法律新聞 2317호 법률신문사 公訴事實의 同一性과 旣判力 일자:1994.3.22 번호:93도2080 白亨球 辯護士 法博 ============ 15면 ============ 一. 7대6의 全員合議體判決 强盜傷害의 公訴事實과 그 强盜罪의 贓物을 取得하였다는 公訴事實사이에 公訴事實의 同一性이 인정되는가에 관해서 大法官 7명은 이를 否定하는 見解(多數意見)를 취하고 大法官 6명은 이를 肯定하는 見解(小數意見)를 취한 全員合議體判決이 나왔다. 注目하여야 할 大法院判例이다. 二. 사안의 개요 피해자 채월용은 1992년9월23일 23시40분경 서울 구로구 구로동 노상에서 4∼5명의 청년들로부터 暴行을 당하고 국민카드 2매, 비씨카드 2매, 현금 6만원 등이 들어있는 지갑 2개를 强取당하였으며 범인들의 폭행으로 인하여 얼굴에 타박상을 입었다. 위 强盜傷害事件을 수사하던 경찰은 피해자 채월용이가 强取당한 국민카드 1매를 사용하던 김인수 외 2명을 검거하여 强盜傷害罪로 검찰에 拘束起訴하였는데 檢事는 被疑者들이 모두 强盜傷害의 범죄사실을 否認하면서 국민카드 1매를 1992년9월24일 02시00분경 서울 서초구방배동에 있는 공중전화박스 옆에서 이경석으로부터 받았을 뿐이라고 진술하므로 김인수 외 2명을 위와 같은 내용의 贓物取得罪 등으로 公訴를 提起하였으며 1심법원은 被告人 김인수 외 2명에게 贓物取得罪등으로 實刑을 선고하였고 被告人 김인수 등은 위 判決에 대하여 抗訴를 제기하였다. 위 1심판결이 선고된 후에 검거된 강대광의 진술에 의하여 被告人 김인수가 强盜傷害의 共同正犯인 사실이 밝혀지므로 檢事가 김인수를 강대광과 함께 强盜傷害의 犯罪事實로 公訴를 提起하자 被告人 김인수는 贓物取得의 1심판결에 대한 抗訴를 取下하였으며 이로써 위 1심판결(有罪判決)은 確定되었다. 抗訴審에서 强盜傷害의 公訴事實에 대하여 有罪判決을 선고하자 被告人 김인수는 上告를 제기하였으며 被告人 김인수의 辯護人은 上告理由書에서 有罪로 確定된 贓物取得의 공소사실과 强盜傷害의 공소사실 사이에는 公訴事實의 同一性이 인정되므로 强盜傷害의 公訴事實에 대해서 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 免訴判決이 선고되어야 한다고 주장하였다. 위 上告理由에 대해서 大法院은 多數意見과 少數意見이 대립하였다. 三. 大法院判例의 要旨 1. 多數意見 被告人 김인수의 贓物取得 公訴事實과 同 被告人의 强盜傷害 公訴事實사이에는 犯行의 日時·場所·手段·方法·相對方, 行爲態樣, 被害法益 등 基本的 事實關係가 相異하므로 公訴事實의 同一性이 인정되지 아니하며 따라서 贓物取得의 公訴事實에 관한 確定判決(有罪判決)의 旣判力은 强盜傷害의 公訴事實에 미치지 아니한다는 것이 多數意見(大法院判例)의 要旨이다. 多數意見에 의하면 被告人 김인수의 强盜傷害 公訴事實에 대한 有罪判決은 適法·有效하다. 2. 少數意見 被告人 김인수의 贓物取得 公訴事實과 同 被告人의 强盜傷害 公訴事實사이에는 基本的 事實關係가 同一하여 公訴事實의 同一性이 인정되며 따라서 贓物取得의 公訴事實에 대한 確定判決(有罪判決)의 旣判力은 强盜傷害의 公訴事實에 미친다는 것이 少數意見의 요지이다. 少數意見에 의하면 法院은 强盜傷害의 公訴事實에 대해서 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 免訴判決을 하여야 하며 有罪判決은 허용되지 아니한다. 少數意見은 금품을 强取한 후 장물을 分配한 일련의 범죄행위는 생활의 한 단면이며 하나의 自然的·社會的인 事實關係를 형성하므로 强盜傷害의 公訴事實과 贓物取得의 公訴事實사이에는 基本的 事實關係가 同一하여 公訴事實의 同一性이 인정된다는 理論構成을 취하고 있다. 四. 理論的 考察 1. 公訴事實의 同一性 公訴事實의 同一性을 판단하는 基準에 관해서는 基本的事實同一說, 罪質同一說, 訴因共通說, 構成要件共通說, 社會的嫌疑同一說, 刑罰關心同一說, 指導形象類似說, 綜合評價說, 犯罪行爲同一說 등의 學說이 대립되고 있으나 이 중 우리나라의 학자들이 취하고 있는 學說은 基本的事實同一說(李在祥, 申東雲), 構成要件共通說(金箕斗, 鄭榮錫), 犯罪行爲同一說(白亨球)이다. 基本的事實同一說은 公訴事實의 기초가 되는 社會的 事實關係가 基本的인 점에 있어서 同一한가 여부를 기준으로 公訴事實의 同一性여부를 판단하여야 한다는 견해이다. 그러나 이 견해에 의하면 竊盜罪와 贓物罪사이에 公訴事實의 同一性이 인정되는 이유를 合理的으로 설명하기 어렵다. 竊盜罪와 贓物罪사이에는 犯罪의 日時·場所·行爲 등 基本的事實關係가 다르기 때문이다. 따라서 基本的 事實同一說에 대해서는 그 理論的合理性을 인정하기 어렵다. 構成要件共通說은 比較되는 두 事實이 상당한 정도 符合되는가 여부를 기준으로 公訴事實의 同一性 여부를 판단하여야 한다는 견해이다. 그러나 이 견해에 의하면 竊盜罪와 贓物罪, 收賂罪와 恐喝罪사이에 公訴事實의 同一性이 인정되는 이유를 합리적으로 설명하기 어렵다. 竊盜罪와 贓物罪, 收賂罪와 恐喝罪사이에는 構成要件的 共通性이 인정되지 않기 때문이다. 犯罪行爲同一說은 構成要件的 評價 以前의 歷史的·社會的 行爲로서의 犯罪行爲의 同一여부를 기준으로 公訴事實의 同一性 여부를 판단하여야 한다는 견해이다(白亨球 刑訴講義 541면). 犯罪行爲同一說에서의 犯罪는 憲法 제13조 1항에서 규정하고 있는 犯罪와 같은 의미이다.「모든 國民은 同一한 犯罪에 대하여 거듭 處罰받지 아니한다」는 憲法 제13조 1항의 犯罪는 構成要件에 해당하는 違法·有責의 行爲를 의미하는 것이 아니고 構成要件的 評價 以前의 犯罪行爲 즉 歷史的·社會的 行爲로서의 犯罪行爲를 의미한다고 해석하여야 한다. 犯罪行爲同一說에 의하면 基本的事實同一說 또는 構成要件共通說의 理論的 弱點이 克服된다. 竊盜의 犯罪事實과 贓物取得 또는 贓物保管의 犯罪事實사이에는 犯罪의 日時·場所·行爲등 基本的事實關係가 相異하고 構成要件의 共通性이 인정되지 아니하나 同一人이 다른 同一人 소유의 財物을 竊取하여 그 財物을 운반·保管한 일련의 행위는 1個의 犯罪行爲이고 그 財物의 竊取行爲와 그 竊取物을 取得·運搬·保管한 行爲는 1個 犯罪行爲의 部分的 行爲이므로 財物의 竊取行爲와 그 財物의 取得行爲 또는 保管行爲 사이에는 犯罪行爲의 同一性이 인정된다(白亨球 前揭書 542면). 따라서 犯罪行爲同一說이 理論的으로 가장 合理的이라고 본다. 大法院判例는 基本的事實同一說을 취하고 있다. 評釋의 대상인 大法院判決에 있어 多數意見과 少數意見(反對意見) 모두 基本的事實同一說을 취하고 있다. 2. 旣判力의 客觀的 範圍 確定判決의 旣判力(一事不再理의 效力)은 確定判決의 대상인 公訴事實과 同一性이 인정되는 全部에 미친다. 예컨대 竊盜罪의 有罪判決이 確定된 후에 그 장물을 取得하였다는 犯罪事實이 公訴提起된 경우 竊盜罪에 대한 有罪判決의 旣判力은 贓物取得의 공소사실에 미친다. 이 경우 法院은 贓物取得의 공소사실에 대해서 免訴判決을 하여야 한다. 旣判力, 즉 一事不再理의 效力이 公訴事實의 同一性이 인정되는 범위내에 全部에 미치는 理論的 根據에 관해서는 潛在的審判對象說이 타당하다. 公訴事實의 同一性이 인정되는 범위내의 全部가 審判의 潛在的 對象으로 되고 있으며 그 범위내에서는 公訴狀의 變更이 허용되므로 그 全部에 대해서 旣判力(一事不再理의 效力)이 미친다는 것이 潛在的審判對象說의 理論構成이다. 潛在的審判對象說에 의하면 公訴提起의 效力이 미치는 客觀的 範圍, 審判의 潛在的 範圍, 公訴狀 變更의 訴訟範圍, 旣判力이 미치는 客觀的 範圍는 모두 一致한다. 五. 判例評釋 1. 大法院判例(多數意見)에 대한 批判 (1) 基本的事實同一說에 의하면 被告人 김인수의 强盜傷害의 公訴事實과 贓物取得의 공소사실사이에는 公訴事實의 同一性이 否定된다. 犯罪의 日時·場所·手段·方法·行爲態樣·被害法益등 基本的 事實關係가 相異하기 때문이다. 이에 대해서 犯罪行爲同一說에 의하면 公訴事實의 同一性이 인정된다. 强盜의 범죄사실과 그 强盜罪의 贓物을 取得하였다는 범죄사실은 1個의 犯罪事實에 해당하기 때문이다. 이는 竊盜의 公訴事實과 그 竊盜罪의 贓物을 取得하였다는 公訴事實사이에 同一性이 인정된다는 것과 同一한 論理이다. 竊盜의 公訴事實과 그 竊盜罪의 贓物을 取得하였다는 공소사실 사이에 公訴事實의 同一性이 인정된다면 强盜(또는 强盜傷害)의 공소사실과 그 强盜罪의 贓物을 取得하였다는 공소사실사이에 公訴事實의 同一性을 인정하는 것이 論理的이다. (2) 大法院判例의 多數意見은 公訴狀 變更의 許容範圍에 관한 法理에 배치된다. 被告人 김인수의 贓物取得 公訴事實에 대한 公判審理 중 단지 장물을 取得 한것만 아니고 强盜傷害의 共同正犯인 事實이 判明된 경우에는 贓物取得罪와 强盜傷害罪는 競合犯의 관계가 아니고 1個 犯罪事實이므로 强盜傷害의 公訴事實을 追加起訴하여서는 안되고 公訴狀變更節次에 의하여 贓物取得의 公訴事實을 强盜傷害의 公訴事實로 變更하여야 한다. 大法院判例의 多數意見에 의하면 이경우 强盜傷害의 公訴事實을 追加起訴하여야 한다는 결론에 도달하나 이러한 결론은 贓物取得行爲가 强盜罪의 不可罰的事後行爲라는 刑法理論에 배치되며 競合犯이 아니면 追加起訴가 허용되지 아니한다는 訴訟法理論과 모순된다. 被告人 김인수의 贓物取得의 공소사실을 公訴狀變更節次에 의하여 强盜傷害의 공소사실로 變更하는 것이 허용된다면 兩公訴事實의 同一性을 인정하는 것이 論理的이다. (3) 大法院判例의 多數意見은 一事不再理의 原則에 反한다. 被告人 김인수의 强盜傷害공소사실에 대한 有罪判決이 確定된 경우에는 그 被告人을 그 强盜罪의 贓物을 取得하였다는 犯罪事實로 再次 訴追·處罰하는 것이 허용되지 아니한다고 해석하여야 한다. 贓物取得行爲는 强盜罪의 不可罰的 事後行爲로서 兩事實의 同一性이 인정되기 때문이다. 그렇다면 被告人 김인수의 贓物取得의 公訴事實에 대한 有罪判決이 確定된 경우에는 같은 被告人을 强盜罪 또는 强盜傷害罪로 再次 訴追·處罰하는 것이 허용되지 아니한다고 해석하여야 한다. 이는 被告人 甲의 贓物取得 공소사실에 대한 有罪判決이 確定된 후에 同 被告人을 그 財物을 竊盜하였다는 범죄사실로 再次 訴追·處罰하는 것이 허용되지 아니한 것과 同一한 論理이다. 2. 結 論 被告人 김인수의 贓物取得의 公訴事實과 强盜傷害의 公訴事實사이에는 公訴事實의 同一性이 인정되며 따라서 贓物取得의 公訴事實에 대한 確定判決(有罪判決)의 旣判力(一事不再理의 效力)은 强盜傷害의 公訴事實에 미친다. 따라서 强盜傷害의 公訴事實에 대해서는 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 免訴判決이 선고되어야 한다. 요컨대 大法院判決의 多數意見에 대해서는 그 理論的 合理性을 인정하기 어렵고 大法院判決의 少數意見이 타당하다고 본다. 

法律新聞 第1539號 法律新聞社 『크레디트카드』의 免責規約 金文煥 (國民大法政大 助敎授) ============ 12면 ============ 롯데쇼핑(株) 對 尹국진事件 서울 民地法 1984.3.26判決 84가소1850 法律新聞1537號 84年4月16日字8面게재 一, 事實關係 被告 尹국진씨는 1981년7월15일 原告인롯데쇼핑株式會社가 發行하는 크레디트카드의 會員으로 加入하면서 被告의 婦人인 訴外 韓태숙씨를 家族會員으로 함께 加入시켜 原告會社로부터 두매의 크레디트카드를 發給받은 以來 이카드에의하여 原告會社와 去來하여 왔다. 그 뒤 83년5월4일16시경 위 韓태숙씨가 서울·강남구 압구정동 소재 漢陽쇼핑센타에서 物件을 購入하고 計算臺에서 代金을 支給하는 사이에 計算臺에 놓아둔 핸드백에서 尹씨와 韓씨의 名義로 된 롯데 크레디트카드 2매가 들어있었다. 韓婦人은 5분후인 「그날」4시5분에롯데쇼핑 (株) 信用販賣課에 「電話」로 盜難申告를했으나 동일 午後 姓名不詳의 女子가 韓婦人의카드를 利用 「롯데쇼핑센타」地下賣場에서 3차례에 걸쳐 5만6천7백60원어치의 食品을 購入한 後 4번째로 物品을 購入하려다 賣場擔當職員이 署名 (사인)을 對照하려하자 「카드」를 놓아둔채 逃走해버렸다. 그런데 前記 3차례의 購入동안 原告會社職員들이 購入者가 會員本人인지의 與否나 署名 (사인)의 眞正 또는 類似與否 그리고 盜難, 紛失 등의 事故申告의 有無등에 關하여 全혀 이를 파악하지 아니하고 販賣行爲를 하였다. 또한 위 賣出錢票3매를 1매상의 사인과 韓태숙의 사인을 對照해 보면 一般人의 眼目으로서도 兩者의 사인이 그 字획에 있어서 相當히 다르다는 것을 識別할수 있다. 그 뒤 롯데(株)가 被告에게 物品代金支給을 要請했으나 拒絶되어 本訴가 있게 된 것이다. 그런데 롯데크레디트카드의 會員規約 第9條에의하면 「會員은 카드紛失, 盜難, 其他 事故發生時에는 卽時 信用販賣課에 對하여 書面으로 이 事實을 申告하여야 하며 申告日 당일까지 發生된 賣出額에 對하여 會員은 署名이 異常하다는 理由로그 支給義務를 拒絶하거나 異義를 提起할수 없다」고 되어있다. 二, 判 決 同事件에 對해 서울民事地方法院은 同會員規約上의 여러條文을 綜合的으로 볼 때 크레디트카드는 全員 또는 家族會員으로 加入할 本人만이 使用할 수 있고 他人은 이를 使用할수 없으며, 또한 商去來上의 信義則에 비추어볼 때 會員規約上에 明文의 規定은 없다하더라도 카드發行者는 카드에 의한 去來時에 會員本人인지의 與否를 確認하고 署名의 眞僞, 또는 類似與否를 對照하는 등으로 加入會員을 不意의 損害로부터 保護할 수 있는 最小限의 措置를 取하여야 할 義務가 있다할 것이므로 이런 措置를 전혀 取하지 않고 行한 物品販賣代金에 對하여 原告會社로서는 會員規約 第9條만을 내세워 被告에게 그 支給을 求할수 없다」고 하여 原告敗訴判決을 내렸다. 또 法院은 規約 第9條가 카드의 盜難申告를 書面에의할 것을 要求하고 있는데 對해 緊急性의 必要上 일단 電話로 하고 後에 補完한 것은 何等 잘못이 없는 것으로 보았다. 三, 評 釋 지난4월10일 國內放送과 日刊紙들은 同事件을 일제히 다루어 「크레디트카드의 本人與否를 確認하지 않으면 카드를 紛失한 會員은 物品代金支給義務가 없다」는 內容의 記事를 요란하게 報道하였다. 이같은 크레디트카드에 關한 매스컴의 각별한 觀心은 곧 美國的 얼굴의 하나인 이카드가 어느새 우리의 生活 깊숙히 자리잡았다는 現實의 한 反影이라고 보겠다. 現金과 手票에 이어 「第三의 通貨」라고 불려지는 크레디트카드는 1969년7월에 新世界百貨店에서 처음으로 發行하여 現金없는 社會(Cashless society)의 序幕을 연이래 15年이 지난 지금은 1백만名의 會員에 1천8백억의 賣出額을 기록하고 있다. 카드 發行會社도 後述과같이 여럿이며 最近엔 다이너스카드와 아메리칸 익스프레스의 國內上陸으로바야흐로 크레디트카드의 春秋戰國時代를 맞았으며 今年은 크레디트카드 産業界의 重要한 한해가 될것같다. 現在로선 百貨店카드가 大體로 카드發行의 재미를 보고있는 것같고 (賣出額의 3분의1가량이 카드에 의한 것이라 한다) 80년9월에 힘차게 크레디트카드業에 뛰어든 國民銀行은 赤子가 계속되고 있으며 그外는 그저그런것같다. (가) 크레디트카드約款 (會員規約). 本件에 있어서는 (1) 會員規約上의 免責條項 (exemption clause., Freizeichungsklausel)의 解釋문제와 이에 關聯한 카드發行會社의 카드의 本人與否의 確認義務 및 (2) 크레디트카드 自體의 獨自的解釋문제의두가지 法律的 爭點이 있다고 생각되어 진다. 우선 첫번째의 會員規約上의 免責條項의 解釋論부터 言及키로 한다. 一般去來約款 (줄여서 約款이라고함) 이라 함은 多數의 集團的 契約을 爲하여 미리 不動文字로 作成된 것으로서 一方當事者가 相對方當事者에게 契約締結에 즈음하여 提示하는 一切의 契約約款을 말하며 크레디트카드의 會員規約도 一般去來約款의 一種이다. 오늘날 各種의 去來가 大量的, 集團的으로 이루어짐에 따라 約款은 契約自由의 異端인 必要惡으로서 契約條項의 흥정에 있어서 時間, 努力, 費用을 節約하는 長點을 갖고 모든 附合契約에서 널리 利用되고 있다. 獨逸 (1976년의 一般去來約款法 (AGB-Gesetz라고 略한다) 孫智烈判事의 全文飜譯이 金曹漢博士華甲論文集464面以下에 실려있고 法曹78년3월號에 李銀榮敎授의 解釋이있다) 英國 (1977년의 不公正契約約款法) 등에서는 約款規制法의 立法的規制가 있으나 아직 우리나라엔 이런法이 없고 約款의 廢害는 解釋論이나 行政的規制을 通해 是正되고 있을 뿐이다. 그런데 不公正하거나지나치게 不平等한 約款의 免責條項 (一方當事者가 契約上의 責任을 免除하거나 制限하는 規定) 은크게 問題가 된다. 本件에서의 롯데크레디트카드 會員規約 第9條도 前述과 같이 「…會員은 署名이 異常하다는 理由로 (代金) 支給義務를 拒絶할수 없다」고 하고 있는바 (미도파카드가 똑같은 規定을 두고 있고 그 外의 다른카드는 「카드의 盜難, 紛失등으로 發生한 모든 責任은 會員에게 歸屬된다」(國民카드規約 第8條 (2) 項, 비씨카드規約 第9條 (2) 項) 고 하거나 大體로 이와 비슷한 條項을 두고 있다) 이것이 바로 免責條項이라고 하겠다. 그런데 本件과 비슷한 事案이라고 볼 수 있는 銀行의 當座預金計定約定中에는 「銀行이 手票金을 支給함에 있어서 手票上의 印影과 銀行에 미리 申告된 印鑑과를 보통의注意로써 對照하여 相違없음을 認定하고 支給한때에는 銀行이 그 責任을지지 않는다」 는 免責條項이 들어있고 이를 어음 金 一般預金에도 擴張適用하고 있다. 또한 이 免責約款은 印影만이 아니라 金額, 發行日字등 그밖의 記載事項이 變造된데에까지 미친다. (大法院判決 1969년10월14일선고 69다1237등) 고 하여 免責條項의 적용범위를 擴大하고 있다. 이에 對해 特定顧客이 一方的으로 不測의 損害를 본다는 것은 損失分擔의 原則上 不合理하며 나아가 銀行의 公信力까지떨어뜨리는 結果를 招來하므로 免責約款을 없애고 銀行業務의 科學化와 銀行職員의 訓練, 保險의 加入등으로 顧客의 保護를 꽤해야 한다는 主張이있는바 (金敎昌, 銀行去來約款의 諸問題, 法曹1980년7월 26면) 이 主張의 根據는 免責約款은 그를 通해 利益을 얻으려는 作成者에게 不利하게 解釋되어야 하며 根本的으로 볼때는 經濟的 弱者라 할 顧客 (나아가 消費大衆) 의 保護發想에서 나온 것이라 할것으로서, 銀行은 우리나라에서 組織의 뿌리가 깊고 그 自體가 巨大한 金融의 中몰로서 强한 힘을 가지므로 金辯護士님의 見解를 그대로 받아들인다해도 큰 無理는 없을것같다. 그렇지만 크레디트카드 分野엔 다른 視角이 必要할 것 같다. 크레디트에선 카드去來에 典型的으로 關與하는 集團 (카드會社, 加盟店 및 會員인 消費者) 의 總體的 利害關係를 考慮의 對象으로 하여야 할 것인바, 크레디트카드가 普遍化된 美國같은 先進나라와는달리 우리는 카드産業이아직 유아기에 있으며 더욱이나 不良債權의 문제등으로 많은 카드會社가 赤字에 허덕이고 카드의 利用實績도 낮으며 (매년 一回以上 使用者가 29%수준 東亞日報83년12월8일8面) 入會費나 年會費도 받지 않는 카드등의 경우엔 大體로 免責條項의 有效性을 널리 認定해야 할것같다 (미국 UCC 2-302 (2) 參照). 또 現在로선 大韓保證保險에서 實施하는크레디트카드盜難保險에 加入하면 年5천만원의 保險料로 5백만원까지의 保險카바를 받아 카드所持의 危險도 줄이기 쉽고 結果的으로 고객이 免責約款의 不利益을 입지도 않게 되므로 더욱 그렇다. 最近 新聞에 廣告되는 Diners Club이나 American Express 등의 美國界카드의 경우엔 카드 盜難時 고객負擔은 4만원밖에 되지 않아 카드自體에 免責約款이 없으나 (이는 美國聯邦法인 消費者信用保護法 第133條의 適用탓이다) 그대신 카드金員은 各4만5천원의 入會費와 年會費를 負擔케 되니 國內카드보다도 實質的으로는 會員에게 아주 不利하다는 事實을 直視해야 겠다. 이런 脈絡에서 보면미도파百貨店이 30萬원의 物品代金請求의 訴에서 被告가 盜難의 抗辯을 내세운 것을 否認하고 約款을 내세워 原告勝訴判決을 내린 判決 (서울南部地方法院 1983년7월11일선고, 83가소3603事件) 은 首肯이 간다고 하겠다. 그러나 英國의 Lord Denning 判事의 말처럼 (Harbutts Plasticine case)「免責約款이 過失있는 當事者의 非行이나 無關心을 덮어줄이불이나 그의 責務를 눈감아줄 장님은 아니다」 그렇다면 本件에서와 같이 카드會社가 會員本人의 確認이나 署名의 眞僞對照등을 게을리한 過失이큰 경우는 約款當事者의 基本的 義務違反으로 免責條項의 援用을할수 없다고 보아야 하며 判決結論을 支持하는 바이다. (그러나 現實로는 百貨店등에서 賣上에만 치우쳐 會員本人이 아닌 者에게도 카드 販賣를 하는 경우가 많고 또한 人口가 많은 우리나라에선 顧客이 밀릴 때, 일일이 카드確認을 할수 없는것도 문제이다. 本件에서만약 남자 도적이 男便인 尹씨의 카드를 갖고 年末의 럿시때 使用했다면 똑같은 結論이 나올지 疑問이다. 이경우엔 카드確認을 소리높여 왜칠수없고 또 婦人韓씨가 男便尹씨의 카드를 所持한 것 自體가 過失이 크다 할수 있기 때문이다). (나) 크레디트카드의 法的性格 크레디트카드는 모두가 똑같은 것이 아니고 다음의 3種이 있다. 卽一方當事者카드로서 發行會社와 會員만이 있고 加盟店이 없는 카드 (美國 경우 Sears百貨店카드나 特殊品販賣店카드 및 우리의 新世界, 미도파, 롯데百貨店카드 等) 와 雙方 當事者카드로서 旅行事業 ============ 10면 ============ 이나 娛樂事業 기타 類似한 營業에 從事하는 獨立의 企業이 發行하는카드 (美國의 American Express Diners Club Carte Blanche 우리나라의 코리안익스프레스나 세종信用카드 등) 및 多方當事者카드로서 銀行이 체인을 構成하여 發行하는 카드 (VISA나 Master Card와 우리의 國民카드나 8個銀行이 비씨카드會社를 設立하여 發行하는 銀行信用카드)의 셋이 그것이다. 雙方카드나 雙方카드는 加盟店이 物件販賣者로서 끼어드는 點에서 一方當事者카드와 다르고 特히 新世界카드는 加盟店도 있는 點에서 一方카드인 동시에 雙方카드의 성격도 가진다. (拙稿 美國크레디트카드制度, 信用經濟 1984년1월號 參照). 法律的인 面에서 보면 위의 三種의 카드는 法的性格이 다르다. (明好根, 크레디트카드에 關한 法律問題, 國民大碩士論文集參照) 特히 本件에서 問題가 되는 롯데百貨店카드는 前述한 一方當事者카드 (Simple Party Card) 로서 이의 權限使用 (unauthorized use) 卽 盜難 紛失등으로 他人이 使用한 경우의 카드會員本人의 責任은 美國경우 消費者信用保護法 (Comsume Credit prafection Act 1969) 이 나오기 前에도 많은 法院이 責任이 없다고 하였다. 왜냐하면 一方當事者카드는 단지 身元을 確認하기 爲해서 考案된 것 (identificstion device) 이며 사기꾼으로 因한 損害는 카드 保持者보다는 카드會社가 負擔한다는 것이다. 그러나 때로는 美國法院이 카드會員이 不注意로 카드를 紛失하거나 카드會社에 紛失을 通知하지 않는 경우인 結果를 正當化하는 경우 禁反言의 原則 (estoppel pxinciples) 에 立脚하여 이 경우의 紛失의 危險을카드保持者에게 負擔지웠다. 上述과 같이 一方當事者카드를 單純한 身元確認의 手段으로 보는 見解를 받아들인다면 判決結論은 똑같이 카드會社인 롯데側에 不利하게 돌아갈 것이다. 四, 結 語 本判決은 우리나라에서 發達이 日淺한 크레디트카드에 關한 드문 判例의 하나로서 法院이 信義則에 따른 約款의 「內容統制」로서 크레디트카드 會員規約上의 免責約款의 效力을 否認하고 나선 劃期的 事件이라고하겠으며 小額事件을 그냥 約款의 自動的 解釋適用을 通해 原告勝訴를 않고 끝까지 立體的 分析을 試圖한 法院의 態度를 높이 사고 싶다. 그러나 美國의 一方當事者 카드를 보는 視角을 導入했더라면 어떠했을까하는 生覺이 든다. 크레디트카드制度에 관해 한가지 짚고 넘어갈 것은 美國은 國土가 넓고 現金所持가 여러 理由로 不便·固難함으로 心理的强制로서 크레디트카드가 不良責任이 적게 發展할 수 있다. 그곳에선 信用의 불랙리스트에 오르면 社會生活의 不便이 이만저만이 아닌 것이다. 그러나 우리의 경우엔 크레디트카드의 所持가 어쩌면 사치인것같고 基本的으로는 信用社會가 되기 힘드므로 이러한 現實이 카드의 問題解釋에도 反影되어야 할 것이다. 例를들면 國民銀行카드는 不良債權으로 赤字에 허덕인다는 事實은좋은 試金石이 된다고 하겠다.