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단체협약상 특별채용 조항의 법적 효력
[사실관계 및 소송의 경과] 소외 망인은 자동차회사에서 근무하던 중 산업재해로 사망하였다. 자동차회사가 노동조합과 체결한 단체협약에는 '업무상 재해로 사망한 조합원의 직계가족 1인에 대하여 결격사유가 없는 한 요청일로부터 6월 이내 특별 채용하도록 한다'라고 규정되어 있다. 망인의 자녀인 원고는 단체협약에 근거하여 채용에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소송을 제기하였다. 1심 법원과 항소심 법원은 단체협약 특별채용 조항은 사용자의 채용의 자유를 현저하게 제한하며, 단체협약의 대상이 될 수 없으며, 채용의 공정을 현저하게 침해하여 무효라고 판단하면서 원고의 채용청구를 기각하였다. [대법원의 판단] 1. 다수의견 11인의 대법관은 산재유족 특별채용조항이 민법 제103조에 위배되지 않아 그 효력이 인정되어야 한다는 다수의견을 개진하였다(파기환송). 첫째, 헌법이 직접 보장하는 기본권인 단체교섭권의 결과물인 단체협약의 효력에 대한 사법심사는 신중하여야 한다. 둘째, 업무상 재해로 인한 보상책임을 보완하는 특별채용은 근로조건의 기준에 해당한다. 셋째, 사용자는 결격사유에 대한 심사를 통하여 최소한의 업무수행능력을 검증한다. 넷째, 사회적 약자를 배려하기 위하여 채용의 기회를 제공하는 것은 법질서에서 예정되어 있다. 다섯째, 별도의 특별채용 절차를 통하여 소수의 인원을 채용한 것으로 인하여 구직희망자들의 현실적 불이익이 크다고 볼 수 없다. 2. 반대의견 2인의 대법관은 산재유족 특별채용조항이 민법 제103조에 위배되어 무효라는 반대의견을 개진하였다(상고기각). 첫째, 사용자가 장차 새로운 근로관계를 창설할 상대방을 정하는 문제는 근로조건에 해당하지 않으므로 이에 대하여는 헌법상 특별한 보호가 인정되지 않는다. 둘째, 산재유족 특별채용조항은 구직희망자들이나 다른 조합원을 합리적 이유 없이 차별하는 것이어서 사회질서에 반한다. 셋째, 취업보호에 관한 특별법은 일정한 경쟁을 전제로 하는데, 특별채용조항은 그렇지 않다. 넷째, 산재유족 특별채용조항은 국제기준이나 정책 방향과 거리가 있다. 다섯째, 산재유족 특별채용 조항의 혜택이 일부에게만 돌아간다. [평석] 1. 단체협약의 법적 성격 단체협약의 법적 성격에 대한 학설 상황은 매우 복잡하다(계약설, 법규범설, 복합설). 우선 노동조합과 사용차측의 계약이라는 점이 강조되어야 한다. 협약 당사자들의 자유로운 교섭의 결과물인 단체협약을 순수한 법규범으로 보는 것은 타당하지 않다. 따라서 단체협약의 효력에 관하여 민법상 법률행위에 관한 규정이 적용되고, 사적 자치의 원칙이 존중되어야 한다. 노동조합이 사용자에 비하여 열악한 지위를 가지는 노동자인 조합원을 대변하여 근로조건에 협상하는 것은 노동조합의 본질에 해당한다. 노동조합이 조합원인 근로자의 근로조건에 대하여 협상하고 그 효력이 조합원에 미치는 것이다. 그러나 단체협약의 효력은 조합원에 한정되는 것이 아니고 근로자보호를 위한 노동법의 정신에 비추어 일정한 요건을 갖춘 경우에 비조합원에게도 확대된다. 비조합원에 대하여도 단체협약의 효력이 확대되는 국면에서 법규범성을 지닌다. 결국 단체협약의 법적 성격은 협약당사자의 계약이라는 점에서 출발되어야 하고, 근로자보호를 위한 노동법의 정신에 비추어 예외적으로 범규범성이 가미된 것이다(소위 복합설). 사용자와의 대등한 협상력을 보유하기 위하여 법인된 노동조합의 위상에 비추어 노동조합이 현행 재해보상제도의 한계를 의식하고 협상력을 발휘하여 특별채용조항을 얻은 것이므로 특별채용의 혜택이 극소수에게 돌아간다고 하여 그 효력을 부정하는 것은 노동조합의 존립 자체를 위태롭게 할 수 있다. 물론 노동조합의 기능과 위상만을 강조하여 다양한 형태의 특별채용 조항들의 효력이 곧바로 긍정되는 것은 아니다. 2. 사용자의 채용의 자유와 단체협약의 대상 사용자가 다양한 채용방식(공개채용, 제한경쟁, 특별채용)을 선택하여 채용의 자유를 행사할 수 있다. 다른 한편으로 사용자는 원만한 노사관계를 위하여 경영상 판단에 따라 채용의 자유의 일부를 포기할 수 있으며, 매우 제한된 범위에서 전개되는 특별채용으로 인하여 사용자의 채용의 자유가 본질적으로 침해되는 것은 아니다. 사용자는 채용에 관한 사항을 단체교섭의 대상으로 삼을 수 있고(임의적 교섭사항), 이 부분에 대하여도 협약자치의 효력이 미친다. 따라서 채용에 관한 사항을 단체교섭의 대상에서 전면적으로 배제할 것은 아니다. 3. 특별채용조항의 법적 성격 단체협약상 특별채용조항은 재해보상의 내용을 보충하는 근로조건에 관한 사항이므로 규범적 부분이라고 할 것이고, 근로자와 유족은 사용자를 상대로 직접 그 이행을 청구할 수 있다. 재해보상의 내용을 보충하는 근로조건에 관한 사항이라는 단체교섭의 대상의 측면에서 보더라도 규범적 부분이라고 보아야 하고, 비조합원의 확대 적용의 국면을 감안하더라도 규범적 부분으로 보는 것이 일관성 있는 해석이다. 4. 채용의 공정 고용정책기본법과 직업안정법은 차별금지와 균등한 기회보장을 규정하고 있으나, 이는 합리적 사유 있는 차별을 원천적으로 부정하는 것은 아니다. 사회적 약자를 위하여 마련된 산재유족 특별채용조항이 위 법률들의 위반이라고 보기 어렵다. 채용에 관한 공정은 사회적 약자에 대한 배려를 통하여 실질적으로 달성될 수 있기 때문이다. 기회의 평등 원칙을 고수하면 차별적 효과가 영속화되므로, 이를 개선하기 위하여 세밀하게 전개된 적극적 우대조치가 요망된다는 미국의 논의는 산재유족 특별채용조항의 관점에서도 매우 시사적이다. 5. 특별채용조항의 효력에 대한 판단기준 사회질서에 반하는 법률행위에 대한 유형론은 특별채용조항의 효력의 판단에 있어 유용하지 못하며, 다수의견이 제시한 구체적 사정 요소도 문제 해결의 실질적인 지침이 되지 못한다. 따라서 특별채용조항의 효력에 대한 판단기준으로 비례의 원칙을 활용할 필요가 있으며, 이는 법익균형성과 상당성으로 귀결된다. 보호법익과 피해법익이 균형을 이루어야 하고(법익균형성), 피해법익의 정도가 목적, 동기, 방법에 의하여 최소화되어야 한다(상당성). 법익균형성이 충족되는 경우에 비로소 상당성의 판단에 들어가고, 법익균형성이 충족되지 아니한 경우에는 상당성의 판단에 들어갈 필요가 없다. 채용의 공정이라는 가치의 중요성이 갈수록 커지는 현실에 있어 보호법익의 중대성이 긍정되어야 비로소 법익균형성의 요건이 충족되고, 특별채용의 비율이 엄격하게 통제되어야 상당성 요건이 충족된다. 기회의 평등의 원칙에 대한 예외는 역차별을 초래할 수 있으므로 세밀하게 전개되어야 한다. 6. 특별채용조항에 대한 구체적 검토 산재유족 특별채용조항은 비례원칙에 위반되지 않는다. 첫째, 산재유족의 생계보호는 사회적 약자의 배려 차원에서 인정되는 압도적 이익이며, 채용의 공정이라는 공익도 압도적 이익이다. 따라서 양자의 법익균형성이 긍정된다. 둘째, 특별채용의 비율이 매우 적어 구직희망자가 감수하여야 할 희생이 그리 크지 않으므로 상당성 요건을 충족한다. 비교법적 이례성이 산재유족 특별조항의 효력을 좌우하는 결정적 요소가 아니며, 산재유족 특별채용조항은 산업재해로 인한 사망률이 높은 노동계의 현실을 직시하고 노사가 마련한 부득이한 조치이다. 정년퇴직자·장기근속자 자녀 우선채용 조항은 비례원칙에 위반되어 무효이다. 왜냐하면 정년퇴직자·장기근속자의 보상이라는 이익은 압도적 이익이라고 볼 수 없으나, 채용의 공정이라는 공익은 압도적 이익이기 때문이다. 업무외 사고·질병·사망자 자녀 우선채용 조항은 비례원칙에 위반되어 무효이다. 왜냐하면 업무외 재해에 대한 보상은 사용자의 법적 책임의 영역에 해당하지 않으므로 압도적 이익이라고 볼 수 없으나, 채용의 공정이라는 공익은 압도적 이익이기 때문이다. 노조 추천인 우선채용 조항은 비례원칙에 위반되어 무효이다. 왜냐하면 노동조합의 조직 강화라는 이익은 압도적 이익이라 보기 어려우나, 채용의 공정은 압도적 이익이기 때문이다. 산재유족 이외의 자에 대한 특별채용 조항은 모두 법익균형성 요건을 충족하지 못한다. 7. 산재유족 특별채용조항의 일반적 구속력 단체협약의 일반적 구속력의 근거인 비조합원의 보호필요성과 사회적 약자의 보호를 위한 산재유족 특별채용조항의 취지에 비추어 노동조합법 제35조의 요건이 충족되지 아니하더라도 산재유족 특별채용조항의 효력이 비조합원에게도 인정되어야 한다. 8. 소결 산재유족 특별채용 조항의 효력을 긍정하는 다수의견의 태도는 타당하다. 사회적 약자인 산재유족을 배려하기 위하여 세밀하게 전개된 특별채용조항은 실질적 평등의 관점에서 정당화될 수 있다. 대상판결로 인하여 다수의 사업장에서 특별채용 조항의 체결을 요구할 가능성이 높아져 단체교섭 차질 및 노사관계의 경색이 우려된다는 지적이 있으나, 이러한 지적에 동의하기 어렵다. 왜냐하면 대상판결은 산재유족 특별채용 조항의 효력에 대한 판단이며 그 밖의 경우에 대한 특별채용 조항의 효력까지 인정하는 것은 아니기 때문이다. 이창현 교수 (서강대 로스쿨)
산업재해
산재
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기아차
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이창현 교수 (서강대 로스쿨)
2022-06-07
중혼적 사실혼 관계 존부확인
-인천지방법원 2016. 8. 26. 선고 2016르10054 판결 - 1. 사실관계 A는 1977년경 혼인신고를 한 법률상 배우자가 있고, A와 법률상 배우자 사이에는 자녀 2명이 있다. A는 인천 남동구에서 노점상을 운영하고 있었는데, 2013년경 구청의 노점상 실명제 운영규정에 따라 노점상에 관하여 도로점용허가를 받았다. 노점상 실명제 운영규정에 의하면 노점상에 관하여 도로점용허가를 받은 본인이 사망한 경우 그 직계가족 1인이 노점상에 관한 권리를 승계 받을 수 있도록 되어 있다. A는 2014년 7월경 사망하였는데, B(원고)는 A의 사실혼 배우자임을 주장하며 노점상에 관한 권리 승계 신청을 하였다. 그러나 구청은 B와 A 사이의 사실상 혼인관계 존재 여부를 알 수 없다는 이유로 노점상에 관한 권리 승계를 유보하였다. 이에 B는 2015년 피고 인천지방검찰청 검사(A의 사망으로 인천지방검찰청 검사가 피고가 됨)를 상대로 A와의 사실혼관계 존재 확인을 구하는 소를 제기하였는데, 제1심(인천지방법원 2015드단107434)은 B와 A 사이의 사실혼관계를 인정하기 어렵다고 판단하고 B의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 B는 항소를 하였는데, 항소심(인천지방법원 2016르10054)은 2016년 8월 26일 원심 판결을 취소하고 B의 청구를 인용하여 B와 A 사이에 A가 사망할 당시 사실상 혼인관계가 존재하였음을 확인한다는 판결을 선고하였고, 피고가 상고를 하지 않아 확정됐다. 2. 판결요지 가. 제1심 원고가 망인과 사실혼관계 존재를 확인함으로써 원고에게 노점상 승계청구를 할 권한이 발생하는 등 확인의 이익이 있다고 하더라도, 원고가 망인과 혼인의 의사로 함께 동거하며 노점상을 운영하는 등 객관적으로도 혼인관계의 실체를 갖추고 있었다는 사실에 관하여 객관적인 자료가 뒷받침되지 않는 점, 오히려 망인은 사망 시까지 C와 법률상 혼인관계를 유지하고 있었던 사실, 주민등록상 원고와 망인이 동거한 것으로 나타난 기간은 불과 2013년 9월 2일부터 망인의 사망 시인 2014년 7월 29일로 단기간인 사실 등을 고려할 때 원고와 망인 사이의 사실혼관계 존재를 인정하기 어렵다고 할 것이다. 나. 항소심(대상판결) 원고와 망인은 2013년 9월 2일경부터 주민등록상 주소지가 일치하는 점, 망인은 신장암 등으로 인하여 사망하였는데 원고는 망인이 사망할 때까지 병원, 요양원 등에서 망인을 간호하고, 치료비, 요양비 등을 부담한 것으로 보이는 점, 망인은 사망할 때까지 망인의 자녀들과 거의 교류한 적이 없고 원고의 자녀와 교류한 것으로 보이고, 망인은 원고와 동거한 이후로는 망인의 법률상 배우자 C와 함께 생활한 적이 없는 것으로 보이는 점, 노점상에 관하여 노점상 실명제에 따라 도로점용허가를 받은 명의자는 망인이지만, 원고도 위 노점상 운영에 관여한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고와 망인은 늦어도 2005년경부터 망인이 사망한 시점인 2014년 7월 29일까지 계속하여 부부공동생활의 실체를 갖추고 생활하여 사실혼관계가 존재하였다고 볼 수 있다. 비록 망인이 C와 법률상 부부관계여서 원고와 망인의 사실혼이 중혼적 사실혼관계에 해당하기는 하지만 망인이 원고와 부부공동생활의 실체를 갖추고 생활한 이후에는 C와 장기간 별거하면서 사실상 이혼상태에 있었던 것으로 보이므로, 원고와 망인 사이의 사실혼관계에 대하여 법률혼에 준하는 보호를 할 필요성이 인정된다. 아울러 망인이 이미 사망하였지만, 원고는 위 노점상에 관한 망인의 권리를 승계 받을 수 있는 지위에 있는지 여부와 관련하여, 원고가 망인과 사실상 혼인관계에 있던 자에 해당하는지에 관하여 그 확인을 구할 이익도 있다. 3. 평석 가. 사실혼관계에 있는 일방이 사망한 경우 사실혼관계존부확인청구가 소의 이익이 있는지 여부 사실혼관계에 있는 일방이 사망한 이후 제기하는 사실혼관계존부확인청구는 과거의 법률관계의 확인을 구하는 것인데, 과거의 법률관계는 원칙적으로 확인의 소의 대상이 되지 않는다. 다만 판례는 일정한 경우 예외적으로 과거의 법률관계라도 확인의 소의 대상이 될 수 있다고 보고 있는데, 혼인, 입양과 같은 신분관계나 회사의 설립, 주주총회의 결의무효, 취소와 같은 사단적 관계, 행정처분과 같은 행정관계와 같이 그것을 전제로 하여 수많은 법률관계가 발생하고 그에 관하여 일일이 개별적으로 확인을 구하는 번잡한 절차를 반복하는 것보다 과거의 법률관계 그 자체의 확인을 구하는 편이 관련된 분쟁을 일거에 해결하는 유효적절한 수단일 수 있는 경우에는 예외적으로 확인의 이익이 인정된다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 원고는 망인의 사망 당시 망인과 사실혼관계가 있었다는 점이 확인되어야 노점상에 관한 망인의 권리를 승계할 수 있으므로 사실혼관계존부확인을 구할 확인의 이익이 인정된다고 할 것이며, 제1심 및 항소심 모두 이와 같이 판단하였다. 그러나 사실혼 배우자의 일방이 사망한 이후 생존하는 배우자가 혼인신고를 하기 위한 목적으로 사망자와의 과거 사실혼관계의 존재 확인을 구한 청구의 경우에는, 사망자 사이 또는 생존하는 자와 사망한 자 사이에는 혼인이 인정될 수 없고, 혼인신고특례법과 같이 예외적으로 혼인신고의 효력의 소급을 인정하는 특별한 규정이 없는 한 그러한 혼인신고가 받아들여질 수도 없으므로 확인의 이익이 인정될 수 없다고 판단하였다(대법원 1995. 11. 14. 선고 95므694 판결). 나. 중혼적 사실혼을 보호할 가치가 있는지 여부 망인은 사망시까지 C와 법률혼 관계를 유지하고 있었는바, 원고와 망인의 관계는 중혼적 사실혼에 해당한다. 이러한 중혼적 사실혼이 보호받을 수 있는지와 관련하여, 종래 판례는 “법률상 배우자 있는 자는 그 법률혼 관계가 사실상 이혼상태라는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실혼 관계에 있는 상대방에게 그와의 사실혼 해소를 이유로 재산분할을 청구함은 허용되지 않는다”(대법원 1995. 7. 3. 자 94스30 결정)고 판시하여 일반 사실혼과는 달리 중혼적 사실혼은 원칙적으로 법률상 보호받을 수 없다고 보았다. 위와 같이 종래 판례는 법률혼 관계가 사실상 이혼상태라는 예외적인 상황에서는 중혼적 사실혼도 보호받을 수 있다고 보기는 하였으나 실제로는 “법률상 혼인을 한 부부가 별거하고 있는 상태에서 그 다른 한 쪽이 제3자와 혼인의 의사로 실질적인 부부생활을 하고 있다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 이를 사실혼으로 인정하여 법률혼에 준하는 보호를 할 수는 없는 것이다”(대법원 1995. 9. 26. 선고 94므1638 판결, 1996. 9. 20. 선고 96므530 판결, 2001. 4. 13. 선고 2000다52943 판결 등 참조)라고 판시하는 등 중혼적 사실혼에 법률적 보호를 인정하는데 매우 제한적인 입장을 취하였다. 그러나 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다64161 판결은 “사실혼은 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고, 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있으면 일단 성립하는 것이고, 비록 우리 법제가 일부일처주의를 채택하여 중혼을 금지하는 규정을 두고 있다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인 무효의 사유로 규정하지 않고 단지 혼인취소의 사유로만 규정하고 있는 까닭에(민법 제816조) 중혼에 해당하는 혼인이라도 취소되기 전까지는 유효하게 존속하는 것이고, 이는 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것이 아니다. 또한 비록 중혼적 사실혼관계일지라도 법률혼인 전 혼인이 사실상 이혼상태에 있다는 등의 특별한 사정이 있다면 법률혼에 준하는 보호를 할 필요가 있을 수 있다”고 판시한 다음 “법률상 부부의 일방이 집을 나가 행방불명됨으로써 그들의 혼인은 사실상 이혼상태에 이르렀다”고 인정하고 중혼적 사실혼에 법률적 보호를 인정하였다. 대상판결은 위 2009다64161 판결의 취지를 인용한 다음, 이 사건의 경우 망인이 원고와 부부공동생활의 실체를 갖추고 생활한 이후에는 C와 장기간 별거하면서 사실상 이혼상태에 있었던 것으로 보이므로 원고와 망인 사이의 사실혼관계에 대하여 법률혼에 준하는 보호를 할 필요성이 인정된다고 판단하였다. 중혼적 사실혼에 관한 종래 판례의 경향에 비추어 보았을 때 위 2009다64161 판결과 대상판결은 보호받는 중혼적 사실혼의 범위를 넓게 해석하고 있는 것으로 보인다. 중혼의 경우에도 혼인취소 사유에만 해당하여 취소되기 전까지는 유효하게 존속한다는 점을 고려할 때 보호받는 중혼적 사실혼의 범위를 극히 제한하는 것은 중혼의 경우와 비교하여 형평에 맞지 않는 것으로 보인다. 종래 판례는 법률혼이 ‘사실상 이혼상태’에 이르게 된 데 있어 일방 배우자의 귀책사유가 있다면 별거기간이 오래되었더라도 중혼적 사실혼을 보호할 수 없다는 태도였던 것으로 보이나, 대상 판결은 별거기간이 장기간 지속되고 상호 교류도 없는 등의 사정이 있다면 법률혼이 사실상 이혼상태에 이르게 되는 과정에 일방 배우자의 귀책사유가 있더라도 중혼적 사실혼을 보호하고자 하는 변화된 판례의 경향을 보여주는 것으로 보인다.
사실혼관계존재확인
권리승계긴청
도로점용허가
노점상실명제
법률상배우자
2017-03-20
국제항공운송사고로 인한 손해배상과 국제사법적 사고의 빈곤
Ⅰ. 사안의 개요 피고(중국국제항공공사)는 한국에도 영업소를 둔 중국 법인으로 이 사건 항공기의 운송인이고, 한국인인 망 A, 그 자녀들인 망 B와 C('망인들')는 출발지를 베이징, 도착지를 부산으로 하는 항공운송계약을 피고와 체결하고 항공기에 탑승했다. 항공기는 2002. 4.15. 베이징을 출발하여 김해공항에 착륙 시도 중, 항공기의 꼬리부분에서 부는 바람(배풍)의 강도가 커서 선회비행 시 활주로가 육안으로 보이지 않으면 즉시 이를 중단하고 고도를 높여야 함에도 불구하고 만연히 선회비행을 계속하다가 김해공항 부근 돗대산 중턱에 부딪혀 추락했다. 망 A의 모이자 망 B와 C의 외조모인 원고는, 피고를 상대로 망인들의 손해배상청구권의 단독 상속인으로서 손해배상을 청구함과 동시에, 유족 고유의 위자료를 청구하는 소를 제기했다. Ⅱ. 각급 법원의 판단 1. 1심판결 1심판결의 판단은 다음과 같다. 이 사건은 한국 영토 내에서 발생한 사고에 관하여 항공여객운송계약상의 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상을 청구하는 사건이므로 국제사법(제32조)에 의하여 한국법이 적용된다. 또한 한국은 1967년 1월 '1929. 10.12. 국제항공운송에 있어서의 일부 규칙의 통일에 관한 협약('바르샤바협약')을 개정하기 위한 의정서'('헤이그의정서')에 가입했으므로 바르샤바협약은 헤이그의정서에 의하여 개정된 내용대로 국내법과 동일한 효력을 가지고('개정협약'), 국제항공운송에 관한 법률관계에 대하여는 일반법인 민법에 대한 특별법으로 우선 적용되는데 중국도 바르샤바협약에 미가입한 채 헤이그의정서의 체약국이 되었고, 이 사건 항공운송계약은 헤이그의정서가 적용되는 국제항공운송이므로 이 사건에는 개정협약이 적용된다. 피고는 자신 및 그 고용인 또는 대리인들이 사고 발생을 방지하기에 필요한 모든 조치를 취했다거나 조치를 취할 수 없었다는 점에 관하여 주장·입증이 없으므로, 채무불이행으로 인하여 망인들과 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 피고는, 개정협약(제22조 제1항)에 따른 책임제한(승객당 250,000 프랑스 골드프랑)을 주장하나, 사고경위에 비추어 기장 등의 행위는 '무모하게 그리고 손해가 아마 발생할 것이라는 인식으로써 행하여진 것'이므로 책임제한규정을 원용할 권리가 없다(제25조). 2. 원심판결 원심판결도 한국법을 준거법으로 보았으나 개정협약은 언급하지 않았다. 3. 대법원판결 대법원판결은 준거법을 논의하지 않았다. 대법원판결은 항공기사고로 인한 불법행위의 경우 통상의 교통사고와 달리 위자료 산정에 있어 참작할 특수한 사정이 있음을 강조하고, 사실심 법원은 그 사정도 함께 참작하여 직권에 속하는 재량으로 위자료 액수를 정해야 하는데, 원심은 재량의 한계를 일탈했다는 이유로 원심판결 중 위자료에 관한 원고 패소부분을 파기했다. 이는 원고의 청구를 불법행위로 성질결정하고 한국법을 준거법으로 본 것이다. 준거법이 중국법이면 위자료 산정도 중국법에 의하는데 중국 최고법원의 해석에 따르면 사망자 본인의 위자료는 인정되지 않는다고 한다(서울고등법원 2009. 6.19. 선고 2006나30787 판결). Ⅲ. 연구 1. 문제의 제기 대상판결은 모두 한국법을 적용하여 위자료를 포함한 손해배상액을 산정했다. 이 결론은 정당화될 여지도 있지만 논거는 의문이다(논거가 없는 대법원판결 제외). 이하 ① 청구원인 ② 개정협약의 적용근거와 ③ 손해배상청구권자, 손해배상의 종류(위자료 등)와 범위의 준거법을 살펴본다. 2. 청구원인에 관한 논점 가. 청구원인 항공운송사고에서 피해자(또는 그 상속인)는 청구원인으로서 채무불이행책임과 불법행위책임을 선택적으로 주장할 수 있다. 다만 판결문상으로는 청구원인이 애매하다. 왜냐하면 1심판결과 원심판결은 "이 사건은 … 항공여객운송계약상의 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해의 배상을 청구하고 있는 사건"이라고 판시하고, 나아가 "… 피고는 위 운송계약상의 채무불이행으로 인하여 … 망인들 및 원고가 입은 손해를 … 배상할 책임이 있다"고 판시하였으며, 원심판결은 결론에서 '불법행위일'이라고 판시했기 때문이다. 다만 1심판결과 원심판결이 불법행위의 연결원칙을 정한 국제사법 제32조만을 언급하므로 불법행위책임을 다룬 것으로 보이고, '항공기사고로 인한 불법행위의 경우'라는 설시를 보면 대법원판결도 같다. 계약관계가 없는 원고가 유족 고유의 위자료를 청구하는 근거는 불법행위책임이다. 나. 청구원인과 준거법 국제사법상 청구원인은 준거법 결정 시 중요한 의미를 가진다. 불법행위의 준거법은 국제사법 제32조에 의해, 계약의 준거법은 제25조에 의해 결정된다. 양자의 준거법이 다르면 청구권경합 여부의 판단이 어렵다. 1심판결과 원심판결이 채무불이행책임에도 제32조가 적용되는 듯이 설시한 것은 이해되지 않는다. 다만 어느 책임을 묻든 이는 개정협약이 정한 조건 및 제한 하에서만 허용되므로(제24조 제1항. 대법원 1986. 7.22. 선고 82다카1372 판결), 준거법 결정의 실익은 제한적이다. 하지만 개정협약이 손해배상책임의 모든 측면을 규율하는 것은 아니고, 아래에서 보듯이 승객의 사망 등으로 인한 손해배상청구권자와 그 권리의 내용을 규율하지 않으므로 그의 준거법 결정은 실익이 있는데 이는 계약책임인가 불법행위책임인가에 따라 다르다(개정협약 제17조는 독자적 청구기초를 창설한 것이라는 견해도 있다). 3. 개정협약 적용의 근거 조약의 적용범위를 정한 규정은 조약의 적용범위를 정함과 동시에, 법정지 국제사법에 대한 특칙이다. 그 한도 내에서는 조약이 국제사법에 우선한다. 즉 어떤 항공운송계약이 개정협약이 규율하는 국제항공운송계약에 해당되면 우리 국제사법의 연결원칙에 우선하여 개정협약이 적용된다. 이 사건에 개정협약이 적용되는 것은 그 요건이 구비되기 때문이지 불법행위(또는 계약)의 준거법이 한국법이기 때문이 아니다. 그런데 1심판결(원심판결과 대법원판결은 아님)은 준거법이 한국법이라고 본 뒤 이어서 개정협약이 적용된다고 판단했는데, 이는 혹시 준거법이 한국법이면 한국이 가입한 조약이 적용되고, 준거법이 외국법이면 그 외국이 가입한 조약이 적용된다고 본 것인가라는 의문이 든다(이 사건에서 한중 모두 개정협약의 당사국이므로 실익은 없다). 왜냐하면 과거 개정협약에 가입한 한국과 바르샤바협약에 가입한 미국 간 국제항공운송에 개정협약을 적용한 대법원 판례(위 대법원 82다카1372 판결 등)의 이론적 근거로서 그런 견해가 있었던 탓이다. 그러나 이는 잘못이다. 한국법이 준거법인 경우 한국이 가입한 조약이 국내법에 대한 특별법으로서 적용되자면 그것이 조약의 적용범위에 속할 것이 전제되기 때문이다(다만 이는 1999년 3월 미국에서 몬트리올 추가의정서(No. 4)의 발효로 해소되었다). 4. 항공운송사고로 인한 손해배상청구권자, 손해배상의 종류와 범위 국제사법(제32조)상 불법행위의 준거법은 불법행위의 요건과 효과를 규율한다. 그에는 불법행위능력, 위법성, 인과관계, 귀책사유, 손해배상청구권자, 청구권의 양도가능성과 상속가능성, 손해배상의 방법, 종류, 범위, 금액과 금지청구권 등이 포함된다. 가. 개정협약의 규정 바르샤바협약은(개정협약도) 국제항공사고로 인한 손해배상의 모든 측면을 규율하지는 않는다(제21조, 제22조 제1항, 제25조과 제28조 제2항은 법정지법에 의할 사항을 명시한다). 다만 제24조 제2항의 해석은 논란이 있다. 왜냐하면 "제18조 및 제19조에 정하여진 경우에는, 책임에 관한 소는 명의의 여하를 불문하고 본 협약에 정하여진 조건 및 제한 하에서만 제기할 수 있고"(제24조 제1항), "전항의 규정은 제17조에 정하여진 경우에도 적용된다. 다만 소를 제기하는 권리를 가진 자의 결정 및 이러한 자가 각자 가지는 권리의 결정에 영향을 미치지 않기"(제2항) 때문이다. 즉 바르샤바협약은(개정협약도) 승객의 사망 또는 신체상해로 인한 손해에서 손해배상청구권자와 손해배상의 종류, 범위 등을 규율하지 않는데, 이는 항공사에 대해 누가, 어떤 손해배상청구권을 가지는지는 규율하지 않는다는 것이다. 그렇게 규정한 이유는 1929년 당시 많은 국가에서, 특히 영미법계국가에서 승객 사망 시 손해배상규칙이 발전하지 못했고 있더라도 크게 달랐기 때문이다. 나. 개정협약상 손해배상청구권자, 손해배상의 종류와 범위의 준거법 따라서 개정협약상 승객의 사망 또는 신체상해를 이유로 불법행위에 기한 청구를 하는 경우 위 사항들(이 사건에서 망인들과 원고의 손해배상의 종류와 범위)의 준거법이 문제된다. 그것이 법정지법에 의한다는 점은 널리 승인되나 법정지법이 국제사법인지 실질법(민법 등)인지는 세계적으로 논란이 있다. ①설(법정지 국제사법설): 이는 법정지 국제사법을 적용하여, 협약이 없었더라면 적용되었을 준거법에 의한다. 법정지가 한국이면 불법행위의 연결원칙을 정한 국제사법(제32조)에 의한다. 미국 연방대법원의 지도적인 Zicherman v. Korean Air Lines 사건 판결(516 U.S. 217, 229 (1996))은 이를 명시했고 동경지재 1997. 7.16. 판결도 같다(양자는 결국 자국법을 적용했다). 양자는 1983. 9.1. 자행된 구 소련의 야만적인 KAL 007기 격추에 기초한 사건이었다. 그 논거는 개정협약은 일부규칙만의 통일을 의도하는 점과, 손해배상청구권자와 그 권리의 내용은 실무상 중요하므로 ②설을 취할 의도라면 제24조 제2항에서 그를 명시했을 텐데 그러지 않았다는 점이다. ②설을 따르면 법정지와 사건 간의 관련성이 희박할 수 있고 법정지쇼핑을 조장한다고 비판한다. ②설(법정지 실질법설): ②설의 논거는, 국제항공운송계약에 대해 국제사법에 의해 결정된 준거법을 적용하는 데 따른 법적 불확실성을 극복하고 국제적 통일규범을 제정하려는 바르샤바협약의 근본목적에 있다(Mankiewicz). 이는 제24조 제2항이 손해배상청구권자와 그 권리의 내용을 묵시적으로 법정지법에 회부했다고 본다(독일은 바르샤바협약시행법률(DGWB) 제1조에서 독일 항공운송법을 적용하도록 입법적으로 해결했고 영국도 같다). 이는 법적용이 쉽고, 동일 법정지에 제소된 사건에 동일한 실질법을 적용하는 장점이 있다. 별 논의는 없지만 한국에도 ②설이 있고(김두환, 김종복), 1989년 리비아 트리폴리공항 부근 KAL기 추락사고에서 서울민사지법 1993. 1. 15. 선고 91가합55778 판결도 ②설을 취한 것 같다. 생각건대 개정협약의 취지상 ②설이 옳아야겠지만 문언상 ①설이 설득력이 있다. 더욱이 개정협약이 연결원칙을 두지 않으면 일반원칙에 의해야 한다. 문제는 ①설의 경우 망인들(원고는 아님)의 손해배상청구를 계약책임에 종속적으로 연결할지(국제사법 제32조 제3항) 여부이다. 특정국가의 법이 운송계약의 준거법이면 종속적 연결을 하겠지만, 계약이 분열되어 일부는 특정국가의 법에, 다른 일부는 조약에 따를 경우 긍정설(①-1)과 부정설(①-2)이 가능하다. ①설의 경우 준거법이 외국법이면 반정(renvoi)이 문제되나 종속적 연결 시 이는 배제된다. 이 사건에서 당사자들이 준거법을 다투지 않았다면 준거법의 사후적 합의(국제사법 제33조)를 인정할 수도 있다. 입법론으로는 독일식 해결을 고려할 수 있다. 한편 피해자가 계약책임을 묻는다면 손해배상청구권자와 그 권리의 내용은 계약의 준거법에 의한다. 2007년 12월 한국에서 발효된 1999년 몬트리올협약(제29조)은 개정협약(제24조)을 수정하여 계약책임과 불법행위책임에 몬트리올협약이 적용되고 제24조 제2항의 예외가 수화물 및 화물손해에도 적용됨을 명시하고, 징벌배상을 배제하나(개정협약상 징벌배상을 배제하는 견해가 유력하다), 위 쟁점은 몬트리올협약에서도 여전히 문제된다. 어느 견해든 법정지가 중요하므로 국제재판관할을 정한 개정협약(제28조 제1항)을 주목해야 하는데 몬트리올협약(제33조)은 제5관할을 추가했다. 다. 대상판결의 태도 대상판결은 모두 한국법을 적용하였으므로 결론은 ②설과 같다. 하지만 대상판결(대법원판결 제외)은 불법행위지법으로서 한국법을 적용했으므로 ②설은 아니고, 오히려 우리 국제사법을 적용한 점에서 ①설처럼 보이나 종속적 연결을 외면한 점을 보면 그렇지도 않다. 대상판결의 결론은 ①설을 따르면서 국제조약이 적용되는 사안에서 종속적 연결을 배척하고 행위지법원칙을 적용한 것(①-2)과 같지만 대상판결이 이런 논리에 입각한 것 같지는 않다. 어쨌든 이런 태도는 위 서울민사지법 1993년 판결과는 다르다. 만일 종속적 연결을 긍정하면(①-1) 운송계약의 준거법과 불법행위의 준거법도 중국법일 수도 있다. 5. 맺음말 1심판결은 불법행위의 준거법을 한국법으로 본 뒤 개정협약을 적용했고, 대상판결은 모두 제24조 제2항을 외면했다. 그러나 개정협약을 적용한 뒤, 제24조 제2항의 해석상 손해배상청구권자, 손해배상의 종류와 범위에 대해 불법행위지법(아니면 법정지 실질법)인 한국법을 적용하되, 전자라면 종속적 연결을 검토했어야 한다(계약책임을 물었다면 그 준거법에 따랐어야 한다). 제24조 제2항의 의미는 우리 법원이 벌써 정리했어야 마땅한 쟁점이다. 1983년 KAL 007기 사건을 계기로 미국의 지도적 판결과 일본의 하급심판결이 나왔는데 정작 한국에서는 하급심판결(서울고등법원 1998. 8. 27. 선고 96나37321 판결 등)은 있었지만 위 쟁점은 무시되었다. 이는 우리 법률가의 국제조약에 대한 이해 부족과 국제사법적 사고의 빈곤에 기인한다. 우리 항공사들은 세계 유수의 항공사로 성장했건만 우리 법률가는 대부분 여전히 국내법에 매몰되어 있으니 새삼스러울 것도 없다. 우리 모두가 반성할 일이다.
2010-02-08
사망자·허무인 명의 사문서 위조의 경우 사문서위조죄 성립 인정
I. 들어가는 말―1957년 이후 유지된 판례의 변경 최근 대법원은 피고인이 중국 현지에서 교부받은 임상경력증명서의 양식에 응시생의 이름, 생년월일, 학습기간 등을 기재한 다음 의원 상급자(원장) 및 한의원 이름을 생각나는 대로 임의로 기재하고 당해 한의원 명의의 직인을 임의로 새겨 날인함으로써 임상경력증명서를 위조하여 행사한 사건에서, 전원합의체 판결을 통하여 허무인 또는 사망자 명의의 사문서를 위한 경우에도 문서위조죄가 성립한다고 판시하여, 과거 수십 년간 유지되어 온 기존의 입장을 명시적으로 변경하였다(대법원 2005.2.24 2002 도 18 전원합의체 판결). 판결요지는 다음과 같다. “문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이다.” 이번 2005년 전원합의체 판결은 향후 문서에 관한 죄의 해석과 집행에 중대한 변화를 예고한다. 이에 이 글은 사망자·허무인 명의의 사문서위조죄의 성립 여부에 대한 기존의 학설과 판례의 입장을 검토하고, 이번 판례변경의 의미를 살펴보기로 한다. II. 기존 학설과 판례의 입장 우리 형법은 공문서에 대한 위조와 사문서에 대한 위조를 엄격히 구별하고 있으며, 전자의 법정형은 후자의 법정 보다 높게 책정되어 있다. 이는 독일이나 영·미 등 외국 입법례와는 다른 것이다. 이는 한국 형법 제정당시에 1871년의 독일 제국 형법과 1925년, 1927년 그리고 1930년 등의 독일 형법 초안과 1940년의 일본 형법 가안만을 고려하였기 때문으로 보인다[류전철, ‘형법상 문서 개념의 재구성,’ 형사법 연구 (1999), 법원사, 229면]. 그리고 한국 사회의 국가주의적 전통·문화의 영향으로 형법도 개인의 사문서에 비해 공문서의 신용성을 보다 중시하게 되었다고도 평가할 수 있을 것이다. 한편 본 사안에서 문제가 되고 있는 사망자·허무인 명의의 문서위조에 관하여 기존의 판례는 공문서와 사문서를 구별하여 판단하고 있었다. 즉, 공문서 위조죄의 경우는 그 작성된 문서가 일반인으로 하여금 공무원 또는 공무소의 권한 내에서 작성된 것이라고 믿을 수 있는 정도의 형식과 외관을 구비하면 성립하고, 이러한 요건이 구비된 이상 그 작성 명의인이 실재할 필요가 없다는 입장을 취하면서도, 사문서의 경우에는 명의인이 실재할 것을 요구하였다. 따라서 타인명의의 문서를 위조하여 행사하였다 할지라도 그 명의자가 이미 사망하였거나 허무인인 경우에는 사문서위조 및 그 행사죄가 성립되지 아니하였다. 다만 사망자의 경우 문서의 날짜가 생존중의 것으로 되어 있는 경우에는 예외로 하였다(대법원 1973.10.23. 73 도 1138; 대법원·1983.10.25. 83 도 1520 ; 대법원 1993. 9. 28. 93 도 2143; 대법원 1994. 9.30. 94 도 1787). 요컨대, 판례는 공문서에 비하여 사문서의 경우는 형벌권의 개입을 자제하겠다는 입장에 기초하여 형법전상의 ‘타인’이라는 문언을 ‘생존해있는 또는 실재하는 타인’으로 축소해석해왔다. 반면 학계의 통설은 문서에 관한 죄는 거래의 안전과 신용을 그 보호법익으로 하는 ‘추상적 위험범’이므로 일반인에게 진정한 문서로 오인케 할 염려가 있는 때에는 문서에 관한 죄의 객체가 될 수 있고, 실재하지 않는 명의인을 내세워 작성된 사문서가 일반인에 의하여 진정문서로 오인될 위험성이 얼마든지 있으므로 양자를 차별화하여 판단하는 판례의 태도는 타당하지 않으며, 공문서와 사문서를 불문하고 그 명의인이 실재할 필요는 없다는 입장을 취해 왔다. III. 판례변경에 대한 평가 이번 전원합의체 판결을 통하여 대법원이 2005년에 이르러 수십 년간 유지해오던 입장을 변경한 것은, 오늘날 사회·경제생활 분야에서 거래주체로서 국가, 공공단체나 사인, 공기업 사이에 본질적인 차이는 사라졌고, 공·사문서에 대한 안전과 신용의 보호 역시 차이를 둘 필요가 없다는 인식전환의 결과이다. 법원은 위조된 문서의 실질적인 중요성, 신용도 및 대사회적 위험의 정도 등을 고려하여 사문서 위조의 경우도 그 처벌에 있어서도 공문서 위조와 차이를 두지 않기로 판단한 것이다. 이러한 변화는 기존의 일부 대법원 판결에서 일정하게 예고된 바 있다. 대법원은 과거 1975.2.10. 선고 73도 2296 판결과 대법원 2003. 9.26. 선고 2003도 3729 판결에서, ‘자연인이 아닌 법인이나 단체명의의 문서’의 경우 “그 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 것이라고 믿을 수 있는 정도의 형식과 외관을 구비하면 성립되는 것이고,” 문서작성자의 실재여부는 사문서 위조죄의 성립에 영향이 없다는 판결을 내린 바 있다. 즉, 자연인 아닌 법인 또는 단체명의의 사문서에 있어서는 문서작성자로 표시된 사람의 실존 여부는 사문서 위조죄의 성립에 아무런 지장이 없다는 것이다. 이러한 입장은 해산 등기를 마쳐 그 법인격이 소멸한 법인 명의의 사문서를 위조한 행위에 대한 판결(대법원 2005.3.25. 선고 2003 도 4943 판결)에서 다시 확인되고 있다. 이 점에서 2005년 평석대상 전원합의체 판결은 상기 두개의 판결의 문제의식을 자연인에 의한 사문서위조의 경우까지 확장시켰다는 의미를 갖는다. 이러한 판례의 변화는 일본 판례의 변화에 일정하게 조응하는 것이다. 일본 판례의 과거 입장은 변경 전 한국 판례와 동일하였으나, 실제로 존재하는 회사의 상무를 가공의 인물로 만들어서 그 대표자 이름으로 문서를 작성한 경우(日判 昭和 23.10.26), 명의인인 자연인이 사망하여 실존하지 아니하는 경우(日判 昭和 26.5.11), 가공의 명의인을 사용한 경우(日判 昭和 28.11.13) 등의 사건에서 사문서 위조죄의 성립을 인정하여 기존의 입장을 변경한 바 있다. 사실 사망자·허무인 명의의 사문서라고 하더라도 일반 사회생활뿐만 아니라 법률생활에 중요한 영향을 미친다. 특히 사망자의 경우는 그 명의문서로서 권리의무의 취득, 변경, 소멸이 야기될 수 있다는 점을 유념할 필요가 있다. 사문서의 기능과 중요성이 공문서의 그것과 방불하는 의미를 갖게 된 현실에서 과거 판례와 같이 사문서위조죄의 적용범위를 축소하는 해석을 고수하는 것은 형사정책적으로 문제가 있다. 이 점에서 이번 판례변경은 적정하다. 한편, 형법해석론의 관점에서도 이번 판례변경은 타당하다. 사망자나 허무인 명의의 문서도 문서가 되는지 여부는 문서에 관한 죄의 보호법익을 고려하여 결정하여야 한다. 문서에 관한 죄의 보호법익이 명의를 도용당하는 사람의 개인적 법익을 보호하기 위한 것이라면 사자나 허무인 명의의 문서는 문서라고 할 필요가 없다. 그러나 문서에 관한 죄의 보호법익은 문서에 대한 공공의 신용과 거래의 안전이라는 사회적 법익이고, 사망자나 허무인 명의의 문서로부터도 일반인들을 보호해야 하므로 일반인에게 진정한 문서로 오인될 수 있을 정도이면 공문서, 사문서를 막론하고 사망자나 허무인 명의의 문서라도 문서에 관한 죄가 성립한다고 보아야 하기 때문이다. 그리고 형법전의 ‘타인’의 문언은 이러한 해석을 전혀 금지하지 않고 있다. 물론 이전의 판례의 해석에 비하여 판례변경후의 해석은 결과적으로 피고인에게 불리함을 초래하지만, 이는 형법 문언의 범위 내에서의 불리한 판례변경은 허용되는 것이기에 문제가 없다. 물론 변경된 판례에 따르더라도 누가 보더라도 진실한 작성자가 아님을 알 수 있는 경우임이 외관상 명백한 경우, 예컨대, ‘단군왕검’ 명의를 사용한 경우에는 문서 위조죄에 해당하지 아니한다. 사문서위조죄가 성립하려면 “일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고” 있어야 하기 때문이다. IV. 맺음말 대법원은 사망자·허무인 명의의 사문서위조죄의 성립을 일체 부정하는 입장을 고수하다가, 자연인이 아닌 법인이나 단체명의의 사문서의 경우에 한하여 문서작성자의 실재하지 않더라도 사문서 위조죄가 성립한다는 입장으로 전이한 후, 2005년 대상판결을 통하여 사문서도 공문서와 마찬가지로 명의인의 실재 여부와 관계없이 공공의 신용을 해할 위험성이 있다면 문서위조죄가 성립한다는 입장을 최종적으로 확정하였다. 이러한 변화는 현대 사회에서 위조된 사문서가 공공의 신용에 끼치는 해악의 양적·질적 증가를 반영한 것이다. 요컨대, 대상 판결을 통하여 문서에 관한 죄는 보다 수미일관한 모습을 갖추게 되었고, 사문서위조행위에 대한 형벌권행사의 범위는 보다 선명하게 확정되었다고 평가할 수 있다.
2005-08-18
하종선 변호사 미국소송사례탐방-석면소송(상)
작년에 보도되었던 뉴스중 필자에게 충격적이었던 것은 우리나라 사망자 중 25%가 암으로 사망한다는 보도였다. 암과 관련된 시민단체에 의하면 실질적으로는 사망자 3명중 1명 꼴로 암으로 사망한다고 한다. 암중 근래 급증한 것이 폐암인데 폐암의 원인으로 꼽히는 것이 석면과 담배이다. 석면은 「Asbestos」라고 불리우는데 지하철 공기에 석면이 많다고 주장하는 단체가 「아스페스트」라는 명칭을 사용하여 그 위험성을 알리려고 시도한 적도 있다. 석면은 몇 가지 종류가 있는데 인체에 매우 위험한 각섬석계 석면과 상대적으로 덜 위험하다고 주장되는 사문석계 석면으로 구분된다. 1980년대 초까지는 각섬석계 석면이 사용되었으나 그 이후부터는 주로 사문석계인 백석면이 세계 60여개국에서 사용되고 있는 실정이다. 미국에서는 1989년에 환경청(EPA)에 의해서 석면사용이 전면 금지되었다가 1991년 미항소법원의 판결로 그와 같이 전면 금지한 법이 폐기되었지만 그후에도 제조물책임소송을 우려하여 전혀 사용되지 않고 있다. 우리나라에서는 아직도 석면시멘트파이프, 지붕·판넬 등 건축자재, 보일러 단열재, 자동차 브레이크 라이닝, 가스캐트(Gasket) 등에 사용되고 있다. 수입된 백석면의 90% 이상이 건축자재로 사용되고 석면시멘트파이프는 상수도관으로 사용되고 있어 우리 몸과 직접적으로 접촉하고 있다. 우리나라 석면업계는 공기에 비산되지 않는 백석면은 안전하다고 주장하지만 건축자재는 시공과정에서 절단하고 천공하기 때문에 석면이 공기중으로 비산되는 문제가 있고, 또한 시간이 경과되면서 석면제품이 부스러져서 비산될 가능성이 있기 때문에 우리의 건강에 영향을 줄 가능성이 아직 남아 있다. 석면은 쉽게 구해서 제조원가를 많이 들이지 않고 석면 제품을 생산할 수 있고, 단열, 보온, 흡음에 뛰어난 효과를 발생하기 때문에 계속 사용이 허용되어야 한다고 주장하나 프랑스 등 많은 나라들이 사용을 법으로 금지하고, 과거 석면이 스프레이 공법으로 시공된 건물들에서 석면을 제거하는 작업이 수행되고 있다. 왜냐하면, 석면은 폐암, 흉막·복막·심막 등의 중피조직에서 생기는 악성종양인 중피종(mesothelioma), 폐조직을 손상시키는 석면침착증(asbestosis), 백혈병 등 각종질환을 유발하기 때문이다. 석면이 세계적으로 처음 문제가 된것은 1973년에 미국에서 선고된 Borel v. Fibreboard Paper Products Corp.(493 F. 2d 1076, 1973)사건에서 제 1심 배심원들이 6개 석면제조회사에 대하여 33년간 단열보온재 시공작업자였던 원고 보렐(Borel)에게 $58,534.00의 배상금을 지급하라고한 제 1심 판결에 대한 피고들 항소가 기각되면서부터였다. 원래 원고 Borel은 여러회사가 제조한 석면을 갖고 작업했기 때문에 10개 석면제조회사를 상대로 소송을 제기하였는데 이중 4개사는 배심원평결전 원고 Borel과 $20,902.20에 화해했었다. 이 판결은 석면제조업자들이 사용자에게 석면의 위험성을 경고하지 않은 것이 경고결함에 해당하고, 석면제조업자들은 전문가를 활용하여 제품의 위험에 대한 시험과 연구분석을 해야 할 의무가 있다고 판시한 것에 그 의의가 있다. 원고 보렐은 1936년부터 단열보온재 시공작업을 해왔는데 1960년대 초반까지는 가슴이 갑갑한 증세외에는 비교적 건강했는데 1964년에 엑스레이 검사결과 폐에 구름이 낀것처럼 흐리게 나와 1969년 1월에 폐조직검사를 실시했는데 석면침착층(Asbestosis)임이 밝혀졌다. 이때부터 원고 보렐의 건강은 점차 악화되어 1970년 2월에 오른쪽 폐를 들어내는 수술을 했고 이때 중피종(mesothelioma)임이 밝혀졌다. 원고 보렐은 1969년 10월에 소송을 제기했는데 이미 판결이 선고되기 전 재판중에 사망하였다. 이처럼 석면에 의한 질병은 20년 내지 40년의 잠복기를 거쳐 발생하는 것이기 때문에 소멸시효와 관련하여 문제되는 경우가 많이 생기게 된다. 미국의 많은 주들은 어떠한 원인에 의하여 질병이 발생한 것을 알거나 또는 알수 있었던 날로부터 몇년안에 소송을 제기해야 한다라고 규정하고 있다. 많은 경우에 이러한 소멸시효기간을 지키지 못하고 넘기는 경우가 발생하였다. 특히, 석면의 위해성이 널리 보도되면서 원고가 석면에 의한 발병임을 알 수 있었다고 주장하면서 피고가 소멸시효 항변을 제기하였고, 이것이 많이 받아 들여졌다. 이때문에 석면피해자들은 중증으로 진행하기 전이라도 소송을 제기할 수 밖에 없고, 미국의 몇몇 주들이 특별 입법을 하여 소멸시효기간을 연장하여 주는 특별조치도 취하였다. 우리나라 민법 제766조 1항에 의하면 불법행위에 기한 손해배상청구는 그 손해 및 가해자를 안날로부터 3년안에 제소할 수 있기 때문에 우리나라에서 석면 피해자는 자신의 질병이 석면에 기하여 발생한 것임을 안날로부터 3년안에 소를 제기할 수 있다. 여기서 석면 피해자가 비록 자기의 질병이 석면에 의해서 발병된 것임은 지금으로부터 3년전에 알았다고 할지라도 석면제조업체를 상대로 제조물책임소송을 제기할 수 있다는 법적가능성을 발병후로부터 10년이 지나기 직전에서야 알게된 경우에 3년의 소멸시효가 지났다고 보아 손해배상청구를 할 수 없는지가 문제되는데, 이렇게 법률전문가가 아니면 쉽게 알 수 없는 제소가능사실을 뒤늦게 알게된 경우는 “사실의 부지는 항변할 수 있어도, 법률의 부지는 항변할 수 없다”는 원칙에 대한 예외로서 “가해자를 안 날”에 해당된다고 보아 3년 소멸시효가 이날로부터 진행된다고 볼 수 있다고 생각한다. <하종선-미국 캘리포니아州 변호사>
2003-02-13
하나의 자동차사고에 관여한 공동불법행위자와 보험회사간의 법률관계
1. 들어가며 하나의 자동차사고에 책임보험에 가입된 2이상의 자동차가 공동으로 관여한 경우, 각 보험자의 보상책임의 한도 및 보험자간의 책임분담에 관하여 종래의 판례는 그 사고에 관여한 자동차의 수에 관계없이 ‘피해자를 기준으로’ 자동차손해배상보장법 제5조 및 동법 시행령 제3조 제1항에서 정한 금액을 넘을 수 없으므로 보험자가 지급하는 책임보험금은 피보험자의 과실비율에 해당하는 부분에 한정해야 한다고 보았다. 이에 따라 현행 책임보험약관에도 책임보험금은 각 피보험자의 배상책임의 비율로 분담하는 규정을 두고 있었는데(자동차보통보험약관 제68조 등), 최근 대법원은 전원합의체 판결로 위 판결을 변경하면서 ‘자동차사고와 관련된 자동차마다’ 그 책임보험금의 한도액 범위내에서 각각 보험금을 부담해야 한다고 판시하였는 바(대법원 2002. 4. 18. 선고, 99다38132 전원합의체판결), 전원합의체 판결에 따른 공동불법행위자와 보험회사간의 법률관계에 대하여 검토한다. 2. 사건의 개요 (1) ○○보험사(이하 ‘원고’라 함)는 1995년 6월 울산시 남구에서 종합보험과 책임보험의 가입자인 △△화물의 트랙터가 원고 보험사에 책임보험만 가입한 권모씨 소유의 자동차를 들이받아 승용차에 타고있던 윤모씨가 사망하고 우모씨가 중상을 입자 이들에게 위자료와 치료비 명목으로 모두 1억2천4백여만원을 지급한 이후 권모씨도 잘못이 있는 만큼 손해배상금의 일부를 부담하여야 한다며 권모씨(이하 ‘피고’라 함)를 상대로 이사건 구상권 청구소송을 제기하였고, 원심판결은 그 구상금을 산정하면서 공제하여야 할 금액을 피고가 원고의 책임보험에 가입함으로써 원고가 이 사건 피해자들에게 지급한 책임보험금 전액을 공제하는 것으로 판시하였다(부산지법 1997. 9. 9.선고, 97가단5844판결). (2) 이에 대해 원고가 상고를 제기하자 대법원은 종전 견해와 같이 「피해자 1인이 사망한 경우 ‘책임보험금은 그 사고에 관여한 자동차 수에 관계없이 금 1,500만원을 넘을 수 없다’고 하면서 각 보험사가 부담하는 보험금은 책임보험금과 종합보험금 중 각 보험사의 피보험자측의 과실비율에 해당하는 부분이므로 피고의 과실비율에 따라 책임보험금을 공제해야 한다」는 취지로 원심판결을 파기환송 하였다(대법원 1999. 2. 5. 선고, 98다22031 판결). (3) 그러나 위 대법원 판결에 따라 재항소심 법원이 구상금에서 공제되는 금액을 원고가 이미 지급한 책임보험금중 △△화물의 과실비율에 해당하는 비율에 해당하는 부분에 한정되어야 한다는 판결을 내리자 ○○보험회사는 재차 상고하였고, 대법원은「자동차손해배상보장법(이하 ‘자배법’이라 함) 제5조와 같은법 시행령 제3조 1항에 의하면 자동차의 등록 또는 사용신고를 한 자는 반드시 자동차의 운행으로 다른 사람이 사망하거나 부상할 경우에 피해자에게 대통령령이 정한 금액의 지급책임을 지는 책임보험 또는 책임공제(이하 ‘책임보험’이라고만 한다)에 가입하여야 하고, 피해자 1인에게 지급하여야 할 책임보험금은 사망자의 경우 최고 1,500만원으로 규정하고 있으므로(자배법 시행령 제3조 1항-1995. 7. 14. 대통령령 제14736호로 개정되기 전의 것), 위 책임보험의 성질에 비추어 책임보험에 가입되어 있는 2이상의 자동차가 공동으로 하나의 사고에 관여한 경우, ‘각 보험자는 피해자의 손해액을 한도로 하여 각자의 책임보험 한도액 전액’을 피해자에게 지급할 책임을 지는 것이라고 새겨야 할 것」이라고 하면서 피고의 과실비율에 따라 책임보험금을 공제한 원심의 판결은 책임보험의 법리를 그르친 잘못이 있으나, 원고만이 상고한 이 사건에서 원고에게 더 불리한 판단을 할 수 없다는 취지로 원고의 상고를 기각하였다(대법원 2002. 4. 18. 선고, 99다38132 전원합의체판결). 본 전원합의체 판결(이하 ‘전합판결’이라 함)은 원고인 ○○보험회사는 △△화물의 보험자인 동시에 공동불법행위자인 피고 권모씨의 책임보험자이므로 ○○보험회사는 권모씨의 책임보험자의 지위에서 책임보험금의 한도액 전액을 피해자에게 지급할 책임이 있으므로, ○○보험회사의 권모씨에 대한 구상금에서 공제되어야 할 금액도 책임보험금 한도액 전액이라는 것이다. 3. 본 전합판결의 해석 그런데 본 전원합의체가 판시한 「책임보험의 성질에 비추어 책임보험에 가입되어 있는 2이상의 자동차가 공동으로 하나의 사고에 관여한 경우, 각 보험자는 ‘피해자의 손해액을 한도로 하여 각자의 책임보험 한도액 전액’을 피해자에게 지급할 책임을 지는 것이라고 새겨야 할 것」이라는 의미는 여러 가지로 해석할 수 있으므로 이를 어떻게 새겨야 할지 검토한다. 위 전합판결에 대해 ① 책임보험금 전액을 지급하라는 판시내용을 중시한다면 ‘피해자의 손해액 범위내라면 공동불법행위자의 각 보험회사는 책임보험 한도액 전액을 피해자에게 지급해야 하는 것’으로 해석할 수 있다{이경재, 손해보험 2002년 9월호(대한손해보험협회), 52~53쪽 참조}. 그러나 이렇게 해석하는 경우 현행 자배법 시행령 제3조에 의하면 책임보험금으로 피해자 사망시 금 8천만원까지 지급하고 있으므로, 가해차량의 수가 늘어나면 늘어날수록 피해자에게 지급되는 보험금은 늘어나게 되어 실손보상의 원칙을 규정한 위 시행령 제3조 및 중복보험·초과보험을 규정하고 있는 상법 제669조 내지 제672조의 규정취지에 반하고, 자동차사고 피해자의 도덕적 해이를 불러일으키며, 도박보험·사기보험화 되는 문제가 생긴다(예컨대 가해차량이 2대라면 1억6천만원, 3대라면 2억4천만원까지 지급됨). 한편 ② 위 전합판결에 대해 책임보험금의 지급은 피해자의 손해액 범위내에서 하라는 판시내용을 중시하여 ‘각 보험회사는 책임보험금 전액을 지급할 책임이 있으나, 각 보험회사가 지급하는 보험금의 합계액은 피해자의 손해액의 범위내로 제한되어야 하는 것’이라고 해석할 수도 있다. 이 경우 보험회사간 구상관계에 있어 공동불법행위자인 피보험자의 과실비율을 초과하는 책임보험금을 지급하는 보험회사로서는 피보험자가 부담하는 법률상책임부분을 초과하여 보험금을 지급하므로, 손해의 공평부담이라는 손해배상의 이상에 따라 구상관계에 있어서는 공동불법행위자의 과실비율에 따라 각 부담부분을 정하고 있는 기존판례의 태도와 어긋나며, 보험회사 책임보험금으로 다른 불법행위자를 면책시키는 문제가 발생할 수 있고, 보험회사가 자기 피보험자의 과실에 따른 부담부분보다도 더 많은 보상책임을 부담한다면 자칫 실손보상의 원칙에 반할 우려가 있다(예컨대 어느 보험회사에게 자기 피보험자의 과실은 20%인데 불구하고, 전체 손해액 1억원에 대하여 3천만원의 책임보험금이 정해진다하여 3천만원을 피해자에게 전부 지급할 책임이 있다고 한다면, 피해자는 나머지 80%의 과실로 손해를 일으킨 불법행위자로부터 8천만원의 배상금을 지급받을 수 있으므로, 피해자로서는 1억1천만원을 지급받아 실제손해 1억원을 초과하여 손해배상 및 보상을 받는 문제점이 나타나고, 만약 이 경우 피해자에 대한 실손보상의 원칙을 중시하여 80%의 과실이 있는 불법행위자가 7천만원만 배상책임이 있다고 한다면, 자신의 과실책임이 감면되는 효과가 발생하여 결국 보험회사는 책임보험금으로 다른 불법행위자를 면책시키는 것과 다름이 아닌 결과가 발생하게 된다). 따라서 초과보험이나 중복보험에 관한 규정 및 자배법에서 규정하고 있는 실손보상의 원칙 및 손해의 공평부담이라는 손해배상의 이념에 따라 ③ 하나의 자동차사고에 관여한 공동불법행위자와 각 보험회사간의 내부적 법률관계에 있어서 “각 보험회사는 피해자의 전체 손해액을 한도로 하여 자기피보험자의 과실비율에 따른 부담부분범위 내에서 각자의 책임보험 한도액 전액을 지급할 책임이 있다”고 해석하는 것이 합리적이라 할 것이다. 이러한 해석에 의거하여 다음과 같은 경우, 종전판례에 따른 법률관계와 전합판결에 따른 법률관계를 비교·검토해 보도록 한다. 4. 전원합의체판결에 따른 공동불법행위자와 보험회사간의 법률관계가. 전체손해액 중 피보험자과실 비율에 따른 부담부분보다 책임보험금 한도액이 많은 경우. <사례> 갑과 을이 교통사고를 통해 공동으로 A라는 피해자에게 손해를 입힌 경우, 갑 및 을의 과실비율은 8:2이고, 전체 실손해액은 1억원이며, 약관의 규정에 따른 자동차책임보험금은 각 3천만원이라고 할 때, 갑은 갑、를 보험자로 하여 자동차책임보험 및 종합보험에 가입하였고, 을은 을、를 보험자로 하여 자동차책임보험만 가입한 경우. 이 경우 종전의 판례에 의하면 갑、는 전체 손해액중 갑의 과실비율에 따라 8천만원의 부담부분이 있고, 을、는 2천만원의 부담부분이 있다. 다만 책임보험금을 산정하는데 있어서도 책임보험금은 그 사고에 관여한 자동차 수에 관계없이 각 보험사의 피보험자측의 과실비율에 해당하는 부분을 부담하게 되므로, 갑、는 3천만원의 책임 보험금중 80%인 2천4백만원, 을、는 6백만원의 부담을 지게된다. 결국 갑、는 8천만원의 자기부담금중 2천4백만원은 책임보험금으로 나머지 5천6백만원은 종합보험금으로 피해자A에게 지급하면 족 하지만, 피해자가 갑、에게 먼저 전부보상을 청구하는 경우 갑、로서는 실손해액 전부인 1억원을 전부지급하고, 을측의 과실비율에 따른 부담액을 구상할 수 있을 것이다. 다만 을은 을、의 책임보험만 가입하였으므로, 을、에게는 을、가 부담하는 책임보험의 한도액 6백만원만, 나머지 1천4백만원은 불법행위자인 을에게 직접구상해야 할 것이다. 그러나 이번 전합판결에 의하면, 손해의 공평부담과 실손보상의 원칙상 갑、는 전체 손해액중 갑의 과실비율에 따라 8천만원의 부담부분이 있고, 을、는 2천만원의 부담부분이 있으나, 책임보험금은 각 보험회사가 자기 부담범위내에서 전부지급할 책임이 있으므로, 갑、는 8천만원중 3천만원을 책임보험금으로, 나머지 5천만원은 종합보험금으로 부담해야 하며, 또한 을、는 2천만원(자기부담부분은 2천만원이므로)을 책임보험금으로 부담하게 된다. 이때 피해자가 갑、에게 먼저 전부보상을 청구하는 경우 갑、로서는 실손해액 전부인 1억원을 전부지급하고, 을、에게는 을、가 부담하는 책임보험의 한도액 2천만원을 구상하면 족하고, 불법행위자인 을에 대하여 직접 구상할 부분은 없다고 할 것이다. < 표 1 참조>나. 전체손해액 중 피보험자과실 비율에 따른 부담부분보다 책임보험금 한도액이 적은 경우. 이 경우는 큰 문제가 발생하지 않는데 위 나의 사례에서 책임보험금의 한도액을 1천만원으로 하여 이를 살펴보면, 종전 판례에 의하면 책임보험금의 한도액을 공동불법행위자 각자의 과실비율에 따라 분담하므로, 갑、는 책임보험금으로 8백만원, 종합보험금으로 7천2백만원을 부담하면되고, 반면 을、는 책임보험금으로 2백만원, 을은 1천8백만원을 부담하면 된다. 반면 전합판결에 따르면 갑은 책임보험금으로 1천만원, 종합보험금으로 7천만원을 부담하고, 을、는 책임보험금으로 1천만원, 을은 자기재산으로 1천만원을 부담해야 할 것이다. < 표 2 참조> 5. 본 전원합의체 판결의 문제점 첫째, 본 판결은 자동차운행자라면 자동차책임보험에 강제로 가입하게는 방법으로 자력이 없거나 가해자를 찾을 수 없는 경우 자동차 사고피해자를 최소한 보장하려는 자배법의 취지를 과대히 확장하여 피해자 1인을 중심으로 책임보험금을 결정하는 것이 아니라 피보험자를 기준으로 피보험자의 수대로 책임보험금을 결정하도록 한 문제점이 있다(이경재, supra, 53~55쪽 참조). 둘째, 본 판결은 종전 판결을 기초로 작성한 자동차보험보통약관의 효력에 대해 명시적으로 그 효력을 부인하지는 않았지만, 그 여지를 남겨두고 있어 구체적이고 개별적인 사건에서 본 전원합의체판결을 참조하여 약관의 효력을 무효로 만들 수 있도록 하여 결국 수많은 분쟁을 재연시킬 소지를 만들어 버렸다. 셋째, 자동차손해배상보장사업(자배법 제26조)에 따라 절취차량, 뺑소니차 등에 의해 피해를 입은 피해자의 경우 피해자의 청구에 따라 책임보험금 한도내에서 그가 입은 피해를 보상하도록 되어있는데, 정부가 지급해야 할 보상금을 결정할 경우에도 전원합의체 판결을 피보험자를 기준으로 책임보험금 전액을 지급하는 것으로 해석하여 피해자 1인을 기준으로 하지 않고 보상금을 결정한다면 피해자는 불법행위자와 결탁하여 가공의 뺑소니차량을 만들어 보상금을 지급받을 수 있어 사기보험화할 우려를 남겨두었다는 데 문제가 있다. 본 전원합의체판결은 전체손해액(1억2천여만원)중 피보험자과실 비율에 따른 부담부분(9천6백여만원)이 책임보험금 한도액(1천5만원)을 초과하고 있는 경우로서 문제가 될 수 있는 책임보험금 한도액이 피보험자의 과실비율에 따른 부담부분보다 큰 경우에 대하여는 판시한 바가 없다. 그러나 자배법상 책임보험취지를 과도히 확장하여 피해자에 대한 최소한의 보장과 사회보장제도의 보완장치라는 책임보험의 취지를 무색케했다는 점과 여러 가지 해석가능성을 남겨두었다는 점에서 완결된 판례라고 보이지는 않는다.
2002-10-07
무면허운전중의 사고와 상해보험
法律新聞 2515호 법률신문사 無免許運轉중의 事故와 傷害保險 일자:1996.4.26 번호:96다4909 崔埈璿 成大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ I. 事實槪要 피보험자인 김동호는 삼성화재해상보험주식회사와 보험금을 1억원으로 정한 「새시대종합보험계약」을 체결하였다. 보험약관에 의하면 이 보험은「교통상해」 및 「특정여가활동」중에 상해를 입은 경우에 그 상해로 생긴 손해를 보상하기로 하는 일종의 상해보험이다(동약관 제1조 참조). 또 피보험자가 상해를 입고 그 직접결과로써 피해일로부터 1백80일안에 사망한 경우에는 사망보험금을 지급하기로 되어 있다(동약관 제5조). 그러나 동약관 제3조 제1항 본문은 「회사의 그 원인의 직접·간접을 묻지 아니하고 아래의 사유로 생긴 손해는 보상하여 드리지 아니합니다」(면책약관)라고 정하고, 그 제3호에 「범죄행위」를, 그 제4호에 「피보험자의 무면허운전 또는 음주운전」을 열거하였다. 그런데 이 사건 피보험자는 1백7일간 면허 정지처분을 받고 운전면허증을 반납한 상태에서 그 소유 승용차의 운전과실로 도로 아래로 추락, 사망하였다. 피보험자의 상속인인 원고 김갑수와 이정자가 보험자에 보험금 지급을 구하자, 보험자는 위 면책약관을 들어 보험금지급을 거절하므로 소를 제기하기에 이르렀다. II. 判決要旨 대법원은 원심을 인용하였는데, 판결요지는, 무면허운전이 고의적인 범죄행위이기는 하나, 그 고의는 특별한 사정이 없는 한 무면허운전 자체에 관한 것이고 직접적으로 사망이나 상해에 관한 것이 아니어서 그 정도가 결코 그로 인한 손해보상을 가지고 보험계약에 있어서의 당사자의 신의성, 윤리성에 반한다고 할 수 없을 것(대법원 1990년9월25일 선고, 89다카17591판결)이어서, 이 사건 보험계약 약관 중 피보험자의 무면허운전이라는 사유로 생긴 손해는 보상하지 아니한다고 규정한 이 사건 면책약관이 보험사고가 전체적으로 보아 고의로 평가되는 행위로 인한 경우뿐만 아니라 과실(중과실 포함)로 평가되는 행위로 인한 경우까지 보상하지 아니한다는 취지라면 과실로 평가되는 행위로 인한 사고에 관한 한 무효이므로, (중 략) 피고는 원고들에 대하여 위 무면허면책약관을 내세워 보험금의 지급을 거절할 수 없다. 원고승소. III. 硏 究 이 사건에서 문제된 「새시대종합보험」은 일반 상해보험이 아니라, 교통상해 및 특정여가(레저)활동 특약부 상해보험이다. 따라서 명칭은 상해보험이나, 실제로는 자동차보험과 같은 성질을 가진 보험인데, 대법원 판결은 상해보험이라는 형식을 중시한 판결이다. 1. 商法의 關係規定 상법에 의하면 상해보험에 관하여는 일반적으로 생명보험에 관한 규정을 준용한다(상법 제739조), 그런데 1991년 개정보험법 제732조의2에 의하면, 사망을 보험사고로 한 보험계약에는 사고가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 「중대한 과실」로 인하여 생긴 경우에도 보험자는 보험금액을 지급할 책임을 면하지 못한다고 규정한다. 이 규정에 의하면 생명보험의 경우와, 그 규정의 준용에 의하여 상해보험의 경우, 피보험자가 사망한 때에는 피보험자측에 고의가 있는 경우에만 보험자는 면책되고, 과실 또는 중과실만 있는 경우에는 보험자는 보험금액 지급책임을 면할 수 없게 된다. 2. 보험사고의 유발과 보험자의 면책 본래 보험사고가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 고의 또는 중과실로 인하여 생긴 때에는 보험자는 보험금액을 지급할 책임이 없다(상법 제659조). 이것은 보험법의 대원칙이고, 따라서 보험편 통칙에 규정되어 있는 바이다. 보험사고를 유발한 자가 보험자에게 책임을 전가시키는 것은 신의성실의 원칙에 어긋나고 공익에도 반하는 반사회적인 것이므로 허용할 수 없기 때문이다. 그럼에도 불구하고 사망보험에서는 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 중과실로 인하여 보험사고가 생긴 경우에도 보험자는 보험금액을 지급하도록 정하고 있는 이유는 피보험자가 사망하였을 때 그 유족등의 보험수익자를 보호하기 위한 정책적인 고려에서 나온 것으로 볼 수 있다(최기원, 보험법 1993년, 4백59면). 또한 사람의 생명이나 신체의 보호에는 일반재화의 경우보다도 더욱 신중을 기하여야 하므로, 중대한 과실로 피보험자가 사망하였다고 하더라도 고의로 사망(예컨대 자살)한 것이 아닌 한 보험금을 지급하는 것이 반드시 잘못된 것이라고 할 수 없다. 나아가 자살의 경우에도 보험금을 지급하는 입법례도 있다(예컨대 보험계약을 체결한 후 2년 정도 경과한 후에는 자살사고에 대하여도 보험금을 지급한다: 미국 Annual Life Policy, 일본의 간이생명보험법, 프랑스보험법 L137-7등 참조). 3. 상법 제732조의2의 정당성 여부 그러나 상법 제732조의2의 입법적 정당성에는 의문이 있다. 왜냐하면 보험계약상 도덕적 위험이 큰 것이 사망보험인데, 피보험자의 사망이 보험계약자 등의 고의로 인하여 발생한 경우 고의를 입증하기 곤란하기 때문이다. 또한 중과실로 인한 사망도 역시 비도덕적이며 당사자간의 신의칙에 어긋날 수 있다. 그리고 우리 司法은 행위의 결과에 따른 손해배상에 중점을 두고 있으며, 행위자의 처벌이 문제되지는 아니하므로 고의와 중과실을 구별하지 아니하는 것이 원칙이기도 하다. 따라서 피보험자의 중과실로 인하여 그가 사망한 경우에는 보험금이 지급되어야 하고, 고의로 사망한 경우에는 보험자가 면책된다는 결과가 되는 위 상법 제732조의2는 분명 문제가 있다. 교묘하게 중과실로 위장한 자살의 경우에는 보험금이 지급되고, 명백한 자살이면 지급되지 아니한다. 그러나 어떻든 우리의 입법자가 1991년 개정보험법에서 상법 제732조의2를 신설하였으니, 신설된 조문의 취지를 살려 충실하게 이를 적용할 수 밖에 없다. 4. 이 사건 피보험자의 고의 이 사건에서는 망 김동호의 고의는 어디까지나 무면허운전 자체에 대한 고의였지, 고의로 사망하고자 한 것으로는 볼 수 없다. 따라서 김동호의 고의는 사망에 대한 것은 아니라는 판결은 정당하다. 고의로 사망하지 아니한 이상, 중과실로 사망한 경우라도 위 상법 제732조의2의규정에 따라 보험자는 보험금액을 지급하여야 한다. 5. 무면허운전의 범죄성과 면책약관의 효력 현재 판례는 음주운전이나 무면허운전을 범죄행위로 보고 있지만, 이것은 사회적 인식이 점차 그러한 방향으로 나가고 있다는 것을 반영하는 것이고, 필자가 생각하기에는 이러한 행위는 중과실에 의한 위법행위 정도가 아닌가 생각한다. 물론 무엇이 범죄행위이고, 무엇이 단순한 위법행위인가는 장소와 시대에 따라 다르기 때문에 음주운전이나 무면허운전을 중대한 범죄행위라고 규정할 수도 있다. 어떻든 음주운전이나 무면허운전 그 자체가 사망의 고의로 인정되지 않기 때문에 이 경우 보험자가 보상하지 아니한다는 약관의 규정(면책약관)은 적어도 상해보험에서는 상법 제732조의2의 규정보다 보험계약자·피보험자등에게 불리하게 규정한 것으로서 상법 제663조(보험계약자등의 불이익변경금지)에 위반하여 무효이다. 다만 상법 제732조의2는 「사망」을 보험사고로 하기 때문에, 「단순 상해」의 경우에는 위 면책약관은 유효한 것으로 인정될 여지가 있다. 7. 자동차종합보험과의 관계 한편 새시대종합보험은 교통상해 및 특별여가활동담보 특약부 상해보험이므로 보통의 상해보험과는 달리 취급하여야 하지 않는가 라는 의문이 생긴다. 무면허운전의 경우 보험자는 면책된다는 판례는 그간 다수 나왔다. 그러나 그것은 대부분 책임보험이고 따라서 손해보험의 일종인 자동차종합보험의 경우였다. 자동차종합보험의 경우에는 운전자가 면허가 없다는 것은 보험계약이 체결될 수 없을 정도로 중대한 사유이므로, 무면허운전중의 사고에 대하여는 보험금을 지급하지 아니한다고 하더라도 정당하다. 그러한 의미에서 이 사건의 보험계약도 자동차보험이 주요대상이고, 단지 여기에다 고객을 위하여 레저보험을 덧붙인 다음, 명칭만은 상해보험으로 된 것이므로, 실질을 숭상하여 자동차보험의 일종으로 처리하여야 옳다는 주장도 일리가 있다. 그러나 대법원은 실질보다 상해보험이라는 형식을 존중하였는데, 그것이 사망자의 유족보호라는 입법의도에 비추어 수긍이 되고, 크게 부당한 것으로 보이지는 않는다. IV. 결 언 최근에 무면허운전을 포함하여 교통법규 위반을 지나치게 죄악시하여 형평성을 잃는 것처럼 보인다. 교통법규위반이 사고를 유발하는 경우도 있지만, 우리의 교통위반단속 실태를 보면 사고와 전혀 무관할 수 있는 교통법규위반이 더 많다. 그럼에도 교통법규 위반에 대하여 벌점을 가하여 보험료를 인상하고, 나아가 어떤 회사에서는 교통법 규위반을 인사고과에까지 반영한다고 하니 아연할 따름이다. 교통법규위반은 법집행을 전문으로 하는 기관의 사람들은 물론 누구든지 쉽게 범할 수 있는 죄목이고, 따라서 큰 죄의식을 느끼지 못하는 것이 일반적이다. 전과자를 양산하지 않도록 하기 위하여 도로교통법도 개정한 것이 아닌가? 사회적으로 준법정신을 높이고 교통법규를 준수하도록 촉구하는 것은 백번 옳지만, 이에 편승하는 부작용은 막아야 한다. 어떻든 이번 판결은 입법의도에 합치하며, 상해보험의 성질을 확인한 판결이라고 생각한다. 책임보험이고 따라서 손해보험인 자동차보험에서 무면허운전에 제재를 가하는 것은 정당하다. 그러나 생명보험에 관한 상법의 규정이 준용되는 상해보험의 경우에는 무면허운전으로 인한 사망이라 하더라도 특별히 피보험자에게 사망의 고의가 있는 것도 아니어서 보험자가 보험금을 지급하여야 한다고 판시한 것은 정당하다. 문제가 된다면 상법 제732조의2 자체가 문제이다.
1996-07-01
당사자일방이 사망한 경우의 사실상 혼인관계 존재 확인청구의 가부
法律新聞 第1412號 法律新聞社 當事者一方이 死亡한 境遇의 事實上 婚姻關係 存在 確認請求의 可否 朴秉濠 〈서울大 法大 교수 法學博士〉 ============ 12면 ============ 서울高法에 第1特別部 79年2月13判決, 78르78事實婚確認 原審 서울家法 78年4月25日 宣告, 77드3334審判 一, 事 實 X女는 1953년12월10에 亡A와 혼인하여 事實婚關係에 있었다가 1964년10월20일 A가 사망하였는데 1977년12월7일 서울가정법원에 검사를 상대로 하여 양인간에 1953년12월10일부터 1964년10월20일까지 사실혼관계가 존재하였음을 확인하는 청구를 하였다. 서울가정법원은 X의 청구를 기각하였으므로 X가 항소하였으며 검사는 사실혼관계존재확인심판의 소에 있어서는 검사가 당사자가 될 수 없으므로 이 심판청구는 부적법하여 각하되어야 한다고 항변하였다. 抗訴棄却. 二, 判決理由 살피건대 家事審判法 第2條 第3號 (나)의 규정에 의하면 事實상의 婚姻關係存否確認의 請求가 가사심판의 대상이 되는 것은 명백하고 그 규정에 의한 청구는 원칙으로 婚姻當事者 一方이 다른 一方을 상대로 하여야 할 것이나, 그 一方이 死亡한 경우에는 事實上 婚姻關係確認請求의 當事者適格에 관한 규정이 없으므로 明文의 규정이 없이 檢事가 訴訟當事者가 될 수 있는가는 의문이라 할지라도 결국 위 請求의 목적은 事實의 確認을 求하는 데 있으며 被請求人을 누구로 하느냐는 형식상의 문제에 불과하여 이에 구애되어 실제문제의 해결에 장애를 받게 할 理由는 없다는 點과 事實上婚姻關係存否確認請求는 身分關係存否確認의 訴인 親生子關係存否確認의 訴(民法 第865條)와 認知請求의 訴(民法 第864條)의 規定을 類推適用할 수 있다는 點에서 事實婚關係當事者 一方이 死亡한 경우 역시 생존한 當事者는 檢事를 상대로 事實婚關係存否確認의 請求를 할 수 있다고 해석함이 타당하다고 할 것이다. 따라서 被請求人의 이 점에 관한 本案前 抗辯은 받아들일 수 없다. 그러나 나아가 직권으로 살피건대 事實婚當事者의 死亡 또는 失踪등으로 인하여 위 事實婚關係가 해손된 후에 長期間에 걸쳐서 위 關係存否確認請求를 허용한다면 事實婚 자체의 입증이 곤란할 뿐만 아니라 身分關係의 안정을 해치게 된다고 할 것이니 일정한 除斥期間을 두는 것이 타당하다고 할 것인바 檢事를 상대로한 事實婚關係存否確認請求를 할수 있다는 근거가 위에서 본 바와 같이 身分關係確認에 관한 소송으로서의 親子關係存否確認의 訴, 認知請求의 訴와 그 法理를 같이 한다는데 있으므로 除斥期間문제도 위 身分關係存否確認請求에 관한 除斥期間에 관한 규정을 類推適用하여 事實婚關係當事者一方이 死亡한 것을 안날로부터 1年內에 請求하여야 한다고 할 것이다. …… 청구인은 一年의 除斥期間이 경과하였음이 曆數上 명백한 1977년12월7일 이 事件審判請求를 하였음이 기록상 명백하니 결국 請求人은 除斥期間이 경과한 이후에 이 事件審判請求를 하였다고 할 것이다. 그렇다면 이 事件審判請求는 除斥期間徒過후에 제기된 것으로서 却下되어야 할 것임에도 불구하고 本案에 관하여 심리한 다음 請求를 기각한 原審判은 실당하다할 것이나 請求人만이 항소하였으므로 이 事件抗訴는 棄却한다. 三, 評 釋 事實婚당사자의 一方이 사망한 경우에 다른 一方이 事實婚關係存在確認의 請求를 할수 있는지에 관해서는 이 제도가 마련된 본래의 목적과 관련하여 또 일반적인 身分關係存在確認의 請求의 일종으로서 그 可否가 논의되어 왔으며 判例의 일반적인 경향은 否定하는 쪽이었는데 이 判決은 정면으로 肯定할 뿐아니라 테두리를 넓히고 있는점에서 그 뜻이 크고 많은 문제점도 던져주고 있다. 먼저 判例의 경향을 살펴 보기로 한다. 家事審判法上 이 請求는 조정을 거치도록 되어 있는데(2條1項 丙類, 10條) 당사자의 一方이 사망한 경우에는 조정하기에 적당하지 않다. 그런데 1963년12월26일에 全州地方法院 南原支院에서는 신청인만이 출석하였는데도 불구하고 신청인과 亡人간에 合意된 양으로 하여 事實上婚姻關係를 확인한다는 취지의 사항을 조정조서에 기재하였다. 이에 대해서 大法院은「이러한 조정사항은 분명히 상대편이 될 수없는 죽은 사람을 피신청인으로 하여 이 사망자와의 사이의 조정을 기재한 것이므로 법률상 그 효력은 당연 무효라 하지않을수 없다」고 하였고(64다1205, 손해배상) 대법원은 다시 1965년3월30일판결 (65다96, 토지소유권이전등기말소등)에서「사실상혼인관계존부확인의 조정은 사실상혼인관계 당사자 쌍방이 생존하여, 있음을 전제로 하여야 할것이고 만일 그 당사자 일방이 사망한 이후에 있어서는 조정은 당사자간에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 成立하는 것이므로 사망한 당사자와 生存한 당사자 사이에 협의가 이루어진다는 것은 생각할수 없는 것이어서 아무리 조정조서에 조정사항으로서 사망한 당사자와 생존한 당사자간의 事實上婚姻關係를 確認한다는 뜻이 記載되어 있다 하여도 이는 家事審判法 제19조 2항 소정의 裁判上의 화해와 동일한 효력이 발생할수 없는 것」이라 하고 그러한 조정조서는 기판력과 형성력이 생기지 않으며 무효라고 판시하였으며 같은 취지의 판결이 계속 나왔다(대법원 1965년1월13일판결, 65다139, 140) 대법원의 판단은 그러한 조정조서의 효력에 관한 것이지만 간접적으로 一方이 사망한 경우의 존재확인청구를 부인하고 있다고 볼 수 있다. 한편 사실상 부부생활을 해왔으나 남편의 혼인연령 미달로 말미암아 혼인신고를 못하고 있던중 3년후에 남편이 사망했으므로 시집 조카를 사실상의 양자로 삼고 남편 家門의 한사람 으로 살고 있는 근70세된 여자가 檢事를 상대로 청구한 사건에 대하여 서울高等法院은 事實上의 婚姻關係存否確認의 請求가 家事審判의 대상이 됨은 분명하나 그 규정에 의한 청구는 혼인당사자의 일방이 다른 일방을 상대로 함을 원칙으로 하며 그 일방이 사망한 경우에 관한 규정을 준용하여 檢事를 상대로 하여 審判의 청구를 할수 있느냐에 관하여는 異論이 있을수 있으나 원래 檢事를 상대로 하는 審判請求는 異例에 속하는 것이므로 법률에 이를 허용하는 특별한 규정이 없는 限 檢事는 위와 같은 確認을 구하는 사건의 當事者가 될 자격이 없다 할 것인바 현행법상 이에 관한 명문의 규정이 없는 本件에 있어 檢事를 상대로 한 審判請求는 不適法하다 할것이며 설사 반대의 견해아래 檢事를 상대로 한 이 사건의 請求가 적법한 것이라 하더라도 그 請求는 단순한 過去의 事實關係의 確認을 求함에 그침은 請求人 주장자체에 의하여 명백하며 그 事實關係를 確認한다 하더라도 이로 因하여 請求人과 위 訴外 亡○○○와의 사이에 특별한 法律關係가 생긴다 할수 없으니 이 審判請求는 또한 確認의 利益도 없다」고 하여 檢事의 當事者適格은 물론 確認의 利益自體를 否定하였다.(1967년1월13일판결, 66르00, 事實上 婚姻關係存在確認) 다음에 事實上婚姻關係存在確認請求의 確認의 利益은 그 判決에 기하여 婚姻申告를 함으로써 法律上 夫婦가 되는데 있으며 여기에 원래 이 制度를 만든 目的이 있었으며 申告로 인하여 婚外子가 婚生子로 된다던가 配偶者로서 相續權을 取得하게 되는 것은 法律上 夫婦로 되는데 따른 派生的 利益이라고 할수 있다. 그런데 當事者의 一方이 死亡한 경우에는 이미 事實婚關係는 해소된 것이며, 死亡으로 解消된 過去의 事實婚은 確認의 對象이 될 수 없다고 본다. 즉 婚姻申告를 하기위한 事實上婚姻關係存在確認請求는 當事者의 一方이 死亡한 경우에는 認定할수 없는 것이다. 事實婚의 準婚的 保護를 강화함으로써 法律婚과 간격을 좁히려고 노력하는 것은 바람직하지만 一方 死亡후의 確認審判의 確定으로 婚姻申告를 할수 있게 한다면 子女의 婚生化, 事實上 配偶者의 法律上 配偶者化에 의한 相續權取得의 결과 구태어 申告婚主義를 存置할 必要性 즉 그 存在主義가 없어질뿐더러 事實婚關係의 不明確性 例컨대 解消되었다고 볼수 있을 정도로 파탄되었거나 파탄에 직면하였던 事實婚, 一定期間동안 事實婚으로 存續하였다가 파탄된후 死亡한 경우 2重의 事實婚의 경우등의 事實婚의 事實認定의 困難性 때문에 문제를 더욱 복잡하게 만들 뿐이다. 굳이 確認의 利益을 찾는다면 過失의 事實婚關係를 전제로하여 現在 法律關係가 존속하는 경우 즉 ①不法行爲로 인한 損害賠償請求 ②日常家事代理權으로 인한 連帶債務의 부담 ③共有財産의 分割請求 ④特別法上의 請求의 경우 등이다. 그러나 이들도 ①은 學說判例上 事實婚配偶者에게 인정되어 있고 ②는 당연히 法律婚에 準하여 인정된다고 보는 것이 通說이며 判例이니(大法院80 12 23 80다 2077) 請求의 한 根據로서 事實婚關係存在確認을 求하면 되며 ③도 ②의 경우와 같으며 ④도 法令上 인정되어 있으므로 역시 ②③의 경우와 같다 즉, 이들 경우에는 本案請求로서 求하건 그 請求의 前提로서 求하여 그 主張의 한 根據로 하건 婚姻申告함을 前提로 할 수 없는 경우들이다. 이는 事實婚當事者 아닌 第三者가 事實婚夫婦를 상대로 事實婚關係存在確認請求를 하는 경우와 같으며 婚姻申告할 必要가 없다. 따라서 婚姻申告를 前提하지 않은 確認請求의 存在可能性은 있는 것이다. 셋째로 一方이 死亡한 경우에 確認의 利益을 肯定할 實益이 없다고 본다면 當事者適格의 문제도 거론될 필요가 없다 被請求人으로서 檢事의 適格 문제도 明文의 規定을 要하여야 함은 물론 親生子關係存否確認의 訴나 認知請求의 訴는 當事者一方이 死亡하더라도 現在法律關係의 存否의 確認 또는 形成을 目的으로 하는 것이므로 이것을 당연히 유추적용하는 것은 無理이다. 事實上婚姻關係存否確認制度가 마련되어 있으되 婚姻意思의 自由와 관련하여 制度運營에 限界性이 있을뿐더러 立法의 不備가 명백한 이상 事實上婚姻關係存在確認 및 그에 기한 婚姻申告强制制度는 事實婚當事者가 모두 生存하고 있는 경우에 局限하는 것이 바람직하며 그 테두리 안에서 이 制度의 實效를 期할 수 있는 理論的 根據를 탐색하고 運營의 妙를 살릴 수 있도록 해석하는 것이 타당하다. 그나마도 實은 많은 것을 立法的으로 해결해야될 처지에 놓여 있음은 주지의 사실이다. 子女의 婚生子化와 配偶者의 相續權取得의 길을 열어줌으로써 우리의 傳統的子女觀과 婚姻觀 夫婦觀을 尊重하고자 한다면 戰爭또는 事變에 있어서 전투에 참가하거나 전투수행을 위한 公務에 종사하므로 인하여 婚姻申告를 당사자 쌍방이 하지 못하고 그 一方이 死亡한 경우에 生存當事者로 하여금 家庭法院의 確認을 얻어 단독으로 婚姻申告를 할 수 있게 하고있는 婚姻申告特例法과 같은 特別法을 마련하거나 民法과 관련法令을 改正하여 그길을 열어주는 길밖에 없다고 생각한다. 위와같이 볼 때에 特殊韓國的인 固有한 制度를 그 立法趣旨와 目的의 태두리를 넘어서서 일반적인 身分關係存否確認의 訴의 一種이라고 斷定한 것은 無理이고 만약 一年의 除斥期間內에 提起하였더라면 確認請求를 認容한 결과 請求人이 그에 기하여 婚姻申告를 하였을 터인데 과연 이것이 判示에서 말하는「事實의 確認을 求하는 데」對하여「實際問題의 해결」을 期하는것이 된다고 보았을 것인지 흥미로운 문제이다. 위에서 지적한 바와 같이 이렇게 해서 一方이 死亡한 뒤에도 明文의 規定없이 婚姻申告를 할수 있게 된다면 現行法의 테두리 안에서는 本領을 이탈한 것이라고 보지 않을 수 없다. 다만 本件判例는 事實上婚姻關係存在確認請求와 그에 따른 强制婚姻申告制度를 되씹어 보는 계기를 마련한 점에 그 의의가 있다고 하겠다.
1900-01-01
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