法律新聞 第2059號 法律新聞社 (保險契約에 있어서)英國法準據約款과 不利益變更禁止原則 金星泰 〈慶熙大法大副敎授法學博士〉 ============ 15면 ============ 대법원1991年5月14日宣告, 90다카25314判決 一. 事實槪要(편의상 날자순으로 정리함)와 爭點 1987년10월16일:원고(ㄹ종합무역상사)는 分損不擔保(Free from Particular Average, F.P.A)조건의 이사건 海上積荷保險契約을 피고(ㄱ보험회사)와 체결하였다. 특히 이 보험계약에서 발생하는 모든 책임문제는 英國의 法律과 慣習에 의하여 규율하기로 하는 이른바 외국법준거조항을 둠 1987년10월24일경:이사건 화물을 적재한 선박이 인도네시아의 판장항에서 출항한 다음 기관고장으로 정선 수리중이라거나 거친 파도와 강풍으로 심하게 동요하고 있으며 선박이 기울고 있다는 등의 電文만 원고에게 수차 보내오다. 1987년11월5일경:이 선박의 도착예정일이나, 목적항이 부산항에 도착하지 아니함. 1987년11월30일:원고는 위와같은 전문수취사실 및 선박미도착 사실을 감추고, 문제의 선박의 출항일은 추후 고지하겠다고 하면서, 당초의 보험조건을 分損不擔保조건에서 全危險擔保(All risks, A/R)조건으로 하는 내용의 追加變更約定을 함. 1988년9월22일:피고가 원고의 告知義務違反을 이유로 英國海上保險法(Marine Insurance Act, 이하 MIA로 약칭)제17조에 근거, 위 보험계약을 취소하자, 원고가 이를 다툼. 【爭 點】 문제의 외국법준거약관은 有效한가? 이 약관이 상법663조에 반하는가? 위 전문을 받은 사실을 묵비한 원고의 행위는 告知義務違反인가? 二. 大法院의 판단 1. 외국법 준거약관은 동 약관에 의하여 외국법이 적용되는 결과 우리 상법 보험편 통칙의 규정보다 보험 계약자에에게 불리하게 된다고 하여 상법 제663조에 따라 곧 무효로 되는 것이 아니고, 이 약관이 보험자의 면책을 기도하여 본래적용되어야 할 공서법의 적용을 면하는 것을 목적으로 하거나 합리적인 범위를 초과하여 보험계약자에게 불리하게 된다고 판단되는 것에 한하여 무효가 된다. 그런데 해상보험증권 아래에서 야기되는 일체의 책임문제는 영국의 법률 및 관습에 의하여야 한다는 영국법 준거약관은 오랜기간동안에 걸쳐 해상보험업계의 중심이 되어온 영국의 법률과 관습에 따라 당사자간의 거래관계를 명확하게 하려는 것으로서 우리나라의 공익규정 또는 공서양속에 반하는 것이라서나 보험계약자의 이익을 부당하게 침해하는 것이 라고 볼수 없으므로 유효하다. 2. 따라서 이 사건적하보험계약에 있어서 고지의무 위반을 이유로 한 보험계약의 해지에 관하여는 영국해상보험법 제17조, 제18조가 적용되고 동법 소정의 고지의무위반을 이유로한 보험계약의 해지는 우리 상법 제651조 소정의 그것과는 그 요건과 효과를 달리하고 있어 이에 대하여 상법 651조 소정의 제척기간이나 상법 제655조의 인과관계에 관한 규정은 적용될 여지가 없다. 3. MIA 제18조2항은 고지의무의 대상이되는 중요한 사항은 사려깊은 보험자가 보험료를 정하거나 또는 위험의 인수여부를 결정하는데 영향을 미치는 모든 사항을 말한다고 규정하고 있고 원심판시와 같이 사고의 발생이 예상되는 전문을 수령한 사실이 위 법조 소정의 중요한 사항에 해당함은 명백하므로 논지는 모두 이유없다. 三. 評 釋 1, 英國法適用의 타당성 【원 칙】 원고와 피고는 1987년10월16일 이사건 보험계약을 체결하면서 당초의 보험계약상 발생하는 모든 책임문제는 英國의 法律과 慣習에 의하기로 합의하였으므로 위 보험계약의 효력은 영국의 법률과 관습에 준거하여 판단되어야 하는 것인데, 위 1987년11월30일의 추가변경약정은 원고가 MIA제17조가 요구하는 최대선의 의무에 반하여 자신이 알고 있는 사실을 묵비한채 체결된 것으로서 피고의 1988년8월22일자 취소권행사로 인하여 그 효력을 상실하였는지가 문제된다. 이점에 관하여 영미법상으로는, 보험계약의 당사자간에 준거법에 관한 明示的 合意가 있을 때에는 법원은 이를 존중한다. 이 문제에 관한 대표적인 사례인 Amin 판결에서 Diplock판사는, 『영국의 涉外私法은 계약당사자에게 자신에 적용될 법률을 자유로이 선택할수 있는 폭넓은 자유(A wide liberty to choose)를 인정한다. 그러므로 법원은 당사자쌍방이 적용할 공통적 의도를 가지고 준거법을 명시적 또는 묵시적을 정하였는지를 확인하기 위하여 먼저 약관을 확인하여야 한다』고 설시한바 있다. 우리 대법워노 일찍이「해상보험에서 야기되는 일체의 책임문제는 영국의 법률 및 관습에 의거하여야 한다는 영국법준거약관은 당사자 사이에 有效하다」고 판시한바 있다. 【公序法문제】 法延地法의 公序良俗(public policy)과의 관계를 살펴보면, 大法原의 판시와 마찬가지로 영국법상으로도 당사자가 선택한 준거법이 법정지법의 强行規定(compulsory rules of lex fori)에 반하면 그 효력이 부인된다. 미국의 섭회사법Restatemend(2d)제187조도「...계약체결지국의 기본질서에 반하는 (contrary to a fundamental policy)」경우를 제외하고 준거법약관의 효력을 인정한다. 2, 不利益變更禁止原則에의 저촉여부 다음으로, 우리 상법 제651조는 고지의무위반을 이유로 한 보험계약해지는 보험자가 그 사실을 안 날로부터 1개월이내에 한하여 할수 있다고 규정하하고 있고 상법 제655조는 보험자는 고지의무위반과 보험사고와의 사이에 인과관계가 있는 경우에 한하여 고지의무위반을 이유로 보험계약을 해지 할수 있다고 규정하고 있으므로 위와같은 제척기간이나 인과관계에 관한 규정이 없는 MIA나 영국관습을 준거법으로 하는 영국법준거약관은 보험계약자등의 불이익변경의 금지를 규정한 상법 제663조의 규정에 위반하는 것이 아닌가 하는 점이다. 생각건대 문제의 준거법조항을 일단 유효하다고 보는 이상, 그 내용을 문제삼아 다시 663조에 문의하는 것은 일단 사리에 맞지 않다고 보아야 할 것이다. 그러므로 보험계약자에게 불리한 러시아법을 인정한 Perry v. Equitable Life Assurance Sy판결을 보더라도 당사자일방, 특히보험계약자의 유불리를 떠나 원칙상 당사자간이 준거법합의는 존중된다고 보아야 한다. 더욱이 立法論上 상법제663조는 보험가입자가 非商人인 이른바 가계성보험에 있어서 대등한 교섭력을 갖지 아니한 보험가입자측을 보호하려는데 그 취지가 있으므로, 해상보험과 같은 企業保險에는 그 적용을 배제하여야 한다는 주장이 지배적인점에 비추어보더라도 이른바 불이익변경금지조항에 기대려는 태도는 정당하지 못하고 이점을 지적한 대법원의 태도는 일단 타당하다고 하겠다. 3, 계약내용의 變更과 고지의무 원칙상 고지의무는 보험계약을 체결하는 과정에서 그 성립전에 보험계약자측이 부담하는 것이다. 그런데 본건의 경우처럼 담보범위를 확장하거나 계약의 내용을 일부변경·추가하는 경우에도 고지의무를 부담하는가 하는 의문이 생긴다. 이점에 관한 논의는 드물고, 大法院은 그 판지에 비추어 이 경우에도 그때까지의 사정을 추가로 고지하여야 한다는 전제하에 판단하고 있는듯하다. 사견으로는 이를 고지의무의 문제로 다룰것이 아니라, 보험계약성립후의 通知義務(상법 제652조 전단)법리에 의하여 처리함이 논리적이라 생각된다. 통지 의무위반시에도 보험자는 계약을 解止할수 있으므로(동조 후단), 합리적인 결과를 돌출함에 별 지장이 없을 것이기 때문이다. 3. 고지해야할 사항 원고가 묵비한 행위를 일단 고지의무의 문제로 다루는 경우에, 위 전문수령사실은 고지해야할 중요한 사실임에 이론의 여지가 없다. 원고는 위 변경약정 당시 묵비하였던 전문의 내용들은 모두 분손불담보약관에서도 담보되는 위험들로 인한 것으로 예상되는 사고를 그 내용으로 하고 있으므로 그 전문수령사실을 고지하지 아니한 행위는 고지위무위반이 아니라 하나, 그러한 사실을 보험자가 알았더라면 계약체결(이 사선에서는 변경)을 거절하였거나 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 아니하였으리라 인정됨에는 변함이 없으므로 고지해야 할 사항이다. 보험자의 담보범위의 광협은 당해 사항이 고지해야할 중요한 사항인지 여부(materiality)결정과는 무관하다고 보아야 한다. 4, 榜論:詐欺와 민법 제110조의 追加適用문제 문제의 준거법조항을 논외로 하고, 위 계약을 우리상법의 테두리내에서 해결하는 경우에는 어떠한 결론을 내려야 하는가? 우선상법 제645조1항(保險事故의 主觀的 確定)의 문제가 된다. 나아가 이러한 사고상황을 기화로 계약자에게 보다 적극적인 보험금 편취의사가 있었음을 보험자가 입증할수 있으면 이른바「고지의무 위반과 민법상 사기의 관계」문제가 된다. 보험자가 착오나 사기를 주장할수 있는 경우에, 상법규정 이외에 民法을 다시 원용할수 있는가에 관하여는 학설상 다툼이 있다. 그런데 실무상으로는 詐欺의 경우에는 민법의 적용을 인정하고 있다. 대표적인 예를 보면,「피보험자가 보험가입 불과 7일전에 직장암으로 진단받고 수술을 받은 사실이 있음에도 보험가입당시 이를 은폐하고 건강한 것으로 고지한 것은 단순한 고지의무위반의 정도를 넘어서 고의적을 보험회사를 기망하여 착오에 빠지게 한 나머지 승낙의 의사표시를 하게 하려는 기망의 의사가 있었다고 보아야 하므로...民法 제110조에 의해 계약을 취소할수 있다」고 한다. 이와 관련하여 화재보험가입자가 집중호우로 풍수해위험이 발생하였거나 확정적으로 발생할것이 예상되는 상황에서 보험자의 대리인에 강청하여 풍수재담보특약을 추가가입하고 보험금도 증액한 사건에서, 상대방 惡意의 非眞意表示(민법 제107조1항 단서)를 유추해석하여 이 보험계약을 無效로 판단한 예가 있다. 보험계약의 善意性을 강조하여, 道德的 危險을 적극적으로 배제하려는 법원의 결의를 읽을수있어 이판결을 높이 평가하고자 한다.