Ⅰ. 사안의 개요 2007.12.7. 충남 태안군 앞바다에서 갑 중공업 소속 크레인선과 유조선 허베이 스피리트호가 충돌하여 1만2000㎘로 추정되는 기름 유출 사고가 발생하였다. 유출 원유는 충청도 해안 전역, 심지어 전남과 제주도까지 흘러들어가 생태계와 지역 경제에 심각한 타격을 입혔다. 유례를 찾아보기 어려운 해양오염사고이어서, 국가는 피해예상 지역을 특별재난지역으로 선포하고 사고처리를 위해 조직적으로 사고처리에 나섰는데, 유조선 선박 주식회사의 조치만으로는 해양오염을 방지하기 곤란할 정도로 긴급방제조치가 필요한 상황이라 여겨 해상방제업체인 을 회사에 대해 방제작업을 보조하도록 요청하였다. 이에 을 회사는 해양경찰의 직접적인 지휘를 받아 방제작업을 보조하였다. Ⅱ. 판결요지 [1] 사무관리가 성립하기 위해서는 우선 사무가 타인의 사무이고 타인을 위하여 사무를 처리하는 의사, 즉 관리의 사실상 이익을 타인에게 귀속시키려는 의사가 있어야 하며, 나아가 사무의 처리가 본인에게 불리하거나 본인의 의사에 반한다는 것이 명백하지 아니할 것을 요한다. 다만 타인의 사무가 국가의 사무인 경우, 원칙적으로 사인이 법령상 근거 없이 국가의 사무를 수행할 수 없다는 점을 고려하면, 사인이 처리한 국가의 사무가 사인이 국가를 대신하여 처리할 수 있는 성질의 것으로서, 사무 처리의 긴급성 등 국가의 사무에 대한 사인의 개입이 정당화되는 경우에 한하여 사무관리가 성립하고, 사인은 그 범위 내에서 국가에 대하여 국가의 사무를 처리하면서 지출된 필요비 내지 유익비의 상환을 청구할 수 있다. [2] 갑 주식회사 소유의 유조선에서 원유가 유출되는 사고가 발생하자 해상 방제업 등을 영위하는 을 주식회사가 피해 방지를 위해 해양경찰의 직접적인 지휘를 받아 방제작업을 보조한 사안에서, 갑 회사의 조치만으로는 원유 유출사고에 따른 해양오염을 방지하기 곤란할 정도로 긴급방제조치가 필요한 상황이었고, 위 방제작업은 을 회사가 국가를 위해 처리할 수 있는 국가의 의무 영역과 이익 영역에 속하는 사무이며, 을 회사가 방제작업을 하면서 해양경찰의 지시·통제를 받았던 점 등에 비추어 을 회사는 국가의 사무를 처리한다는 의사로 방제작업을 한 것으로 볼 수 있으므로, 을 회사는 사무관리에 근거하여 국가에 방제비용을 청구할 수 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례. Ⅲ. 당사자들의 주장 원고(을 회사)의 주장: 피고가 이 사건 유출사고를 수습하기 위해 원고에게 방제보조작업을 지시하거나 요청하고 원고가 이에 응해 방제보조작업을 함으로써 원고와 피고 사이에 도급계약이 체결되었으므로 피고는 원고에게 도급계약에 따른 작업비용을 지급해야 한다. 설사 도급계약이 체결된 것으로 볼 수 없더라도, 피고는 이 사건 유출사고의 긴급방제조치 의무자로서 원고의 방제보조작업으로 인해 법률상 원인 없이 그 비용 상당의 이익을 얻고 이로 인해 원고에게 손해를 가했으므로 비용을 부당이득으로 반환하거나, 원고가 의무 없이 피고를 위해 피고의 긴급방제조치 사무를 관리한 것이므로 그 비용을 상환해야 한다. 피고(국가)의 주장: 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에 의하면 원고와 피고 사이에 도급계약이 체결된 것으로 볼 수 없고, 원고의 방제보조작업 비용 상당의 부당이득을 한 자는 긴급방제조치 비용 부담자인 허베이호 선주이며, 이 사건 해양오염의 방제사무는 오염야기자인 선주 측의 사무이지 보충적 지위에 있는 피고의 사무라 할 수 없고, 원고 또한 선주 측의 사무를 처리한다는 의사로 방제작업을 한 것이다. 따라서 피고는 도급계약, 부당이득, 사무관리를 근거로 원고에게 방제보조작업 비용을 지급할 의무가 없다. Ⅳ. 문제의 제기 구 해양오염방지법(2007.1.19. 법률 제8260호 해양환경관리법 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제48조 제2항, 제50조 제1항 등에 의하면, 해양에 기름 등 폐기물이 배출되는 경우 배출된 기름 등 폐기물이 적재되어 있거나 적재되어 있던 선박의 소유자는 배출되는 기름 등 폐기물을 신속히 수거·처리하는 등 필요한 방제조치를 즉시 취하여야 하고, 선박의 소유자가 위와 같은 조치를 하지 아니하거나 그 조치만으로는 해양오염을 방지하기 곤란하다고 인정하는 경우 또는 긴급방제조치가 필요하다고 인정하는 경우에는 해양경찰청장은 관계기관의 협조를 얻어 필요한 조치를 하여야 한다고 규정하고 있다. 이에 대상판결은 이 사건 유출사고 처리를 위한 방제작업이 긴급방제 등 필요한 조치로서 국가의 사무에 해당한다는 점을 들어 사무관리의 차원에서 접근하였다. 전통적으로 상호부조설(Theorie der Menschenhilfe)에 바탕을 둔 사무관리에 관한 판례가 그다지 많지 않다는 점에서, 대상판결은 나름의 의의를 갖지만, 전적으로 민사상의 사무관리의 차원에서 접근한 데서 문제점을 안고 있다. Ⅴ. 대상판결의 문제점 1. 민사상의 사무관리로 접근한 것의 문제점 민사상의 사무관리의 징표를 갖는 공법상의 법관계가 공법상의 사무관리이다. 협조의 마음에서 다른 사람을 위해 임의적으로 행동에 나서는 데에 따른 법제도인 민법상의 사무관리는 사적 자치와 행동의 자유에서 비롯되었다. 반면 공법상의 사무관리의 경우, 구하지 않음에도 불구하고 임의로 공임무를 수행한 것을 법치국가원리의 차원에서 어떻게 정당화할 것인지의 문제가 관건이다. 대상판결이 정당히 판시한 대로 긴급사태나 비상사태와 같은 매우 이례적인 상황에서만 그것이 정당화될 수 있다. 따라서 민사상의 사무관리와 공법상의 그것은 구별되어야 하고, 구별의 결과로 후자의 경우에는 민법의 사무관리 규정이 '준용'되어야 하고, 쟁송방식 역시 행정소송인 당사자소송이 강구되어야 한다. 사안에 대한 사무관리적 접근을 근거지우기 위해, 판례는 국가가 최종적으로 방제조치를 취할 법률상의 의무와 국민의 생명, 건강, 재산을 보호하고 영토가 심각하게 훼손되는 사고가 발생할 경우 이를 회복하기 위한 조치를 취해야 할 법적 의무가 있다는 점에 의거하여 사안에서의 방제작업이 국가의 임무에 속한다고 논증하였다. 사안에서의 방제작업이 국가의 긴급방제조치의 일환이어서 분명히 공법적 성격을 지닌다. 공법상의 사무관리의 문제임에도 불구하고, 판례는 당사자소송의 대상을 확대해 온 최근의 경향에 어울리지 않게 사안을 전적으로 '민사상'의 사무관리의 차원에서 접근하였다. 2. 사무관리의 성립요건상의 문제점 사무관리의 핵심은 법적 의무가 없음에도 불구하고 타인의 사무를 처리하는 데 있다. 다시 말해 사무처리 하는 사람이 원래 사무처리 해야 할 사람과의 관계에서 아무런 활동권한을 가지지 않아야만 한다. 타인이 구하지 않음에도 불구하고 그 타인의 사무를 처리했다는 점이 관건이다. 구 해양오염방지법 제48조 제2항, 제50조 제1항 등에 의한 긴급방제조치는 발생한 경찰상의 장애를 제거하는 일종의 경찰권발동이다. 따라서 해양경찰이 긴급방제조치의 차원에서 을 회사에 대해 방제보조작업을 지시하거나 요청한 것은, 일종의 경찰비책임자에 대한 경찰권발동이라 할 수 있다. 여기서 을 회사는 긴급방제조치에 따른 일종의 행정보조인적 지위를 갖는다. 을 회사가 방제작업의 보조에 나선 것이 해양경찰청장의 요청에 따른 것이고, 방제작업을 하면서 해양경찰의 지시·통제를 받았다면, 과연 을 회사가 의무 없이 즉, 위임 없이 타인의 사무를 처리를 한 것으로 볼 수 있을지 의문이다. Ⅵ. 맺으면서-민관협력의 수단으로서의 경찰비책임자에 대한 경찰권발동 사무관리 제도에는 상호부조의 고귀한 동기가 배어 있다. 하지만 행정이 당사자가 되는 공법상의 그것의 경우 완전히 다르다. 공법상의 사무관리는 법률유보의 원칙 및 관할법정주의 등 공법질서의 차원에서 그 허용성이 검토되어야 한다. 그리하여 독일의 경우 많은 행정법문헌이 공법상의 사무관리에 관한 판례에 대해 매우 비판적이다[대표적으로 Schoch, DV 38(2005), 91ff.]. 아쉽게도 대상판결에서 대상사무의 공임무에 따른 공법상의 사무관리 및 행정보조로서의 그것의 수행이 충분히 논구되지 않았다. 경찰비책임자에 대한 경찰권발동의 차원에서 접근하면 자연스럽게 손실보상규정의 결여가 문제되어, 비용 상환에 관한 민법 제739조의 준용여부와는 별도로 경찰비책임자에 대한 손실보상의 문제가 정면으로 부각되었을 것이다. 대상판결을 계기로 차후 세월호와 관련한 비슷한 상황에서 민사상의 사무관리가 별 의문 없이 그대로 수용될 우려가 있다. 세월호사태가 보여주듯이, 사고와 재난은 발생 그 자체가 아니라, 그것에 대한 효과적인 대처가 문제이다. 경찰비책임자에 대한 경찰권발동은 재난에 대해 효과적으로 대응하기 위한 민관협력의 수단이기도 하다.

I. 사실관계 원고는 1999. 11. 23. 도메인이름 "hpweb.com"을 미국의 도메인이름 등록기관인 네트워크솔루션사에 등록하였다. 피고 휴렛트-팩커드 컴퍼니는 국제인터넷주소관리기구(ICANN, 이하 "아이칸")의 '통일 도메인이름 분쟁해결정책(Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy, UDRP, 이하 "분쟁해결정책")' 및 절차규정에 따라 2000. 8. 3. 이 사건 도메인이름의 보유자인 원고를 상대로 하여 아이칸이 승인한 분쟁해결기관 중의 하나인 미국의 국가중재위원회(National Arbitration Forum)에 이 사건 도메인이름을 피고에게 이전하도록 명하여 줄 것을 요구하는 취지의 신청을 하였고, 미국의 국가중재위원회는 2000. 9. 8. 원고에 대하여 이 사건 도메인이름을 피고에게 이전하라는 내용의 판정을 하여 도메인이름이 피고에게 이전되었다. 원고는 이 사건 판정에 불복하여 2000. 9. 18. 서울지방법원에 부당이득반환청구권에 기하여 도메인이름의 반환을 청구하였다. II. 대법원 2011.5.26. 선고 2009다15596 판결의 요지 이 사건 사실관계에 대하여는 세 차례의 대법원 판결(대법원 2005. 1. 27. 선고 2002다59788 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2005다75071 판결, 대법원 2011.5.26. 선고 2009다15596 판결)이 있었다. 그 중 본 평석은 마지막 대법원 판결에 관한 것이다. [1] 구 섭외사법 제13조에서 정한 '부당이득의 원인된 사실이 발생한 곳'은 이득이 발생한 곳을 의미한다. 도메인이름의 이전등록으로 이득이 발생한 곳은 피고의 본사 소재지인 미국 캘리포니아주이므로, 부당이득 반환채권의 성립 및 효력에 관하여는 미국 캘리포니아주법이 준거법이 된다. [2] 이 사건 도메인이름의 이전등록 당시 피고에게 위 도메인이름의 사용금지를 구할 실체법적 권리가 인정되지 않는다면 비록 분쟁해결기관의 결정에 따른 이전등록이었다고 하더라도 결국 위 이전은 법률상 원인이 없는 것으로 피고에게 부당이득이 성립할 여지가 있다고 할 것이므로, 이 사건에서 피고의 부당이득이 성립하는지 여부를 판단하기 위해서는 피고에게 원고의 이 사건 도메인이름의 사용금지를 구할 실체법적 권리가 있는지 여부를 먼저 살펴야 하는데, 이는 원고의 부당이득반환채권의 성립 및 효력과는 별개의 문제이므로 이에 관하여는 구 섭외사법의 규정에 따라 부당이득과는 별도의 준거법을 정해야 한다. [3] 그런데 피고의 위 도메인이름 사용금지청구권은 원고가 이 사건 도메인이름을 등록·사용하는 것이 미국에 등록된 이 사건 상표에 대한 피고의 상표권을 침해하는 불법행위임을 원인으로 하는 것이므로 그 준거법은 구 섭외사법 제13조에 따라 정해져야 할 것이고, 여기서 그 원인된 사실이 발생한 곳은 원고의 이 사건 도메인이름의 등록·사용에 의하여 피고의 상표권에 대한 침해행위가 행하여지고 권리침해라는 결과가 발생한 미국이라고 할 것이므로, 미국법이 그 준거법이 된다. III. 평석 1. 들어가기 위 대법원 판결은 구 섭외사법에 따른 판결이다. 만일 현행 국제사법을 적용한다면 위 세 가지 결론이 여전히 유지될 수 있는지 논해보고자 한다. 2. 부당이득반환청구의 준거법결정 부당이득반환청구의 준거법에 대하여는 부당이득이 발생한 장소의 법을 준거법으로 보는 부당이득지법주의와 부당이득의 원인이 된 기본관계의 준거법을 준거법으로 보는 기본관계의 준거법주의가 있다. 국제사법이 제정되기 전의 구 섭외사법 제13조 제1항은 "사무관리, 부당이득 또는 불법행위로 인하여 생긴 채권의 성립 및 효력은 그 원인된 사실이 발생한 곳의 법에 의한다"고 규정하여 부당이득지법주의를 받아들였다. 현재의 국제사법 제31조도 "부당이득은 그 이득이 발생한 곳의 법에 의한다."고 규정하여 원칙적으로 부당이득지법주의에 따르고 있다. 그러나 단서에서 "다만, 부당이득이 당사자간의 법률관계에 기하여 행하여진 이행으로부터 발생한 경우에는 그 법률관계의 준거법에 의한다."고 규정하여 계약의 무효·취소·해제에 따른 부당이득반환청구와 같이 당사자간의 법률관계에 기한 부당이득반환청구에 대하여는 당해 법률관계의 준거법을 따르도록 하는 종속적 연결을 도입하였다. 따라서 현행 국제사법은 부당이득지주의와 기본관계의 준거법주의가 혼합된 형태이다. 한편, 구 섭외사법 제13조 제1항과 국제사법 제31조 전문은 표현에 차이가 있지만 실질적 의미의 차이가 없다는 견해가 대체로 통용되고 있다(임채웅, 도메인이름을 둘러싼 분쟁에 관한 연구, 인터넷 법률 47호(2009. 06), 197면). 따라서 기존의 구 섭외사법 제13조 제1항에 대한 해석은 여전히 국제사법 제31조 전문에도 적용된다. 구 섭외사법 제13조 제1항에 대하여 어떤 이득이 부당이득으로 되는지의 문제와 이러한 이득의 기초에 놓여 있는 기본관계의 성립 및 효력의 문제는 구분되어야 한다고 해석되어 왔다(이호정, 국제사법, 1981, 292면). 이와 같이 부당이득의 준거법과 기본관계의 준거법을 따로 보는 이유는 구 섭외사법이 부당이득지법주의를 채택하였기 때문이다. 기본관계인 매매계약의 준거법이 미국법인 경우에 비록 부당이득이 한국에서 발생하더라도 매매계약의 효력은 여전히 미국법에 따라서 결정할 수밖에 없기 때문이다. 물론 계약관계의 이행의 결과가 발생하는 부당이득에 대하여는 국제사법 제31조 단서에서 종속적 연결을 도입하였기 때문에 더 이상 기본관계의 성립 및 효력과 부당이득의 성립과 효력을 구분할 필요는 없다. 하지만 위 대법원판결 사안과 같이 부당이득이 불법행위에 의하여 발생된 경우에 대하여 국제사법에서 아무런 언급을 하지 않기 때문에 기존의 해석과 같이 기본관계인 불법행위의 성립 및 효력과 부당이득의 성립 및 효력을 구분해야 하는지 아니면 부당이득지에 관계없이 불법행위지법이 부당이득반환청구권의 준거법이 되는지 문제가 제기된다. 이 문제에 대하여 위 대법원판결은 기존의 해석에 충실하게 피고가 불법행위를 근거로 원고에게 이 사건 도메인이름의 사용금지를 구할 실체법적 권리가 있는지 여부는 부당이득과는 별도의 준거법을 정해야 한다고 보았다. 한편, 우리 국제사법 제31조 단서와 달리 유럽연합의 비계약적 채무 준거법에 대한 준거법규칙(Rome II) 제10조 제1항에서는 계약뿐만 아니라 불법행위에 의하여 부당이득이 발생한 경우에도 불법행위지법이 부당이득의 준거법이 되도록 규정하고 있고, 독일 국제사법 제38조 제2항에서도 법익 보호를 목적으로 하는 이른바 침해부당이득(Eingriffskondiktion)은 침해지법에 의하도록 규정하고 있다. 이러한 입법례들은 불법행위에 의하여 발생된 부당이득에 대하여 가장 밀접한 관련이 있는 국가를 불법행위가 발생한 국가로 본 것이다. 우리 국제사법 제8조 제1항에서는 당해 사안과 가장 밀접한 관련을 갖는 법이 준거법으로 지정된다는 연결원칙을 간접적으로 선언하고 있고, 국제사법 제31조 단서에서 종속적 연결을 도입한 이유도 급부의 원인이 된 법률관계의 준거법이 급부의 청산에서도 가장 밀접한 관련을 갖는 법이기 때문이다(석광현, 국제사법, 2003, 278면). 위와 같은 입법례에 비추어 볼 때 불법행위에 의하여 발생된 부당이득에 대한 반환청구에 대하여는 부당이득지국가보다 불법행위지국가가 보다 밀접한 국가가 되어 불법행위지국가의 법이 준거법이 된다는 해석도 충분히 가능하다고 본다. 특히 아래에서 보는 바와 같이 부당이득이 도메인이름의 경우에는 부당이득지가 우연적 사정에 의하여 발생되어 부당이득반환청구와 근소한 관련이 있기 때문에 더욱 그러하다. 3. 도메인이름 이전에 따른 이득의 발생지 도메인이전에 따른 이득의 발생지로 볼 수 있는 장소는 이전등록지, 이전받은 자가 도메인이름을 사용하여 주된 영업을 하는 장소, 이전받은 자의 소재지이다. 이중 대법원은 도메인이름을 이전받은 자의 소재지를 부당이득의 발생지로 보았다. 이러한 대법원 판결에 따르면 도메인이름을 이전받은 자가 미국에 소재하지만 주된 영업을 캐나다에서 수행하더라도 이득의 발생지는 미국이 된다. 이러한 결론은 부당이득지주의를 채택한 국제사법의 취지를 무색하게 하며, 심지어 모든 부당이득사건에서 이득의 발생지가 이득자의 소재지라고 해석될 수 있다. 또한 이러한 결론은 부당이득지를 재화의 이전이 현실로 행해진 장소라고 보고 있는 통설과 기존의 판례에도 반한다. 오히려 도메인이름이 이전된 등록기관의 소재지가 부당이득지라고 보는 것이 좀 더 기존의 해석에 가깝다고 본다. 한편, 아이칸이 지정한 도메인이름 등록기관은 여러 곳이어서 이전받는 자가 임의로 장소를 선택할 수 있으므로 이전등록지는 우연적 사정에 불과하다는 점에서, 도메인이름을 이전받은 자의 주된 영업의 소재지를 기준으로 하는 것은 도메인이름이 물리적, 지리적 제한이 없다는 점에서 이러한 장소를 기준으로 준거법을 지정하는 것은 적절하지 않다고 본다. 국경이 없는 인터넷에서 사용되고 있는 도메인이름에 대하여 부당이득지를 특정하는 것이 가능한 것인지 의심스러우며 이에 대하여는 입법적으로 새로운 패러다임을 설정할 필요가 있다(임채웅, 전게논문, 198-199). 결론적으로 도메인이름 이전에 따른 이득의 발생지를 특정하는 것은 난해하며 위 세 장소 중 어떠한 장소를 부당이득지로 결정하더라도 부당이득반환청구와 근소한 관련이 있을 뿐이다. 4. 결론 만일 위 대법원판례 사안에 대하여 현행 국제사법을 적용한다면 도메인이름의 이전에 따른 부당이득지를 고려할 필요 없이 불법행위지인 미국이 부당이득반환청구와 보다 밀접한 관련이 있는 국가로서 미국법이 준거법이 될 수 있다고 본다.

1. 사실관계 1) 원고가 피고 소유의 부동산을 점유하여 1995년 2월 취득시효가 완성되었다. 그 후 1996년 2월에 피고는 자신이 A(농업협동조합)에 대해 현재 및 장차 부담하는 채무의 담보로 위 부동산에 관하여 A 앞으로 채권최고액 6천만원의 근저당권을 설정하여 주었다. 2) A가 2000년 11월 위의 근저당권에 기하여 위 부동산에 대하여 임의경매를 신청함으로써 경매절차가 진행되어 2001년 9월에 낙찰허가결정이 있었다. 원고는 이 결정에 즉시항고하면서 A를 피공탁자로 하여 5,200여만 원을 변제공탁하였다. 그 후 원고는 다시 A에게 500여만 원을 지급했고, 그러자 A는 2002년 3월 임의경매신청을 취소하고, 나아가 근저당권등기를 말소했다. 3) 원고는 이 사건에서 이해관계 있는 제3자로서 위와 같이 A에 대한 피고의 채무금 합계 5,700여만 원을 대위변제했다는 이유로 그 돈 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 청구했다(예비적으로 부당이득반환청구도 하였다). 이에 대하여 피고는 취득시효가 완성되면 그 목적물상의 근저당권 등 물적 부담도 시효취득자에게 이전되므로 원고가 A에게 변제한 것은 피고의 채무를 대위변제한 것이 아니라 자기의 채무를 변제한 것이어서 원고의 청구는 이유 없다고 주장했다. 4) 원심법원은 원고의 청구를 기각하였는데, 대법원도 다음과 같이 판시하여 원고의 상고를 기각했다. 2. 판결취지 “특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다. … 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 그 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다 할 것이다”(점선은 인용자가 생략한 부분을 가리킨다). 3. 평석 1) 결론을 미리 말한다면, 위 판결취지에 찬성할 수 없다. 시효취득자가 소유권이전등기 전에 설정된 저당권(이 사건에서는 근저당권이 문제되나, 통상의 저당권의 경우와 달리 취급할 이유는 없겠다)에 대하여 그 부담을 져야 한다고 하더라도, 이는 물적 부담의 차원에서 그러할 뿐이다. 시효취득자 또는 소유권 취득 전의 시효완성점유자가 그 피담보채무를 변제한 것은 어디까지나 타인의 채무를 대위변제한 것이다. 그러므로 그는 원래의 채무자를 상대로 구상할 수 있다고 함이 타당하다. 2) 취득시효(이하에서는 부동산소유권의 장기취득시효, 즉 민법 제245조 제1항에서 정하는 취득시효만을 문제 삼기로 한다)가 완성되었으나 아직 그 점유자 앞으로 소유권이전등기(이하에서 등기라고 하면 소유권이전등기만을 말한다)가 경료 되지 않은 상태, 즉 점유자가 아직 소유권을 취득하지 못한 상태(그러한 상태의 점유자를 이하에서는 시효완성점유자라고 한다)에서, 목적물의 소유자가 행한 목적물에 대한 저당권의 설정 기타 부담설정행위가 특별한 사정이 없는 한 유효하고, 나중에 소유권등기를 이전받은 시효취득자는 저당권 등의 부담이 있는 상태로 소유권을 취득한다는 것은 수긍할 수 있다. 취득시효의 완성으로 인하여 시효취득자는 등기가 행해진 때 목적물을 취득하므로(민법 제245조 제1항), 취득시효로 인한 권리변동이 원시취득이라고 하는 통상적인 설명을 밀고 나간다면, 등기 당시에 목적물에 존재하던 부담은 모두 소멸한다고 해야 할는지 모른다. 그러나 확고한 판례준칙에 의하면, 취득시효의 완성 전에 소유권 양도가 있었던 경우와는 달리, 취득시효 완성 후 원래의 소유자가 그 소유권을 양도하였으면 그 양도는 특별한 사정이 없는 한 유효하고, 시효완성점유자는 이제 그 적법한 양수인에 대하여 시효의 완성을 주장할 수 없다고 함은 주지하는 대로이다. 그렇다면 이때 소유자가 소유권의 양도가 아니라 저당권의 설정과 같은 부담설정의 처분행위(이하에서는 저당권 설정의 경우만을 논의한다)를 했으면 어떤가? 위와 같은 판례준칙을 전제로 하는 한, 역시 “대는 소를 포함한다”는 논리에 좇아 그 저당권 설정은 유효하고, 시효취득자는 저당권의 부담이 있는 채로 소유권을 취득한다고 해야 할 것이다. 이미 大判 91.2.26, 90누5375(集 39-1, 특503)가 시효완성 후 국세징수법에 의한 압류가 행해진 경우에 대하여 기본적으로 같은 취지를 밝힌 바 있고, 大判 99.7.9, 97다53632(공보 하, 1567)도 시효완성 후 목적물이 소유자에 의하여 사실적으로 변경된 경우(한편 이와 관련하여 大判 2005.3.25, 2004다23899등(공보 상, 662)이 시효완성점유자가 점유권에 기한 방해배제청구는 할 수 있다고 판시하였음은 주의를 요한다)에 대해서도 동일한 뜻으로 판시했다. 물론 민법 제247조 제1항은 취득시효로 인한 소유권 취득의 효력이 점유를 개시한 때에 소급한다고 정하지만, 이는 시효취득자의 점유가 소급하여 적법한 것이 된다는 등의 의미를 가지는 것이고, 시효완성 후 종래의 소유자가 한 처분의 효력을 반드시 배제하는 취지는 아니라고 해석될 수 있다. 3) 그러나 이상은 어디까지나 물적인 부담에 관한 것이고, 그와 관련되는 채권적 법률관계까지 시효취득자에게 이전되는 것은 아니다. 즉 시효취득자에게 소유권 취득이라는 물적 관계에 부수하여 저당권의 부담을 지울지언정, 그 피담보채무의 인적 관계까지 그에게 돌릴 근거는 어디에도 없다. 우리는 저당권의 부담과 그 피담보채무가 서로 다른 사람에게 귀속하는 예를 무엇보다도 물상보증의 경우 또는 담보물의 제3취득자의 경우에서 발견한다. 그리고 종래의 소유자가 시효완성 후 등기가 넘어가기 전에 -자기 채무의 담보를 위해서건 다른 제3자의 채무의 담보를 위해서건- 저당권을 설정하여 준 경우에도, 시효취득자는 물상보증 등에서와 같이 단지 물적 부담만을 지는 것이고 그 이상은 아니다. 그러므로 시효취득자가 그 피담보채무를 변제했다면, 이는 타인의 채무를 대위변제하는 것이다. 그렇다면 그 채무자에 대하여 당연히 구상할 수 있다고 해야 하지 않을까? 4) 대상판결도 시효취득자 또는 시효완성점유자가 저당권의 피담보채무의 채무자가 된다고는 말하지 않으며, 다만 시효취득자의 변제가 “그 토지상의 부담을 제기하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위”이기 때문에 구상할 수 없다고 한다. 그런데 일반적으로 채권자에 대하여 채무의 변제를 한 사람이 타인에게 그 출연에 관하여 구상할 권리를 가지는지 여부는 실질적인 관점에서 그 채무가 종국적으로 누구의 부담으로 돌아가야 할 것인가에 달려 있고, 그 변제가 변제자 자신의 이익을 위한 것인지 여부와는 별다른 상관이 없다. 예를 들어 타인과 사이에 위임계약을 체결하여 그 타인의 채무를 변제할 것을 위탁받은 사람이 그 채무를 변제하는 경우에 그 변제는 자신의 위임사무처리의무를 이행하기 위한 것으로서, 자신의 이익을 위한 행위이다. 그럼에도 그는 위임인에 대하여 구상할 수 있다(민법 제688조). 또 연대채무자 중 1인이 변제를 하는 것은 자신의 연대채무에서 벗어나려고 하는 것이고, 보증인의 변제는 자신의 보증책임을 면하기 위한 것으로서, 각기 그들 자신을 위한 것이다. 그러나 이들 경우에 그 변제로 인한 구상권이 발생함은 법에 명문으로 정하여져 있는 바이다(민법 제425조, 제441조 이하). 변제가 변제자 자신의 이익을 위한 것인지 여부는 사무관리의 성립 여부를 판단함에 있어서는 의미가 있겠지만, 사무관리가 구상권 발생의 유일한 원인은 아닌 것이다. 5) 다른 한편 “자기 소유의 물건에 존재하는 물적 부담을 제거하고 완전한 소유권을 확보하기 위하여” 타인의 채무를 변제한 경우에 그 변제자는 구상권을 가진다. 앞의 4)에서 본 바와 같이 자신의 채무를 이행한 경우에도 구상권이 인정되거늘, 하물며 타인의 채무를 변제한 경우에 구상권이 발생함에는 이론이 없는 바이다(물론 그 발생원인은 다양하고, 또 증여의 의사로 변제한 경우는 예외이다). 우선 민법 제341조가 질권과 관련하여 물상보증인의 구상권을 명정하고 있으며, 이 규정은 민법 제370조에 의하여 저당권에 준용된다. 나아가 담보목적물의 제3취득자가 그 담보권의 피담보채무를 변제한 경우에 채무자에 대하여 구상권을 가짐에도 의문이 없다. 물론 민법 제341조가 제3취득자에게 준용되지는 않는다고 할 것이지만, 그것은 그 구상권의 내용을 同條에서 말하는 대로 “보증채무에 관한 규정에 의하여” 정하여서는 안 된다는 것일 뿐, 구상권 자체가 발생하지 않는다는 것은 아니다. 그리고 시효취득자가 2)에서 본 바와 같이 저당권의 부담을 안게 된 경우를 물상보증인이나 담보물의 제3취득자와 달리 볼 이유는 없다. 실질적으로 보더라도, 채무의 담보를 위하여 저당권이 설정된 부동산이 그 전에 우연히 제3자에 의하여 시효취득되었고 그 피담보채무의 변제가 시효취득자에 의하여 저당권의 부담을 면하기 위해 이루어졌다고 해서 채무자가 구상의무를 부담하지 않는다면 그는 아무런 出捐 없이 자신의 채무로부터 해방되는 불의의 이득을 얻게 되어 명백히 부당한 것이다. 6) 이 사건의 경우에는 아직 등기를 얻지 아니한 상태의 원고가 피고가 부담하는 채무를 변제하였다. 그러나 적어도 구상권의 문제에 관한 한 시효완성점유자가 장차 취득할 목적물에 존재하는 저당권의 피담보채무를 변제한 경우를 시효취득자가 그 채무를 변제한 경우와 달리 취급할 이유는 없다. 두 경우 모두 타인의 채무를 대위변제한 점에는 차이가 없기 때문이다. 또한 시효취득자와 마찬가지로 시효완성점유자도 물상보증인이나 담보물의 제3취득자와 같이 “이해관계 있는 제3자”로서 타인의 채무를 그 채무자의 의사에 반하여도 변제할 수 있다고 할 것이다(민법 제469조 참조). 이 사건의 사실관계에서 명백히 드러나는 바와 같이, 그 변제로써 저당권이라는 물적 부담, 특히 그 실행을 면할 수 있기 때문이다. 7) 한편 대상판결은 참조판결로 大判 91.2.26, 90누5375; 大判 95.7.11, 94다4509, 大判 99.7.9, 97다53632를 들고 있다. 그러나 이들 제 판례는 모두 시효완성점유자가 소유권을 취득하기 전에 목적물의 소유자가 행한 법률적·사실적 처분 그 자체의 효력 유무 또는 그 처분으로 그가 손해배상책임을 지는가에 대한 것이다(그들 중 大判 91.2.26.와 大判 99.7.9.에 대해서는 앞의 2)에서 살펴본 바 있다). 이들은 당사자들 사이에 존재하던 채권적 법률관계의 귀추에 대한 것이 아니며, 더군다나 시효 완성된 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무가 시효취득점유자에 의하여 변제된 사안에 대한 것은 아니다. 그러므로 이들 제 판례는 이 사건에서 사건 해결의 결론을 좌우하는 직접적인 쟁점에 대하여 선례적 의미가 없다.

Ⅰ. 판결요지 협회적하보험약관 제8.1조에서 보험이 통상의 운송과정 중에 계속된다는 부분의 해석상 제8.1.1조 내지 제8.1.3조에서 정하는 보험종료사유가 발생하기 이전이라도 통상의 운송과정을 벗어나는 경우에는 이로써 보험이 종료하고, 피보험자가 운송을 중단하고 화물을 반송하기로 결정한 경우에는 그러한 의도적인 운송중단에 의하여 통상의 운송과정에서 벗어난 것이어서 결국 보험이 종료한다 II. 사건의 개요 및 대법원판결 1. 사건개요 원고 우강업은 1998. 6.경 인도네시아 수입상인 부아나에게 청바지원단 3,246롤(이 사건 화물)을 미화 690,000불에 수출하기로 계약하였고, 부아나의 의뢰를 받은 알루트레이드는 싱가포르 메리타은행에 신용장의 개설을 의뢰하였으며, 메리타은행은 같은 달 11. 수익자를 원고로 하여 미화 690,000불의 지급을 보증하는 취소불능 신용장을 개설하였다. 신용장은 선하증권, 신용장개설의뢰인이 선적일 이전에 발행한 이 사건 화물에 대한 품질증명서, 개설의뢰인이 품질증명서의 발행을 확인하였음을 통보하는 개설은행의 암호텔렉스의 진정한 사본 등을 선적서류로서 제시할 것을 요구하였다. 피고 대한화재는 1998. 6. 24. 원고와 사이에 피보험자를 원고로 하여 운송과정에서 이 사건 화물이 멸실하는 등 사고가 발생하는 경우 원고에게 미화 759,000불을 지급하기로 하는 적하보험계약을 체결하였는데, 위 보험계약의 조건에 대하여는 협회적하보험약관(이하 ‘약관’)을 적용하기로 하였고, 약관에 따르면 이 보험은 영국의 법과 관습의 적용을 받기로 되어 있다. - 판 결 요 지 - 보험종료사유가 발생하기 이전이라도 통상의 운송과정을 벗어난 경우에는 이로써 보험이 종료하고, 피보험자가 운송을 중단하고 화 물을 반송하기로 결정한 경우에는 그러한 의도적인 운송중단에 의 하여 통상의 운송과정에서 벗어난 것이어서 결국 보험이 종료한다 운송인인 디더블유는 1998. 6. 25. 원고와 이 사건 화물을 부산항에서 자카르타항까지 운송하기로 하는 계약을 체결하고, 수하인은 메리타은행의 지시인, 통지처는 부아나와 알루트레이드로 기재된 선하증권을 원고에게 발행하였다. 원고는 1998. 6. 23. 알루트레이드로부터 이 사건 화물에 관한 품질증명서를 받았으나 메리타은행의 암호텔렉스는 받지 못하였는데, 부아나가 이 사건 화물을 빨리 운송하여 주기를 원하므로 같은 달 25. 디더블유를 통하여 이 사건 화물을 컨테이너 5개에 담아 자카르타항으로 운송하고, 이 사건 화물은 1998. 7. 5. 자카르타 항만부두 컨테이너야적장에 장치되었다. 그런데, 메리타은행은 원고가 암호텔렉스를 제시하지 않음을 이유로 신용장대금의 지급을 거절하였고, 부아나는 곧 신용장대금문제를 해결하여 줄 것처럼 하면서도 차일피일 미루기만 할 뿐 이 사건 화물의 대금을 지급하지 아니하므로, 원고는 1998. 7. 20. 이 사건 화물을 우리나라로 반송하기로 결정하고 디더블유에게 이러한 의사를 전달하였다. 이 사건 화물은 같은 달 20. 보세창고로 옮겨졌는데, 부아나는 이 사건 화물의 반송이 지체되는 사이에 이 사건 선하증권 대신 디더블유의 인도네시아 선박대리점이 발행한 화물인도지시서를 보세창고에 제시하고 이사건 화물을 무단 반출하였다. - 평 석 요 지 - 피보험자가 반송을 요구한 경우를 약관의 특별한 보험종료사유인 통상의 운송과정을 벗어난 경우로 보아 보험이 종료된다고 하기 보다는 약관의 해석상 운송이 종료되어 보험이 종료된다고 하는 것이 더 타당할 것이다 2. 대법원 판결 약관 제8.1조의 내용은 다음과 같다. 8. 1. 이 보험은 화물이 운송을 개시하기 위하여 이 보험증권에 기재된 장소의 창고 혹은 보관지점을 떠나는 때에 개시하고, 통상의 운송과정 중에 계속되며, 8.1.1. 이 보험증권에 기재된 목적지에 있는 수하인의 또는 기타의 최종 창고 혹은 최종 보관지점에 화물이 인도될 때, 8.1.2. 이 보험증권에 기재된 목적지 이전에서든 목적지에서든 피보험자가 다음의 목적을 위하여 사용하고자 선택한 기타의 창고 혹은 보관지점에 화물이 인도될 때, 8.1.2.1. 통상의 운송과정에 포함되는 보관이 아닌 보관을 위하여, 혹은 8.1.2.2. 할당 또는 분배를 위하여, 8.1.3. 최종 양하항에서 외항선으로부터 부보된 화물의 하역이 완료된 후 60일이 경과한 때, 중 어느 것이든 먼저 발생하는 때에 종료한다. 원심 서울고판 2001. 6. 12. 2000나45244 는 원고가 대금을 지급받기 어렵게 되었다거나 화물의 반송을 결정하였다는 점만으로 적하보험이 종료되었다고 판단할 정도로 화물이 통상의 운송과정을 벗어난 것으로 볼 수 없다고 하면서 피고가 적하보험금을 원고에게 지급할 것을 명하였다. 반면에 대법원은 약관 제8.1조에서 보험이 통상의 운송과정 중에 계속된다는 부분의 해석상 제8.1.1조 내지 제8.1.3조에서 정하는 보험종료사유가 발생하기 이전이라도 통상의 운송과정을 벗어나는 경우에는 이로써 보험이 종료하고, 피보험자가 운송을 중단하고 화물을 반송하기로 결정한 경우에는 그러한 의도적인 운송중단에 의하여 통상의 운송과정에서 벗어난 것이어서 결국 보험이 종료한다. 약관 제8.1조 문언으로도 보험이 계속되기 위한 요건으로서 ‘통상의 운송과정 중’이란 제한을 둔 것일 뿐 아니라 이를 독립한 보험종료사유로 보지 않는다면 굳이 그러한 문구를 둘 이유가 없다. 또한 ‘인도’나 ‘반송을 위한 출발’과 같은 장소적 이동이 있어야만 보험이 종료한다고 보면 창고에 입고할 때에는 통상의 운송을 위한 보관으로 시작하였으나 보관기간 중 피보험자의 의사가 변경되는 경우, 예컨대 보관을 개시한 직후 매수인으로부터 매매계약의 취소통지가 와서 피보험자가 제3자에게 다시 매도할 때까지 장기간 창고에 보관하기로 결정하는 경우나 최종목적지인 창고에 여유 공간이 부족하여 보관기간 중 그 최종목적지로의 운송을 중단하고 그 창고에서 그대로 계속 보관하기로 결정하는 경우까지도 약관 제8.1.3조에 따라 60일이 경과하지않는 한 여전히 보험이 계속된다고 하여야 한다. 이는 당초 보험계약에서 보험의 목적인 운송의 일부로서 예정하지도 아니하고 또한 그 운송을 위하여 필요하지도 아니한 보관 중의 위험을 보험자에게 인수시키는 결과가 되어 부당하다고 판시하여 원심을 파기하였다. III. 평석 피보험자(화물 소유자)가 화물의 반송을 요구할 수 있는 것은, 선적항에서는 물론 선박이 항해 중인 경우에도 가능하며 화물이 양륙항에서 인도되기 전에도 가능하다. 위와 같이 피보험자가 화물의 반송을 요구한 경우, 최초의 운송은 종료되는지 아니면 최초의 운송은 계속되지만 단지 통상의 운송과정을 벗어난 것인지 살펴 볼 필요가 있다. 만약, 최초의 운송이 종료된다면 협회적하보험약관 제9조 즉 피보험자가 통제할 수 없는 사정에 의하여, … 위 제8조에서 규정한 대로 화물이 인도되기 이전에 기타 사정으로 운송이 종료되었을 경우 보험이 종료되고, 다만 보험자에 대한 지체없는 통지와 보험자의 요구에 따른 추가 보험료를 지급된 경우에는 보험이 다음의 시점까지 유효하다는 규정의 취지상 피보험자가 통제할 수 있는 사정에 의하여 화물이 인도되기 전에 운송이 종료된 경우에는 보험은 당연히 종료한다고 볼 수 있기 때문이다. 살피건대, 화물의 정당한 소지자가 운송인에게 반송의 의사표시를 하면, 그 때부터 운송계약은 종료하고(민법 제673조), 그 이후 운송인의 화물보관은 새로운 계약이나 사무관리 등으로 해결될 것이다. 약관 제8.1조의 이 보험은 통상의 운송과정동안 계속된다는 규정은 통상의 운송과정을 벗어난 경우에는 이 보험은 계속되지 않는다는 뜻으로, 위 대법원 판시와 같이 통상의 운송과정을 벗어난 경우는 특별한 보험종료사유가 될 것이다. 다만, 피보험자가 반송을 요구한 경우를 운송이 종료되지 않은 상태에서 통상의 운송과정에서만 벗어난 것으로 보기는 어려울 것이다. 왜냐하면, 이미 피보험자는 반송의 의사표시로써 최초의 운송계약을 해제하였기 때문이다. 따라서, 피보험자가 반송을 요구한 경우를, 약관 제8.1조의 특별한 보험종료사유인 통상의 운송과정을 벗어난 경우로 보아 보험이 종료된다고 하기보다는 약관 제9조의 해석상 운송이 종료되어 보험이 종료된다고 하는 것이 더 타당할 것이다.

法律新聞 2191호 법률신문사 行政情報公開條例(案) 再議決取消 일자:1992.6.23 번호:92추17 洪井善 梨大法政大副敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 1. 判決의 要旨 본사건은 청주시(원고)가 「청주시의회(피고)가 1991년 12월 26일 제112회 청주시 의회정기회 제6차 본회의에서 처리한 청주시행정정보공개조례(안)의 재의결은 이를 취소한다(예비적으로, 무효를 확인한다)」는 판결을 구하는 사건이었다. 동사건에서 대법원은 원고의 請求를 棄却하고 그 判決理由로 ① 정보공개조례는 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례하고 단정할 수 없고 따라서 그 제정에 반드시 법률의 개별적 위임이 필요한 것은 아니다. ② 동조례안은 국가사무에 관한 것까지 포함하고 있지 않다. ③ 사무관리규정 제33조 제2항은 행정기관에 정보공개에 관한 재량권을 부여하고 있는 것이 아니므로 동조례상 행정정보의 공개의무규정은 사무관리규정에 반하지 않는다. ④ 동조례안의 이의신청과 행정심판법상 행정심판은 청구인이 동시 또는 선택적으로 청구할 수 있는 것이므로 동조례상의 이의신청이 청구인에게 불리한 특례라 할 수 없다. ⑤ 합의제행정기관에 대한 내무부장관의 승인은 조례안 의결의 전제요건은 아니며, 위원회의 정보공개결정이 반드시 집행기관을 구속하는 것은 아니고 또한 이의신청은 행정심판과는 별개의 부가적인 권리구제수단이고, 위원회의 결정에 대한 행정쟁송이나 그 결정은 대한 위원회의 책임은 문제되지 아니하며, 지방의회의원이 집행기관의 공무원 및 전문가등과 동수의 비율로 위원으로서 참가하는 것은 반드시 법령에 위배된다고 볼 수 없음을 들었다. 2. 評 釋 (1) 위의 판결이유중 ①,②,③에 관하여는 별다른 문제점이 없어 보이고 아직까지 이에 대한 비판론도 보이지 아니한다. 그러나 ④와 ⑤에 대해서는 비판적인 시각(柳至泰, 법률신문, 92년 8월 31일)도 있다. 이하에서 ④와 ⑤에 관한 필자의 생각을 약간 기술하기로 한다. (2) 먼저 同條例上의 異議申請制度의 適法性에 관해 보기로 한다. (가) 판례는 「집행기관의 청구인에 대한 정부공개거부결정은 행정심판법 제2조 소정의 처분에 해당한다고 할 것이고, 따라서 청구인은 이에 대하여 같은 법제3조1항에 따른 행정심판을 제기할 수 있다 할 것인데 정보공개조례안 제11조에 인정하고 있는 이의신청은 행정심판법에 의한 행정심판을 청구하기 위한 전치조건으로 구성된 것이 아니라 청구인으로 하여금 위 이의신청과 행정심판을 동시에 또는 선택적으로 청구할 수 있도록 권리구제의 방법을 추가한 것이어서 행정심판을 제기할 권리를 박탈하거나 그러한 권리의 행사를 지연시키는 것이라고 볼수 없으므로 집행기관의 처분에 대하여 청구인에게 불리한 특례를 규정하였다고 할수 없다」고 하여 동조례상의 이의신청제도가 적법하다고 판시하였다. (나) 이에 대하여 비판론은 동조례상의 이의신청제기기간이 예외없이 30일 이내로 되어 있는 것은 행정심판법상의 행정심판제기기간보다 단기이기에 당사자에게 불리한 규정이라고도 볼 수 있으며 이로인해 권리구제를 받을 수 있는 당사자의 권리가 제한될 수도 있게 되므로, 그 결과 동조례상의 이의신청에 관련된 규정은 지방자치법 제15조에 반한다고 하고, 아울러 판례의 말대로 이의신청과 행정심판의 선택적 청구를 인정한다면 그것은 조례에 의한 권리구제제도가 법률에 의한 권리구제방법을 대신하는 것이 되는바, 이러한 것은 해석의 차원을 벗어난 무리한 논리전개라 한다. (다) 생각건대, 동조례상의 이의신청제도의 적법성여부와 관련하여서는 조례상의 이의신청제도가 과연 법률의 유보의 원칙에 반하는 것인가(지방자치법 제15조 참조)? 조례로서 자치사무와 관련하여 독자적인 권리구제제도를 마련할 수는 없는가? 동조례상의 이의신청제도가 행정심판법상 행정심판제도를 과연 침해하는 것인가? 등의 문제가 검토될 필요가 있다. ① 법률의 유보의 원칙의 적용범위가 명백한 것은 아니지만, 적어도 침익작용의 경우에는 법률의 근거가 필요하고(헌법 제37조제2항 참조), 수익작용의 경우에는 법률의 근거가 반드시 필요한 것은 아니라는 점에 대해서는 별다른 異論이 없다. 이와 관련하여 동조례상의 이의신청제도를 살펴볼 때, 동제도를 행정심판법상 행정심판제도를 보완하는 제도로 이해하거나, 행정심판제도를 훼손하지 아니하는 지방자치단체의 독자적인 권리구제제도로 이해될 수 있다면, 동조례상의 이의신청제도는 결코 침익적인 것이 아니고 수익적인 것이라고 하겠고, 따라서 동제도는 결국 지방자치법 제15조(침해유보)위반은 아니라 하겠다. ② 권리구제제도는 반드시 법률에 의해서만 창설될 수 있고, 조례에 의해서는 창설될 수 없는가도 문제이다. 사실 행정심판법이 국가행정이나 자치행정상 처분에 관한 분쟁의 해결을 위한 일반법임은 너무도 명백하다(행정심판법 제5조 참조). 그런데 행정심판법 제43조 제1항은 「행정심판에 관하여는 사안의 전문성과 특수성을 살리기 위하여 특히 필요한 경우가 아니면 청구인에게 불리한 내용으로 이 법에 대한 특례를 다른 법률로 정할 수 없다」고 규정한다. 생각컨대 동규정은 청구인에게 불리한 내용의 특례를 국가의 입법자(법률)가 정할수 없다는 원칙을 규정한 것으로 이해되어야 할 것이다. 따라서 동규정의 반대해석상 행정심판법 보다 청구인에게 유리한 특례를 법률로 정하는 것은 별 문제가 없을 것이다. 뿐만 아니라 행정심판법의 적용을 배제하는 것이 아닌 한(즉, 청구인에게 불리한 것이 아니므로), 조례로서 지방자치의 영역에서 독자적인 권리구제제도를 두는 것은 청구인에게 불리한 특례로 볼수는 없는 것이고, 따라서 지방자치법 제43조 제1항에 반하는 것이라 할 수 없을 것이다. 혹자는 법률에 근거없이 조례로서 권리구제제도를 둘 수 있다고 새기는 것은 지나친 해석론이고, 아울러 조례로서 권리구제제도를 두면 지방자치단체마다 상이한 제도를 갖게되어 전체로서 주민의 권리구제제도는 통일성을 결하게 될 것이라 지적할 수도 있을 것이다. 지방자치라고 하는 것이 주민의 문제를 주민 스스로가 해결하는 제도임을 상기한다면, 지방자치단체는 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있는 것이고(헌법 제117조 제1항), 이때 법령의 범위안이란 사안에 따라서는 넓게 새겨 무방할 것이다. 말하자면 법령의 범위안이라는 의미를 반드시 명문의 법령에 근거하여라는 이미로 새길 필요는 없는 것이다. 한편, 지방자치단체마다 상이한 권리구제제도를 가질수 있다는 것은 문제점이 아니라 오히려 자방자치제도의 본질에 해당한다고 볼 것이다. 지방자치제도는 지방마다 특성을 갖는다는 점을 전제로 하는 제도이기 때문이다. 만약 각지방자치단체가 너무도 상이한 제도를 갖게되어 법제도의 혼란이 야기될 수 있는 정도라면, 또는 조례에 의한 권리구제제도가 법률에 의한 권리구제제도를 마비시키게 되다면, 국가의 입법자는 국가의 기본질서의 형성자로서 입법(법률)을 통해 이를 정비 방지할 수도 있는바, 그것은 바로 입법자의 임무이기도 하다. 동조례상의 이의신청제도가 후술하는 바와 같이 행정심판법상 행정심판제도를 배제하는 것도 아니라 이해한다면, 동조례상의 이의신청제도는 결코 위법한 제도라 할 수는 없을 것이고, 오히려 지방자치의 영역에서 창설된 또 하나의 권리구제제도로(물론 후술하는 바와 같이 불완전한 권리구제제도로)이해되는 것이 온당할 것이다. ③ 판례는 동조례상의 이의신청은 행정심판법상 행정심판청구의 전치조건이 아니라 오히려 청구인으로 하여금 이의신청과 행정심판을 동시에 또는 선택적으로 청구할 수 있도록 권리구제의 방법을 추가한 것으로 판시하였다. 이에 대해 명문의 규정이 없음에도 선택적인 것으로 이해하는 것은 문제가 있다는 지적도 있다. 생각컨대 명문의 규정이 없어도 관련제도의 상관관계에 대하여 합리적인 해석 판단을 하여야 하는 것은 법원의 임무에 속하는 것인바, 동조례상의 권리구제제도가 자치법상 고유한 권리구제제도라고 이해하는한, 판례의 입장은 정당하다고 하겠다. 따라서 주민은 (i) 국법상의 제도(행정심판)를 활용할 수도 있고, (ii) 자치법상의 제도(이의신청제도)를 활용할 수도 있고, (iii) 양제도를 동시에 활용할 수도 있는 것이다. 그러나 동조례상의 이의신청제도가 불완전한 제도인 탓으로 (ii)의 경우는 법상 특별한 의미를 갖지 못한다고 하겠다. 그러나 동조례의 개정을 통해 정부공개위원회의 결정에 구속력을 인정하게 되면 사정은 달라 질 것이다. (3) 다음으로 同條例上의 情報公開審議委員會(이하 위원회로 부르기로 한다)의 適法性에 관해 보기로 한다. (가) 판례는 ① 합의제행정기관의 설치에 관한 내무부장관의 승인은 조례의 시행단계에서 취하여져야 할 절차로서 그 승인여부가 행정기관의 설치를 규정한 조례안의결의 효력을 좌우하는 전제조건으로 되는 것은 아니라하고, 아울러 ② 위원회의 결정이 집행기관을 구속하는 것이 아니기 때문에 위원회의 결정에 대한 행정쟁송의 문제나 그 결정에 대한 위원회의 책임귀속의 문제는 생기지 아니하며, ③ 지방의회의원이 지방자치단체의 전체주민의 대표자라는 지위에서 주민의 권리신장과 공익을 위하여 위원회에 집행기관의 공무원 및 전문가 등과 동수의 비율로 참여하는 것이 반드시 법령에 위반된다고 볼수도 없다고 하였다. (나) 그러나 비판론은, ② 위원회의 결정에 구속력이 없다면 이의신청제도는 청구인에게 아무런 권리구제수단으로서 기능하지 못하게 되는바, 위원회를 행정심판법상 행정심판위원회의 지위와 같은 선상에서 이해하여야 한다고 하고, ③ 9인으로 구성되는 위원회의 구성에 3인의 시의회의원을 포함시키는 것은 지방의회 우월주의의 발상이라는 지적을 가하기도 한다. (다) 판결이유의 전개에 전혀 문제가 없는 것은 아니다(예, 지방자치법시행령 제41조를 내부절차규행으로 파악하는 표현) ①의 결론에 대해서는 무리가 없어 보인다. 다음으로, ② 위원회의 결정에 구속력이 없다는 것은 동조례상의 이의신청제도가 그만큼 법적 강제의 관점에서 실효성이 적다는 것이지 비법적인 관점에서도 반드시 의미가 적다는 것은 아닐 것이다. 위원회의 결정에 법적 구속력을 인정하는 것이 논리상 바람직한 것일지라도 조례제정자가 법적구속력의 부여를 선택하지 아니한 이상, 해석을 통하여 집행부에 대하여 구속력을 부여한다는 것은 정당한 것이 아닐 것이다. 이러한 사유로 인하여 동조례상의 이의신청제도는 권리구제제도로서 불완전한 것이고, 또한 생성중인 자치법상 권리구제제도 중의 하나로 이해될 수 있을 것이다. ③ 한편, 집행기관에 대한 감독기관이라 할 지방의회의 구성원인 시의회의원 3인이 위원회의 구성원의 일부가 되는 것이 반드시 지방자치제도의 본질에 반하는 것이라 말하기도 어렵다. 왜냐하면 지방자치의 영역에서 지방의회와 집행기관과의 관계는 국가의 영역에서 국회와 집행부간의 관계와 동일시할 수는 없기 때문이다. 말하자면 지방의회는 국회와 같은 순수한 의미의 의회라고 할 수는 없다. 지방의회는 넓은 의미에서 지방자치행정조직의 일부를 구성하는 것이라 함이 타당하다(洪井善, 1993년 104면), 서구민주국가의 경우, 지방자치단체의 조직형태에는 기관대립형 외에도 기관통합형도 있다. 기관통합형도 있다는 점을 고려한다면, 기관대립형의 경우에도 사안에 따라 양기관의 융화가 있을수 있다고 새기는데 별 어려움이 없을 것이다. 요컨대 지방자치단체는 주민의 복지실현에 최선의 방법이라고 판단되는 제도를 도입 실현할수 있는 것이고, 필요하다면 집행기관과 협력하여 사무를 처리할 수도 있는 것이다. 지방자치단체는 기능의 엄격한 분리분립이 아니라 주민복지를 최상 최적으로 실현하는데에 그 궁극적인 의미를 갖는다고 보아야 한다. 더욱이 동위원회에 시의회의원이 참여하여도 그 수는 재적과반수를 넘는 것이 아니므로, 시의회가 집행기관에 비하여 우월적인 입장에 서는 것은 아닌 것이다. 따라서 위원회의 구성에 시의회의원 3인이 참여하는 것은 위법이라 하기 곤란하다. 다만 판례는 「지방의회의원이 그 의원의 자격이라기 보다 지방자치단체의 전체주민의 대표자라는 지위에서 주민의 권리신장과 공익을 위하여 위원회에 집행기관의 공무원 및 전문가 등과 동수의 비율로 참여하는 것이 반드시 법령에 위배된다고 볼수 없다」고 판시하고 있는데, 이러한 판례의 태도는 설득력이 없어 보인다. 사실 지방의회의원으로서의 지위와 전체주민의 대표자로서의 지위의 구분이 분명한 것도 아니고, 또한 시의회의원이 전체주민의 대표자라는 지위에서 참여한다고 하여도 시의회의원 3인은 결국 지방의회의원이기에 선출되는 것이 아니겠는가. (4) 논리전개에 어색함이 있긴 하나, 결론에 있어서 판례의 입장은 타당하다. 무엇보다도 주민의 정보공개청구권을 적극적으로 승인하였다는 점에서, 그리고 일천한 역사탓으로 성숙하지 못한 지방의회가 제정한 다소 문제있는 조례를 적극적으로 해석하여 지방화시대를 더욱 의미있게 하였다는 점에서 본 판결은 의의를 갖는다고 보겠다. 무릇 법의해석 적용은 단순한 형식논리가 아니라 실질적인 관점에서 이루어져야 할 것인데, 이러한 점에서 본 판결은 긍정적인 평가를 받을만하다. 

法律新聞 第1446號 法律新聞社 養育特約없을때의 子女養育책임 朴秉濠 <서울大 法大교수 法學博士> ============ 12면 ============ <事件表示> 大法院 第2部76·6·8判決, 75다1922, 不當利得金返還, 破棄還送(原審 서울 高法75·9·10判決,75나692, 確定判決:서울 高法 76·10·20, 76나1878) 一. 事 實 X女와 Y男은 1956년3월22일에 혼인하여 3男2女를 낳고 혼인생활을 계속하다가 1964년5월13일 협의이혼하였으며 이혼후에도 약1년간 등서하다가 1965년4월부터는 X는 자녀들을 모두 데리고 친정에서 살았으며 1965년8월경에는 Y가 두 자매를 데려갔고 1973년12월8일에는 나머지 3형제를 데려갈때까지 양육하였다. X는 Y에 대하여 협의이혼당시 양육비는 Y가 갚아주기로 약속했음에도 불구하고 갚아주지 않으므로 부당이득금반환청구소송을 제기하였다. 원심인 서울高法은 약정한 증거가 없다는 이유로 X의 청구를 물리쳤으므로 X가 상고, 대법원은 다음과 같이 설시하여 파기환송하였으며 서울고법 제2민사부는 대법원의 판시대로 판결하여 확정되었다. 二. 判決理由 그러나 민법 제837조는 협의이혼에 있어서 당사자의 특별한 협의가 없으면 자녀의 양육책임은 아버지에게 있다고 밝히고 있어 어머니가 기른 비용을 약자인 그의 부담으로 돌리는 이유로 아버지가 갚아주기로한 약정이 없다는 이유를 들수 없음이 뚜렷하니 다시말해서 아버지가 갚아주기로한 특정이 없다함은 이 협조에서 말하는 특별협의가 없는 경우에 해당된다고 할수없다. 따라서 아버지인 피고에게 양육책임을 안지게 한 특별사유의 설시를 하지않는한 원판결 판단에는 협의이혼에 있어서의 자의 양육책임이 법리를 오해하여 이유불비의 위법이 있다고 하겠으니 논지는 결국 이유있게되어 원판결은 파기를 못면할 것이다. 三. 評 釋 판결에 찬성한다. 미성년 자녀의 양육은 부모가 원만한 혼인생활을 하는 경우에는 특별히 양육책임자, 부양의 정도, 방법등에 관하여 법률이전의 문제로서 자연스럽게 행해지고 있으나 혼인이 파탄된 경우, 혼인외자의 경우, 사통관계의 경우등은 매우 미묘하고 매정한 문제를 낳고있다. 더욱이 자녀의 복지·양육을 외면하고 소유물시하는 사고방식이 개입되고 애증의 교차가 어지러울 경우에는 죄없는 자녀의 희생은 커다란 사회문제로 까지 등장하게 된다. 이러한 현상은 일상생활의 문견에 의하여 알수있거니와 공표된 판례의 사안을 보더라도 눈물겹고 슬픈 사연들이며 법률의 올가미에서 고통받고 있음을 본다. 이러한 실정하에서 우리는 다시 미성년자의 부양을 재음미해볼 필요가 있다. 그것은 실정법상의 부양의 근거가 무엇이며 그것은 @@@어떠한 관계가 있는가의 문제이다. 먼저 미성년자녀의 부양에 관한 법률의 근거를 살펴보기로 한다. 부모가 자식을낳고 자식의 생활을 자기의 생활의 일부로서 유지하는 것은 혈연에 입각한 자연적 본능적이며 친자간의 부양은 그 신분관계에 본질적·불가분적 요소로서의 의무이며 그것은 공동생활을 하건 하지 않건 존재하는 것이다. 따라서 민법은 이러한 부양의무를 직접적으로 규정하지 않고 그러한 본질적인 관계가 해이될 위험이나 가능성이 있는 경우에 한하여 특별한 규정을 두고 있다. 민법 913조가 규정하는 친권자의 자녀에 대한 보호·교양의 권리의무는 자녀의 신체·정신의 발달을 감독하고 이에 대한 위해나 불이익이 생길때에 방위·보호함으로써 신체·정신이 발육완성한 독립된 한 인간으로 키우는 권리의무이며 거기에는 당연히 부양이 대전제로 되어 있다. 따라서 이규정에 의해서도 당연히 양육비의 부담이 포함되어 있으며 자녀의 발육완성에 대해서 책임을 지는 친권자에게 부과된 의무이다. 또한 부양의무와 양육비의 부담에 관해서는 833조의 혼인생활비용의 부담, 827조의 일상가사에 대한 대리, 832조의 일상가사에 대한 연대 책임에서 자녀의 양육·교육비용에 관하여 원칙적으로 아버지가 부담하며 그에 관한 채무를 부담할 경우에는 부모의 일방이 한경우라도 본인으로서 또는 공동으로 연대책임을 져야하도록 되어 있다. 또 837조와 843조 및 민사소송법 30조에 의하여 이혼시에 자녀의 양육에 관하여 협정하지 않은 경우에는 아버지에게 양육책임을 과하고 협정되지 않거나 할 수 없는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다. 혼인의 무효·취소의 경우에도 민사소송법 30조에 의하여 당사자의 청구에 의하여 법원이 양육자와 양육에 관한 사항을 정한다. 924조의 직계혈족간의 부양의 권리의무는 부모와 미성년자간의 부양의 관한 규정이 아닌 것으로도 볼 수 있을지 모르나 부모의 미성년자에 대한 부양의무의 연장이며 부양의무존재에 대한 간접적인 근거라고 볼 수 있다. 또한 미성년자에게 친권자나 후견인이 없고 일정한 자의 호주·가족관계가 있을 경우에는 미성년인 가족이 호주의 거소지정권에 복종하고 있는 한 호주의 부양을 받도록 되어 있다. (민법 제797조 제798조1항) 위와 같은 부모의 미성년자녀에 대한 부양의무의 자연법적 근거와 실정법적 근거에 비추어 볼때에 근본적으로는 그부양의무는 친권의 유무에 구애됨이 없이 오로지 자녀의 양육·복지를 위해서 부담한다고 하지 않을수 없으며 자녀의 양육은 부모의 국가사회에 대한 책임이요 의무인 것이다. 양육책임자를 아버지로 함을 원칙으로 하고 있다고 해서 아버지에게 자녀의 인도청구권이 당연히 인정되어서도 않될 것이며 반드시 그가 자녀를 동거부양해야 한다고 해석할 근거도 없으며 친권이 제한되거나 상실되었다고 해서 당연히 부양의무를 면하는 것도 아니며 자력이 있는 경우에는 어떠한 경우를 막론하고 경제적 급부를 부담해야 하며 그 능력이 없더라도 정신적인 연대책임을 져야한다고 보지 않으면 안된다. 위와 같이 본다면 부모의 별거중에 미성년자녀와 생활하는 어머니로서는 자녀의 생활비는 혼인생활비용에 포함되기 때문에 아버지에 대하여 혼인비용부담의 청구 또는 부양료청구에 의하여 해결된다. 축첩한 남편과 별거하고 6남매의 자녀를 양육하고 있는 처가 남편에 대하여 과거 및 장래의 부양료를 청구한 경우에 대구고법은 과거의 부양료는 물론 그 자녀의 성년에 이르기 까지의 장래의 양육비지급을 인용하였다. (75년3월15일, 75르35) 부모가 이혼한 경우와 인지된 혼인외자의 부모의 경우는 부양의무자나 부양의 내용이 달라진다. 60년대의 대법원 판례는 미성년자의 양육을 철저하게 친권과 결부시켰으며 어머니가 임의로 자녀를 양육하면서 아버지에 대하여 과거의 부양료를 청구한 경우에 부모는 모두 자식을 부양할 의무가 있으므로 생모가 부양한 것은 자기의 고유한 의무를 이행한데 불과함으로 과거의 부양료를 청구할 수 없으며 사무관리는 될 수 없으며 아버지가 부당이득을 취한 것이 되는 것은 아니라는 입론을 펴고 있었다. (67년1월31일, 66므40 67년2월21일 65므5) 이러한 대법원의 견해는 하급심도 따르고 있어 아버지가 양육하기로 약정하고 아버지와 계모가 잘 돌보지않고 학대유기함으로 생모가 기르면서 과거의 양육비를 청구한 사안에 대하여 서울고법은 위 대법원판결과 같이 판시하였다(76년4월6일, 75르77) 따라서 이러한 과거의 판례에 비하여 본건 판례는 미성년자녀의 양육의무와 친권자에 의한 동거부양을 직접 결부시키지 않고 민법 837조의 규정을 정석대로 해석적용하였다. 그러나 대법원은 그후 사실혼관계나 일시적 정교관계에서 출생한 자녀의 생모가 생부를 상대로 양육자지정이나 양육에 관한 사항을 정하는 심판청구를 할 수 없으며 생모도 혼인의 출생자에 대한 고유의 부양의무자이므로 자진부양 하여왔고 자진부양하려 한다면 생부에게 과거 또는 장래의 양육비청구를 할 수 없다고 판시하였다(79년5월8일 79므3) 판시이유는 생모의 자진부양과 생부의 자녀인도청구에 대한 불응을 들고 있는 것으로보아 또 사안의 부모가 사실혼관계에 있지 않은 것으로 보아 그와 같이 판시한 것이지만 친권자인 아버지나 친권이 없는 생모사이에서는 부양의 순위, 정도에 차이가 없다고 보아야 하며 생모의 부양료청구는 자녀의 복지를 우선하여 고려해야 된다. 따라서 대법원은 기본적으로는 민법837조, 민사소송법 30조등의 경우외에는 즉, 혼인을 전제로 해서만이 양육문제를 다루고 있다고 볼수 있다. 그런데 서울고법은 위 법조는 사실혼해소의 경우에도 준용된다고 하는 견해를 표명한 일이 있다.(75년12월2일 75르4, 5) 요컨대 부모의 미성년자녀에 대한 부양의무는 친권자가 누구냐에 따라 즉 909조의 규정에 의하여 영향을 받지 않는다. 혼인외의 출생자에 대하여 아버지나 적모, 생모가 있는 경우에는 모두 법률상의 부모인 이상 부양의무가 있으며 생모의 친권의 유무와 관계없이 생모가 부양의무를 지는 것과 마찬 가지로 아버지나 적모도 부모인 친권자로서 부양의무가 있다. 다만 친권을 행사하는 자가 일차적으로 부양의 권리, 의무를 지는 것 뿐이고 자녀를 위하여 아버지와 적모가 친권을 행사하는 것이 자녀의 복지상 부적당하여 생모가 협의없이 인수동거하여 양육할 경우에도 아버지와 적모의 부양의무는 있다고 보아야한다. 다만 적모의 부양의무는 당사자간에 협의가 없는한 잠재적이며 아버지가법률상 지는 것뿐이다. 또 부모가 이혼하거나 아버지의 사망후 어머니가 친가에 복적하거나 재혼한 때에는 그 어머니는 전혼증에 출생한 자녀의 친권자로 되지 못하나(909조 5항) 아버지나 자녀의 재모가 부양할 능력이 없을 경우에는 생모는 친권자는 아니더라도 법률상 당연히 부양의무가 있다. 이혼의 경우에 당사자간에 특별한 약정이 없으면 아버지에게 양육책임이 있는 것이나 그것은 친권자이기 때문이라기 보다는 아버지에게 양육능력이 있다고 추정하는 우리나라의 일반적 사정을 고려한 것으로 풀이해야 할것이며 그러한 점에서 본건 대법원 판결은 타당한 것이다. 또한 위의 모든 경우에 양육비의 부답도 당사자간에 특별한 약정이 없으면 부모의 수입, 자산등을 고려하여 안분하여 배분해야 할 것이다. 친권자인 아버지의 의사에 반하여 생모가 인수동거부양하며 아버지의 인도청구에 불응하는 사정이 있다하여 부양료청구를 물리치는 일이나 아버지가 부양료를 갚아주기로 약정한 증거가 없다하여 부양료청구를 물리치는 일은 부모의 미성자에 대한 부양의무가 친권의 유무, 동거의 유무에 의하여 면할 수 없다는 이유 즉, 자녀의 복지를 위해서도, 또 형행법상의 근거에 의해서도 부당한 것이다. <끝>