- 대법원 2015. 12. 23. 선고 2014다17206 판결 - [대상판결 요지] 구 임대주택법(2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)상 공공건설임대주택의 ① 분양전환가격 산정의 기초가 되는 건축비의 의미를 실제로 투입한 건축비로 해석하는 이상, 정상이윤이 해당 임대주택의 건설에 실제로 투입한 비용으로 보기 어려운 점, ② 구 임대주택법 제3조, 구 주택법(2007. 4. 20. 법률 제8383호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항은 모두 임대주택의 건설, 공급 및 관리에 관하여 임대주택법에서 정하지 아니한 사항에 대하여는 주택법을 적용하도록 규정하고 있고, 구 임대주택법령이 공공임대주택의 분양전환가격에 관하여 상세히 규정하고 있는 이상, 임대주택의 분양전환가격 산정에 관하여 구 주택법 제38조의2 제1항에서 정한 분양가 상한제가 적용되지 않는다고 보아야 하므로, 분양가 상한제 적용주택의 분양가격 공시항목에 이윤이 포함되었다 하여 임대주택의 실제 건축비에도 이윤이 포함되어야 한다고 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 정상이윤이 실제 건축비에 포함된다고 볼 수 없다. [원심판결 요지](서울고등법원 2014. 1. 24. 선고 2013나24315) 이 사건 각 아파트의 분양 당시 시행되던 공동주택 분양가격의 산정 등에 관한 규칙(건설교통부령 제575호, 2007. 7. 31. 제정) 제15조 제1항과 관련된 별표 2를 보면 공공택지 공급주택 분양가격 공시항목 중 그 밖의 공사비 항목에 이윤도 포함되어 있으므로, 위 공공주택 분양가격의 산정 등에 관한 규칙은 이 사건 각 아파트의 분양전환가격 산정의 기초가 되는 건설원가 산정에 있어 일응의 기준이 될 수 있는 것으로 보이고, 나아가 건설원가 산정 시 정상이윤을 반영하지 않는다면 임대사업자는 정상이윤을 얻을 기회도 없이 항상 손해를 감수하여야 하는 처지에 놓이게 되어 형평에 맞지 않으며, 피고가 주장하는 정상이윤의 액수가 과다하다고 볼 만한 사정도 없으므로, 위 항목 역시 건설원가에 포함되어야 할 것으로 판단된다. 1. 사실관계 한국토지주택공사(피고)가 1999년 11월 2일~2000년 10월 18일까지 최초 입주자모집 공고를 하고, 구 임대주택법 상 법정 임대의무기간이 5년인 공공건설임대주택을 건설하여 공급하였다. 위 공공건설임대주택의 임차인들(원고)은 법정 임대의무기간 5년이 경과하여 당해 임대아파트를 분양전환을 받은 후, 당해 분양전환가격은 구 임대주택법 관련 법령에서 정한 정당한 분양전환가격을 초과한 것이어서 그 초과한 금액은 부당이득이라며 한국토지주택공사(피고)에게 그 반환을 청구하였다. 2. 본 판례평석의 주안점 위 사건은 구 임대주택법령에 정한 정당한 분양전환가격이 무엇인가에 관하여 구체적인 택지비 산정, 자기자본비용 포함 여부 등 여러 가지의 쟁점이 있지만, 본 판례평석에서는 지면관계상 과연 임대사업자의 정상이윤이 분양전환가격에 반영되어서는 안 되는 것인가에 관한 부분에 국한하기로 한다. 3. 판례평석 가. 관련 근거 규정의 차이 구 임대주택법 상 공공건설임대주택의 분양전환가격 산정에 관하여는 구 임대주택법령이 공공건설임대주택의 분양전환가격에 관하여 상세히 규정하고 있는 이상, 구 주택법 제38조의2 제1항에서 정한 분양가상한제가 적용되지 않는다고 보아야 한다는 취지의 위 대법원 판시는 옳다고 본다. 왜냐하면, 공동주택 분양가격의 산정 등에 관한 규칙(건설교통부령 제575호, 2007. 7. 31. 제정)은 구 주택법 상 분양가상한제가 적용되는 분양주택에 대한 기본형건축비를 전제로 한 것이고, 구 임대주택법상 공공건설임대주택의 표준건축비는 1999년 1월 28일 건교부고시 제1999-19호로 최초 고시되었고, 구 임대주택법 상 입주자모집 공고 당시의 주택가격을 산정하기 위한 건축비의 상한기준인 것으로, 서로 다른 것이기 때문이다. 위 공동주택 분양가격의 산정 등에 관한 규칙(건설교통부령 제575호, 2007.7.31. 제정)은 2005년 1월 8일 구 주택법 개정으로 공공택지 내 건설, 공급하는 주거전용면적 85㎡ 이하인 공동주택에 대하여 원가연동제를 기반으로 하는 분양가상한제가 도입된 후, 2007년 4월 20일 구 주택법 개정으로 공공택지 외의 민간택지에서 건설, 공급되는 공동주택에 대하여도 분양가상한제를 확대 시행되면서 제정된 것으로, 건설교통부의 발주 용역 결과물인 2005년 3월 9일자의 새로운 건축비 산정기준 수립 연구(주관연구기관 : 한국건설기술연구원, 이유섭, 강태경, 허영기, 안방률, 위탁연구기관 : 한국감정원, 김양수, 박차현, 김기홍)를 기반으로 하고 있는 것으로 보인다. 한편 공공건설 임대주택과 관련된 표준건축비는 국토교통부장관(건설교통부장관)이 1999년 1월 최초로 고시한 이래로 몇 차례 개정 고시되었는데, 이는 주거전용면적기준을 세분하여 건축비의 상한가격(주택공급면적에 적용)의 구체적인 수치를 천원/㎡ 단위로 고시하고 있다. 그리고 위 표준건축비고시에 표시된 수치(특히 국토해양부고시 제2008-707호, 2008. 12. 9. 일부 개정)는 국토해양부가 한국건설기술연구원(이유섭, 강태경, 안방률, 백승호, 박원영)에게 용역 발주한 결과물인 공공건설 임대주택 표준건축비 개선방안 연구(2008. 9. 23. 발간등록번호:11-B090023-000289-01)에서 제시된 표준건축비 총 3개안 중 제1안이 채택되어 그대로 반영된 것이다. 가장 최근의 표준건축비고시(국토해양부고시 제2016-399호, 2016. 6. 8. 전부 개정)는 2009년 이후 생산자 물가, 인건비 상승 등을 감안하여 기존의 표준건축비(국토해양부고시 제2008-707호)를 5% 인상한 것에 불과하다. 나. 공공건설임대주택에 관한 표준건축비의 구체적인 산출 근거 그런데 본 저자가 최근 ‘판례와 함께 하는 임대주택 관련법 해설(2018. 6. 29. 발행)’이라는 저서를 집필하면서, 나름 검토한 공공건설 임대주택과 관련된 대법원 및 하급심 판결 등을 살펴보았는바, 관련 판결 등에서 위 표준건축비고시에 표시된 수치가 과연 어떠한 구체적인 산출 근거에 의하여 산출된 것인지에 대한 고민을 한 흔적을 찾아 볼 수가 없었다. 한편 위 공공건설 임대주택 표준건축비 개선방안 연구를 보면, 공공건설 임대주택의 건축비의 상한가격인 표준건축비가 구체적으로 어떠한 근거에 의하여 산출된 것인지 명확히 알 수 있는바, 여기에는 주택건설사업자의 이윤을 포함하고 있으며, 그 이윤은 직접공사비 중 재료비를 제외한 금액과 간접공사비 및 일반관리비를 합한 금액에 9.0%의 요율을 곱하여 산출한 금액에 낙찰률 88%를 곱한 금액으로 특정하고 있다. 그리고 공공건설 임대주택의 표준건축비고시는 건축비의 상한가격을 단위 당 수치로 표시하고만 있을 뿐이지만, 그 수치가 산출된 구체적인 논거를 제시하고 있는 위 공공건설 임대주택 표준건축비 개선방안 연구 또한 기실 법원(法源)의 성격을 갖는 것으로 보아야 할 것으로 사료된다. 다. 공공건설 임대주택에 관한 표준건축비의 연원 최초로 고시된 공공건설 임대주택의 표준건축비(1999. 1. 28. 건교부고시 제1999-19호)는 1998. 12. 30. 그 이전의 주택분양가원가연동제시행지침이 폐지되었음에도 공공건설 임대주택에 관하여 만큼은 여전히 표준건축비를 상한으로 하는 원가연동제를 유지한다는 차원에서 구 임대주택법 시행규칙(1999.1.28. 개정) 제3조의3(매각가격의 산정기준) [별표 2]가 신설된 것이다. 참고로 구 임대주택법상 공공건설 임대주택의 최초 입주자 모집 당시의 주택가격의 연원 중의 하나인 구 주택건설촉진법 시행규칙(1976. 7. 6. 전부 개정) 제11조 [별표 3]에도 이윤이 포함되어 있었다. 라. 대상 대법원 판결의 문제점 한편 대법원 2011. 4. 21. 선고 2009다97079 전원합의체 판결이 “한국토지주택공사가 건설 공급한 공공건설임대주택의 분양전환가격 산정의 기초가 되는 건축비는 특별한 사정이 없는 한 표준건축비의 범위 내에서 실제로 투입된 건축비를 의미하고 표준건축비를 의미하는 것은 아니라고 해석하여야 한다”고 판시한 이래, 기타 공공건설임대주택의 분양전환가격 산정 등과 관련하여 여전히 현재 전국적으로 대규모의 소송이 계속 중인 것으로 안다. 그런데 실제 투입한 건축비를 구체적으로 어떻게 산정하여야 하는지에 관하여는 응당 위 공공건설 임대주택 표준건축비 개선방안 연구의 내용이 일응의 준거가 되어야 할 것으로 보이는데, 위 논문에 대한 면밀한 검토 없이, 본 대상 대법원 판결과 같이 막연히 실제 투입한 건축비라는 문구 자체만을 기준으로, 정상이윤은 실제 투입한 건축비에 포함할 수 없다고 하는 것은 사실상 대법원이 입법행위를 한 것으로 볼 수도 있다고 할 것이다. 4. 결론 결국, 공공건설 임대주택에 관한 분양전환가격 등 관련 소송에 있어서, 당해 재판부가 실제 투입한 건축비를 구체적으로 어떻게 산정하여야 하는가에 관하여 궁극적인 판단을 함에 있어서는 위 공공건설 임대주택 표준건축비 개선방안 연구에 대한 면밀한 검토가 필요하다고 본다. 임진욱 변호사(법무법인 한길)

1. 사실관계 건설업체인 A는 수급사업자에게 하도급을 주면서 미분양 상태에 있던 자신의 아파트 분양권을 배정하거나, A 대표자의 아들이 운영하는 외제차 차량을 구입하도록 강제하였다. 공정거래위원회는 A의 행위에 대하여 이를 「하도급거래의 공정화에 관한 법률」(이하 '하도급법') 제12조 제2항의 경제적 이익의 부당요구 금지행위로 보고 시정명령과 과징금 부과처분(이하'이 사건 처분')을 하였고, A는 이의 취소를 구하는 소를 제기하였다. 2. 판결요지 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2009. 4. 1. 법률 제9616호로 개정되기 전의 것, 이하 '하도급법'이라고만 합니다) 제12조의2의 입법 취지는 원사업자가 하도급거래를 하면서 자신의 우월적 지위를 이용하여 수급사업자에게 법률상 의무 없는 부담을 강요하는 불공정거래행위를 금지하는 데에 있는바, 수급사업자가 원사업자의 경제적 이익 제공 요구를 수용할 수밖에 없는 조건을 내세워 하도급계약을 체결하는 행위도 위 조항의 규제대상에 포함되는 것으로 봐야 하고, '경제적 이익의 제공'에는 반드시 반대급부가 없는 일방적인 경제적 이익만이 아니라, 원사업자가 부담해야 할 비용을 수급사업자에게 전가하거나 유동성을 확보하는 것 등 간접적이고 우회적인 형태로 수급사업자에게 경제적 부담을 지우는 것도 포함된다. 3. 하도급법 제12조의2 신설 경위 및 입법취지 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제12조의2는 2004. 11. 25. 정부입법으로 국회에 제출되어 2005. 3. 31. 법률 제7488호로 신설된 것으로"원사업자는 정당한 사유 없이 수급사업자에게 자기 또는 제3자를 위하여 금전, 물품, 용역 그밖에 경제적 이익을 제공하도록 하는 행위를 하여서는 아니된다."고 규정하고 있다. 그리고 정부는 위 조항의 입법취지를, ① 원사업자가 하도급거래를 함에 있어 우월적 지위를 이용하여 협찬금 등 수급사업자에게 법률상의 의무가 없는 부담을 강요하는 불공정거래행위를 금지하려는 것임, ② 원사업자는 정당한 이유 없이 수급사업자에게 자신 또는 제3자를 위하여 금전, 물품, 용역 그밖에 경제적 이익을 제공하게 하는 행위를 할 수 없도록 함이라고 하며, 이로써 원사업자의 수급사업자에 대한 불공정 하도급거래행위를 예방하게 되어 공정한 하도급거래질서가 정착될 것으로 기대된다고 밝히고 있다. 또한 위 심사보고서는 공정거래위원회의 연구용역 및 서비스업종에 대한 실태조사결과에 따르면, 위탁사업자가 수익성 악화를 이유로 수탁자에게 협찬금 등의 제공을 강요하는 등 원사업자의 수급사업자에 대한 부당한 이익제공 요구행위가 빈번히 발생하는 실정이라고 하였다. 이후 하도급법 제12조의2는 2009. 4. 1. 법률9616호로 개정되었으나, 위 조항의"그 밖에"라는 부분이"그 밖의"로 바뀌었을 뿐 규정 내용은 동일하여 판례의 위 조항에 관한 논의는 현재에도 그대로 유효하다. 4. 하도급법 제12조의2 규제대상 입법자는 하도급법 제12조의2의 입법취지를, 원사업자가 하도급거래를 함에 있어 우월적 지위를 이용하여 협찬금 등 수급사업자에게'법률상의 의무가 없는 부담을 강요하는 불공정거래행위를 금지'하려는 것이라고 밝히고 있는데, 이 사건과 같이 아파트 및 외제차 구입을 하도급거래의 조건으로 한 경우, 이를'법률상 의무 없는 부담'으로 볼 수 없어, 위 조항을 통하여 규율할 수 없는 것이 아닌지 문제된다. 참고로 이 사건에서 A는 계약에 근거를 두고 있으므로 이를'법률상 의무 없는 부담'으로 볼 수 없다고 주장함과 아울러, 위 조항에서 말하는'경제적 이익'이란'개별적 거래를 통하여 얻게 되는 이익'을 말하는 것이 아니라 '개별적 거래 이외의 양 회사의 일반적인 관계에서 구체적인 계약과는 상관없이 별도의 강요에 의하여 얻게 되는 경제적 이익'을 말하는 것이라고 주장하며, 이 사건 행위로 인하여 A가 수급사업자들과의 개별적인 거래과정(하도급계약)에서 일정한 이익을 거두었다고 하더라도, 이는 하도급법 제4조(부당한 하도급대금의 결정 금지)가 적용되어야 하지, 하도급법 제12조의2가 적용될 수는 없다고 주장하였다. 그러나 하도급법 제12조의2는 하도급거래에서 대가의 균형성이 문제되는 규정이 아니다. 하도급법 제4조 제1항은 원사업자가 자신의 거래상 지위를 이용하여 수급사업자에게 통상 지급되는 대가보다 현저히 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하는 경우, 즉 하도급 거래 자체에서 발생하는 쌍방 대가의 불균형을 문제 삼는 반면, 제12조의2는 이와 별개로 원사업자가 거래상 지위를 이용하여 하도급계약에서 발생하는 의무 외에 수급사업자에게 금전, 물품 등의 추가적인 경제적 이익을 제공하게 하는 행위를 규제하는 것이다. 입찰에 참가하여 낙찰될 경우 미분양 아파트를 구매하게 한 A의 행위는 하도급대금의 부당 결정과는 무관하다. 하도급법 제12조의2의 입법취지를 고려할 때 원사업자가 당해 하도급계약에 일반적·통상적으로 포함될 것으로 예상되는 범위를 초과하여 수급자에게 어떠한 경제적 부담을 지우는 경우는 위 규정의 경제적 이익의 부당요구에 해당하는 것으로 봐야 한다. 그리고 어떠한 경제적 부담이 하도급계약에 일반적·통상적으로 포함될 것으로 예상되는 범위에 속하는 것인지 여부는 당해 하도급계약 및 경제적 부담의 실질적인 내용 내지 의미를 따져 결정되어야 할 것이지, 그러한 경제적 부담이 하도급거래의 조건 또는 내용 중에 형식적으로 포함되어 있는지 여부에 따라 좌우되어서는 아니 될 것이다. 만약 이와 반대로 해석한다면 협찬금, 장려금, 지원금 등 전형적으로 위 규율대상이 되는 경제적 부담이라도 하도급계약 체결 단계에서 이를 하도급거래의 조건 또는 내용 중에 포함시키기만 하면 위 규정의 적용대상에서 제외된다는 부당한 결론에 이르기 때문이다. 더욱이 하도급법 제20조는 원사업자가 하도급거래와 관련하여 우회적인 방법에 의하여 실질적으로 이 법의 적용을 피하려는 행위를 하여서는 안된다고 규정하고 있다. 따라서 하도급계약 자체에서 일반적·통상적으로 발생하는 의무 외에, 원사업자와 하도급거래관계가 없었다면 수급사업자가 제공하지 않았을 경제적 이익은, 그것이 형식적으로 하도급계약 내용에 포함되어 있는지 여부와 상관없이, 원사업자가 정당한 사유 없이 우월적 지위를 이용하여 수급사업자에게 부담시킨 경제적 이익이라고 보아야 한다. 이는"정당한 사유 없이 … 법률상 의무 없는 부담을 …"이라고 되어 있지 않고, "정당한 사유 없이 … 경제적 이익을 …"이라고 되어 있는 하도급법 제12조의2의 규정 내용과도 부합하는 해석이다. A의 주장은 형식상 하도급거래 내용에 포함되기만 하면 "법률상 의무 없는 부담"이 아니기 때문에 제12조의2 적용 대상이 아니라는 것이나, 문제는 "법률상 의무의 유무"가 아니라"정당한 사유의 유무"이다. 이 사건에서 A는 39개 수급사업자에게 건축공사를 하도급하면서 그 거래조건으로 자신의 미분양아파트를 분양받도록 하거나 자신과 특수한 관계가 있는 회사의 수입차량을 구매하도록 하였는데, 이러한 '아파트 분양'과 '자동차 구매'는 건축공사 하도급계약에 일반적·통상적으로 포함될 것으로 예상되는 범위를 초과하는 것임이 명백하다. 5. 경제적 이익제공의 의미 이 사건에서 A는 입찰에 참여한 수급사업자들은 구매조건을 수용함으로써 자신들이 입게 될 손해상당액만큼을 입찰금액에 포함시켰고, 따라서 구매조건이 없는 경우에 비하여 입찰금액이 상승하게 되었으므로 수급사업자들이 A에게 '경제적 이익'을 제공한 것으로 볼 수 없다고 주장하였다. 참고로 A는 아파트 분양대금 또는 차량대금만큼 하도급공사대금을 공제하고 지급하는 형식이 아니라, 하도급공사대금은 현금으로 전액 지급받는 대신 그와 별도로 아파트분양금액 또는 차량대금을 납부하는 방식을 취하였다. 그러나 A는 거액의 자금을 투자하여 건설한 아파트가 분양되지 않음으로 인하여 자금운영에 어려움을 겪고 있는 상태에서 미분양 아파트를 수급사업자들에게 분양함으로써 매출을 늘리고 자금운용을 원활하게 할 수 있는 경제적인 이익을 제공받았다. 자동차 구입의 경우에도 A 대표의 아들이 운영하는 업체의 매출을 증가시켜, 제3자를 위하여 경제적 이익을 제공하도록 한 것이다. 그리고 아파트를 분양받은 수급사업자들은 불필요한 자금수요가 발생함에 따라 그만큼 자금운용에 부담을 지게 되고, 당초 분양가보다 할인된 가격으로 전매하거나 제3자가 분양받도록 함으로써 그 차액을 부담하지 않을 수 없는 등 경제적 부담을 질 수밖에 없었다. 따라서 하도급법 제12조의2에서 말하는'경제적 이익의 제공'에는 반드시 반대급부가 없는 일방적인 경제적 이익만이 아니라, 원사업자가 부담하여야 할 비용을 수급사업자에게 전가하거나 유동성을 확보하는 것 등 간접적이고 우회적인 형태로 수급사업자에게 경제적 부담을 지우는 것도 포함된다고 봐야 한다. 또한'경제적 이익'을 제한적으로 해석하여 미분양 아파트와 외제자동차가 수급사업자에게 시장가격으로 판매되었다면, 원사업자의 총 자산가치에 증가가 없어'경제적 이익의 증가'가 없다는 주장도 있을 수 있으나, 이는 아무 필요도 없는 또 아무리 많은 분량의 아파트와 자동차라 하더라도 시장가격으로 매매되기만 하면, 어떠한 경제적 이익도 제공된 바 없고, 어떠한 경제적 부담도 진 바가 없다는 취지의 주장으로 부당하다. 6. 맺으면서 이 사건 판결은 2005. 3. 31. 하도급법 제12조의2가 신설된 이후 위 조항이 적용된 최초의 대법원 판결로, 원사업자가 정상적인 계약형태로 가장하여 탈법적으로 하도급업자에게 경제적 이익을 제공받는 행위에 관하여도 하도급법을 적용하여 규율할 수 있음을 명확하게 하였다는 점에서 의의를 가진다. 수급사업자가 원사업자의 부당한 이익제공 요구행위를 사전에 예방하고, 이를 위반하는 행위에 대하여 적극적으로 대처할 수 있도록 하기 위하여 최근에 신설된 위 조항을, 만연한 하도급거래의 탈법적 행태 속에서 그 입법취지에 따라 빛을 볼 수 있도록 적극적으로 해석한 위 대법원 판결을 지지한다.