1. 사실관계와 소송경과 상근예비역인 피고인은 2017년 4월 17일 오후 10시 30분경 자신의 집에서 피고인의 처, 그리고 피해자(여·22세)와 함께 술을 마시기 시작하였고 피고인의 처가 먼저 잠든 후인 오전 2시경 피해자가 안방으로 들어가자 피해자를 따라 방에 들어갔다. 피고인은 피해자가 실제로 만취상태가 아니어서 반항이 불가능할 정도가 아니었음에도 항거불능상태에 있는 것으로 오인하고, 피해자의 옆에서 그의 가슴을 만지고 팬티 속으로 손을 넣어 음부를 만지다가 바지와 팬티를 벗긴 후 피해자를 1회 간음하였다. 군검사는 피고인을 강간혐의로 기소하였다가 이후 공소장을 변경하여 준강간혐의를 추가하였으며, 제1심인 보통군사법원은 준강간혐의만 유죄로 판단하여 징역형을 선고하였다. 피해자가 술에 취하지 않은 상태였다는 사실이 확인되자 항소심과정에서 군검사는 다시 공소장을 변경해 준강간을 주위적 공소사실로, 준강간 미수를 예비적 공소사실로 추가하였다. 고등군사법원이 준강간 미수를 유죄로 인정하자 피고인은 실제로 피해자의 성적 자기결정권이 침해되지 않았다는 이유에서 상고하였다. 2. 대법원판결: 준강간의 불능미수 대법원 전원합의체의 다수의견은 피해자가 항거불능상태가 아니었으므로 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건 결과의 발생이 처음부터 불가능하였던 것으로 보았다. 그러나 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성은 있었으므로 사안을 준강간죄의 불능미수에 해당하는 것으로 판시하였다. 이에 대한 반대의견은 다수의견이 구성요건충족 문제와 형법 제27조 결과발생불가능의 의미를 혼동하고 있다고 하면서, 간음행위가 이루어졌고 그에 따라 성적 자기결정권의 침해가 있다면 미수범으로 볼 수 없는 것이고, 만약 그와 같은 침해가 없었다면 처음부터 구성요건에 해당하지 않는 것이라고 반론하였다. 3. 준강간 미수의 성부 (1) 문제제기 사안의 유형은 '범죄구성요건에 해당하는 고의를 지니고 실행하였으나 외부 상황에 대한 행위자의 착오가 있어 실제로는 법익침해가 없었던 경우'로서 흔히 있을 수 있는 일이다. 강간의 고의를 갖고 피해자를 겁박하여 성관계를 맺었지만 실제로는 피해자도 내심으로 관계를 원하고 있었기 때문에 성적 자결권침해가 없었던 경우, 떨어져 있는 지갑을 훔칠 의도로 식당에서 가지고 나왔으나 실제 그것이 행위자 자신의 지갑이었던 때, 주거침입을 할 의도로 문을 열고 들어갔으나 그 곳이 다른 보행로에 불과했던 상황 등이다. 대법원 다수의견의 논리대로라면 이러한 모든 경우가 불능미수로 평가될 수 있는 것이며 단지 위험성요건으로만 가벌성을 제한할 수 있게 될 것이다. 반대의견은 이를 불합리하게 여겨, 다수의견이 '결과의 불발생'과 '결과발생의 불가능'을 혼동한다고 비판하는 것이다. (2) 준강간 미수의 성립 여기서는 형법학방법론의 근원적인 시각차이가 드러난다. 행위자의 행위속성을 중심으로 가벌성을 결정하는 시각(ex ante)과, 발생한 결과에 주목하여 그로부터 죄책을 추론하는 방식(ex post)의 차이이다. 양자 모두 의미가 있으며 적지 않은 예외도 있지만, 적어도 근대 이후 형사사법은 가시화된 결과 자체의 의의보다는 행위자에게 그 결과를 귀속시킬 수 있는지를 가리는 방향으로 발전해왔다고 요약할 수 있다. 우리에게 익숙한 범죄체계론도 고의나 과실을 통해 발현된 불법행위를 확인하고, 구성요건적 결과가 그에 부합하는지를 따지는 작업에 해당한다. 여기서 '미수'는 결과가 발생하지 않거나, 결과와 행위 사이에 인과관계가 없어 행위불법과 결과불법 간의 부합이 불완전하지만 가벌성을 인정해야 하는 유형이다. 미수의 성립여부 및 그 종류를 평가하는 데에서 행위속성을 우선 감안하는 것이 불가피한 이유이다. 단지 결과가 분명하지 않다는 이유로 가벌성이 없다고 말하는 것은 미수개념이 존재해야 하는 이유 자체를 부정하는 것과 다르지 않다. 사안에서 피고인의 행위내용은 피해자가 술에 취해 항거불능상태인 것으로 생각하여 간음한 것이다. 이로부터 그가 갖고 있던 준강간 고의가 확인되며 그에 이어 간음을 완료하였기 때문에 준강간의 실행이 이루어졌다. 여기서 피해자가 위 행위당시 실제로 항거불능상태가 아니었다는 사실은 준강간의 결과로 이어지지 않게 만든 미수의 조건이 될 뿐이다. 따라서 사안은 준강간 자체가 성립하지 아니하는 것이 아니라, 준강간 미수가 되는 것으로 보아야 한다. 대법원의 결론은 이 점에서 타당하다. 4. 미수의 유형 (1) 문제제기 어떠한 종류의 미수로 볼 것인가 하는 물음은 남아 있다. 전원합의체 다수의견은 이를 실행수단이나 대상의 착오로 인해 처음부터 구성요건이 충족될 가능성이 없지만 위험성이 있으므로 불능미수로 보고 있다. 이에 대해 반대의견은 행위가 종료된 사후적 시점에서 가능성을 판단하게 되면, 형법에 규정된 모든 형태의 미수범은 결과가 발생하지 않은 사태라고 볼 수 있기에, '결과불발생'과 '결과발생불가능'을 가려내지 못해 장애미수와 불능미수를 구별할 수 없을 것이라고 반박한다. (2) 사실적 가능성과 규범적 가능성 형법 제27조 불능미수규정의 '결과발생의 불가능성' 의미에 대해서는 아래와 같은 견해대립이 있다. 사실적 가능성설은 (불)가능성을 자연과학적·사실적인 개념으로 이해하는 전통적인 견해이다. 결과발생이 가능한지를 과학적으로 따져 그것이 가능한 경우를 장애미수, 그렇지 않은 경우를 불능미수로 나눈다. 예컨대 빈 주머니에 손을 넣어 소매치기를 시도한 경우에, 그로부터 절도하는 것은 물리적으로 불가능하지만 그럼에도 위험성이 있는 행위이므로 가벌적인 불능미수가 된다. 규범적 가능성설은 장애미수와 불능미수를 가리는 기준인 (불)가능성을 규범적인 개념으로 이해하는 근래의 견해이다. 가능성 판단의 준거점을 결과가 불발생한 시점이 아니라 실행행위 당시로 앞당겨서, 행위 자체의 객관적인 속성에 비추어 구성요건을 실현할 수 있는 가능성이 있는지를 보편적인 통찰력에 따라 판단한다. 주머니에 손을 넣어 금품을 훔치는 행위는 규범적인 시각에서 결과발생을 가능하게 하는 행위이나, 마침 주머니가 비어 있는 것은 결과로 나아가지 못하게 만든 장애이므로 이는 장애미수이다. (3) 규범적 검토의 필요성 사실적 가능성설은 중요한 평가지표를 행위 자체의 반가치성으로부터 찾는 근대적 형법원칙에서 벗어나, 사후적 시각에서 가능성평가를 함으로써 실행 외부의 변수에 따라 미수유형을 좌우하게 하는 문제가 있다. 예를 들어 사람에게 총을 발사한 순간 가능성판단은 유보되며, 행위자가 잘못 겨누어 피해자를 명중시키지 못했다면 장애미수가 되지만, 총알이 피해자에게 정확히 맞았으나 그가 방탄복을 입고 있었다면 불법성이 더 낮은 불능미수로 판단하는 불합리에 이른다. 이 견해에 따르면 모든 미수사안이 불능미수로 포섭될 수도 있다. 미수는 어떠한 이유에서든 결과가 발생하지 않은 상황의 법리이므로, 사후적 시각에서 결과가 없게 된 인과적인 이유를 소급하여 따진다면 언제나 결과발생을 불가능하게끔 하는 사실적인 조건과 만나기 때문이다. 짧은 과도로 복부를 찔러 사람을 죽이지 못한 경우도 살인을 하기에 사실적으로 불가능한 경우였으며, 경찰에게 저지당해 절도를 못하게 된 것도 결과발생이 사실적으로 불가능했다고 말할 수도 있다. 이와 같은 불합리를 배제하려면 가능성표지를 평가하는 시점이 행위당시의 실행행위 자체를 바라보도록 해야 한다. 즉 불능미수가 되기 위해서는 행위 속성 그 자체에 결과에 이를 수 없게끔 하는 유인이 이미 내재되어 있어야만 한다. 판시된 사안에서 만약 피해자가 실제로 명정상태에 빠져 있었다면 고의에 의한 행위자의 행위는 준강간 결과를 가능하게 할 불법성을 표출한 것이다. 즉 규범적으로 보아 결과발생이 가능한 행위였다. 마침 피해자가 항거불능상태가 아니었던 사실은 이와 같은 행위의 결과가 발생하지 않게 한 장애에 해당하기 때문에 사안은 준강간죄의 장애미수로 보아야 한다. 5. 요약과 결론 피고인이 준강간의 고의를 가지고 실행을 마쳤지만 피해자가 실제로 항거불능의 상태가 아니었던 경우, 행위자가 드러낸 행위속성으로부터 범죄의 유무와 종류를 판단해야 한다는 원리에서 볼 때 이는 구성요건에 해당하지 아니하는 것이 아니라 준강간의 미수인 것이며 이 점에서 대법원 판단은 타당하다. 그러나 바로 같은 이유에서, 실행 당시 행위 자체의 규범적인 속성을 판단한다면 사례는 준강간의 불능미수가 아니라 장애미수로 보는 것이 더 합리적이다. 이 두 가지 논점은 범죄체계에서 가벌성 여부와 종류를 확인하기 위한 여러 조건들은 '드러난 결과 현상으로부터 역추론하는 방식'이 아니라, '행위자가 수행한 행위 자체로부터 평가받아야 함'을 공통적으로 보여준다. 홍영기 교수 (고려대 로스쿨)

상법 제385조 제1항은 "이사는 언제든지 제434조의 규정에 의한 주주총회의 결의로 이를 해임할 수 있다. 그러나 이사의 임기를 정한 경우에 정당한 이유없이 그 임기만료전에 이를 해임한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 해임으로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다"라고 규정하며, 동규정은 감사에 준용된다(상법 제415조). B회사에서 주주총회의 결의로 同사의 A감사를 임기전에 해임하자, A는 위 상법 제385조 제1항 단서에 의한 손해배상을 청구하였다. 그리고 A는 해임된 후 C회사에 상근감사로 취업하여 소정의 보수를 받았다. B사는 해임에 정당한 이유가 있음을 들어 손해배상을 거부하였으나, 원심은 정당한 이유를 부정하고 잔여임기중의 보수를 손해배상으로 인정하였다. 이에 B사는 A가 C사에서 받은 보수 중 B사에서의 임기만료일까지의 기간에 해당하는 부분은 손해배상액에서 차감(손익상계)할 것을 주장하였다. 원심은 이 주장을 배척하였으나, 대법원은 다음과 같이 손익상계를 허용하는 취지로 파기환송 하였다(이하 '이 판결'로 부른다). "……당해 감사가 그 해임으로 인하여 남은 임기 동안 회사를 위한 위임사무 처리에 들이지 않게 된 자신의 시간과 노력을 다른 직장에 종사하여 사용함으로써 얻은 이익이 해임과 사이에 상당인과관계가 인정된다면 해임으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다.……원심으로서는 원고가 'C회사'에 상근감사로 재직하여 얻게 된 보수가 이 사건 해임과 상당인과관계가 있는 이익인지 여부를 심리하여 상당인과관계가 인정되는 보수 상당액은 손익상계의 법리에 따라 해임으로 인한 손해배상액에서 공제하였어야 할 것이다" 1. 이 판결의 의의 이사와 감사의 해임 및 손해배상에 대해서는 동일한 조문이 적용되므로 이 판결은 감사만이 아니라 이사에 관해 내려진 것으로도 볼 수 있는데, 이사·감사(이하 '임원')의 해임에 따른 손해배상에 손익상계의 법리를 적용한 첫 상고심판결이다. 해임된 임원은 상당수 새 일자리를 얻을 것이므로 이 판결의 법리가 원용될 사례는 넓게 잠재해 있다는 점에서 그 실무적 중요성이 돋보인다. 이와 흡사한 예로, 부당해고를 당한 근로자가 해고의 무효를 주장하며 해고기간중의 임금을 청구하는 사건을 흔히 본다. 근로자의 청구가 받아들여질 경우, 근로자가 해고기간 중 다른 직장에 취업하여 얻은 수입이 있다면, 이 중간수입을 임금에서 공제할 것이냐는 쟁점이 추가된다. 판례는 해고후의 상태를 민법 제538조 제1항이 규정하는 채권자지체(즉 사용자의 책임)에 의해 근로자가 노무를 제공하지 못한 것으로 보아 사용자에게 임금 전액을 지급할 것을 명하되, 근로자의 중간수입은 同조 제2항이 정하는 '채무자가 채무를 면함으로써 얻은 이익'으로 보아 임금에서 공제해 왔다(대법원1991.6.28.선고90다카25277판결외 다수). 이 판결은 해임된 임원이 새 직장에서 받은 보수는 근거법리는 다르지만, 부당해고 된 근로자의 중간수입과 같은 잣대로 다루어야 한다는 생각에 터 잡은 것으로 짐작된다. 그러나 양자(兩者)를 동일한 가치기준으로 평가할 수 있는지는 후술과 같이 의문이다. 2. 손익상계의 요건으로서의 인과관계 손익상계는 채권자(또는 피해자)가 채무불이행(또는 불법행위)을 계기로 채무의 이행시(또는 가해이전)보다 더 큰 이익을 얻어서는 안 된다는 이득금지(利得禁止)의 이념에 기초하여, 채무불이행으로 채권자에게 손해가 생겼지만, 동시에 같은 원인으로 이득이 생긴 경우 그 이득을 차감한 손해만을 배상하게 하는 법리이다. 채무불이행을 계기로 채권자에게 손해와 동시에 발생하는 이득은 다양한데, 새옹지마나 전화위복으로 여길 이득을 손익상계의 대상으로 삼을 수는 없으므로 통설·판례는 손익상계할 이득을 골라내는 기준으로 상당인과관계론을 제시한다. 손해배상책임을 묻기 위해 채무불이행과 손해의 사이에 요구되는 상당인과관계와 같은 정도의 인과관계로 채무불이행에서 유래하는 이득에 한해 손익상계를 허용한다는 것이다. 이 사건에서 손익상계의 당부는 A가 C로부터 받은 보수와 B의 해임행위간에 상당인과관계가 있느냐는 문제이다. 이 판결은 '이 이득이 해임과 사이에 상당인과관계가 인정된다면' 손익상계를 해야 한다는 이유로 파기환송하였으므로 일응 원심더러 인과관계에 관한 판단을 보완하라는 취지로 읽힌다. 하지만 同 보수를 '해임으로 인하여 남은 임기 동안 회사를 위한 위임사무 처리에 들이지 않게 된 자신의 시간과 노력을… 사용함으로써 얻은 이익'이라고 성격지우며 해임행위에 매어놓은 터이라 원심이 달리 판단할 여지가 있어 보이지 않는다. 판지는 요컨대, '해임→잉여시간→취업→보수'로 이어졌으니, 해임과 보수 간에 상당인과관계가 있다는 것인데, 이 논리를 일반화할 경우 판단이 난감한 사안이 생길 수 있다. 두 가지 예를 든다. 1) 이 사건에서는 B가 손해배상을 미루는 중에 A가 취업하여 B가 손익상계를 주장할 수 있었다. B가 해임 후 바로 손해배상을 하고, A가 취업을 하였다면 어떤 문제가 후속하는가? A가 받은 보수의 성격이 달라질리 없으니 역시 손익상계의 대상으로 보고, B가 지급한 손해배상 중에서 A가 C로부터 받은 보수에 상응하는 부분은 비채변제(非債辨濟)로서 반환하게 하는 것이 논리적이다(民法 742조). 그렇다면 회사에서 해임되어 손해배상을 받은 임원은 잔여임기 중에는 취업금지와 같은 법적 의무를 부담하는 셈인데, 그 타당근거를 어떻게 설명할 지 의문이다. 부당해고 된 근로자의 예에서는 이런 문제가 생기지 않는다. 근로자는 이미 경과한 해고기간에 대한 보수를 청구하므로 청구시점에서는 중간수입의 유무가 기성사실로 파악되기 때문이다. 2) A가 비상근감사로 취업하였다면, '잉여시간의 발생-->취업'이라는 인과관계는 깨어진다. 또 A의 새 직업이 야간에 근무하거나, 밤낮 어느 시간이라도 활용가능한 직종이라도 같다. 그렇다면 이러한 경우와 상근의 경우를 차별하는 것이 손익상계의 취지에 부합하느냐는 의문도 제기된다. 3. 손익상계의 귀속의 당위론 전통적인 인과관계론으로는 손익상계의 대상이 분명치 않아 근래는 귀속의 당위론이 추가의 기준으로 제시된다. '채권자로부터 박탈하는 것이 정당하고, 동시에 채무자에게 이전시키는 것이 정당한 이익'에 한해 인과관계를 인정하고 손익상계를 허용하자는 것이다. 근로자의 부당해고와 임원의 해임이 갖는 규범적 의미를 비교해 보면 이 기준의 효용이 돋보인다. 부당해고는 무효이므로 해고에 불구하고 고용관계는 지속되어 근로자는 여전히 사용자에게 노무를 제공할 의무를 지고, 보수를 청구할 권리를 가진다. 다만 사용자의 사정으로 인해 노무의 제공을 면할 뿐이다. 그러므로 노무를 면한 이득이 있다면 이는 사용자에게 귀속되는 것이 옳다. 임원의 해임에 관해서는 우선 제도의 배경을 짚어둘 필요가 있다. 주식회사는 주주들의 영리목적에서 그들의 출자로 만들어지지만, '소유와 경영의 분리'원칙에 의해 임원에게 회사의 업무가 포괄적으로 맡겨지고, 주주들은 이들의 업무집행을 통해 영리목적을 실현한다. 영리를 성취하려면 임원들의 적극적인 능력발휘와 창의를 요한다. 임원들이 단지 소극적인 성실로 현상의 관리에만 충실하면 기업은 실패하고 그 부담은 주주들에게 돌아간다. 그러므로 특히 법적인 책임은 없더라도 무능한 임원은 주주들이 정책적인 판단을 통해 언제든 교체하고 새로운 기회를 추구할 수 있어야 한다. 상법 제385조 제1항 본문에 따른 임원의 해임은 이 같은 목적에서 주주에게 부여한 권한이다. 한편 임원은 법적인 허물없이 임기동안 보장된 경제적 기득권을 상실하였으니 그 보상이 불가피하다. 그리하여 주주의 기회추구에 따른 비용으로서 손해배상을 인정한 것이다. 결국 임원의 해임은 근로자의 부당해고와는 달리 회사와의 임용관계를 궁극적이고 적법하게 종결지으므로 이후 임원을 구속하는 잔여의 의무가 존재하지 않고, 해임으로 생긴 잉여의 시간으로 어떤 생산이 이루어지든 회사가 지분을 주장할 근거는 없다(귀속의 부당)(원심판결에서 같은 취지의 지적이 있었다). 요컨대 해임행위와 임원의 중간수입 사이에는 손익상계를 위해 필요한 법적 인과관계가 존재할 수 없는 것이다. 4. 결어 임원의 해임에 따른 손해배상은 주주의 적법한 권한행사와 교환적으로 임원의 기득권상실을 보상하기 위해 마련된 절충적 수단임에 대해, 손익상계는 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상에 있어 손해의 공평한 분담을 추구하는 법리로서 기능하는 법리이므로 서로 포섭되거나 접점을 이룰 일이 없다. 이 판결에서는 이 같은 양제도의 본질이 비교되지 않아 아쉽다.

1. 사건의 내용 보잉 747-2B5F 항공기(이하 ‘항공기’)는 서울 김포공항에서 타슈켄트를 경유해서 영국 스텐스테드 공항으로 비행한 후 밀란공항과 타슈켄트를 경유해서 서울에 돌아오기로 예정되어 있었다. 항공기는 1999년 12월22일 오전 타슈켄트를 출발하여 같은 날 15시경 스텐스테드에 도착였는데, 스텐스테드 도착 전 ADI(항공기 위치, 진행방향, 속도, 고도에 관한 정보 제공장치)에 하자가 발견되어 스텐스테드에서 정비를 하고 밀란공항으로 출발하였는데, 이륙 얼마 후 항공기가 폭발하는 사고가 발생하였다. 항공기 폭발로 운송 중이던 대부분의 화물이 손상되었고, 화주의 보험자인 그린화재해상보험주식회사(원고)가 화주에게 손실을 보상한 후, 피고 ㈜대한항공에 구상금 청구소송을 제기하자 피고는 국제항공운송에 있어서의 일부규칙의 통일에 관한 협약(이하 ‘헤이그 의정서’)에 기한 책임제한 항변을 하였다. 이에 대해 원고는 책임제한이 배제된다고 주장하였다. 2. 원심 및 대법원의 판결 가. 헤이그 의정서 제25조 전단에는 “제22조의 책임제한규정은 운송인, 그의 사용인 또는 대리인이 손해를 가할 의사로써 또는 손해가 생길 개연성이 있음을 인식하면서도 무모하게 한(done with intent to cause damage or recklessly and with knowledge that damage would probably result) 작위 또는 부작위로부터 손해가 발생하였다고 증명된 경우에는 적용되지 아니한다”고 규정하고 있는데, 여기서 ‘손해가 생길 개연성이 있음을 인식하면서도 무모하게 한 작위 또는 부작위’라 함은 자신의 행동이 손해를 발생시킬 개연성이 있다는 것을 알면서도 그 결과를 무모하게 무시하면서 하는 의도적인 행위를 말하는 것이다. 나. 책임제한 배제에 대한 입증책임은 책임제한조항의 적용이 배제된다고 주장하는 자에게 있고 그에 대한 증명은 정황증거로써도 가능하다 할 것이나, 손해발생의 개연성에 대한 인식이 없는 한 아무리 과실이 무겁더라도 무모한 행위로 평가될 수는 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2001다58269 판결 참조). 다. 항공기를 운행함에 있어서 기장 등의 과실은 중대하다고 할 것이나, 그렇다고 하여 인정된 사실만으로는 그들이 자신들이나 동료들의 생명까지 앗아갈 수 있는 사고발생의 개연성에 대하여 실제적으로 인식하였다고는 볼 수 없고, 오히려 제반 사정에 비추어 볼 때, 출항승무원들은 이 사건 사고 직전까지도 사고발생의 위험에 대하여 현실적으로 인식하지 못하였다고 보여지므로 피고 소속 기장 등이 손해를 발생시킬 개연성이 있다는 것을 인식하면서도 그 결과를 무모하게 무시하면서 한 의도적인 행위에 의하여 사고가 발생한 것으로 볼 수 없다. 3. 평석 가. 책임제한 배제사유의 해석 헤이그 의정서 제25조는 ‘가해할 의사로써 또는 손해가 생길 개연성이 있음을 인식하면서도 무모하게 한 작위나 부작위’ 가 있는 경우 운송인의 책임제한을 배제하고 있다. 여기서 ‘가해할 의사로써 또는 부주의하게 또는 손해가 생길 개연성이 있음을 인식하면서도 무모하게 한 작위나 부작위’는 바르샤바협약의 ‘willful misconduct’ 로부터 유래한 것인데 그 의미와 관련하여 각국에서 상당한 논쟁을 야기하여 왔다. 대체로 willful misconduct는 일정한 결과의 발생을 인식하고도 그 결과의 발생을 용인하는 경우, 즉 고의 내지는 고의적으로 그 결과를 고려하지 않고 부주의하게 그 행위를 하는 것으로서 행위자의 주관적 의사를 필요로 한다고 보고 있다. 헤이그 의정서 제25조와 관련하여, 사고발생지인 영국에서도 해석상 논란이 있어 왔고, 특히 ‘recklessly’와 ‘with knowledge that damage would result’를 하나로 볼 것인지 아니면 분리하여 볼 것인지에 따라 의미가 달라질 가능성도 있다. 다만, 어떤 방법으로 해석하든 전체적으로 볼 때 중과실에 주관적 요소를 필요로 한다는 입장이 우세한데, 통상의 중과실의 개념과는 다른 개념으로 보고 있는 것으로 보인다. 우리나라에서는 이에 상응하는 용어가 없으나, 영국 등에서와 같이 단순한 중과실의 경우가 아니라 중과실에 주관적인 요소가 포함된 개념으로 해석하고 있는 것이 일반적이다. 책임제한제도의 취지에 비추어 볼 때, 책임제한 배제사유에는 주관적인 요소가 포함되어 있다고 해석하여야 할 것이다. 나. 대법원 판결에 대한 평가 승무원들의 행위에 비추어 볼 때, 승무원들에게 중대한 과실이 인정된다고 하더라도 주관적인 의사의 개입을 인정하기는 어렵다고 보여지므로, 책임을 제한한 대법원의 판결은 타당하다. 또한, 책임제한 배제에 대한 입증책임은 배제를 주장하는 자에게 있고, 손해발생의 개연성에 대한 인식이 없는 한 아무리 과실이 무겁더라도 무모한 행위로 평가되기는 어렵다고 판단한 것도 타당한 것으로 보인다. 다만, 원심과 대법원은 책임제한과 관련하여 지나치게 승무원들의 입장에서만 다루어, 승무원들을 제외한 피고나 피고의 사용인들에 대한 심리를 제대로 하지 않았다는 점에 있어서 아쉬움을 남기고 있다. 헤이그 의정서는 책임제한과 관련한 운송상 주의의무의 주체를 ‘운송인, 그의 사용인 또는 대리인’이라고 규정하고 있고, 사고 전후의 사정을 기재한 영국항공조사위원회(AAIB)의 조사보고서에는, 피고를 비롯한 피고의 사용인들의 과실에 대한 내용이 상당부분 포함되어 있었는데도, 원심과 대법원은 이들에 대한 과실판단을 하지 않고 있다. 즉, 본 건 사고는 (1) 피고의 항공운항과 관련한 전체적인 시스템 구축에 있어서의 과실 (2) 정비사들의 정비에 있어서의 과실 (3) 승무원들의 과실 (4) 입항 및 출항 조종사의 과실 (5) 비행 및 지상엔지니어의 과실 등이 경합하여 발생하였고, 특히 타슈켄트 현지에는 상근엔지니어도 배치하지 않는 등 운송에 필수적인 기본적인 운송시스템조차 구축되어 있지 않아 운항능력을 제대로 갖추었는지 의심이 갈 정도로 허술한 체계를 갖추고 있었는 바, 운송인인 피고 또는 사용인들은 손해를 발생시킬 개연성이 있다는 것을 인식하면서도 그 결과를 무모하게 무시하면서 한 의도적인 부작위를 하였다고 볼 여지도 있어 보인다. 그럼에도 원심과 대법원은 승무원들의 과실판단에만 치우친 나머지 주의의무의 주체의 범위를 부당하게 축소시켜 판단한 잘못이 있다고 보여진다. 이는 심리가 깊이 진행되지 못했기 때문으로 보인다.

Ⅰ. 事案의 槪要 원고는 1999. 3. 12.부터 2002. 3. 30.까지 여신전문금융회사인 외환신용카드 주식회사(이하 ‘외환카드’라 한다)의 대표이사로 재직하였다. 피고(금융감독원장)는 2002. 2. 27.부터 같은 해 3. 15.까지 외환카드를 비롯한 8개 전업신용카드사와 17개 겸영카드사를 대상으로 검사를 실시한 뒤, 같은 해 3. 26. 아래와 같은 이유로 금융감독위원회(이하 ‘금감위’라 한다)에 외환카드에 대하여 업무일부정지 1.5월을 명하도록 건의함과 동시에(그 건의에 따라 금감위는 같은 해 3. 26. 외환카드에 대하여 업무일부정지 1.5월을 명하였다), 금감위 규정인 금융기관검사및제재에관한규정(이하 ‘제재규정’이라 한다) 제18조 제1항 제3호, 제2항에 의거하여 원고에 대하여 이 사건 문책경고처분을 하였다. Ⅱ. 대법원 2005. 2. 17. 선고 2003두14765판결의 요지 대법원은 지난 2.17.에 금융기관의 임원에 대한 금융감독원장의 문책경고와 관련하여 매우 의미로운 판결을 내렸다. 여기서 대법원은 다음과 같은 원심판결(서울고법 2003.11.7. 선고 2002누20192판결) 및 1심판결(서울행정법원 2002.11.29, 2002구합21872판결)을 그대로 인용하였다. 1. 금융기관검사및제재에관한규정(이하 ‘제재규정’이라 한다) 제22조는 금융기관의 임원이 문책경고를 받은 경우에는 금융업 관련 법 및 당해 금융기관의 감독 관련 규정에서 정한 바에 따라 일정기간 동안 임원선임의 자격제한을 받는다고 규정하고 있고, 은행법 제18조 제3항의 위임에 기한 구 은행업감독규정(2002. 9. 23. 금융감독위원회공고 제2002-58호로 개정되기 전의 것) 제17조 제2호 (다)목, 제18조 제1호는 제재규정에 따라 문책경고를 받은 자로서 문책경고일로부터 3년이 경과하지 아니한 자는 은행장, 상근감사위원, 상임이사, 외국은행지점 대표자가 될 수 없다고 규정하고 있어서, 문책경고는 그 상대방에 대한 직업선택의 자유를 직접 제한하는 효과를 발생하게 하는 등 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 행정처분에 해당한다. 2. 여신전문금융회사의 임원에 대한 문책경고의 경우 적어도 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 법률에 근거를 두어야 한다는 전제하에, 금융감독기구의설치등에관한법률(이하 ‘감독기구설치법’이라 한다) 제17조 제1호, 제3호, 제37조 제1호, 제2호의 각 규정은 금융감독위원회(이하 ‘금감위’라 한다) 또는 금융감독원의 직무범위를 규정한 조직규범에 불과하여 이들이 당연히 법률유보원칙에서 말하는 법률의 근거가 될 수 없고, 감독기구설치법 제42조에서 피고에게 여신전문금융회사의 임원에 대한 해임권고 및 업무집행정지건의의 권한을 부여하고 있다고 하여 당연히 문책경고의 권한까지 함께 주어진 것으로 볼 수 없으며, 여신전문금융업법 제53조, 제53조의2는 금감위 또는 피고가 여신전문금융회사에 대하여 행하는 감독 또는 검사에 관한 규정으로서 위 각 규정도 문책경고의 법률상 근거가 될 수 없고, 증권거래법 제53조 제5항 제2호, 증권거래법시행령 제36조의5 제3호, 보험업법 제20조 제1항 제1호, 상호저축은행법 제24조 제1항 제1호, 신용협동조합법 제84조 제1항 제3호는 여신전문금융회사에 대하여 적용되는 법률이 아니므로, 적어도 여신전문금융회사의 임원에 대한 관계에서는 위 각 법률규정이 문책경고의 근거가 될 수 없고, 따라서 피고가 여신전문금융회사의 임원인 원고에 대하여 한 이 사건 문책경고는 아무런 법률상의 근거 없이 행하여지는 것으로서 위법하다. Ⅲ. 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두3532판결의 요지 1. 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거나 법적인 효과가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 행정규칙의 내부적 구속력에 의하여 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. 2. 행정규칙에 의한 ‘불문경고조치’가 비록 법률상의 징계처분은 아니지만 위 처분을 받지 아니하였다면 차후 다른 징계처분이나 경고를 받게 될 경우 징계감경사유로 사용될 수 있었던 표창공적의 사용가능성을 소멸시키는 효과와 1년 동안 인사기록카드에 등재됨으로써 그 동안은 장관표창이나 도지사표창 대상자에서 제외시키는 효과 등이 있다는 이유로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. Ⅳ. 2001두3532판결의 意義와 問題點 통상 행정소송법을 비롯한 관련법상의 처분개념에 표현된 ‘법집행으로서’와 관련하여, 여기서의 ‘법’이란 ‘법률의 법규창조력’에 바탕을 둔 ‘법규(범)’을 의미하고 따라서 행정행위의 법효과발생의 준거점이 된다고 한다. 그리하여 개별토지가격결정의 처분성을 논증하기 위하여 법원은 그것의 근거규정인 국무총리훈령으로서의 ‘개별토지가격합동조사지침’을 ‘지가공시및토지등의평가에관한법률’ 제10조의 시행을 위한 집행명령으로서 법률보충적 구실을 하는 법규적 성질을 가지는 것으로 보았다. (대법원 1994.2.8. 선고 93누111.) 2001두3532판결의 원심(부산고법 2001.3.30. 2000누3634판결) 역시 처분성을 부인함에 있어서, -분명히 드러나진 않았지만- 조치의 근거규정의 법적 성격을 염두에 두었으리라 짐작한다. 반면 2001두3532판결은 근거규정 및 관련규정-‘함양군지방공무원징계양정에관한규칙’, ‘경상남도지방공무원징계양정에관한규칙’, ‘지방공무원인사기록및인사사무처리규칙’, ‘지방공무원징계등기록말소제도시행지침’, ‘정부포상 및 장관ㆍ도지사표창지침’-이 행정규칙임에 불구하고(?), 법효과발생의 가능성 즉, 행정처분의 존재가능성을 열어 준 점에선 호평할 만하다. 그러나 이런 바람직스런 착안을 무색하게 만드는 것이 바로 법규명령형식의 행정규칙의 존재의 문제이다. 비록 대통령령인 경우엔 변화를 주었지만, 다수 문헌과는 배치되게 판례는 그 밖의 법규명령에 대해선 搖之不動이다. (가령 대법원 1995.10.17, 94누14148판결.) 그리하여 이제껏 행정규칙으로부터는 사실상의 불이익이 생겨날 뿐 쟁송가능한 법률상 이익은 생겨나지 않기에 원고적격이 없다고 보아온 기왕의 입장을 고려한 즉, 2001두3532판결은 ‘행정규칙의 내부적 구속력’을 논거로 내세웠다. 그러나 이런 표현을 사용함으로써, 행정처분의 개념적 징표인 법효과의 발생이 해당 근거규정(행정규칙?)에서 직접 비롯된다고 보는 듯한 태도는, 기본적으로 그것의 원심판결과 기조를 같이 함을 보여줄 뿐 더러 오해의 소지가 있다. (상세는 졸고, “不問警告措置’의 法的 性質과 관련한 問題點에 관한 小考”, 『인권과 정의』 2004.8, 336호, 125면 이하 참조. ) Ⅴ. 2003두14765판결의 意義와 期待 일부에선 2001두3532판결에 대해 국민의 실효적인 권리구제의 지평을 넓힌 의미있는 판결이라고 평가하며(가령 김의환, “행정규칙에 의한 징계처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부”, 『대법원판례해설』 2002년 하반기(통권 제43호), 254면. ), 2003두14765판결의 1심판결 역시 이를 논거로 금융감독원장의 문책경고의 처분성을 인정하였다. 하지만 ‘행정규칙의 내부적 구속력’ 논거는 요령부득의 상황에서 나름의 노력의 소산이다. 사실 실질에 경도된 기왕의 판례의 입장을 다수 문헌의 지적처럼 형식중시적 입장으로 선회하면, 이 물음은 손쉽게 해소될 수 있다. 그런데 이런 방향선회와는 별개로 그 같이 논증을 할 수밖에 없었던 이유가 중요하다. 그것은 바로 근거규정의 법적 성질과 처분성의 인정을 연계시킨 데서 빚어진 결과물이다. 그런데 어떤 행위의 법적 성질을 행정행위로 여기느냐의 물음에서, 행정행위를 발하기 위한 법적 근거(수권) 존재하는지 여부는 전혀 관계가 없다. (Kopp/Ramsauer, VwVfG Kommentar, 8.Aufl. 2003,, §35 Rn..9; BVerwG NVwZ1985, 264.) 행정행위를 비롯한 어떤 행정작용이 법률상의 근거를 필요로 하는지 여부는 법률유보의 물음이다. 요구되는 법적 근거의 부재는 행정행위를 위법하게 만들 뿐이지, 그것의 법적 성질을 가늠하진 않는다. 요건데 법률상의 근거의 유무에 상관없이 어떤 행위가 직접적인 근거규정 뿐만 아니라, 관련 규정에 의거해서 행정행위의 개개의 개념적 징표를 충족하고 있는지가 요체이다. 따라서 2003두14765판결의 논증방식은 그동안 취해온 것과는 다소 그러나 근본적으로 다르다. 즉, 처분성여부를 판단함에 있어서 근거규정의 법적 성질에서 출발하였던 태도에서 벗어나, 관련 (법)규정에 의거하여 처분성을 논증한 다음에, 그것의 근거규정의 법규성 요구인 법률유보의 물음으로 이행하였다. 그런데 기존의 논증상의 난맥을 일소한 2003두14765판결의 意義는 여기에 그치지 않는다. 제재적 행정처분과 관련한 리딩판결인, 대법원 1995.10.17, 94누14148전원합의체판결의 도식(부령인 제재처분기준⇒행정규칙⇒사실상 불이익의 인정)으로부터 도그마틱적 왜곡(가령 ‘행정규칙의 내부적 구속력’) 없이도 벗어날 단초가 마련되었다. 대상판결의 획기적인 논증방식은 불원간 기왕의 토대(가령 법규명령형식의 행정규칙의 문제)에 균열을 가져올 前兆로 여겨진다.

1. 사실관계 가. A대학교 의과대학 의공학연구소 소속 상근연구원인 피고인은 과학기술부 선정의 ‘핵의학기기제품화 및 기반기술개발’ 과제 중 ‘핵의학방사선계측 소품 장비기술개발’이라는 세부공동연구과제에 대한 공동연구기관인 A대학교와 B주식회사의 연구책임자로 있으면서, 피해자인 한국과학기술원에 대하여 ‘연구비를 지원받아 공동연구기관의 책임자로서 1999. 4. 1.부터 1년간 위 연구과제를 수행하겠다’는 취지로 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 4회에 걸쳐 105,608,000원을 교부받아 편취하였다는 내용 등으로 공소제기 된 사안이다. 2. 재판요지 가. 원심판결 피고인은 제1심 제1회 공판기일에서 검사 작성의 제3회 및 4, 5회 각 피의자신문조서 중 일부의 진술기재 부분에 대하여 자신의 진술 취지와 다르게 기재되어 있다고 주장하며 실질적 진정성립을 부인하고 있다. 그러나 제1심법원에서는 다른 범죄사실과 더불어 징역1년 집행유예2년이 선고되었고, 원심법원(항소심)에서는 오히려 피고인이 검찰 제3회 피의자신문 당시 연구비만 수령하고 연구를 전혀 하지 아니하였고, 연구의사가 없었다고 진술한 점, 검찰 제4, 5회 각 피의자신문 당시에도 처음부터 이 사건 연구과제를 연구할 의사가 없었고, 연구비만 받아서 쓰려고 하였다는 점 등의 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서의 내용을 받아들여 항소를 기각하였다. 나. 대법원판결 대법원은 피고인이 제1심 제1회 공판기일에서 다투고 있는 공소사실 중 위 검사 작성의 피의자신문조서 중 일부 진술기재 부분에 대하여 2004. 12. 16.에 있었던 대법원 2002도537판결(이하 ‘지난 해 판결’이라 한다)을 원용하여 증거능력을 부정하고 있다. 그러면서도 위 진술기재 부분을 제외한 나머지 채용 증거들을 종합하여 위 공소사실에 대하여 유죄를 인정하고 있다. 그리고 다른 일부 사기의 점(B주식회사의 대표이사인 피해자 K에 대한 사기의 점)에 대하여 무죄를 선고하면서 사건을 원심법원으로 환송하고 있다. 3. 평석 가. 대상 판결의 일차적 의미 대상 판결은 우선 지난 해 판결을 재확인하는 의미가 있다. 위 지난 해 판결에서 원진술자인 피고인이 공판정에서 간인과 서명, 무인한 사실이 있음을 인정하여 형식적 진정성립이 인정되면 거기에 기재된 내용이 자신의 진술내용과 다르게 기재되었다고 하여 그 실질적 진정성립을 다투더라도 그 간인과 서명, 무인이 형사소송법 제244조 제2항, 제3항의 절차를 거치지 않고 된 것이라고 볼 사정이 발견되지 않는 한 그 실질적 진정성립이 추정되는 것으로 본 종전의 대법원의 견해(1984.6.26.선고 84도748판결 이래 다수 판결)를 변경하고 있음에도 불구하고, 동 판결이 기초하고 있는 형사소송법 제312조 제1항 성립의 진정에 대하여 재판기관과 수사기관이 제각각 자의적(恣意的)으로 해석하는 불협화음을 보여 왔다. 이는 대법원이 위 84도748판결 이래 20여년간 판례에 의하여 거의 법칙으로까지 굳어진 듯 하게 보였던 이른바 ‘단계적 추정론’(형식적 진정성립의 인정 → 실질적 진정성립의 추정 → 특신상태의 추정)을 일순간 변경함에 의한 해석기준의 혼란에서 초래된 것으로 보인다. 따라서 대상 판결은 우선 위 지난 해 판결에 대하여 있을 수 있는 제각각의 해석을 잠재우고 그 의미를 재확인하면서 동시에 ‘공판정에서’, ‘당사자의 구두에 의한 주장과 입증에 의하여’, ‘법관이 직접’ 그 진실을 가리겠다는 공판중심주의를 지향하고자 하는 대법원의 분명한 의지로 이해하여야 할 것이다. 대상 판결이 굳이 해당 공소사실을 파기하지 않으면서도 판결이유에서 분명하게 증거능력을 부정하고 있음은 이러한 사실을 더 명확히 해준다고 할 수 있다. 나. 대상 판결의 특별한 의미 대상 판결은 겉으로 보기에는 위에서와 같이 단순히 지난 해 판결을 재확인하는 차원의 것으로 볼 수도 있다. 그러나 대법원은 판결의 이유에서 지난 해 판결의 ‘C(피고인)와 D(참고인으로서 보험회사 직원)는 제1심 법정에서… 자신들의 진술과 달리 기재되었다고 진술하였고, … 검사가 작성한 조서들 중 피고인들에 대한 위 공소사실에 부합하는 부분의 기재는 자신의 진술과 다르게 기재되어 있다고 진술하여 그 실질적 진정성립을 부인하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로, … 증거능력을 인정할 수 없다.’고 하고 있는 반면에, 대상 판결은 ‘피고인이… 각 진술기재 부분에 대하여는 그런 취지로 진술한 것이 아니라고 진술하였음이 명백하므로, … 그 실질적 전정성립이 인정되지 아니하여 형사소송법 제312조 제1항에 따라 성립의 진정함을 인정할 수 없어 증거능력이 없다고 할 것이다.’고 하고 있다. 이를 단순히 추상적 언어해석의 차원을 떠나서 수사기관의 피의자신문이 행하여지는 실무현실의 태도와 관련지어 보면 지난 해 판결은 피고인이 된 피의자가 검사작성의 피의자신문조서의 기재내용이 ‘자신이 진술한대로 기재되지 않았다’는 것이고, 대상 판결은 ‘자신이 진술한 취지대로 기재되지 않았다’라는 것이다. 얼핏 보기에 동일한 의미로 해석될 수 있지만 앞의 말은 ‘진술의 내용과 달리 기재된 것’을 의미한다면(예를 들어 금전차용사기사건에서 ‘동업자금 명목으로 금전을 받았다’는 피의자의 진술을 ‘금전을 차용한 것이다’로 기재하는 경우) 뒤의 것은 ‘진술의 내용은 일치하지만 그 취지가 잘못 기재된 것’이라는 의미로(예를 들어 금전차용사기사건에서 ‘차용 당시 갑자기 실직하여 특별한 수입이 없었다’는 피의자의 진술을 마치 ‘변제자력이 없었다’는 취지로 기재하는 경우) 이해하여야 한다. 그렇다면 대상 판결은 수사기관이 진술언어 자체를 다른 것으로 바꾼 것은 아니나 진술의 취지(그 진술이 의미하는 바)를 달리 해석하여 조서에 기재한 수사기관의 태도를 문제 삼아 증거능력을 부정하고 있는 것으로 해석될 수 있다. 이는 피의자를 한낱 수사의 객체로 파악하여온 우리 형사절차에서 볼 때 매우 중요한 문제이다. 실제로 수사기관이 범죄구성요건 언어에 대한 피의자의 무지(無知)를 수사의 합목적성에 이용하거나 혹은 할 수 있는 현실을 고려하면 대상 판결은 매우 의미 깊은 판결로 받아들여진다. 인권의식이 향상된 오늘날의 형사절차에 있어서 수사의 목적달성은 고전적 방법인 육체적 가혹행위에 의하기 보다는 오히려 조서작성의 기술적 방법에 의지하는 경우가 많을 것으로 생각되기 때문이다. 이러한 조서작성의 방법은 필연적으로 수사기관의 범죄혐의자필벌주의(犯罪嫌疑者必罰主義) 사고와 결합되어 마음만 먹으면 언제든지 무죄자를 유죄자로 둔갑시킬 위험성을 내포하고 있다. 이러한 의미에서 대상 판결은 수사기관이 피의자의 진술을 일견 유사한 취지로 보이는 듯하나 사실은 구체적 사건에 있어서의 범죄구성요건에 해당하는 언어로 바꾸어 기재하는 것조차도 허용하지 않을 것임을 예고하는 것으로 볼 수 있는데서 단순히 지난 해 판결을 재확인하는데서 나아가 또다른 의미를 부여할 수 있다. 다. 소결 대상 판결은 피의자와 피고인의 지위를 엄격히 구분하고 있고 방어권이 피고인에 편중되어 있어 상대적으로 피의자의 그것이 소홀히 다루어질 수 있는 우리 형사절차에서 피의자의 지위를 더욱 향상시키는 계기가 될 수 있는 지극히 세심하고도 타당한 판결로 여겨진다. 이와 같이 대법원이 진정성립의 인정요건을 더욱 엄격히 함으로써 이제 수사기관은 피의자의 진술을 그대로 기재하여야 할 뿐만 아니라 진술의 취지를 기재함에 있어서는 그 취지를 제대로 이해하고 그 취지대로 조서를 기재하여야 할 의무를 지게 되었다. 아울러 피의자의 진술취지와는 달리 ‘그 말이 그 말 아니냐’는 식의 수사관행에도 많은 변화가 있을 것으로 보인다.

Ⅰ. 사실관계 피고 A는 삼성전자로부터 75억원을 받아 이를 당시 대통령인 노태우에게 공여하였고, 또한 삼성전자는 중전사업을 시행하기 위하여 각각 이사회의 결의를 거쳐 이천전기의 인수, 그 발행신주의 인수, 지급보증 또 그 발행신주의 인수를 하였으나 마침내 이천전기가 퇴출되었으며, 그리고 삼성전자는 주당 액면가인 1만원에 취득한 삼성종합화학 주식 2,000만주를 주당 2,600원에 매각하였다. 이에 甲 외의 21명의 원고들은 A 외 10명의 피고들에 대하여 삼성전자에 손해를 배상할 것을 청구하였다. Ⅱ. 판결요지 및 평석 1. 서 설 이 건에서는 ①피고 A의 뇌물공여, ②이천전기의 인수 및 그 발행의 신주인수, ③삼성종합화학 주식의 저가매각의 세 가지가 문제된다. 위의 ①에서는 이사의 회사에 대한 책임(상399조)의 요건과 그 해제(상450조) 특히 책임의 요건인 이사의 임무해태 즉 대표이사·업무담당이사·비상근이사의 임무해태가 문제되고, ②와 ③에 있어서도 이사의 임무해태를 비롯하여 이사의 회사에 대한 책임을 부정하는 이른바 경영판단의 법칙의 도입, 책임을 부담하는 이사의 범위, 감사의 책임 등이 문제된다. 그러나 이 건의 판결에 있어서 책임부담이사의 범위와 이사의 책임의 해제는 문제가 없다고 여겨지므로 논외로 하고, 여기에서는 이사의 회사에 대한 책임의 요건으로서의 이사의 임무해태, 경영판단의 법칙, 감사의 회사에 대한 책임에 관하여서만 고찰하기로 한다. 2. 이사의 책임의 요건 (1) 법령 또는 정관의 위반행위 이사가 개별적·구체적인 법령 또는 정관의 규정에 위반하여야 한다. 이 건의 뇌물공여에 관한 판결에서는 「피고 A가 삼성전자로부터 75억원을 받아 이를 위 노태우에게 뇌물로 공여한 행위는 형법상 범죄행위에 해당하는 것으로서, 상법 제399조 소정의 법령에 위반한 행위이고 …」라고 판시하여, 형법규정의 위반도 본조의 법령위반이라고 보았다. 그러나 본조의 이사의 책임은 이사의 강대한 직무권한의 남용을 방지하고 직무집행의 공정을 확보함으로써 회사의 재산을 보전하기 위한 것이므로, 본조의 법령은 주식회사법상 회사의 재산의 보전을 위하여 이사의 임무를 정한 규정이라고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고 A가 노태우에게 뇌물을 공여한 것은 본조 소정의 법령 위반에 해당하는 것이 아니고, 이는 회사의 정관 소정의 목적범위 외의 행위로서 회사의 정관규정의 위반이라고 보아야 하는 것이다. (2) 임무해태 가) 서 설 본조에 있어서 이사의 임무해태는 이사가 선량한 관리자의 주의의무(상382조 2항, 민681조) 내지 충실의무(상382조의 3)에 위반하여 업무집행을 하는 것이다. 이사의 임무는 이사가 대표이사인가, 업무담당이사인가 또는 비상근이사인가에 따라 다르고, 따라서 그 임무해태도 대표이사인가, 업무담당이사인가 또는 비상근이사인가에 따라 다르다. 나) 대표이사의 임무해태 ①선관주의로 업무집행할 의무의 위반 대표이사는 회사의 대표로서(상389조 1항) 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 수 있는 권리가 있고(상389조 3항, 209조 1항), 또 그 반면으로서 선량한 관리자의 주의로 이러한 모든 업무를 집행하여야 할 의무도 있는 것이다. 뇌물공여의 건에 있어서 피고 A가 위 노태우에게 금전을 뇌물로 공여하고 이를 교제비 등의 명목으로 회계처리한 것은 당시 대표이사인 피고 B가 선관주의의무에 위반하여 정관 소정의 목적범위 외의 행위를 하고 이를 부당회계처리한 것이므로, 이 건의 뇌물공여는 피고 B가 그 업무를 집행함에 있어 중대한 임무해태를 한 것이다. 그런데도 이 건 판결이 뇌물공여에 관하여 피고 A에 대하여서만 책임을 추급하고 피고 B에 대하여 아무 책임을 추급하지 않은 것은 이해하기 어렵다. 또한 이천전기인수의 건에 있어서 삼성전자로서는 중전사업이 필요한 사업인데도 국내에는 전문인력이 부족하고 게다가 신규로 중전사업을 시행하려면 시장개척·기술도입·제품개발을 하기까지 장기간이 소요되므로 당시로서는 중전사업의 기존업체를 인수하는 것이 최선의 방법이라 판단할 수 있고 또한 이천전기의 인수 직후 IMF가 들이 닥쳐 그 경영여건이 악화되어 손실을 입었으나 이는 아무도 예측하지 못하였던 불가항력적 상황으로서 다른 기업도 마찬가지였다. 이와 같은 당시의 상황하에서 이천전기를 인수한 것은 피고 B가 대표이사로서의 선량한 관리자의 주의를 결하여 업무집행을 한 것이라고 보기 어려운 것이다. 그러나 피고 B가 불과 8월 전에 주당 액면가인 1만원에 매입하였고 또 당시 주당 5,733원으로 평가되는 삼성종합화학의 주식 2,000만주를 주당 2,600원에 저가로 매각한 것은 비록 삼성전자의 첨단 설비의 투자자금을 조성하기 위하여 필요한 것이라 하더라도 대표이사로서의 선량한 관리자의 주의로 업무집행을 한 것이라 할 수 없어 그 책임을 면할 수 없는 것이다. ②선관주의로 감시할 의무의 위반 이사는 선량한 관리자의 주의로 다른 이사의 업무집행이 적정하게 행하여졌는지 감시할 의무가 있다. 따라서 대표이사는 다른 이사의 업무집행에 대하여 감시권을 가지며, 특히 대표이사는 직제상 하위의 업무집행자인 다른 업무집행자에 대하여 지휘감독권을 가진다. 뇌물공여의 건에 있어서 피고 A가 뇌물을 공여하는 것을 피고 B가 저지하지 못한 것은 대표이사로서 그 감시의무를 다하지 아니하여 그 임무를 해태한 것인데도, 이 건의 판결에서 피고 B에 대하여 책임을 추급하지 않는 것도 부당하다. 다) 비상근이사의 임무해태 이 건의 이천전기 인수에 관한 판결에서는 “이천전기의 재무상황으로 보아 그 차임규모가 더 증대될 수 있는 상황을 예상할 수 있었고 또 이천전기의 인수에 따른 위험이 통상 감수할 수 있는 범위를 훨씬 넘었는데도 이러한 상황을 검토하지 않고 또 자료의 제시도 받지 않고 1시간의 토의로 이천전기의 인수를 결의한 것은 이사들이 합리적인 통찰력을 다하여 적절한 판단을 하였다고 볼 수 없다. 또한 삼성전자 이사회의 1997. 4. 2 과 같은 해 4. 3. 이천전 발행의 신주인수결의도 위의 제반사정에 대하여 검토하지 않았으므로, 이 결의에 참석한 이사도 그 임무를 해태한 것이다”라고 판시하여, 이천전기의 인수결의와 그 발행신주의 결의는 이사가 그 임무를 해태한 것이라고 하였다. 그러나 이천전기의 인수를 결의한 1997.3.14. 삼성전자의 이사회에는 중전사업의 인수의 필요성과 추진방법을 설명한 ‘중전사업참여방안’이라는 자료만 제출되어 있고 다른 자료가 없어, 비상근이사와 다른 업무담당이사는 이천전기의 불량한 재무상황, 장차의 투자예상금액, 퇴출대상기업으로 선정 등을 예상할 수 없었고, 특히 상법상 이사회 결석이사는 책임을 지지않는데도(상399조 3항) 출석이사는 제출된 자료만으로 심의·결의하였다고 하여 책임을 지우는 것은 심히 형평에 반한다. 그러므로 이 건의 판결에서 이천전기 인수의 결의에 참석한 비상근이사가 그 임무를 다하지 아니하여 그 책임을 져야 한다고 한 것은 부당하다. 그리고 이 건의 삼성종합화학 주식매각에 관한 판결에서 “삼성종합화학의 주식가치는 삼성종합화학의 순자산의 가치의 점에서 보아도 2,600원을 상회하고, 이사회의 결의의 자료가 된 안진회계법인의 삼성종합화학의 주식의 평가는 상속세법시행령에 의한 것이고, 그 주식가치가 1994.4에서 매각시점인 같은 해 12.까지의 기간에 4분의 1의 수준으로 하락할 만한 다른 사정이 없고, 1993.6.에 삼성종합화학의 주식이 삼성전관에 6,600원에 거래된 바 있고, 이사회가 불과 1시간의 토론 끝에 2,000만주를 주당 2,600원에 처분하는 결의를 한 것은 피고 이사들이 이사로서의 주의의무를 다하지 아니하여 그 임무를 해태한 것이다”라고 판시하여, 삼성종합화학 주식의 매각결의는 이사로서의 임무를 해태한 것이라고 하였다. 여기에서는 무엇보다 주당 액면가인 1만원에 매입한 주식의 가치가 그 8월 후에 무려 그 4분의 1에 가까운 2,600원으로 폭락하였다면 마땅히 그 폭락의 원인, 최근의 매각사례, 그 주식의 현재의 거래가액 등을 검토하여 판단하여야 할 것인데도, 위 이사회가 단지 안진회계법인이 상속세법시행령에 의하여 평가한 자료에 따라 주식매각을 결의한 것은 비상근이사와 업무담당이사로서도 선량한 관리자의 주의로 그 감시의무를 다한 것이라 할 수 없고, 따라서 이 건의 삼성종합화학 주식매각에 관한 판결에서 비상근이사와 업무담당이사의 책임을 물은 것은 정당하다. 4. 경영판단의 법칙 (1) 의의 ‘경영판단의 법칙’은 이사가 합리적인 정보에 기하여 성실하게 판단하여 한 행위는 비록 결과적으로 잘못된 것으로 인정되더라도 사기, 위법 또는 이익충돌이 없는 한, 법원은 그 이사의 경영판단과 행위에 대하여 간섭하지 않는다는 것이다. 이 경영판단의 법칙은 미국의 판례에서 발전된 법리이다. (2)적용상의 문제점 이 건의 이천전기의 인수에 관한 판결에서는 “삼성전자의 이사회가 이천전기의 인수를 결의한 것은 이사들의 충분한 정보에 기하여 합리적인 통찰력을 다하여 적절한 판단을 하였다고 볼 수 없으므로 위의 인수결의는 경영판단으로 보호될 수 없다”고 판시하고, 또 이건의 삼성종합화학 주식매각에 관한 판결에서는 “피고 이사들은 합리적인 자료를 토대로 충분히 검토한 후 매각결의에 찬성하였다고 볼 수 없으므로 경영판단으로 보호될 수 없다”고 판시하여, 우리 회사법에 경영판단의 법칙의 도입을 인정하면서 다만 피고 이사들의 충분한 정보의 흠결, 합리적인 통찰력의 흠결, 자료검토의 흠결 등의 적용요건의 흠결을 이유로 그 적용을 부정하였다. 물론 경영판단의 법칙을 도입하여 적용하면 이사는 크게 보호될 것이나, 그렇게 되면 이사의 임무해태에도 불구하고 이사가 그 책임을 면하는 경우가 있어 본조의 이사의 임무해태시의 책임의 과실책임성에 반한다. 또한 경영판단의 법칙의 도입론자는 그 논거로서 이사가 경영전문가로서 전문지식을 가지고 내린 판단에 대하여 반드시 그러한 전문지식을 가졌다고 할 수 없는 법관이 판단하는 것은 부당하다고 하는데, 그렇다면 다른 모든 전문적 직업인의 행위에도 이와 같은 법칙의 적용을 확대 인정하여야 하여 복잡한 문제가 생긴다. 그리고 경영판단의 법칙은 기업의 소유와 경영이 분리되어 전문경영인체제가 확립되어 있는 미국에서 발전한 법리인데, 기업경영의 형태와 소유구조가 판이한 우리 나라에서 이 법칙을 그대로 도입하는데는 문제가 있다. 특히 우리나라에는 중소기업에서는 물론 재벌계열의 대기업에서도 대부분 지배주주 중심의 가족경영형태로 운영되고 있어 경영판단의 법칙을 도입하여 이들에게 경영실패의 책임을 면하게 하면, 경영에서 소외된 소수주주와 채권자들의 이익을 침해할 위험이 크다. 그러므로 우리나라에서 경영판단의 법칙을 도입하려면, 그에 앞서 그 적용의 근거, 적용요건, 적용범위 등에 관하여 많은 연구가 있어야 할 것이다. 5. 감사의 책임 감사가 그 임무를 해태한 때에는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상414조 1항). 감사는 선량한 관리자의 주의로 대표이사의 업무집행을 감사하여야 하고(상412조 1항, 415조, 382조 2항), 이 의무에 위반한 때에는 그 임무해태로 된다. 이 건의 판결에서는 감사인 피고 K의 책임을 묻지 아니하였다. 그러나 이 건의 뇌물공여와 주식저가매각은 명백히 대표이사의 부적정한 업무집행인데도 문맥상으로 보아 피고 K가 감사보고서나 감사록에 위의 뇌물공여와 주식저가매각이 부적정하다는 기재를 한 것 같지 않고 또 주주총회에 제출할 재무제표·영업보고서를 피고 K가 조사하여 위의 업무집행이 부적정하다는 의견진술을 한 것 같지 않은데 이는 피고 K가 감사로서 선량한 관리자의 주의로 결산감사 내지 상시감사를 하여야 할 감사의무를 다하지 아니하여 그 임무를 해태한 것이고, 또한 피고 K가 이사회에 출석하여 위의 업무집행이 부적정하다는 의견을 진술하지 않고 또 위의 부적정한 업무집행으로 인하여 회사에 손해가 생길 염려가 있는데도 이사회에 보고 또는 이사위법행위유지청구 등의 적절한 조치를 취하지 아니하였는데 이것도 감사로서 선량한 관리자의 주의로 감사의무를 다하지 아니하여 그 임무를 해태한 것이다. 그러므로 피고 K는 회사에 대하여 책임이 있고 또는 이사인 피고들과 외부감사인도 책임이 있으므로, 이들 이사·외부감사인과 연대하여 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있다. 6. 결 론 이 건의 뇌물공여에 관한 판결에서는 피고 A에게, 또 이천전기 인수에 관한 판결에서는 피고 B, C, D, E, F, G, H, I에게 그리고 삼성종합화학 주식의 매각에 관한 판결에서는 피고 J, C, G, H, I에게, 각각 연대하여 회사에 손해를 배상할 것을 판결하였다. 그러나 뇌물공여에 관한 판결에 있어서는 피고 A에 대하여서만 책임을 추급하고 대표이사인 피고 B에 대하여 아무 책임을 추급하지 않는 것은 부당하고, 이천전기의 인수에 관한 판결에 있어서는 대표이사인 피고 B와 결의에 출석한 여타의 피고 이사들이 임무해태를 해태하였다고 인정하기 어려우므로 그 책임을 추급하는 것은 부당하다. 그러나 삼성종합화학 주식의 매각에 관한 판결에 있어서는 대표이사와 결의에 출석한 여타의 피고 이사들에게 책임을 추급한 것은 정당하다.

法律新聞 第2017號 法律新聞社 解雇의 效力을 다투고 있는 勤勞者의 地位 金裕盛 (서울大法大敎授) ============ 15면 ============ 大法院全員合議體 90年11月27日宣告, 89도1579判決 이 판결에 대해서는 이봉구변호사의평석이 1991년1월31일字 법률신문에나와 있으므로 사실관계는 생략하였다. 1, 판결요지 【다수의견】 근로자가 해고된 후 해고의 효력을 다투면서 노동쟁의에 참여한 것은 쟁의행위에 관하여 직접근로관계를 맺고있는 근로자로서의지위에서 참여한 것이라고 보아야지 제3자로서 개입한 것으로 보아서는 안된다. 【반대의견】 사용자가 근로자를 해고한 때에는 근로자의 지위를 상실하게 되는 것이므로 법원의 가처분등에 의하여 해고의 효력이 정지되지 않는한 노동위원회에 그구제를 신청하거나 법원에 해고무효소송을 제기하여 해고의 효력을 다투고 있다는 것만으로는 근로자의 지위가 그대로 존속하고 있다고 볼수없다. 2, 판결의 검토 이번 대법원판결의노동법적 쟁점은 근로자가 해고된후 해고의효력을 다투면서 쟁의행위에 참가한경우 그근로자를 노동쟁의조정법제13조의 2가 쟁의행위에의 참가를 금지하고 있는 제3자로 볼수있는가하는 문제였다. 이에 관련하여 특히 『해고의 효력을 다투고 있는 자를 근로자가 아닌자로 해석하여서는 아니된다』고 규정하고 있는 노동조합법 제3조 단서 4호의 단서조항이 노동쟁의조정법의 해석에 적용되는가 하는것도 중요한 문제였다. 전원합의체의 다수의견과 반대의견간에 이견을 보였던 것도 이문제에관한 견해의 상이가 가장 중요한 이유였던것으로 보인다. 그런데 해고의 효력을 다투고있는 근로자가 쟁의행위에 있어서 「제3자」인가의 문제를 고찰하는데 있어서는 먼저 염두에 두어야할것이 있다. 그것은 이른바 「제3자 개입금지」를 어떻게 볼것인가 하는 문제이다. 이것과 관련하여 헌법재판소는 노동쟁의조정법제13조의 2등에 대한 위헌심판에서 동조항등을 합헌으로 결정하였다 (1990년1월15일). 그러나 그 결정은 동조항등의 적용현실로 보나 법논리적으로 보나 수긍하기 어려운점이 많았다. 헌법재판소의 다수의견은 요컨대 쟁의행위의 위험성과최후수단성에 비추어 쟁의행위는 원칙적으로쟁의행위로 인한 불이익을 부담하는 당사자의 책임하에 자주적으로이루어져야하고, 동조항은 근로자들이 전문가등의 상담이나 조력을 받는 것을 금지하는것이 아니므로 이는 헌법상근로3권의 범위를 넘어선 행위를 규제하기위한 입법일뿐이고 또한 노동관계당사자가 아닌 쟁의행위에 개입한 제3자는 헌법제33조의 제1항의 권리주체도 아니고, 제3자의 개입금지는 근로자측으로의 개입뿐만아니라 사용자측으로의 개입도 규제하고 있으므로 평등의원칙에 위배되지 아니하며, 죄형법정주의에 비추어도 동조항의 「기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위」는 조종, 선동, 방해와 병렬적으로 규정되어 있어 적어도 조종, 선동, 방해의 결과에준하는 영향을 미칠 목적이어야 하고 개입의 정도도 조종, 선동, 방해에 준하는 것이어야 함을 알수있어 헌법제12조의1항에 위배되지 아니한다는 것이다. 그러나 위 다수의견에 대해서는 다른것들은 차치한다 하더라도 다음의 점에서 찬성할수 없다. 즉 쟁의행위가 노사관계당사자사이에서 자주적으로 이루어져야한다는 주장에는 동조하지만 이 자주성이 논리적으로 제3자의 개입을 금지하는 것과연결될수 있겠는가하는점에서 의문이 있다. 즉 쟁의행위라는 것이 산업사회의 보편적 현상이고, 쟁의행위의 자주성도 근로3권이 보장되고 있는 국가들에서 본질적으로 요구되는것이지만 제3자개입금지와 같은 규정은 쉽게 외국의 입법례를 찾을수 없는 점에 비추어 보더라도 자주성과 제3자개입금지가 법논리적으로 연결된다고 보기는 힘들고 도리어근로3권을 보장하여 노사간의 힘의 대등을이루도록 하려는 헌법정신에 비추어 본다면외부의 조력을 받을권리가 근로3권에 내재하고 있다고 보아야할것이다 (개입하는 제3자의 표현의 자유 및 일반적 행동의 자유라는 문제는 논외로 하더라도). 더구나 노동조합법제12조의 2와 노사협의회법 제27조등을 함께 고려한다면 제3자개입금지는 집단적 노사관계의 거의 모든 영역에서 규정되고 있는바 이는근로3권의 보장의의를 극히 해하는것이라 아니할수 없다. 집단적 노사관계의 법원리라고 할수있는 노사자치주의에서 요구하는 자주성은 주로 불필요한 국가의 개입 특히 司法의 개입의금지를 요구하는 것이었지 사인의 개입금지를 요구한것이 아니었다는 점도 유념할 필요가있다. 또한 이 조항이 평등의 원칙에 위배되지 아니한다는 주장은 이 조항의 규정형식과 법적용현실을 애써 외면하려는 것이라는 비판을 면하기 힘들것이다. 이상과 같은 논거와죄형법정주의등에 비추어 본다면 헌법재판소의합헌결정에도 불구하고 노동쟁의조정법 제13조의2가 가지고 있는 위헌적 개연성으로 인하여 동조항의 저용이나 해석에 있어서는 고도의 신중성이 요구된다 할 것이다. 이러한 점을 염두에 두면서 이번 대법원판결을 살펴보자. 먼저 동조항의 목적과 취지를 해석함에있어서 반대의견은 쟁의행위의 노사관계와 국민경제에 대한 부정적 파급력만을 부각시킴으로써 동조항의 의의를 적극적으로 인정하고이에따라 동조항의 해석에 있어 제3자의 예외를 넓게 인정하는 것을 반대하고 있다. 즉 반대의견은 『쟁의행위에 있어서 제3자의 개입을 금지한 이유는 쟁의행위는 노사의 대항관계속에서 실력에 의하여 노동관계당사자가 자신의 주장을 관철할 것을 목적으로하는 집단행위로서 이로인한노사쌍방의 손실은 물론 결과적으로 국민경제전체에 미치는 영향이크기때문에 직접적인 당사자가 아닌 제3자가 개입하여 상대방에게 압력을 가함으로써 노사분쟁이 사회전체에 확대되어 혼란을 일으키는 것을 방지하려 함에 있다고 할것이다. 따라서 업무의 정상적인운영을 저해하는 쟁의행위는 노사의 양식에따라 가급적 회피되어야 하며 쟁의행위가 발생한 때에도 노동관계당사자의 자주적인 노력에의하여 평화롭고 신속하게 해결되어야 할것이다』고 하면서 『노동쟁의조정법 제13조의2에서 규정한 제3자의 범위는 법문에 명시된대로 엄격히 해석하여야 하며 그 의미를 확장해석하거나 다른 법규정으로부터 유추해석하여 제3자의예외를 넓게 인정하는것은 위 법률의 입법목적에도 반하는 것이라 할 것이다』고 한다. 그러나 이러한 주장은 동조항의 위헌적개연성을 인식하지 못하고 있을뿐만 아니라쟁의행위가 가지는 긍정적 요소, 즉 잠재적노사갈등을 해결하여 산업민주주의와 건전한노사관계로의 발전가능성 및 국민분배구조의 개선책의 하나라는 점등을 고려하지 않은 채 지나치게 쟁의행위에대한 부정적 면만을 전제하고 있다고 하겠다. 한편 다수의견 역시 동조항이 가지고 있는 위헌적 개연성에 대한 적시가 없는점에서 아쉬움이 있으나 동조항을 집단적 노사관계법상의 다른 조항들에의해 제한하려 한 점에 있어서는 상당한 합리성이 엿보인다. 다음으로 해고의 효력을 다투는 근로자의 제3자여부에 관해서보면 반대의견은 앞서말한 동조항의 취지에비추어 다음과 같이 주장한다. 『사용자가 근로자를해고한 때에는 근로자의 지위는 상실하게 되는것이므로 그 해고처분이 당연무효인 경우에는 별론으로 하고 법원의 가처분등에 의하여 그 해고의 효력이 정지되지 않는한 노동위원회에 그 구제를신청하거나 법원에 해고무효소송등을 제기하여 해고의 효력을 다투고 있다는 것만으로는 사용자에 대하여 근로자의지위가 그대로 존속하고 있는 것이라고 말할수 없다』 또한 그이유로서 다음의 것들을 부가하고 있다. 『사법상 해고의 효력을 다투는데 기한의제한이 없는 우리의실정법하에서는상당한시간이 지난후에도 해고의 효력을 다툴수가있는것인데, 이와같은 경우에 해고의효력을 다투기만 하면 근로자의 지위를 인정하여 제3자라고 할수없다고 한다면 제3자에 대한예외를 넓게 인정하게됨으로써 쟁의행위의 신속한 해결을바라는 법의 정신에도 어긋나게 될뿐 아니라 문제해결을 더욱 어렵게 만들게 되고』, 『사용자가노동조합의 설립이나 존속을 저지하는것을 방지하기위한 장치로 규정된 노동조합법 제3조4호의 단서조항을노동관계의 공정한 조정과 노동쟁의 예방 또는 해결을 입법목적으로 하는 노동쟁의조정법에까지 그대로 유추하여적용하는것은 무리한 법해석이라고 하지 않을 수 없다』 그러나 위의 주장은 지면관계상 다른것에대한 논의는 차치하더라도 다음의 점에서 전혀 타당하지 못하다. 그것은 노동조합법 제3조4호의 단서규정의 의의에 관한 것이다. 산업별노조가 주종을이루는 서구와 달리 우리나라와 같이 기업별 노조가 주종을 이루고 있는 경우에 개별 사용자의 해고권남용에의해 조합설립을 비롯하여 모든 조합활동이현실적으로 커다란 영향을 받을수 있고 실제로 그러했던 경험에비추어 조합원 및 노동조합을 보호하기위해 만들어진 확인적 규정인 동규정은 노동쟁의조정법에도 그대로 타당하다. 그것은 노동법의통일적 운용 특히 집단적 노사관계법의 통일적 운용이 법 자체에 예정되고 있기때문이다. 노동조합법의 총칙규정들은 (목적조항은 제외하고) 집단적 노사관계법의 총칙적 규정들로서 비록 노동쟁의조정법등 다른법에 준용규정이 없다하더라도 특별규정이 없는한 그대로 적용된다. 그러므로 노동조합법제2조 (정당행위),제3조 (노동조합의 의의),제4조 (근로자의 의의),제5조 (사용자의 의의)등은 노동쟁의조정법에 그대로 적용되는데 유독 제3조4호 단서만이 노동쟁의조정법에적용되지 않는다고 주장하는 것은 무리가 있다. 그러므로 이 부분에 관해서는 다수의견의 주장이 타당하다. 즉, 근로자가 『사용자에 의하여 해고되었다 하더라도 상당한 기간내에 그 해고가 부당노동행위이거나 무효라고 주장하고 노동위원회나 법원에 부당노동행위의 구제신청이나해고무효확인의 소를 제기하여 그 해고의 효력을 다투고, 그가 근로자의 신분이나 당해노동조합의 조합원 또는 임원의 신분을 계속 보유함을 주장하면서 당해 노·사관계내부에서 쟁의행위를 하는 근로자는 여기에포함되지 아니하는 것으로 보아야 한다』. 이상으로 간략하게이번 대법원판결을 살펴보았지만, 요컨대 해고의 효력을 다투는 자의 제3자여부에 관해 다수의견에 찬동하면서도 다시한번 지적하고 싶은점은 제3자의 쟁의행위에의 개입을 금지한 규정자체가 상당한 정도로 위헌적 계기를 가진 조항이라는 점과 그렇기때문에 동규정의 적용에있어 행위주체, 행위태양등 모든 면에 걸쳐 매우신중하게 판단해야 한다는 것이다.

法律新聞 第2011號 法律新聞社 不作爲違法確認訴訟의 性質 金東熙 (서울大法大敎授 法學博士) ============ 15면 ============ 大法院1990年9月25日宣告, 89누4758判決 1, 事件의 槪要 서울교육대학에서는, 專任講師 이상의 신규교원을 任用함에 있어서는 學長이 소정의전형을 거쳐 임용후보자를 최종 결정하여, 1년기한으로 常勤講師로 근무시킨뒤, 교수로서의 자질, 능력, 근무상황등을 평가하여, 그 適格判定을 받은자를 대학인사위원회의 同意를얻어 正規敎員으로 임명하게 되어있었다. 원고는 1987년2월1일 1년기한으로위 대학의 상근강사로 채용되어 근무한후, 교수로서의 적격자로 판정되어, 학장이 대학인사위원회에 그 임명동의를 요청하였으나, 부결되었다. 그러나 그 취지는원고에게 전달되지 않았다. 이에 원고는 문교부장관에게 정규교원임용을 요청하는 탄원서를 제출하였다. 이를 이첩받은 피고는 1988년3얼15일경 원고에게 대학인사위원회의 부결로 인하여 동인의 임용은 불가하다는 내용의 서면을 보냈다. 2, 判決의 要旨 ①常勤講師制度는……국가공무원법상의 이른바 試補任用制度에 의하여 조건부로 채용된 공무원에 해당한다고보아야 할것인바, 상근강사로 채용된 자는 그 시보임용 내지 조건부 채용시 장차 소정의조건부채용기간중 근무성적이 양호하여 적격판정을 받는것을 조건으로, 특별한 사정이 없는한 위 기간의 종료와 더불어 바로 正規公務員으로 임용될 권리를 취득하고 임용권 자는 이에 대응하는법률상의 의무를 부담한다고 할 것이다. ②不作爲違法確認의訴는 행정청이 국민의법규상 또는 조리상의권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간내에 그 신청을 인용하는적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 法律上의 應答義務가 있음에도 불구하고 이를 하지아니하는 경우, 判決 (事實審의 口頭辯論終結) 時를 기준으로 그 不作爲의 위법을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 不作爲 내지 無應答이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 것이고, 나아가당해 判決의 구속력에의하여 행정청에게 처분등을 하게하고 다시당해처분등에 대하여 불복이 있는때에는 그처분등을 다투게 함으로써 최종적으로는 국민의 권리이익을 보호하려는 제도이므로, 訴提起의 전후를통하여 判決時까지 행정청이 그 신청에 대하여 적극또는 소극의 처분을 함으로써 不作爲狀態가해소된 때에는 訴의 利益을 상실하게되어 당해 訴는 각하를 면할 수가 없는 것이다. ③이사건에서 원고가 정규교원에 임용하여줄 것을 요청하는 내용으로 문교부에 낸 탄원서를 이첩받은 피고가 이에대한 민원서류처리결과통보의 형식으로…인사위원회에서 임용동의가 부결됨으로써 정규교원으로 임용하지못한다는 내용의 서면을 담은 서식을 보냈다면, 피고가 위 민원서류처리결과통보라는 형식으로 그 임용거절의 의사를 명백히 함으로써 적어도 이무렵에는 원고에 대하여 拒否處分을 하였다고 보아야한다. 3, 評 釋 이 판결은 형식적으로는 부작위위법확인소송에서의 原告適格 및 訴의 利益에 관한것이나, 내용적으로는 오히려 이 소송의 본질을 명백히 밝힌 것으로서 주목할만한 것이다. 結論을 미리 적는다면, 判旨에 찬동한다. 不作爲違法確認訴訟은 종전에는 없던 것으로, 새행정소송법에 도입된 새로운 소송형태이다. 이 제도는 새행정소송법에서는, 독일과 같이 의무이행소송을 채택하려는 움직임이 있었으나, 三權分立原則이나행정청의 제1차적 判斷權에 기한 反論에 부딪혀 일종의 절충적제도로 채택된것으로 알고있다. 행정소송법 제4조제3호는 부작위위법확인소송을 抗告訴訟의 일종으로 들면서, 이를 「행정청의 不作爲가 위법하다는 것을 확인하는 訴訟」이라고 정의하고 있다. 동법상의不作爲라 함은 「행정청이 당사자의 申請에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야할法律上 義務가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다」(法2의2). 强行法規에 의하여행정청에 일정한 처분의무가 부과되어있고 그러한 의무를 부과한취지가 개인의 이익도보호하고자 하는것인때에는, 관계인은 행정청에 대하여 당해처분을 할 것을 청구할수 있는것임은 물론이다. 그러나 이 경우 행정청은 어느 경우에나 申請에 따른 特定處分을 하여야 할 것은 아니다. 법령상의 처분이 기속행위인 경우에는, 행정청은 상대방의 申請대로의 처분, 즉 特定處分을 하여야 한다. 그러나 裁量行爲인경우에는, 裁量權이 영으로 수축되는 예외적인 경우외에는, 행정청은상대방의 신청대로의 처분을 할 의무는 없는 것이다. 그러나 이 경우에도 법령상 행정청에는 적법한 재량처분을 할 의무는 부과되어 있고, 그러한 처분의무를 부과한것은 개인의 이익도 보호하고자 하는것이므로, 행정청은 상대방의 申請에 대하여 (어떠한) 處分을 할 法的 義務는 있는 것이다. 따라서 법령상의 처분의무가 기속행위이던 재량이던간에, 상대방의 申請에 대하여 어떠한 처분도 하지 아니하고 不作爲狀態로 이를 放置하는것은 위법한 것이 되는것이다. 상술한 바와같이, 법령상 행정청에 부과되어 있는 처분의무가기속행위인 경우에는, 행정청은 상대방의 적법한 신청에대하여는 그 신청의 認容處分을 하여야 한다. 이와 관련하여서는 不作爲違法確認訴訟에서 법원은 단순히 당해 부작위상태의 위법성을 확인함에 그치지 아니하고, 적극적으로 실체적인 처분의무의 내용까지도 審理할수 있는가의 문제가 제기되는바, 이에관하여는 적극적 견해도 없지 아니하다 (金道昶, 行政法(上), 762面). 이러한 적극설을 취하는 경우에는, 부작위위법확인소송은 실질적으로는 의무이행소송과 차이가 없는것이 될것이다. 그것은 행정청은 판결의 拘束力으로서의 (再) 處分義務에 따라 판결에 적시된 特定處分을 하여야 하기 때문이다. 그러나 부작위위법확인소송은 행정소송법자체의 규정에따라, 행정청의 부작위, 즉 상대방의 신청에대하여 어떠한 처분도 하지아니하고 이를 放置하고있는것이 위법임을 확인하는 소송이고 보면, 행정청의 처분의무가기속적 의무인 경우에도 법원은 다만 이러한의미의 행정청의 부작위가 위법한 것임을 확인할수 있음에 그치고, 그 이상으로 처분의무의 실질적 내용까지는 심리할수 없는것이라고 보는것이 소극설의 입장이다. 이러한 소극설에 의하면, 이 소송에 있어서는 법원의 認容判決이 내린 경우에도, 행정청은 다만 어떠한 (적극, 소극) 처분을 하면 되는것으로, 기속행위에 있어서도 상대방의 申請을 인용하여야 할것은 아니고, 거부처분을 하여도 판결의구속력에 위배되지는 아니한다. 따라서 그 상대방은 당해 거부처분의 취소소송을 다시 제기할수밖에 없는것이다. 이러한 소극설은 국민의 권익보호의 관점에서는 바람직한 것은아니나, 그것은 이 소송형식에 따르는 필연적인 제한으로 보는 것이다. 부작위위법확인소송에 관하여는 일응 상술한 두가지 견해가 있었던 바, 「不作爲違法確認의 訴는 행정청이 국민의 法規上 또는 條理上의 권리에 기한 신청에대하여 상당한 기간내에 일정한 처분, 즉 그申請을 認容하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는등의 소극적처분을 하여야할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우, 판결시를 기준으로 그부작위의 위법을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 不作爲 내지 無應答이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 것이고, 나아가 당해판결의 구속력에의하여 행정청에 처분등을 하게 하고 다시 당해처분등에 대하여 불복이 있는때에는 그 처분등을 다투게 함으로써 최종적으로는 국민의 權利利益을 보호하려는 제도」이다. 요컨대 이판결은 부작위위법확인소송은 행정청의 부작위상태를제거하고, 일정한 처분을 하게하고, 다시 그러한 처분이 위법한 경우에는 이를 다투게 함으로써 국민의 權益을보호하려는 제도로 보고있는 것이다. 이상의 판시부분의내용은 타당한것으로 기본적으로는 이에 찬동하나, 몇가지 표현은불분명한듯하여 지적하여 본다. 먼저 이 판결에서는 「국민의 법규상 또는 조리상의 권리」라는 표현을 쓰고있는바, 조리상의 권리라는 관념이 무엇을 의미하는지는확실하지 아니하다. 조리상의 권리는 일정한 不文法上의 權利라는 의미로 이해할수도 있을 것으로 보이나, 여기서는 그러한 의미는 아닌것 같다. 아마도 여기서 조리상의 권리라함은 관계법의 해석에 의하여 인정될수 있는 권리라고 해석하면 합리적인 것으로 보이나, 과연 그러한 의미인지는 분명하지 아니하다. 다음에 이 판결에서는 「국민의 법규상 또는 조리상의 권리에기한 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분, 즉 그신청을 인용하는 적극적 처분또는 각하하거나 기각하는등의 소극적 처분을 하여야할 法律上의 應答義務가 있음에도 불구하고」라고 하고있는바, 여기서 응답의무의 내용은 확실하지 아니한 것이다. 기술한 바와같이 행정청에 일정한 처분의무가 부과되어 있고, 그러한 의무를 부과한 관계법의 목적, 취지가 개인의 이익도 보호하고자 하는것인 때에는, 관계인은 당해처분을구할 권리가 있어, 이러한 관계인의 申請에대하여는 행정청은 법령상의 의무의 내용에따라 일정한 처분 (特定 또는 不特定處分 혹은 판례상의 표현에 의하면 적극적 또는 소극적 처분)을 하여야하는 것이다. 환언하면, 상대방의적법한 신청에 대하여는 행정청은 일정한 처분을 하여야하는 의무가 있는것이고, 이러한 처분의무와는 별도의 응답의무는 상정될수없다고 본다. 아마도 이 판례에서도 응답의무라는 用語는 處分義務에 상응하는 개념으로 사용하고 있는것으로 보이나, 구태어 이 용어를 사용하여 불필요한 오해를 유발한 소지가 있는것이 아닌가 한다. 이상 두가지 매우 부분적문제점을 지적하였으나, 이 판례는 전체적으로는 부작위위법확인소송의 본질을 밝힌 대표적판례라할수있을것이다.