4월 경북대학교 법학연구원 발행 '법학논고'에 게재한 논문의 내용을 요약하고 일부 보완한 것이다. 원종배 교수 (영남대 로스쿨)

1. 판결요지 가. [다수의견] 변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관하여 변호사와 의뢰인 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 약정 보수액 전부를 청구할 수 있다. 다만 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다. 그런데 이러한 보수 청구의 제한은 어디까지나 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이므로, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다. 나. [대법관 김신, 대법관 조희대의 별개의견] 신의칙과 관련하여서는 민법 제2조 제1항에서 '권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다'라고 규정하고, 제2항에서 '권리는 남용하지 못한다'라고 규정할 뿐 이를 법률행위의 무효사유로 규정하고 있지는 않다. 그러므로 민법 제2조의 신의칙 또는 민법에 규정되어 있지도 않은 형평의 관념은 당사자 사이에 체결된 계약을 무효로 선언할 수 있는 근거가 될 수 없다. 그럼에도 신의칙 또는 형평의 관념 등 일반 원칙에 의해 개별 약정의 효력을 제약하려고 시도하는 것은 사적 자치의 원칙, 자유민주적 기본질서, 시장경제질서 등 헌법적 가치에 정면으로 반한다. 2. 사건의 개요 가. 원고는 변호사로서 전국교수공제회 직원인 소외인의 500억 원이 넘는 횡령과 그로 인한 공제회의 파산으로 퇴직금 등을 불입했던 피고들(교수들) 367명이 손해를 입은 것과 관련하여 피고들을 대리하여 대한민국을 상대로 공제회 등에 대한 관리·감독의 책임을 물어 손해배상을 청구하였다. 나. 원고는 위 소송의 1인당 청구금액을 100만원으로 정하여 대한민국을 상대로 3억 6700만원을 손해배상금으로 청구하고, 1인당 착수금을 10만원으로 정하여 총 착수금을 3670만원으로 정하였다. 다. 원고는 피고들 367명으로부터 소송위임을 받아 대한민국을 상대로 국가배상을 청구하는 소를 제기하여 소송을 수행하였는데, 결국 각하 또는 기각 판결을 선고받았다. 라. 원고가 제기한 소송은 검찰과 금융감독원의 직무유기를 다투는 것으로서 쟁점이 단순하거나 쉬운 것이 아니었고, 소송기간도 1년 5개월이 걸렸고, 준비서면을 7회 제출하였고, 서증을 5회 제출하였으며, 9회의 사실조회를 신청하였다. 마. 원고는 피고들에 대하여 착수금 3850만원(착수금에다가 부가가치세 포함)의 지급을 요구하였으나 피고들은 2000만원만 지급하고 나머지 1850만원은 지급하지 않았다. 3. 소송 경과 가. 원심은, 원고와 피고들이 소송위임계약에서 약정한 변호사 보수(착수보수금과 부가가치세) 3850만원이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙과 형평의 관념에 반한다는 이유로 변호사 보수를 2000만원으로 감액한 다음, 감액된 변호사 보수 채권이 모두 변제되어 소멸하였다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였다. 나. 대법원은, 원심이 제시한 사정만으로 이 사건 변호사 보수가 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 보기 어렵다고 하여 파기환송 판결을 하고, 결국 원고는 착수금 전액에 대하여 승소 판결을 받았다. 4. 대법원 판결의 이유 대법원 판결의 요지는, “변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관하여 변호사와 의뢰인 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 약정 보수액 전부를 청구할 수 있다. 다만 의뢰인과의 평소 관계, 사건 수임 경위, 사건처리 경과와 난이도, 노력의 정도, 소송물 가액, 의뢰인이 승소로 인하여 얻게 된 구체적 이익, 그밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여, 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다. 그런데 이러한 보수 청구의 제한은 어디까지나 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이므로, 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다”라고 전제한 다음 가. 이 사건 소송위임계약에서 약정한 착수보수금은 1인당 10만원으로서 과다한 금액이 아니다. 나. 원고 제기 소송에서 원고는 결과적으로 패소판결을 받았으나, 다른 변호사들도 동일한 내용의 손해배상 청구소송에서 패소판결을 받아서, 특별히 원고의 소송수행상 과실이 인정된다고 단정하기도 어렵다. 다. 착수보수금은 소송결과와는 무관하게 소송위임사무를 완료한 경우 전부 청구할 수 있는 성격의 것이다. 라. 따라서 원심이 제시한 사정만으로 이 사건 변호사 보수가 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 보기 어렵다고 판시하였다. 5. 김신·조희대 대법관의 별개의견 가. 다수의견은 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 근거하여 당사자가 계약으로 정한 변호사보수액이 부당하게 과다하다고 인정되면 이를 감액할 수 있다고 한다. 그러나 다수의견은 계약을 지키지 않겠다는 당사자의 손을 들어주어 우리 민법의 기본 원리인 사적자치의 원칙과 법적 안정성을 해치고, 법원 즉 국가에 계약을 수정할 권한을 인정하는 결과가 되어 자유민주주의와 시장경제질서를 천명한 헌법 원리에 어긋나는 문제점을 드러내고 있다. 나. 구체적으로는 아래와 같은 이유로 다수의견의 논리에 동의할 수 없고, 신의칙 또는 형평의 관념에 의해서는 당사자가 계약으로 정한 변호사보수금을 감액할 수 없음을 밝힌다. (1) 헌법 제119조 제1항은 ‘대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다’라고 하여 시장경제질서를 기본 이념으로 선언하고 있다. 사적자치의 원칙은 시장경제질서의 기초가 되는 헌법상의 원리이다. 이러한 사적자치의 원칙이 법률행위의 영역에서 나타난 형태인 계약자유의 원칙은 계약의 체결 여부, 계약의 상대방, 계약의 방식과 내용 등을 당사자의 자유로운 의사로 결정하는 자유를 말한다. (2) 물론 사적자치의 원칙 또는 계약자유의 원칙은 무제한의 절대적 자유를 의미하는 것은 아니다. 신의칙과 관련하여서는 민법 제2조 제1항에서 ‘권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다’라고 규정하고, 제2항에서 ‘권리는 남용하지 못한다’라고 규정할 뿐 이를 법률행위의 무효사유로 규정하고 있지는 않다. 그러므로 민법 제2조의 신의칙 또는 민법에 규정되어 있지도 않은 형평의 관념은 당사자 사이에 체결된 계약을 무효로 선언할 수 있는 근거가 될 수 없다. (3) 당사자가 체결한 계약의 실현을 보장하는 것은 법원의 사명이다. 개인은 자신의 자유로운 선택과 결정에 따라 행동하고 그에 따른 결과를 다른 사람에게 귀속시키거나 전가하지 아니한 채 스스로 이를 감수하여야 한다. (4) 또한 다수의견이 기준으로 삼고 있는 ‘적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액’이란 모호하고 불확정적인 내용으로서 도대체 어느 정도의 보수가 적정하다는 것인지 알 수 없다. 6. 평석 이 사건은 민사사건에 관하여 착수금을 적정한 범위 내에서 감액할 수 있다는 취지의 판결이지만 내용상으로는 적정한 금액으로 착수금을 감액한 원심판결을 파기하고, 약정된 착수금을 모두 지급하라는 판결이므로 판결요지와 판결결과가 일치하지 않은 대법원 판결이다. 위 사건은 민사사건의 착수금에 관한 판결이지만 민사성공보수금에 대하여서도 같은 원리로 감액할 수 있는 것으로 받아들여진다. 왜냐하면 성공보수금은 일정한 조건이 성취되었을 때 지급하는 것이기 때문에, 무조건 지급하기로 한 착수금에 비하여 의뢰인이 불리한 위치에서 보수약정을 하였을 가능성이 많아 민사 성공보수금에 대하여는 사적자치를 제한할 필요성이 더 있는 것이다. 이보다 앞서 형사사건에 관하여 체결된 성공보수약정은 무효라는 판결이 있었다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결). 이 판결의 요지는 형사사건에서의 성공보수약정은 수사·재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써, 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성을 저해하고, 의뢰인과 일반 국민의 사법제도에 대한 신뢰를 현저히 떨어뜨릴 위험이 있으므로, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 무효라는 것이다. 형사사건에서 착수금 약정이 무효라는 판례는 보이지 않지만, 과다하다면 위와 같은 판례취지에 비추어 무효는 아니더라도 감액할 수 있다고 해석될 여지도 있다. 민·형사를 막론하고 착수금 약정이나 성공보수금 약정은 모두 당사자 사이에서 사적자치에 의하여 체결된 계약이다. 그런데 이러한 약정이 사회질서 위반, 신의칙 또는 형평의 관념 등 불확정 개념에 의하여 사적자치의 원칙이 침해되는 것은 문제가 아닐 수 없다. 이러한 점에서 별개의견이 더 법리적으로 합당한 것으로 평가된다. 황현호 변호사 (대구회)

- 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015두60884 판결 - Ⅰ. 법인 임원의 과다 보수에 관한 세법상 문제점 최근 법인이 임원에게 거액의 보수 또는 상여금을 지급한 경우 손금에 산입할 수 있는지, 산입한다면 그 범위를 어떻게 정할 것인지가 중요한 세법상 쟁점이 되어 왔다. 외국의 예를 보면, 미국 내국세법은 합리적인 범위의 급여(a reasonable allowance for salaries)만을 비용으로 인정하므로[IRC § 162(a)(1)], 이를 초과하는 금액은 비용으로 인정되지 않는다(재무부 시행규칙 §1.162-8). 그리고 일본 법인세법 제34조 제2항은 임원에 대한 보수 중 상당하지 않게 고액인 부분은 손금에 산입하지 않는다고 규정한다. 우리나라의 법인세법 제26조 제1호는 인건비 중 ‘대통령령으로 정하는 바에 따라 과다하거나 부당하다고 인정되는 금액’은 손금에 산입하지 않는다고 규정한다. 그리고 법인세법 시행령 제43조에 의하면, 법인이 임원 등에게 지급하는 상여금은 손금에 산입하지 않고(제1항), 법인이 지배주주 등인 임원 등에게 정당한 사유 없이 지배주주 등 외의 임원 등에게 지급하는 금액을 초과하여 보수를 지급한 경우 그 초과금액은 손금에 산입하지 않는다(제3항). 위 시행령 규정에 의하면, 임원의 보수를 규율하는 것은 제43조 제3항인데, 비교대상인 지배주주가 아닌 임원이 없는 경우를 어떻게 처리할 것인지는 불분명하다. 그리고 임원 보수의 전체금액이 과다하다고 보이더라도, 거기에는 정상적인 직무집행의 대가가 포함되어 있을 수 있는데, 이 부분을 어떻게 처리할 것인지가 문제된다. 대법원은 보수의 형태로 지급되는 상여금에 관하여는 실질적으로 이익처분에 의한 상여금에 해당하는 경우 손금불산입 대상에 해당한다고 판시한 바 있는데(대법원 2013. 7. 12. 선고 2013두4842 판결, 대법원 2017. 4. 27. 선고 2014두6562 판결), 지배주주 등인 임원의 통상적인 보수에 관하여는 본 사건에서 그 처리방향을 제시하였으므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다. Ⅱ. 대법원 판결 1. 사실관계 가. 원고는 대부업을 영위하는 법인이고, 소외 1은 원고의 1인 주주 겸 대표이사이다. 나. 원고는 소외 1에게 월 3000만원 이하의 보수를 지급하다가 2005년 1월부터 월 3억원으로 인상하여 2005 사업연도(2005. 4. 1.~2006. 3. 31.)에는 합계 30억7000만원, 2006 사업연도부터 2009 사업연도까지는 매년 36억원을 지급하였다. 다. 피고 과세관청은 원고가 2005~2009 사업연도에 소외 1에게 지급한 보수(이하 ‘이 사건 보수’라 한다)가 과다하다는 이유로, 동종 대부업체 12개 중 대표이사의 급여가 높은 3개 업체의 급여 평균액을 초과하는 금액을 손금에 불산입하여 2005~2009 사업연도의 법인세를 부과하는 처분을 하였다. 2. 원심의 판단 원심은 이 사건 보수는 주주총회 결의에 따른 이익잉여금 처분을 통하여 지급된 것이 아니어서 ‘이익처분에 의한 상여금’이 아니며, 이 사건 보수 중 실질적으로 이익처분에 의하여 지급된 상여금이 포함되어 있다고 하더라도 그 금액이 얼마인지를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 보수는 전부 손금에 산입되어야 한다는 이유로 과세처분을 모두 취소하였다. 3. 대법원의 판단 가. 이익처분과 실질적으로 동일한 보수의 손금불산입 법인이 지배주주인 임원에게 지급한 보수가 법인의 영업이익 등에서 차지하는 비중과 규모, 해당 법인 내 다른 임원들 또는 동종업계 임원들의 보수와의 현격한 격차 여부, 법인의 소득을 부당하게 감소시키려는 주관적 의도 등 제반 사정을 종합적으로 고려할 때, 그 보수가 임원의 직무집행에 대한 정상적인 대가라기보다는 주로 법인에 유보된 이익을 분여하기 위하여 대외적으로 보수의 형식을 취한 것에 불과하다면, 이는 이익처분으로 손금불산입 대상이 되는 상여금과 그 실질이 동일하므로, 법인세법 시행령 제43조에 따라 손금에 산입할 수 없다. 증명의 어려움이나 공평의 관념 등에 비추어, 위와 같은 사정이 상당한 정도로 증명된 경우에는 보수금 전체를 손금불산입의 대상으로 보아야 하고, 위 보수금에 직무집행의 대가가 일부 포함되어 있어 그 부분이 손금산입의 대상이 된다는 점은 보수금 산정 경위나 그 구성내역 등에 관한 구체적인 자료를 제출하기 용이한 납세의무자가 이를 증명할 필요가 있다. 나. 이 사건의 경우 ① 2005~2009 사업연도 중 소외 1의 보수를 차감하기 전의 원고의 영업이익에서 소외 1의 보수가 차지하는 비율은 약 38~95%에 달하여 동종업체의 평균수치인 5~9%에 비하여 비정상적으로 높은 점, ② 소외 1의 보수는 원고의 또 다른 대표이사인 소외 2 등의 약 50배에 달하고, 원고와 사업규모가 유사한 동종업체 중 상위 3개 업체의 대표이사들의 평균 연봉과도 현격한 차이를 보이는 점, ③ 원고 직원이 작성한 내부 문건에는 ‘세금절약을 위하여 사장의 급료를 높인다’는 취지가 기재되어 있는 점에 비추어, 소외 1의 보수를 전액 손금으로 인정받아 법인세 부담을 줄이려는 주관적 의도가 뚜렷해 보이는 점 등을 고려하면, 소외 1의 보수는 대표이사의 직무집행에 대한 정상적인 대가라기보다는 주로 원고 법인에 유보된 이익을 분여하기 위하여 대외적으로 보수의 형식을 취한 것으로서 실질적인 이익처분에 해당하여 손금불산입의 대상이 된다. Ⅲ. 평석 1. 증명필요 부담의 전제조건 : 납세의무자의 증명용이성 대상판결은 납세자가 보수금에 관한 구체적인 자료를 제출하기 용이함을 이유로, 보수금에 직무집행대가가 일부 포함되어 있다는 점에 대한 증명의 필요를 납세자에게 지우고 있다. 임원의 보수금에는 임원이 전혀 직무집행을 하지 않은 예외적인 경우를 제외하고는 일부라도 직무집행의 대가가 포함되어 있는 것이 통상적일 것이기 때문에, 증명이 문제되는 것은 손금으로 인정될 수 있는 직무집행 대가의 구체적 범위이다. 그런데 납세의무자인 법인이 반드시 이에 관한 자료를 충분히 가지고 있어서 증명이 용이하다고 보기는 어렵다. 법인에 동일직위의 지배주주 아닌 임원이 없는 경우 그 법인 내에서는 비교대상을 찾기 어렵고, 임원의 직무집행을 일반 근로자와 동일한 기준으로 평가하기도 어렵다. 그렇다면 동종 업종에 종사하는 다른 법인의 임원 보수 등을 참고하여야 하는데, 그러한 자료를 납세의무자가 입수하기가 곤란할 수 있고, 오히려 과세관청이 세무조사 등을 통하여 개개의 납세의무자보다 더 많이 확보하고 있는 경우도 있다. 이 경우 납세의무자에게 입증주제에 관한 증명의 용이성이 인정된다고 단정하기 어렵다. 따라서 구체적인 사건에서 증명의 필요를 납세의무자에게 귀착시킬 것인지를 결정할 때는 이러한 점도 고려할 필요가 있다고 생각된다. 따라서 납세의무자가 직무집행대가의 구체적 범위를 뒷받침할 자료를 가지고 있지 않고 입수하기도 어려운 반면, 과세관청이 그 자료를 가지고 있거나 확보할 수 있음에도 제출하지 않는 경우에는 대상판결을 적용하는 데 신중할 필요가 있다고 보인다. 2. 직무집행대가의 구체적인 범위에 관한 증명의 정도 임원의 용역은 법인의 내부에서 사용되는 생산요소로서 소비자에게 대량으로 판매되는 제품과 달리, 그에 대한 대가는 법인의 업종 및 규모 등에 따라 크게 다를 수 있기 때문에 보수 중 정상적 직무집행대가 부분을 특정하여 증명하는 것은 용이하지 않다. 임원의 보수금이 정상적 직무집행대가를 초과하는 것이라는 점의 증명책임은 본래 과세관청에게 있는데, 대상판례에 의하여 일정한 사정이 있는 경우 정상적 직무집행대가의 범위에 대한 증명의 필요가 납세의무자에게 전환된 것일 뿐이다. 그리고 이러한 경우 납세의무자가 부담하는 증명의 필요는 원칙적으로 법관으로 하여금 과세요건의 충족 여부에 상당한 의문을 가지게 하는 정도면 족하다고 보인다. 그러므로 향후 대상판결의 적용과정에서 납세의무자에게 정상적 직무집행대가의 범위에 대한 증명을 너무 엄격한 정도로 요구하는 것은 증명책임의 완화를 넘어서서 실질적으로 증명책임의 전환을 의미하게 될 수 있으므로, 바람직하지 않다고 생각된다. 따라서 개개의 사건에서 대상판결을 구체적으로 적용하는 과정에서는 납세의무자와 과세관청 간의 이해관계 균형이 깨지지 않도록 세심하고 유연한 판단이 필요할 것이다. Ⅳ. 결론 대상판결은 실무상 문제되는 임원의 과다 보수의 세법적 처리방향에 관하여 중요한 지침을 주고 있다. 그러나 대상판결을 구체적 사건에 적용함에 있어서는 기업의 경영상 자율을 훼손하지 않도록 세심한 배려를 기울일 필요가 있다고 생각된다. 송동진 변호사 (법무법인 바른)

1. 대법원은 2014.7.24. 선고 2010두21952 기타소득세부과처분취소 사건에서 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송했는데 그 판결이유에서 설시한 사실관계는 다음과 같다. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, ①원고는 변호사로서 A씨를 통하여 지주들로부터 그들 소유의 하천편입토지에 대한 보상금청구사건을 수임하였는데, 당시 지주들이 승소하는 경우 원고가 위 사건의 피고인 서울특별시로부터 일단 원고의 계좌로 보상금 전액을 수령한 후, 그 중 27%는 원고의 보수금으로 원고가 보유하고, 10.5%는 A씨에 대한 수고비로 지급하며, 나머지 62.5%는 지주들에게 송금하기로 하는 이 사건 약정을 맺은 사실, ②지주들은 위 보상금 청구사건에서 2005년 4월 19일 서울특별시로부터 78억 769만4988원원 및 그에 대한 지연손해금을 지급받는 내용의 승소판결을 받았고 위 판결이 그 무렵 확정된 사실, ③원고는 위 판결에 따라 서울특별시로부터 보상금 및 지연손해금으로 합계 109억7355만4760원을 수령한 후, 2005년 5월 6일 이 사건 약정에 따라 A씨에게 11억5222만3250원(이하 '이 사건 소득금액'이라 한다)을 송금한 사실, ④피고는 원고가 지주들로부터 보상금 수령을 위임받아 A씨에게 이 사건 소득금액을 지급하였으므로 그에 대한 소득세를 원천징수하여 납부할 의무가 있음에도 이를 이행하지 아니하였다고 보아, 2009년 4월 1일 원고에게 원천징수납부 불성실가산세 2304만4460원을 부과하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정하였다. 2. 원심은 위와 같은 사실관계를 바탕으로, 원고가 지주들로부터 이 사건 소득금액의 지급에 관한 권한을 위임받아 A씨에게 이를 지급하였으므로 원고에게 A씨의 기타소득에 해당하는 이 사건 소득금액에 대한 소득세를 원천징수할 의무가 있다고 보고, 그 원천징수의무의 불이행을 이유로 한 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다. 그러나 대법원은 다음과 같이 판단했다. "비록 원고가 지주들로부터 이 사건 소득금액의 지급에 관한 권한을 위임받았다고 하더라도 원고에게 그 소득금액에 대한 소득세의 원천징수의무가 있다고 하기 위해서는, 원고가 지주들로부터 그 소득금액의 지급과 아울러 명시적으로 원천징수업무를 위임받았거나 또는 지주들을 대리하여 A씨와 이 사건 소득금액의 발생 원인이 되는 수고비 지급약정을 체결하였다는 등 묵시적으로 원천징수업무의 위임을 받았다고 볼 수 있는 사정이 있어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 이러한 사정이 있는지에 관하여 더 나아가 살펴보지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 원고에게 이 사건 소득금액에 대한 소득세의 원천징수의무가 있다고 단정하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 대리 또는 위임에 의한 원천징수의무에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다." 3. 필자는 이 사건 사실관계 중 '원고가 변호사로서 A씨를 통하여 보상금 청구사건을 수임하였다.'는 사실과 '위 A씨에게 사전에 한 약정에 따라 수고비라는 명목으로 무려 금11억5000여만원을 지급하였다.'는 사실에 주목하는 바이다. 더욱이 원심이 인용한 제1심의 판결이유를 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 보상금청구사건의 원고인 지주들은 총 21명이고, 그 지주들은 이미 1992년경 위 하천편입토지에 관하여 서울특별시를 상대로 손실보상금의 지급을 구하는 소를 제기하였으나, '제외지'에 해당된다는 이유로 패소판결을 받은 적이 있었지만, A씨의 권유에 따라 '하천구역편입 토지 보상에 관한 특별조치법'에 의한 보상금청구소송을 다시 제기하게 된 것으로 보인다는 사실이다. 그러하다면 변호사가 위 보상금청구사건을 수임함 있어서의 A씨의 역할 또는 그 지위 및 사전에 약정한 이른바 '수고비'의 성격을 검토할 필요가 있다. 이 사건에서의 이른바 수고비가 과연 소득세법상 '사례비'에 해당하는 '기타소득'으로서 소득세 과세대상인가의 여부이다. 4. 변호사법의 관계조항을 보기로 한다. 제34조 (변호사가 아닌 자와의 동업 금지 등) ① 누구든지 법률사건이나 법률사무의 수임에 관하여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 사전에 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받기로 약속하고 당사자 또는 그 밖의 관계인을 특정한 변호사나 그 사무직원에게 소개·알선 또는 유인하는 행위 2. 당사자 또는 그 밖의 관계인을 특정한 변호사나 그 사무직원에게 소개·알선 또는 유인한 후 그 대가로 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 요구하는 행위 제116조 (몰수·추징) 제34조(제57조, 제58조의16 또는 제58조의30에 따라 준용되는 경우를 포함한다)를 위반하거나 제109조제1호, 제110조, 제111조 또는 제114조의 죄를 지은 자 또는 그 사정을 아는 제3자가 받은 금품이나 그 밖의 이익은 몰수한다. 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다. 5. 변호사법의 규정으로 보면 이 사건에 있어서 A씨에게 지급된 금품은 전액 몰수 또는 추징되어야 할 것이라고 본다. 그러므로 이 사건 '수고비'에 관한 소득세원천징수 문제는 이를 논의할 여지가 없다고 할 것이다. 그런데 이러한 견해에 대해서는 반론이 있을 수 있는데 그것은 위법하더라도 금품수수는 그 자체로서 소득이고 담세력(擔稅力)이 생긴 것이라는 이유이다. 소득세법은 전액몰수 또는 추징해야하는 공무원이 받은 '뇌물'도 과세대상인 기타소득이라고 규정했기 때문이다. 소득세법 제21조 제1항에 23호로 뇌물을 추가했다.(2005. 5. 31.개정) 이른바 뇌물세(賂物稅)이다. 필자는 위 '뇌물세' 신설에 관하여 그 부당성을 지적한바 있다. 이에 관한 연구논문은 2005년 6월 23일자 법률신문 제3372호에 게재되었고, 필자의 저서인 판례비평 평론집 '아니올시다.' 에도 수록되어 있는 '뇌물세(賂物稅)의 허(虛)와 실(實)'이다.

1. 쟁점과 사안 변호사가 다수의 당사자(어촌계 회원)들로부터 한국수자원공사를 상대로 하는 관행어업권침해로 인한 손해배상청구 소송사건을 위임받으면서 그 소송사건을 ‘제1심판결 확정시까지’ 수임하여 대리하되 인지대, 감정비 등 제반 소송비용은 변호사가 부담하고, 변호사 보수에 관하여는 판결 승소금액의 10%를 착수금으로, 20%를 성공사례금으로 지급받기로 약정한 후, 위 소송사건의 전 심급(대법원 환송전 및 환송후 모두 포함)을 통하여 소송대리를 수행하면서 소송사무를 처리해 오고 있는 사안에서, 제1심판결의 가집행선고에 따라 위 공사가 지급한 금원 중 일부를 변호사가 수령하여 보관한 것을 현실적으로 수입된 변호사의 확정적인 사업소득으로 볼 수 있는지가 쟁점이 되었다. 2. 판례요지 (1) 소득세법상 소득의 귀속시기를 정하는 원칙인 권리확정주의란 과세상 소득이 실현된 때가 아닌, 권리가 발생한 때에 소득이 있는 것으로 보고 당해 연도의 소득을 산정하는 것으로 실질적으로는 불확실한 소득에 대하여 장래 실현될 것을 전제로 하여 미리 과세하는 것을 허용하는 원칙이기는 하나, 그와 같은 권리확정주의에서 ‘확정’의 개념은 소득의 귀속시기에 관한 예외 없는 일반원칙으로 단정하여서는 아니되고, 구체적인 사안에 관하여 소득에 대한 관리·지배와 발생소득의 객관화 정도, 납세자금의 확보시기 등까지도 함께 고려하여 그 소득의 실현 가능성이 상당히 높은 정도로 성숙·확정되었는지 여부를 기준으로 귀속시기를 판단하여야 한다. (2) 변호사가 소송사무를 위임받으면서 수임사건이 승소로 확정되었을 때 승소금액의 일정비율 부분을 보수로 받기로 약정한 경우에는 소송사무의 처리가 수임사건의 승소로 확정됨으로써 완결된 때에 그 보수금 소득이 실현된 것으로 보아야 한다. 3. 판례평석 가. 문제제기 일반적으로는 보수에 대한 권리가 확정된 후에 그 보수상당액이 지급되는 바 대법원은 권리가 확정된 시점을 과세시기로 삼고 있다. 그런데 변호사가 사건을 수임하고 그 사건의 판결이 확정되기 전에 성공보수를 미리 지급받은 경우에는 보수에 대한 권리가 확정되기 전에 이미 보수가 지급된 것으로, 이 경우 그 성공보수에 대한 소득세 과세시기를 언제로 할 것인지가 문제된다. 대상판결은 권리확정주의를 일관하여 당해 사건의 판결확정시를 과세시기로 삼는 입장인 바, 이러한 판례가 타당한지를 검토하기 위해서는 먼저, 미리 지급받은 성공보수의 과세시기 결정에 관하여 현실적으로 적용가능한 방법이 무엇인지를 살펴보고, 그 중에서 보다 타당한 방법이 무엇인지를 검토할 필요가 있다. 나. 성공보수의 과세시기를 정하는 각 방법들의 가능성 검토 (1) 판결확정시를 기준으로 하는 방법 대법원은 권리확정주의를 위 판례요지 (1)과 같이 정의하면서 이를 근거로 하여 판결확정시를 변호사의 성공보수에 대한 과세시기로 삼고 있다. (2) 성공보수 지급시를 과세시기로 하는 방법 (가) 근거 이 방법은 권리주장의 원칙이나 현금주의를 이론적 근거로 삼을 수 있다. 또한 실정법적 근거로, 소득세법 시행령 제48조 제8호는 인적용역의 제공에 있어서 “용역대가를 지급받기로 한 날 또는 용역의 제공을 완료한 날 중 빠른 날”을 사업소득에 대한 총수입금액의 수입할 시기로 하고 있는 바, 변호사가 성공보수를 미리 지급받은 경우 그 성공보수를 실제로 지급받은 날은 용역제공을 완료한 날보다 빠를 것이므로, 위 조항을 유추하여 성공보수를 지급받은 시기를 과세시기로 삼을 수 있을 것으로 생각된다. (나) 문제점과 해결책 이 방법에 의할 때에는 패소확정의 경우 이미 납부한 소득세의 처리가 문제된다. 이에 대한 해결책으로 다음 두 가지를 생각해 볼 수 있다. ㉠ 필요경비산입 사업소득금액은 당해연도의 총수입금액에서 이에 소요된 필요경비를 공제한 금액으로 하고(소득세법 제19조 제2항) 사업소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산입할 금액은 1.‘당해연도의 총수입금액에 대응하는 비용’으로서 2.‘일반적으로 용인되는 통상적인 것’의 합계액으로 하는 바(소득세법 제27조 제1항), 성공보수를 판결 확정 전에 미리 받았다가 패소가 확정되어 이를 반환하는 것은 변호사 업계에서 일반적으로 발생할 수 있는 일이고 반환하는 액수가 이미 지급받은 성공보수금액에 상응한다면 이는 ‘일반적으로 용인되는 통상적인’ 범위에 해당된다고 볼 수 있을 것이다. 한편 모든 비용이 특정 수익에 직접적으로 대응되는 것은 아닌 바, 특정수익에 직접 대응하지 않는 비용도 필요경비로 인정하여 줄 필요가 있을 것이다. (“기간대응” 또는 “간접대응”-일본법은 직접대응과 간접대응의 구별을 명시하여 간접대응 비용은 발생시기에 바로 인식한다.) 그렇다면 반환한 성공보수도, 비록 그것이 반환한 해의 총수입금액에 직접적으로 대응하는 것은 아니더라도 그 해에 지출되는 금액인 이상 간접적으로 ‘당해년도의 총수입금액에 대응하는’것으로 보아 필요경비에 산입할 수 있을 것으로 생각된다. ㉡ 후발적 경정청구 성공보수를 미리 지급받고 이를 소득에 포함하여 세금을 낸 후, 패소판결이 확정되어 성공보수를 반환하였다면, 이는 최초의 신고에 있어서 과세표준 및 세액의 계산근거가 된 거래 또는 행위 등이 그에 관한 소송에 대한 판결에 의하여 다른 것으로 확정된 때에 해당할 것이다. 따라서 후발적 경정청구가 가능할 것으로 생각된다.(국세기본법 제45조의2 제2항 제1호) (3) 성공보수지급시와 판결확정시에 각각 일부씩 과세하는 방법 이 방법은 소득세법 제8조 제5호 단서의 작업진행률 기준에서 그 근거를 찾을 수 있으나, “작업진행률”이란 당해과세기간말까지 발생한 용역의 필요경비 총누적액을 용역의 필요경비 총예정액으로 나눈 값인 바(소득세법 시행규칙 제20조 제3항 본문), 성공보수의 경우에 당해 연도에 변호사에게 발생한 총필요경비 중에서 그 성공보수에 관련된 수임사건의 필요경비를 산출하기는 매우 어려울 것이고 또한 그 수임사건의 필요경비 총예정액을 산출하기도 마찬가지로 어려울 것이므로 당해사건의 필요경비를 산출하기가 극히 곤란하다는 점에서 현실적으로 적용가능한 방법이라 보기 어렵다. 다. 각 방법들의 타당성 검토 적용가능한 두 방법-성공보수지급시 기준과 판결확정시 기준-중 어느 쪽이 더 타당한지는 일률적으로 말하기 어렵다. (1) 당해 사건이 승소로 확정되는 경우, 판결확정시를 과세시기로 한다면 소득에 대한 과세가 연기됨으로써 변호사는 이자와 관련한 이득을 얻게 된다.(소득세율이 20%로 일정하고 이자율은 10%, 변호사가 성공보수 1000원을 2007년에 받고 2008년에 판결이 승소로 확정된 경우를 생각해 본다. 성공보수 지급시를 과세시기로 할 경우, 이 변호사는 1000원을 받고 그 해에 200원을 소득세로 납부하여 800원의 세후수입을 얻을 것이다. 이 800원을 예금하여 다음해에는 80원의 이자소득이 발생하고 이에 대하여 16원의 소득세를 납부하면 결국 2008년말 이 변호사의 수중에는 864원이 남는다. 승소판결확정시를 과세시기로 할 경우, 이 변호사는 1000원을 성공보수로 받아 다음해에 100원의 이자소득이 발생하고 이에 대하여 20원의 소득세를 납부하므로 세후이자는 80원이고, 판결확정으로 1000원에 대하여 200원의 소득세를 납부하므로, 결국 2008년말 이 변호사의 수중에는 880원이 남는다.) 판결확정이 늦어질수록 변호사의 이득은 더 커진다. 이는 변호사 개인의 입장에서는 환영할 만한 일일 수 있으나, 소득 있는 곳에 과세 있다는 소득세법의 원칙에는 부합하지 않는 면이 있다고 생각된다. 판결이 승소로 확정되는 이상, 이 변호사는 성공보수를 지급받아 이를 반환하는 일 없이 계속 보유하며 이로부터 수익을 얻을 수 있고, 이 점은 판결이 (성공보수를 지급받은 해와) 같은 해에 확정되든 그 이후에 확정되든 마찬가지이다. 즉 (승소확정의 경우) 실질적으로 성공보수 수입은 판결확정시기와 무관하게 발생한 셈이 된다. 그렇다면 판결확정시가 아닌 성공보수지급시를 과세시기로 삼는 것이 타당하다고 할 수 있을 것이다. (2) 당해사건이 패소로 확정될 경우에는 판결확정시 기준에 의하는 것이 별다른 조치를 요하지 않는다는 점에서 더 편리하다. 그러나 성공보수지급시 기준에 의할 때에도 이미 납부한 소득세에 관한 구제가 가능하므로, 결론적으로는 성공보수지급시를 기준으로 하는 방법이 더 타당하다고 생각된다.

Ⅰ. 판결의 요지 구 주택건설촉진법(1997. 12. 13. 법률 제5451호로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리령(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호로 개정되기 전의 것), 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것)의 관련 규정에 의하면, 공동주택의 입주자?입주자대표회의 또는 관리주체는 공사의 내용과 하자의 종류 등에 따라 1년 내지 3년(다만, 내력구조부의 결함으로 인하여 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우에는 5년 또는 10년)의 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자의 보수를 요구할 수 있는바, 이는 행정적인 차원에서 공동주택의 하자보수 절차?방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정한 것으로서 위 법령에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 입주자 뿐만 아니라 사업주체와 별다른 법률관계를 맺지 않은 공동주택의 관리주체나 입주자대표회의도 보수를 요구할 수 있다는 취지라고 보아야 할 것이고, 아울러 집합건물의소유및관리에관한법률 부칙 제6조가 집합건물의 관리방법과 기준에 관한 구 주택건설촉진법의 특별한 규정은 그것이 집합건물의소유및관리에관한법률에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한도에서만 효력이 있다고 규정한 점까지 고려할 때 구 주택건설촉진법 등의 관련 규정은 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무의 제척기간에는 영향을 미칠 수 없다. Ⅱ. 하자보수기간에 대한 각종 법률의 규정 1. 민법 토지, 건물 기타 공작물의 수급인은 목적물 또는 지반공사의 하자에 대하여는 인도 후 5년간의 담보책임이 있고, 그 목적물이 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 것인 때에는 10년간의 담보책임이 있다.(제671조) 2. 집합건물의소유및관리에관한법률 집합건물 분양자의 담보책임에 관하여는 민법 제671조를 준용하되, 민법의 규정보다 매수인을 불리하게 한 특약은 효력이 없다.(제9조) 3. 건설산업기본법 수급인은 발주자에 대하여 건설공사의 목적물이 벽돌쌓기식구조?철근콘크리트구조?철골구조?철골철근콘크리트구조 기타 이와 유사한 구조로 된 것인 경우에는 건설공사의 완공일부터 10년의 범위내에서, 기타 구조로 된 것인 경우에는 건설공사의 완공일부터 5년의 범위내에서 공사의 종류별로 대통령령(건설산업기본법시행령 제30조 및 별표4)이 정하는 기간 이내에 발생한 하자에 대하여 담보책임이 있으며, 건설공사에 관한 하자담보책임기간에 관하여 다른 법령(민법 제670조, 제671조 제외)에 특별한 규정이 있거나 도급계약에서 따로 정한 경우에는 그 법령이나 도급계약이 정한 바에 따른다.(제28조) 4. 주택법시행령 내력구조부의 하자보수책임기간은 기둥?내력벽(힘을 받지 않는 조적벽 등은 제외한다)은 10년, 보?바닥 및 지붕은 5년으로 규정되어 있고(주택법시행령 제62조제1항, 별표7) 그 이외에는 주택법시행령 제59조 제1항에 의한 별표 6에 의하여 시설구분에 따라 1년, 2년, 3년의 하자보수책임을 지게 되어 있다. Ⅲ. 주택법시행령(구 공동주택관리령)상의 하자보수책임기간의 효력에 대한 논의 1. 무효설 집합건물의소유및관리에관한법률 부칙 제6조에 “집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주택건설촉진법(현 주택법)의 특별한 규정은 그것이 이 법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한 효력이 있다”고 규정되어 있고, 주택법시행령(구 공동주택관리령)상의 각종 하자보수기간은 집합건물의소유및관리에관한법률이 준용하는 민법 제671조의 5년 또는 10년 보다 단기간이므로 입주자에게 불리하여 무효라는 주장이다. 이 주장에 의하면 주택법시행령상의 하자보수기간에 관한 규정은 무효이며, 민법의 하자담보책임기간이 적용되어야 한다. 하급심판결 중 부산고등법원 2002나2157 손해배상(기) 사건에서 재판부는 무효설을 따랐다. 2. 유효설 집합건물의소유및관리에관한법률 부칙 제6조에 ‘집합주택의 관리방법과 기준’에는 하자보수청구가 포함되어 있지 않으므로 주택법과 집합건물의소유및관리에관한법률을 비교할 수 없으므로 주택법시행령상의 하자보수책임기간은 유효하다는 주장이다. 하급심판결 중 서울지방법원 2002가합21931 하자보수금 사건에서 재판부는 유효설을 따랐다. 3. 절충설 민법 제671조 제1항의 ‘건물 기타 공작물의 하자’는 건물 중 물리적인 분리나 교체, 개별적인 보수가 불가능한 부분의 하자를 뜻하고 이는 결국 건물의 ‘주요 부분에 발생한 하자’를 뜻하며, 그 이외에 분리나 교체, 개별적인 보수가 가능한 부분, 즉 건물의 주요부분 이외에서 발생한 하자는 도급계약상 일반적인 물건의 하자로 보아 제670조 제1항의 1년의 담보기간에 해당된다고 보아 민법상 제척기간은 부위별로 달리 보아야 하고 주택법시행령상의 하자보수 기간은 대부분 유효하고 이를 발생기간 및 제척기간으로 보아야 한다는 주장이다. 4. 사견 민법이 제정될 당시에는 건축물을 주요 구조부분인 기둥, 벽, 지붕 등으로 이루어진 것으로 파악하고 주요 구조부분에만 관심을 갖고 있었으나, 현대의 건축물에 있어서의 각종 설비와 인테리어 등에 대하여는 인식하지 못하였던 것으로 보인다. 따라서 현대의 건축물과 관련지어 해석을 할 필요가 있다고 본다. 먼저 구 공동주택관리령(현 주택법시행령)상의 하자보수기간에 관한 규정을 일률적으로 무효로 보고, 민법상의 10년 또는 5년의 하자담보책임기간이 적용되어야 한다는 주장은 받아들이기 어렵다고 본다. 주택법시행령 별표6에서 분류된 시설공사의 구분에는 민법상의 건물 기타 공작물에 해당하지 않는 것이 다수 존재하므로(예: 도배공사, 식재공사 등의 조경공사, TV공청설비공사) 주택법시행령상의 시설공사의 하자보수기간 전부가 무효라고 볼 수는 없다고 보며 각 시설공사의 성질에 따라 건축물을 주요 구조부분일 경우에는 민법상의 규정에 따른 10년 또는 5년의 하자보수기간을 적용하고, 주요 구조부분에 해당하지 않는 경우에는 원칙적으로 민법 제670조에 의하여 1년간의 하자보수기간을 적용하여야 하나, 구 공동주택관리령(현 주택법시행령상)의 하자보수기간이 위 민법 제670조의 규정 보다 불리하지 않으므로 구 공동주택관리령(현 주택법시행령상)의 하자보수기간을 적용하여야 할 것으로 생각한다. Ⅳ. 종전 대법원판례 종전의 대법원판례 중에는 구 공동주택관리령상의 하자보수기간이 유효한지에 대하여 정면으로 다룬 것은 없었으나, 구 공동주택관리령에서 규정한 하자담보책임기간이 유효인 것을 전제로 한 판례는 다수 있었다. 대법원 2002. 2. 8. 선고 99다69662 판결에서는 “보증대상이 되는 하자는 위 공동주택관리령 제16조 및 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 제219호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 [별표 3]에서 규정하고 있는 하자이어야 하는바, 위 공동주택관리령 및 공동주택관리규칙에서는 하자보수대상인 시설공사의 구분 및 하자의 범위와 그 하자보수책임기간을 규정하면서, 하자보수대상 시설공사를 대지조성공사, 옥외급수위생관련공사, 지정 및 기초공사, 철근콘크리트공사 등 17개 항목으로 구분한 후, 하자보수책임기간을 1년에서 3년까지로 정하면서 기둥, 내력벽의 하자보수기간을 10년으로, 보, 바닥, 지붕의 하자보수기간을 5년으로 따로 규정하였고, ……… (중략) ……… 그 보증대상이 되는 하자는 위 공동주택관리령 및 공동주택관리규칙 소정의 하자보수의무기간을 도과하기 전에 발생한 것이어야 하고”라고 판시하여 공동주택관리령상의 하자보수기간이 유효인 것을 전제로 판결하였다. 또한 대법원 2003. 8. 22. 선고 2002다4290 판결도 공동주택관리령상의 하자보수기간이 유효한 것을 전제로 하였다. 다만, 이와 같은 대법원 판결들에서는 당사자들이 공동주택관리령상의 하자보수기간에 관하여 유?무효를 적극적으로 다투지 않았기 때문에 공동주택관리령상의 하자보수기간의 유?무효에 대하여 언급하지 않은 것으로 보인다. Ⅴ. 본 판결의 의의 본 대법원 판례는 구 공동주택관리령(현 주택법시행령)의 하자보수기간은 행정적인 차원에서 입주자뿐만 아니라 사업주체와 별다른 법률관계를 맺지 않은 공동주택의 관리주체나 입주자대표회의도 하자보수기간내에 발생한 하자에 대하여는 사업주체가 예치한 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준이라는 것을 명확히 밝힌 데 의의가 있다. 또한 구 주택건설촉진법 등의 관련 규정은 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무의 제척기간에는 영향을 미칠 수 없다고 판시하여 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무에 관하여는 구 공동주택관리령(현 주택법시행령)의 규정이 민법의 규정에 우선하는 제척기간으로 볼 수 없다는 것을 밝힌 데 의의가 있다. 그러나, 집합건물의소유및관리에관한법률 부칙 제6조에는 집합건물의 관리방법과 기준에 관한 구 주택건설촉진법(현 주택법)의 특별한 규정은 그것이 집합건물의소유및관리에관한법률에 저촉되어 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한도에서만 효력이 있다고 규정되어 있고, 구 공동주택관리령(현 주택법시행령)상의 시설공사 중 도배공사, 식재공사 등의 조경공사와 같이 민법 제671조에서 규정한 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 목적물이라 볼 수 없어 이에 관하여는 구 공동주택관리령(현 주택법시행령)의 규정이 집합건물의소유및관리에관한법률에 저촉되어 구분소유자의 기본적인 권리를 해하는 것으로 볼 수 없으므로 구 공동주택관리령(현 주택법시행령)상의 각 시설공사에 대한 하자보수기간은 모두 무효이고 이에 대하여 전부 10년 또는 5년의 제척기간에 해당한다는 결론을 내린 것으로는 볼 수는 없고, 그 시설공사에 따라 성질상 민법의 규정 보다 구분소유자에게 불리한 경우에만 무효라는 취지로 보아야 한다고 생각한다. 따라서, 앞으로 주택법시행령상의 각 시설공사에 따른 하자보수기간이 유효인지, 아니면 민법의 규정에 저촉되어 무효인지를 가려줄 판결이 나올 것을 기대한다.