Ⅰ. 사건의 개요 (1) 원고는 1975.3.5. 지방토목기원보시보로 공직을 시작하였으며, ○○시청 허가민원과에서 근무하던 중 2002.11.1.자로 시행된 ○○시 소속 공무원에 대한 인사조치에 따라 ○○시 △△동사무소 주무로 전보되었다. (2) 피고는 1995.7.1.부터 1998.6.30.까지 민선1기 ○○시장으로, 2002.7.1.부터 현재까지 민선3기 ○○시장으로 근무하는 자로서 원고에 대한 인사권자이다. (3) ○○시는 1994.10. 경 ○○시 종합운동장건립계획을 세워 1995.6.22. 그 설계공모를 하였고, 피고가 민선1기 ○○시장으로 취임한 이후 소외 1이 운영하는 □□건축사무소의 공모작을 선정하여 1996.11.19. □□건축사무소와 사이에 위 종합운동장에 대한 기본 및 실시설계 용역계약을 체결하는 등 본격적으로 위 건립계획을 추진하였다. (4) 원고는 2002.4.9. 시민단체와 연계하여 부방위에 ○○시가 위 종합운동장 설계용역비를 지급한 것과 관련하여 피고, 전 ○○시 부시장, 건설교통국장, 시설공사과장 등 4명이 업체와 결탁한 비리의혹이 있다며 부패혐의대상자로 신고하였고, 이러한 신고 사실이 피고에게 통보되고, 언론에 공개되었다. (5) ○○시는 본청의 기구 중 2국 6과를 축소하고 2개 구청 12과를 신설하는 대규모 조직개편을 하기로 하고, 그 소속 공무원 중 약 75%에 해당하는 인원을 2002.11.1.자로 승진·전보시키거나 신규임용하는 인사안을 마련하여 시장인 피고의 결재를 받은 다음, 2002.10.22. 인사위원회의 심사의결을 거쳐 확정하였으며, 원고는 위 인사안에 따라 ○○시 △△동사무소 주무로 전보되었다(이하 '이 사건 전보조치'라 한다). (6) 원고는 2002.10.24. 이 사건 전보조치가 부패방지법(2008.2.29. 법률 제8878호로 폐지) 제32조 제1항의 신분상 불이익에 해당한다면서 부방위(부패방지위원회)에 신분보장조치를 요구하였고, 부방위는 2003.3.5. 피고에게 이 사건 전보조치가 위 신고로 인한 신분상 불이익처분이라며 피고에게 원상회복에 상응한 인사조치를 할 것을 요구하였다. (7) ○○시는 2004.9.1.자로 승진 및 전보인사를 하면서 원고를 △△동사무소에서 본청 건설교통국 건설과로 전보하였다. Ⅱ. 당사자의 주장 원고는, 피고가 원고를 △△동사무소 주무로 전보한 이 사건 전보조치는 원고가 피고를 부방위에 부패혐의자로 신고하였음을 이유로 한 보복적 동기에서 행하여진 조치로 위법하므로 피고는 이로 인하여 원고가 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 이 사건 전보조치는 인사권자인 피고의 권한에 기한 것으로서 피고의 업무불성실, 직원과의 불화 등을 감안한 정당한 인사조치였다고 다툰다. Ⅲ. 대법원의 판단(요지) (1) 공무원에 대한 전보인사는 국가공무원법, 지방공무원법 등 공무원 관련 법령에 근거한 것으로서, 인사대상 공무원의 직급과 직종을 고려하여 그 직급에 상응하는 지위를 부여하고 인사대상 공무원의 전공분야·훈련·근무경력·전문성 및 적성 등을 고려하는 등 위 법령이 정한 기준과 원칙에 따라야 한다. 그러나 한편으로 전보인사는 인사권자의 권한에 속하므로 인사권자는 위와 같은 법령의 제한 내에서 업무상 필요한 범위 내에서는 상당한 재량을 가지는 바, 인사권자가 행한 전보인사는 법령이 정한 기준과 원칙에 위반하여 인사재량권을 일탈·남용하는 등 특별한 사정이 없는 한 유효하다. (2) 공무원에 대한 전보인사가 법령이 정한 기준과 원칙에 위배되거나 인사권을 다소 부적절하게 행사한 것으로 볼 여지가 있다 하더라도 그러한 사유만으로 그 전보인사가 당연히 불법행위를 구성한다고 볼 수는 없고, 인사권자가 당해 공무원에 대한 보복감정 등 다른 의도를 가지고 인사재량권을 일탈·남용하여 객관적 정당성을 상실하였음이 명백한 전보인사를 한 경우 등 전보인사가 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 도저히 용인될 수 없음이 분명한 경우에, 그 전보인사는 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 당해 공무원에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다(대법원 2007.12.28. 선고 2006다33999 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 구 부패방지법(2001.7.24. 법률 제6494호, 이하 같다)에 따라 다른 공직자의 부패행위를 부패방지위원회에 신고한 공무원에 대하여 위 신고행위를 이유로 불이익한 전보인사가 행하여진 경우에도 마찬가지이다. Ⅳ. 평 석 1. 국가배상법 우선적 적용의 필요성 이 사건에서 지방공무원인 원고는 인사권자인 ○○시의 시장인 피고를 상대로, "동사무소로의 전보조치가 보복적 동기에서 행하여진 조치로 위법하므로 원고가 입은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다"고 주장하고 있다. 그리고, 법원은 위와 같은 원고의 주장이 이유있는 것인가를 판단하기 위하여 [고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다]고 규정한 민법 제750조를 참조하고 있다. 필자는 이 점에 대하여 첫째로 의문을 가진다. 이 사건에서의 피고는 "○○시라고 하는 지방자치단체"의 장이며, 피고의 전보조치는 "공무원의 직무행위"이므로, 법원은 민법 750조가 아니라, 국가배상법을 우선 적용하여야 한다고 생각된다. 동법은 제2조에서 [국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 "공무원"이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다](제1항), [제1항 본문의 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상(求償)할 수 있다](제2항)라고 규정하고 있는 것이다. 그러한 점에서 대법원이 판결문에서 관련판례로서 "대법원 2007.12.28. 선고 2006다33999 판결"을 참조하고 있는 점에 대하여도 의문을 가진다. "2006다33999" 사건에서의 피고는 "사립의 학교법인"으로서, 국가배상법의 적용대상인 "국가" 또는 이 사건(2006다16215 판결)에서의 ○○시장이 속해있는 "지방자치단체"가 아니기 때문이다. 2. 가해공무원 개인의 배상책임 "공무원의 직무상 불법행위"로 인하여 손해를 입은 자는 그 가해공무원이 속해있는 국가 또는 지방자치단체에 대하여 손해배상을 청구하여야 하며, 만일에 국가 또는 지방자치단체가 피해자에게 손해를 배상한 경우에는, 가해공무원에게 "고의 또는 중대한 과실이 있는 경우에 한하여" 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상(求償)할 수 있다는 것이 국가배상법(제2조2항)이 정하고 있는 취지이다. 각국에 국가배상법(명칭은 여러 가지이다)이 제정되기 전에는, "공무원의 직무상 불법행위"로 인하여 손해를 입은 자는 "가해공무원"을 상대로 손해배상청구를 하는 길 밖에는 없었다. 그렇게 되는 경우, 공무원의 소신있는 직무수행을 기대하기 어렵고, 충분한 배상을 받아내기가 어렵다는 문제가 발생하지 않을 수 없다. 바로 그러한 폐단을 극복하기 위하여 "국가배상제도"가 탄생된 것이다(국가배상제도의 연혁, 기능 등의 상세는 김남진·김연태, 행정법Ⅰ, 제14판, 2010, 529면 이하 참조). 위와 같은 관점에 입각할 때, 이 사건에서의 법원의 판단은 이해하기 어렵다고 하지 않을 수 없다.