[사실관계] 김씨는 돈을 꾸거나 카드로 현금서비스를 받아 생계를 꾸려오다 대출금을 갚지 못할 처지가 되자 속칭 ‘카드 돌려막기’와 ‘카드깡’으로 이자를 변제해 왔으나, 그 후 신용카드 현금서비스 한도가 축소되면서 파산하였다. 또한 김씨는 아파트 보증금을 빼내 다른 채권자들 모르게 처제에게 꿨던 500만원을 변제하기도 하였다. 한편 김씨는 만성적인 신장질환 및 당뇨증상으로 인하여 지속적인 치료비 지출이 불가피한 상황이고, 질병 악화로 직장을 구하지 못하고 있을 뿐만 아니라 국민기초생활보장법 제2조 제2호의 규정에 의한 수급자로서 2명의 어린 자녀를 부양하는 처지에 있다. [원심결정(전주지방법원 2006. 5. 26.자 2004라123 결정)의 내용] 위 김씨의 각 행위가 구 파산법(2006. 4. 1. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 파산법’이라 한다) 제346조 제1호, 제367조 제1호 내지 제3호 소정의 면책불허가사유에 해당한다고 인정한 다음, 김씨와 그의 어머니의 치료비가 많이 지출된 점, 신용카드 사용액의 상당 부분을 현금서비스에 대한 이자 변제에 사용한 점, 김씨가 질병의 악화 등으로 인하여 직장을 구하지 못하여 파산에 이르게 된 점, 항고인의 수입과 생활정도 등 제반 사정을 참작하여 재량으로 면책결정 확정시의 원금·이자·지연손해금의 합계액 중에서 이자·지연손해금 전액과 원금의 70%에 해당하는 돈과 그 나머지 원금 30%에 대하여 면책결정 확정일 다음날부터 3년을 경과하는 날까지의 지연손해금에 한하여 면책을 허가한 제1심 결정을 정당하다고 보아 그대로 유지하였다. 이에 대하여 김씨는 채무의 일부만을 면책하고, 나머지에 대한 면책을 허가하지 않은 것은 부당하다고 재항고하였다. [대법원 결정 내용] 구 파산법 제346조의 해석상, 법원은 같은 조의 각 호에서 정하는 면책불허가사유가 있는 경우라도 파산에 이르게 된 경위, 그 밖의 사정을 고려하여 상당하다고 인정되는 경우에는 면책을 허가할 수 있는 것이고, 또한 그와 같은 재량면책을 하기로 결정함에 있어서 그 불허가사유의 경중이나 채무자의 경제적 여건 등 제반 사정을 고려하여 예외적으로 채무액의 일부만을 면책하는 소위 일부면책을 할 수는 있을 것이나, 채무자의 경제적 갱생을 도모하려는 것이 개인파산제도의 근본 목적이라는 점을 감안할 때 채무자가 일정한 수입을 계속적으로 얻을 가능성이 있다는 등의 사정이 있어 잔존채무로 인하여 다시 파탄에 빠지지 않으리라는 점에 대한 소명이 있는 경우에 한하여 그러한 일부면책이 허용된다고 봄이 상당하다. 그런데 재항고인은 위 사실관계와 같은 처지에 있는바, 사정이 그와 같다면 달리 특별한 사정이 없는 한 재항고인은 앞으로도 상당한 정도의 소득을 얻을 수 있다고 쉽게 예측하기도 어렵고, 따라서 판시 잔존채무를 남겨둘 경우 다시 파탄에 빠지는 사태를 초래할 가능성이 크다고 하지 않을 수 없다. 그럼에도 불구하고, 그 판시와 같은 사정만으로 위 잔존채무에 대하여 면책을 허용하지 아니한 원심결정에는 재량면책의 허용 범위에 관한 법리를 오해하였거나 사실을 오인하여 결정에 영향을 미친 위법이 있으므로 원심결정을 파기하여 원심법원에 환송하기로 한다. [평석] Ⅰ. 대상 결정의 의의 면책(discharge)은 파산절차상의 배당에서 변제되지 않은 채무자의 파산채권자에 대한 채무에 관하여 특정한 요건(면책불허가사유의 부존재)하에서, 한편 특정한 채권(비면책채권)을 제외하고, 재판에 의하여 채무자의 책임을 면제하는 제도를 말한다. 면책의 목적은 채무자에 대하여 경제적 새출발(fresh start)의 길을 마련해 주는 것에 있다고 본다. 그런데 이러한 면책에 대하여 하급심 단계에서 재량면책 및 일부면책에 관한 판단은 다수 있었지만, 위 대상 결정은 대법원 단계에서의 재량면책 및 일부면책에 관한 최초의 판단이라는 점에서 그 의미를 분석할 필요가 있다. Ⅱ. 재량면책의 가부 법원은 면책불허가사유에 해당하는 경우에 한하여 면책불허가의 결정을 할 수 있다(구 파산법 제346조). 그리하여 법원은 면책불허가사유에 해당하는 때를 제외하고는 면책을 허가하여야 한다(구 파산법 제346조에 대응하는 새로 시행되고 있는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘신법’이라 한다) 제564조 제1항 참조). 참고로 보면, 현재 신법이 시행되고 있지만 구 파산법에 의하여 파산신청을 한 사건은 경과조치에 의하여 구 파산법에 의하므로(신법 부칙 제3조) 위 사건은 구 파산법에 의한다. 한편 형식적으로는 불허가사유에 해당하는 경우라도 법원은 반드시 면책불허가의 결정을 하여야 하는 것은 아니다. 파산에 이르게 된 경위, 그 밖의 사정을 고려하여 상당하다고 인정되는 경우에는 재량에 의하여 면책을 허가할 수 있다고 본다. 이를 보통 재량면책이라고 한다. 구 파산법은 이러한 재량면책에 대한 명문의 근거 규정을 두고 있지 않았지만 해석상 이를 인정하였고, 실무상으로도 재량면책을 허용한 하급심 재판례가 다수 있었다(서울지방법원 2002. 1. 11.자 2001라4634 결정 등). 이번 신법 제564조 제2항에서는 직접 그 허용성을 위와 같이 규정하여 명문화하였다. 생각건대 면책불허가사유에 해당되는 사실이 경미한지 여부, 채무를 부담하게 된 경위와 목적, 채무가 증가하게 된 경위, 채무변제를 위하여 실제 기울인 노력, 파산채권자 측의 사정과 채권추심 상황, 채무자의 친족 등의 채무변제에 대한 협조 그 밖의 채무자의 재기에 대한 의욕과 가망성의 유무, 채권자의 이의신청 유무 등 파산선고 후의 사정 등 여러 사정을 고려하여 재량에 의한 면책허가 여부를 결정할 수 있다고 본다. 즉 면책을 채무자의 경제적 새출발의 수단이라고 생각한다면, 면책불허가사유에 해당되는 사실이 있더라도 위와 같은 여러 사정을 고려하여 상당하다고 인정되는 경우에는 넓게 재량에 의한 면책을 인정하여야 하므로 위 대상결정이 재량면책을 할 수 있다고 밝힌 점은 타당하다. Ⅲ. 일부면책의 가부 불허가사유의 존재의 유무를 심사하여 불허가사유가 존재하지 않는 경우에는 그대로 기계적으로 (권리)면책이 허가되고, 한편 불허가사유가 존재하는 경우에 이를 전제로 재량에 의한 (전부)면책을 할 수 있는지 여부를 판단하여, 면책을 허가하는 것이 상당하지 않은 경우에 (전부)면책이 허가되지 않는 반사적 결과로 면책불허가의 결론으로 진행할 수밖에 없는데, 이러한 재량면책에서 나아가 잔존채무의 일부에 대하여만 (일부)면책할 수 있는가하는 일부면책의 문제가 등장한다(이에 대하여 자세히는 전병서, ‘파산에 있어서 일부면책’, 민사소송(Ⅱ)(1999), 605면 이하 참조). 실무상으로 종래 일부면책을 허용한 하급심 재판례가 다수 있었고(서울지방법원 1998. 12. 8.자 98파6079(98하35) 결정 등), 위 대상 결정에서도 재량면책을 하기로 결정함에 있어서 그 불허가사유의 경중이나 채무자의 경제적 여건 등 제반 사정을 고려하여 예외적으로 일부면책을 할 수는 있다고 하면서, 나아가 채무자가 일정한 수입을 계속적으로 얻을 가능성이 있다는 등의 사정이 있어 잔존채무로 인하여 다시 파탄에 빠지지 않으리라는 점에 대한 소명이 있는 경우에 한하여 일부면책이 허용된다고 봄이 상당하다고 언급하여 일부면책의 기준 내지는 요건으로 일정한 수입을 계속적으로 얻을 가능성을 밝히고 있다. 물론 사안의 재항고인은 그렇지 않기 때문에 원심이 일부만을 면책결정한 점은 잘못이라고 대상 결정은 설시하고 있는데, 채무자의 경제적 재출발과 관련하여 대상 결정의 그러한 판단은 문제되지 않는다고 생각한다. 다만, 일부면책을 할 수 있다고 하면서 나아가 그 전제로 일부면책의 기준 내지 요건으로 밝힌 일정한 수입을 계속적으로 얻을 가능성에 대하여 잠깐 언급하고자 한다. 이번 신법의 입법과정에서 일부면책에 대한 법률상 명문의 근거를 마련하고자 한 바 있었고, 이에 대하여 의견이 나뉘었다. 결국 신법에서는 최종적으로 일부면책에 대한 규정을 신설하지는 않았다. 물론 명문의 규정을 신설하지 않은 것이 일부면책의 여지를 전혀 남겨두지 않은 것은 아니라는 입장도 있을 수 있지만, 한편 구 파산법 제349조(마찬가지의 규정인 신법 제566조)에서 면책의 효력은 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다고 규정하고 있는 등에 비추어 일부면책을 인정하는 입장은 무리한 해석이라는 반론도 있다. 재량에 의한 (전부)면책을 허가하는 것이 상당하지 않은 경우에 그 결과로 면책불허가로 결론짓게 되는 과정에 융통성을 부여하는 해결방법으로서 일부면책의 의미가 아주 없는 것은 아니지만, 필자는 아무래도 일부면책의 기준이나 요건이 애매하고, 한편 2004년 9월부터 개인채무자회생법상 개인회생절차가 마련되었으므로(그 내용은 신법에서는 제4편에서 규율) 면책불허가사유가 있지만(개인회생절차에서는 과다한 낭비·도박 그 밖의 사행행위를 한 경우 등은 면책불허가사유가 아니다) 일정한 수입이 있어서 채무의 일부를 변제할 수 있는 채무자에 대하여는 일부면책보다는 개인회생절차를 이용하여(변제계획에 따른 채무변경이 일부면책과 마찬가지 기능을 한다) 경제적 새출발을 도모하도록 하는 것이 적당하므로 일부면책을 인정할 필요는 없다는 입장을 밝힌 바 있다. 그리고 최근의 미국 파산법의 추세는, 채무자의 도덕적 해이(moral hazard)와 관련하여 파산남용방지의 입장에서, 장래 수입이 있으리라고 보여서 채무자가 개인회생절차를 이용하는 것이 적절함에도 불구하고, 개인회생절차를 신청하지 않고 파산절차를 신청하는 경우에 대하여 규제를 강화하고 있는 실정이다. Ⅳ. 마치며 재량면책에 대하여 그 허용성을 밝힌 점은 타당하다. 나아가 사안에서 원심은 일부만 면책하였는데 면책하지 않은 나머지 30% 금액이 얼마인지 나타나 있지 않지만 그 금액이 상당히 크다면 실질적으로 면책불허가와 다름없는 상황인바, 사실관계에 비추어 채무자의 경제적 재출발과 관련하여 일부만 면책한 점은 잘못이라고 원심을 파기환송한 것은(사안에서는 결국 전부면책을 하여야 한다는 취지) 문제되지 않는다. 그러나 일부면책은 채무자가 일정한 수입을 계속적으로 얻을 가능성이 있다는 등의 사정이 있어 잔존채무로 인하여 다시 파탄에 빠지지 않으리라는 점에 대한 소명이 있는 경우에 한하여 허용된다는 설시 부분에 대하여는 완전히 찬성할 수 없다. 채무자가 일정한 수입을 계속적으로 얻을 가능성이 있는 경우라면 일부면책보다는 개인회생절차 쪽으로 채무자를 유도해 나가야 하고, 그렇지 않은 경우에는 일부면책이 아니라, 채무자의 경제적 재출발과 관련하여 사정에 비추어 전부면책을 할 것인지 여부를 판단하면 된다. 생각건대 2004년 9월부터 개인회생절차가 창설되었고, 이러한 입법의 흐름에 비추어 개인회생절차가 적극적으로 활용되어야 한다는 것을 염두에 두어야 할 것이다. 또한 참고할 것은 이번 신법 제309조 제2항에서, 법원은 파산신청이 파산절차의 남용에 해당한다고 인정되는 때에는 심문을 거쳐 파산신청을 기각할 수 있다는 규정 및 신법 제559조 제1항 제2호에서, 파산절차의 신청이 기각된 때에는 면책신청을 기각할 수 있다는 규정을 마련하였다는 점이다.