Ⅰ. 사실관계 개요 및 사건의 진행 (1) 피고 대한민국 소유 경찰청 헬기장을 사용하는 헬기가 이·착륙할 때 원고 소유 토지 상공을 통과하였다. 이 토지는 헬기장 설치전부터 차고지로 사용되었고 그 지상 건축물은 주유소 등으로 이용되었다. 원고는 대전광역시 서구청장에게 위 토지 지상에 장례식장 신축을 위한 건축허가를 신청하고 토지거래허가를 받은 다음 토지를 매수하였는데 그 후 건축불허가처분을 받았다. 이에 원고는 위 불허가처분 취소청구를 하였으나 기각되었다. 이 후 원고는 증축허가 및 공작물축조 신청을 하였으나 불허가처분을 받았고 장례식장으로의 용도변경 허가신청도 불허가되었다. 원고는 해당 불허가처분의 취소를 구하였으나 기각되었다. (2) 이에 원고는 헬기 비행에 따른 안전문제로 지상 건축물의 증축 등이 불허가되는 등 토지의 이용에 심각한 제한이 있다는 이유로 ① 소유권에 기한 방해배제청구권에 근거하여 헬기 이·착륙시 토지 상공 통과 금지를 구하며 ② 피고의 헬기장 관리에 있어 의무위반을 근거로 불법행위 손해배상을 구하였다. 원심법원(대전고등법원 2013. 8. 27. 선고 2012나4891 판결)은 금지청구 부분을 인용하면서도 손해액을 산정할 수 없다는 이유로 손해배상책임을 부정하였다. 상세한 논증은 졸고, '항공기 비행에 의한 피해와 민사적 쟁점', 중앙법학(2020. 3.)을 참조하시길 바란다. Ⅱ. 대상판결의 내용 및 환송심의 결과 1. 소유권에 기한 비행금지청구 대상판결에서는 "항공기가 토지의 상공을 통과하여 비행하는 등으로 토지의 사용·수익에 대한 방해가 있음을 이유로 비행 금지 등 방해의 제거 및 예방을 청구하거나 손해배상을 청구하려면 토지소유권이 미치는 범위 내의 상공에서 방해가 있어야 할 뿐 아니라 방해가 사회통념상 일반적으로 참을 한도를 넘는 것이어야 한다"며 "비행의 금지 등을 구하는 방지청구와 금전배상을 구하는 손해배상청구는 내용과 요건이 다르므로 참을 한도를 판단하는 데 고려할 요소와 중요도에도 차이가 있을 수 있다. 그 중 특히 방지청구는 그것이 허용될 경우 소송당사자뿐 아니라 제3자의 이해관계에도 중대한 영향을 미칠 수 있으므로 방해의 위법 여부를 판단할 때는 청구가 허용될 경우 토지 소유자가 받을 이익과 상대방 및 제3자가 받게 될 불이익 등을 비교·형량해 보아야 한다"는 이유로 원심을 파기하였다. 이후 헬기장이 이전하여 환송심은 이 쟁점을 다루지 않았다. 2. 불법행위에 기한 손해배상청구 대상판결은 "항공기가 토지의 상공을 통과하여 비행하는 등으로 토지의 사용·수익에 방해가 되어 손해배상책임이 인정되면 그 소유자는 항공기의 비행 등으로 토지를 더 이상 본래의 용법대로 사용할 수 없게 됨으로 인하여 발생하게 된 재산적 손해와 공중 부분의 사용료 상당 손해의 배상을 청구할 수 있다. 그리고 불법행위로 인하여 손해가 발생한 사실이 인정되는 경우에는 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 증명이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 증명을 촉구하여야 하고 경우에 따라서는 직권으로라도 손해액을 심리·판단하여야 한다"고 하면서 이 부분도 파기하였다. 환송심은 이에 따라 손해배상책임을 인정하였다. Ⅲ. 검토 1. 소유권에 기한 비행금지청구 (1) 민법상 토지의 소유권은 정당한 이익있는 범위 내에서 토지의 상하에 미친다(제212조). 따라서 정당한 이익있는 범위의 공중에 대하여 토지소유권이 미치므로 상공에 관한 행위가 토지 소유권 행사에 제한이 된다면 정당한 이익을 침해하는 것으로 볼 수 있다. 다만 소유권자에게 구제수단을 부여할지 여부는 다른 차원의 문제이다. 이는 이익형량의 문제인데 환경분야 및 인접지 분쟁에서 침해의 위법성을 판단하는 이익형량의 기준은 '참을 한도' 이론으로 대체된다. 이러한 사례에서 참을 한도를 기준으로 삼는 것은 판례의 일관된 태도이다. 대상판결도 상린관계에 관한 민법 제217조를 명시하지는 않았지만 '그 방해가 사회통념상 일반적으로 참을 한도를 넘는 것'을 판단기준으로 삼았다. (2) 불법행위책임에서도 위법성 판단에 있어 참을 한도를 사용한다는 점에서 두 기준이 동일한 것인지 의문이 생길 수 있다(소위 '위법성의 단계설'). 즉 동일한 행위의 위법성이 구제방법에 따라 달리 평가될 수 있는지에 관하여 의문을 제기하는 견해가 있는데 위법성은 행위의 성격이므로 위 지적은 타당성이 있다. 그러나 위법성 판단기준으로서의 참을 한도는 각 행위 혹은 구제수단마다 차이를 둘 수 있는 것이라고 생각한다. 일정한 선을 넘으면 위법하지만 그 선은 제도에 따라 다르게 그어질 수 있다. 금지청구권과 손해배상청구권은 침해자의 의무위반행위를 대상으로 한다는 점에서 공통점이 있지만 그 요건·효과에서 상당한 차이가 있다. 금지청구권은 장래 지향적 수단이나 손해배상청구권은 사후적 구제수단이다. 금지청구권은 직접적으로 위반행위에 작용하고 손해배상청구권은 침해행위에 작용하여 의무준수를 간접적으로만 실현하므로 사후적 배상책임을 감수하고 침해행위를 하는 경우 이를 막을 수 없다. 한편 금지청구권 인정에는 손해배상과 달리 귀책사유가 요구되지 않는다. 결국 금지청구는 보다 간명한 기준으로 인정되는 적극적인 구제수단이다. 그런데 참을 한도의 기준 외에 금지청구권이 가지는 적극성을 반영할 수 있는 기준은 찾을 수 없다. 따라서 참을 한도를 정할 때에는 그 침해행위를 전면 금지할 것인지 아니면 일정한 배상을 하는 것으로서 용인할 것인지에 따라 차등을 주어야 한다는 견해가 적절하다. 대상판결 이전에도 고속도로 소음 관련 사안에서 대법원은 금지청구와 손해배상청구를 서로 다른 기준으로 접근하여야 한다고 제시한 바 있는데(대법원 2015. 9. 24 선고 2011다91784 판결) 대상판결은 다시 한 번 그 점을 명확히 하였다. (3) 대상판결은 캘러브레시와 멜러메드가 권리보호방식에 관하여 제시한 동의규칙(property rule), 보상규칙(liability rule)으로 접근할 수도 있다. 원심은 "상린관계 규정에 의한 수인의무의 범위를 넘는 토지이용관계의 조정은 사적자치의 원칙에 맡겨야 한다"고 판단하여 금지청구를 인용하였는데 사적자치를 통한 해결에 맡기는 것은 동의규칙의 적용이다. 대상판결은 금지청구는 배척하면서 손해배상의 가능성을 명시하였는데 이는 법원이 당사자간 이르지 못한 의견의 합치, 구체적으로는 사용료 결정을 해주는 것과 같다. 이는 보상규칙을 통한 해결이다. 대상판결 사안의 경우 지리한 분쟁이 끊이지 않았다. 이는 거래비용이 커서 당사자간 협상에 의한 해결이 불가능함을 의미한다. 장기간의 분쟁을 금지청구 인용으로 마무리하여 당사자들이 새로이 협상을 개시하도록 하는 것은 법경제학적으로 유익한 결론이라 할 수 없다. 대상판결은 이러한 관점에서 설득력이 있다. 2. 불법행위로 인한 손해배상청구 참을 한도를 넘는 소유권침해는 불법행위 책임을 구성할 수 있다. 불법행위 책임을 구성하기 위한 허들은 일반적으로 방해배제보다 낮다. 대상판결에 있어 불법행위 책임을 문제 삼는 원고의 태도는 특별할 것이 없으나 손해액의 증명이 문제되었다. 다툼있는 사실에 대하여 당사자가 충분한 증명을 하지 못하는 경우 법원은 증명을 촉구할 수 있다. 특히 손해배상책임의 기본적 요건은 충족되지만 배상액에 관한 충분한 증명이 없는 경우에는 석명권을 행사할 필요가 있다(대법원 2010. 3. 25 선고 2009다88617 판결 등). 이는 손해의 발생사실은 입증되었지만 손해액 증명의 곤란함을 당사자의 노력 부족으로 귀착시킬 수 없는 소송유형에 있어 증명 부족을 이유로 기각하는 것은 손해배상제도의 목적 등에 맞지 않는다는 취지이다. 대상판결에서는 토지를 본래의 용법대로 사용할 수 없게 되어 발생하게 된 재산적 손해와 사용료 상당 손해의 배상을 하여야 한다고 보면서 그 산정과 관련해서는 석명권을 행사하여야 할 것을 선언하면서 원심을 파기환송하였는데 이는 기존 판례에 부합하는 판시이다. 민사소송법 제202조의2가 신설되어 손해발생 사실은 인정되지만 손해액 증명이 어려운 경우 법원이 재량을 행사할 수 있도록 하고 있는데 대상판결에 해당 조문이 명시되지 않았지만 개정 민사소송법의 태도에서 대상판결의 타당성을 확인할 수 있고 앞으로도 같은 논지가 지속될 것으로 보인다. Ⅳ. 나가며 대상판결은 기존에 국가배상책임이 문제된 소음 사건과는 달리 인접지 소유자간 분쟁으로서 금지 및 손해배상을 구한 사안에 관한 것이었다. 따라서 기존의 소음 관련 분쟁에서의 논의가 그대로 적용될 수는 없었지만 해당 사건들에서 발전된 논리가 종합 적용된 것으로 이해될 수 있고 대체로 그 논리는 수긍할 수 있다. 구체적 타당성 측면에서 보았을 때에도 합리적이다. 드론 등이 널리 사용됨에 따라 공중이 새로운 가용 공간이 되는 시대에 대상판결은 새로운 유형의 사건에 있어 의미있는 접근 방향을 제시한다. 한승수 교수 (중앙대 로스쿨)

Ⅰ. 事實關係 ① 원고(신0금)는 대전시 중구에 소재하는 지하상가의 C구역 나열 61호 점포(이하 ‘61호 점포’라고 한다)에서 일반음식점 영업을 하여 오던중 나열 62호 점포(이하 ‘62호 점포’라고 한다)로 영업장소를 확장하고자 1997. 2. 13. 피고(대전광역시 중구청장)에게 위 일반음식점의 영업장소를 기존의 61호점포에서 61, 62호 점포로 확장하는 내용의 일반음식점허가사항 변경허가신청을 하였다. ② 피고(중구청장)는 이에 대해, 이 사건 지하상가는 시민건강을 보호할 목적 등을 위하여 지하상가에 설치하는 업종을 제한하고 있고, 62호 점포는 지정업종이 서점으로서, 일반음식점과 업종이 다르다는 이유로 위 변경허가신청을 반려하였다. ③ 이 사건 지하상가는 본래 소외 주식회사 대우와 주식회사 영진유통이 건설하여 1994. 7월에 대전광역시에 기부채납한 것으로서, 대전광역시는 이 사건 지하상가의 용도를 지하상가 및 지하도로로 지정하는 한편, 지하상가를 건설한 위 회사들(대표 ‘영진유통’)에게 기부채납일부터 20년간 무상으로 사용 수익할 수 있게 하였다. ④ 한편, 대전광역시는 이 사건 지하상가 건축공사가 마무리 단계에 있던 1993. 2. 19. 장차 이 사건 지하상가를 관할하게 될 피고(중구청장)와 지하상가 시공사인 소외 영진건설 등에게 이 사건 지하상가 ‘운영관리지침’을 시달하였는데, ㉠ 이 사건 지하상가의 모든 시설물은 대전시소유재산이므로 관리청인 피고가 허가 또는 승인하는 이외의 사권을 행사할 수 없다(제3조 1항), ㉡ 점용자는 점포영업을 목적으로 관리자와 점용계약을 체결한 후 점용권을 관리자의 사전승인없이 타인에게 양도할 수 없다(제3조 3항), ㉢ 관리청인 피고는 지하상가 매장에 대한 영업허가시 본 지침에 의거한 임차인의 준수사항을 허가조건으로 부여하여야 한다(제4조 3항) 등이 그의 주된 내용이다. ⑤ 소외 영진유통은 1994. 7. 23. 피고로부터 이 사건 지하상가에 관하여 시장개설허가를 받았는데, 위 개설허가 당시 제61호 점포의 업종은 식음료점으로, 62호 점포의 업종은 서점으로 각 지정되었다. ⑥ 한편 피고는 이 사건 지하상가내 점포에 음식점 허가가 늘어나면서 음식조리 과정에서 발생되는 하수발생, 이산화탄소 등으로 지하상가 전체의 대기오염도가 상승하자 1996. 6. 24. 자체처리지침을 정해, 종전에 식음료 점포로 지정된 33개 점포에 한해 숫불 . 가스불 등 불꽃이 직접 피어나는 조리를 금하는 조건을 붙여 식품접객업영업허가를 하여 왔다. Ⅱ. 原審判決(대전고법 1997. 7. 25선고, 97구735)의 要旨 ① 관계법령의 규정에 의하면 행정재산에 대해서는 일정한 범위에서 사권의 행사가 제한되고, 대전광역시장은 지하도로 이용시민의 편익을 도모하고 통행인에게 쾌적한 공간을 제공하여 시민건강의 증진에 기여할 목적으로 건축된 공공용재산인 이 사건 지하상가의 특성과 이용현황을 참작하고 상거래질서의 확립을 위하여 지하상가 점포의 이용기준을 정할 수 있다 할 것이고, 시장개설자인 영진유통 또한 상거래질서의 확립과 주변환경 개선을 위한 업무를 수행할 의무가 있다 할 것이며, 이 사건 지하상가와 같은 대규모상가를 분양하는 경우 각 점포별로 업종을 지정하는 것은 지하도로 통행시민 및 지하상가 이용시민들의 편의도모는 물론 인접상인들의 공동이익의 증진 및 지하상가의 특성상 자칫 심화될 수 있는 대기오염을 사전에 차단하여 지하상가 본래 기능을 유지하는데 필요한 수단을 정한 것으로서, 그 업종제한약정의 효력은 분양자인 영진유통과 수분양자는 물론 수분양자로부터 점포를 다시 임차한 전차인에게도 모두 미친다 할 것이므로, 관할관청으로서는 이에 위배되면 비록 식품위생법상의 영업허가 기준에 적합하다 하더라도 이를 이유로 허가를 거부할 수 있다고 할 것이다. ② 62점포는 시장개설허가 당시부터 현재까지 서점으로 업종이 지정되어 있고, 이 사건 변론종결일에 비교적 가까운 1997. 3. 7. 위 61호 점포 부근에서 측정한 이산화탄소가 1,200ppm에 이르는 등, 지하상가내의 대기오염이 점차 악화되고 있어 공공복리상 이산화탄소의 주발생원인이 되고 있는 음식점영업을 규제할 필요성이 있는 점 등에 비추어 볼 때, 원고의 이 사건 변경허가신청을 반려한 처분은 업종제한의 효력 등에 근거한 적법한 처분이라 할 것이고, 달리 이 사건 처분에 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. Ⅲ. 大法院의 判決要旨 ① 식품위생법상 일반음식점영업허가는 성질상 일반적 금지의 해제에 불과하므로 허가권자는 허가신청이 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 허가하여야 하고, 관계법령에서 정하는 제한사유 외에 공공복리 등의 사유를 들어 허가신청을 거부할 수는 없고(대법원 1993. 5. 27.선고 93누2216 판결 참고), 이러한 법리는 일반음식점 허가사항의 변경허가에 관하여도 마찬가지라 할 것이다. ② 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도 대전광역시장이 피고와 소외 영진유통에게 시달한 지하도로관리운영지침은 소외 영진유통이 임의로 시설물의 기능을 변경할 수 없도록 하고 있는 바, 이러한 조항이 점포로 사용허가된 지하상가의 업종을 변경하는 것까지 제한하는 것으로 볼 수는 없고, 업종제한을 규정하고 있는 관리규정과 분양계약서는 모두 소외 영진유통과 이 사건 지하상가를 분양받거나 임차한 입정상인 사이를 규율하는 것으로서 피고가 일반음식점 영업허가를 할 때 그 기준으로 삼아야 할 법령상의 요건에 해당한다고는 할 수 없으므로 이를 근거로 일반음식점허가사항 변경허가를 거부할 수 없다고 할 것이다. ③ 구 지하도로시설기준에관한규칙(1999. 1. 15. 건설교통부령 제161호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3호는 지하도로에는 숯불· 가스불 등 불꽃이 직접 피어나도록 연료를 연소시켜 조리하는 일반음식점은 설치할 수 없다고 규정하고 있으나, 기록에 의하면 61호 점포에 대한 일반음식점 영엄허가에 이미 숯불·가스불 등을 사용하지 못하도록 조건이 붙어 있고 이 사건 변경허가신청은 영업장소를 확장하되 주방을 새로 설치하지 않고 62호 점포를 객석으로만 사용하겠다는 것이므로 위 규칙의 제한사유에 해당하지도 않는다. ④ 식품위생법 제24조 제1항 제4호는 공익상 허가를 제한할 필요가 있다고 인정되어 보건복지부장관이 지정하는 영업 또는 품목에 해당하는 때에는 그 허가를 할 수 없도록 규정하고 있으나, 보건복지부장관이 위 허가제한대상으로서 일반음식점영업을 지정하고 있지는 아니하며 달리 관계 법령의 규정에 의하여 위 변경허가를 제한할 근거가 없는 이상, 지하도로 대기오염의 심화를 방지하자는 공익을 감안한다 하더라도 이 사건 거부처분은 위 관계법령의 규정 취지에 반하여 위법하다고 하지 않을 수 없다. Ⅳ. 大法院判決에 대한 疑問 (1) 이 사건에서 원심은 식품위생법, 지방재정법, 대전시의 지하도로관리운영지침(관리규정) 등에 의거하여 ‘원고의 점포확장허가신청에 대한 피고의 불허가처분(이하 ‘불허가처분’이라고 한다)’을 적법한 것으로 판시한데 대하여, 대법원은 피고의 ‘불허가처분’이 위법하다는 이유로 원심을 파기하였다. [식품위생법상 일반음식점영업허가는 성질상 일반적 금지의 해제에 불과하므로 허가권자는 허가신청이 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 허가하여야 하고, 관계 법령에서 정하는 제한사유외에 공공복리 등의 사유를 들어 허가신청을 거부할 수 없다 ], [관리규정은 피고가 음식점 영업허가를 할 때 그 기준이 되지 않는다] 등이 그 이유가 되어 있다. (2) 그러나 앞의 ‘사실관계’에서 살펴 본 바와 같이, 이 사건 ‘관리규정’은 관리자인 영진유통 및 입점상인에 대해서만이 아니라, 관리권자인 피고의 권한과 의무에 관하여도 여러 가지 규정하고 있다. 따라서 대법원이 위 ‘관리규정’이 [점포로 사용허가된 지하상가의 업종을 변경하는 것까지 제한하는 것으로 볼 수 없다]고 한 것은 큰 오해로 볼 수밖에 없다. (3) 이 사건 지하상가(지하도로)가 대전광역시장 및 피고의 관리하에 있는 공물(행정재산)임은 설명을 필요로 하지 않는다. 그리하여 피고에게는 지하상가의 업종지정을 포함한 많은 내용의 ‘공물관리권’이 인정되고 있는 바(‘공물관리권’의 상세에 관하여는 졸저, 行政法 Ⅱ, 2000년판, 389면 이하 참조), 대법원이 이점을 간과하고, 식품위생법에 근거한 영업허가의 관점에서만 문제를 고찰함으로 인하여 판단을 그르친 것으로 생각된다.

Ⅰ. 사건의 개요와 당사자의 주장 (1) 원고인 “북한어린이살리기의약품지원본부”는 1997. 7. 18. 내무부장관(현 행정자치부장관)에게 기부금품모집허가신청을 하였으나 거부당했다. (2) 피고는 거부사유로서, ① 국민과 기업들에게 부담을 주어 온 준조세 폐해를 근절하고 최근의 경제난 극복과 지역경제 활력을 회복하기 위하여 불특정 다수인을 대상으로 하는 기부금품모집허가를 일관성있게 억제해 오고 있다, ② 기부금품모집규제법의 규정은 북한과 같은 적국을 위한 기부금품의 모집을 예상하고 있지 아니하다 등을 내세웠다. (3) 이에 대한 원고의 주장은 다음과 같다. ① 이 사건 신청은 동포애적· 인도주의적 차원에서 이루어지는 구호활동일 뿐만 아니라 결과적으로 남북한 민간교류를 촉진하고 평화통일의 밑거름이 될 수 있는 의의를 가지므로 그 정당성과 중요성이 인정된다. ② 이 사건 처분은 기부심사위원회의 심의의결을 거치지 아니하여 위법하다. Ⅱ 대법원의 판결요지 (1) 북한이 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자인 동시에 대남적화노선을 고수하면서 우리 자유민주주의체제의 전복을 획책하고 있는 반국가단체의 성격도 아울러 가지고 있음은 부인할 수 없는 현실이나, 그러한 사정은 북한 주민에 대한 구호와 지원 자체를 금기시할 명분은 되지 못한다. 그렇다면, 원심이 북한어린이를 위한 성금 및 의약품 등을 모금하는 행위가 기부금품모집규제법 제4조 제2항 제1호 소정의 ‘국제적으로 행하여지는 구제사업’에 해당한다고 판단한 조치는 수긍이 가고, 거기에 기부금품모집규제법의 입법취지와 북한관련법률 등과의 관계에 대한 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 원심은 ‘법’이 비록 기부금품의 모집허가 대상사업을 법 제4조 제2항 각 호에 규정된 사업에 국한시킴으로써 위 규정에 열거한 사항에 해당하지 아니한 경우에는 허가할 수 없다는 것을 소극적으로 규정하고 있다 하더라도 기부금품모집허가의 법적 성질이 강학상의 허가라는 점을 고려하면, 원고의 행위가 법 제4조 제2항 제1호의 ‘국제적으로 행하여지는 구제사업’에 해당하는 이상 ‘준조세 폐해 근절 및 경제난 극복’이라는 이유를 붙여 불허한 것은 재량권을 일탈하거나 남용한 것으로서 위법하다고 판단하고 나서, 나아가 이 사건 모집행위는 적국인 북한을 위한 행위로서 대북정책, 국제정세, 국내사정 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 그 시기, 방법 등에 있어서 부적절하다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 모집행위가 법 제4조 제2항 각 호에 정한 사업에 해당하는 이상 피고가 주장하는 대북정책 등의 고려는 모집절차 및 그 방법과 모집된 기부금품의 사용에 대한 통제 등을 통하여서도 충분히 그 목적을 달성할 수 있으므로, 이 사건 모집행위 자체를 제한하는 것은 비례의 원칙에 위반된다고 판단한 다음, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하고 있다. 원심판결 이유를 관계 법령과 기록에 비추어 살펴 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 기부금품모집허가에 관한 법리오해, 북한과의 관계에 관한 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. Ⅲ. 평 석 1. 기본권적 자유를 회복시켜 주는 행위인가? (1) 법원은 이 사건에서의 기부금품모집허가와 관련하여, 그 허가가 기본권적 자유를 회복시켜 주는 “강학상의 허가”의 성질을 가진다는 점을 강조하며, 따라서 특별한 사정이 없는 한 당연히 허가되어야 할 행위로서 설명하고 있다. 필자는 그러나, 기부금품모집허가는, 법원이 말하는 “강학상의 허가”라기 보다 “예외적 승인”으로서의 성질을 더 많이 가지는 것으로 보고 싶다. 그 “예외적 승인(Ausnahmebewilligung)”이란 사회적으로 有害한(sozialsch adlich) 행위로 인하여 일반적으로 금지된 행위를 예외적으로 할 수 있게 하여 주는 행정행위를 의미한다. 예컨대, 주거지역 내의 주택건축은 “강학상 허가(통제허가)”의 대상이 되는데 대하여, 개발제한구역 내의 건축은 예외적 승인의 대상이 된다고 보는 것이다(상세는 졸저, 行政法 Ⅰ, 제6판, 250-251면 참조). (2) 기부금품모집허가를 “예외적 승인”으로 보게 되는 실정법적 근거는 여러 곳에서 발견할 수 있다. 기부금품모집규제법이 동법에 열거되어 있는 네 가지 사업만 허가의 대상으로 정하고 있는 점(제4조), 국회의원을 당연직 부위원장으로 하는 합의기관(기부심사위원회)의 심의(의결)를 거쳐 허가를 결정케 하고 있는 점(동법 제4조 3항 및 동법시행령 7조, 9조) 등이 그에 해당한다. 결론적으로, 기부금품규제법상의 기부금품모집허가는 “강학상의 허가”로서, 특별한 사정이 없는 한 당연히 금지를 해제해 주어야 하는 성격의 행정행위가 아니라, 사회적으로 해가 될 수 있는 행위를 신중하고도 까다로운 절차를 거쳐 예외적으로 승인해 주는 행정행위(예외적 승인)의 성질을 보다 강하게 가진다고 봄이 타당시 된다. 2. “판단여지”의 시각 (1) 법률이 행정행위(허가 등)의 요건에 예컨대 “출국이 대한민국의 이익을 현저하게 해할 염려가 있다고 인정되는 자(출입국관리법 4조 1호)”와 같은 불확정개념을 사용하고 있음으로써 어떤 사실이 그 요건에 해당하는지 여부가 간단히 확정되기 어려운 때, 그에 대한 사법심사가 제약될 수 있는 “판단여지”가 존재할 수 있다. 행정기관의 판단에 대한 법원의 심사가 제약되는 점에 있어서는 재량과 판단여지간에 유사한 점이 있다. 그러나 판단여지에 있어서는 행정청에게 “복수행위간의 선택의 자유(재량)”가 인정되어 있는 것이 아니라 불확정개념을 통해 ‘기속’되어 있는 것이므로, 양자는 다르다고 보지 않으면 안된다. 앞의 예에 있어서, 행정기관에게 어떤 사람을 “대한민국의 이익을 현저하게 해할 염려가 있는 자”로 인정할 수도 안할 수도 있는 자유, 즉 “재량”이 인정될 수는 없는 일이다(상세는 졸저, 전게서 225면 이하 참조). (2) 이 사건에 있어서 원고가 의도하는 사업이 기부금품모집규제법(제4조 2항)에 정해진 “국제적으로 행하여지는 구제사업”에 해당하는가의 문제 역시 위에 기술한 바와 같은 “불확정개념의 해석과 적용”에 관련된 문제로 볼 수 있다. 더욱이, 이 사건에서의 원고가 “북한”이라는 특수지역에의 지원을 의도하는 만큼, 허가권자가 고려하여야 할 사항은 더욱 다기하다고 하지 않을 수 없다. 그리고 그와 같은 시각에서 문제를 고찰하면, “이 사건 모집행위는 적국인 북한을 위한 행위로서 대북정책, 국내정세, 국내사정 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 그 시기·방법 등에 있어 부적절하다”고 한 피고의 주장을 “재량권의 일탈 또는 남용”에 해당한다고 단정하기는 매우 어렵지 않나 생각을 가지게 된다. (3) 이른바, “판단여지”의 존재 여부, 그의 한계유월 등과 관련하여서는, 제3자로서의 법원은 그의 실체적 적법 여부를 판단하기가 용이하지 않기 때문에, 적법하게 구성된 합의기관의 심의를 올바로 거쳤는가 등 절차적 통제에 역점을 두어야 한다는 것이 일반론이다(상세는 졸저, 전게서, 239면 이하 참조). 그럼에도 불구하고, 이 사건의 경우, 법원은 그러한 점을 경시한 것으로 보인다. 즉, 원고가 [이 사건 처분은 기부심사위원회의 심의의결을 거치지 아니하여 위법하다]라고 주장하고 있음에도 불구하고, 법원이 그 점에 대하여 판단한 흔적이 없다. 그리하여, 피고가 법이 정한 “합의기관의 심의(의결)”를 거치지 않은 것이 사실이라면, 법원이 그 점을 심도있게 심리하지 않은 사실만 가지고 판결에 “심리미진”의 점이 있다고 말할 수 있다. 3. 맺는 말 이 사건에 있어, 피고의 처분(불허가처분)을 위법으로 판시한 법원의 판결이 적절한 것인가에 대해서는 의견이 나누어질 수 있다. 그리고, 필자가 이 판례에 대해서 특별히 관심을 가지는 것은 “결론” 보다도 “문제를 보는 시각, 관점”에 있음을 다시 한번 밝혀 두는 바이다. 그 시각, 관점이란, 본문에 기술해 놓은 바, “전통적 또는 강학상의 허가와 예외적 승인의 구별”, “재량과 판단여지의 구별”과 같은 것을 말한다.