법률신문

배인구 변호사 (법무법인 로고스)

2021-03-04

사망자·허무인 명의 사문서 위조의 경우 사문서위조죄 성립 인정

I. 들어가는 말―1957년 이후 유지된 판례의 변경 최근 대법원은 피고인이 중국 현지에서 교부받은 임상경력증명서의 양식에 응시생의 이름, 생년월일, 학습기간 등을 기재한 다음 의원 상급자(원장) 및 한의원 이름을 생각나는 대로 임의로 기재하고 당해 한의원 명의의 직인을 임의로 새겨 날인함으로써 임상경력증명서를 위조하여 행사한 사건에서, 전원합의체 판결을 통하여 허무인 또는 사망자 명의의 사문서를 위한 경우에도 문서위조죄가 성립한다고 판시하여, 과거 수십 년간 유지되어 온 기존의 입장을 명시적으로 변경하였다(대법원 2005.2.24 2002 도 18 전원합의체 판결). 판결요지는 다음과 같다. “문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 할 것이다.” 이번 2005년 전원합의체 판결은 향후 문서에 관한 죄의 해석과 집행에 중대한 변화를 예고한다. 이에 이 글은 사망자·허무인 명의의 사문서위조죄의 성립 여부에 대한 기존의 학설과 판례의 입장을 검토하고, 이번 판례변경의 의미를 살펴보기로 한다. II. 기존 학설과 판례의 입장 우리 형법은 공문서에 대한 위조와 사문서에 대한 위조를 엄격히 구별하고 있으며, 전자의 법정형은 후자의 법정 보다 높게 책정되어 있다. 이는 독일이나 영·미 등 외국 입법례와는 다른 것이다. 이는 한국 형법 제정당시에 1871년의 독일 제국 형법과 1925년, 1927년 그리고 1930년 등의 독일 형법 초안과 1940년의 일본 형법 가안만을 고려하였기 때문으로 보인다[류전철, ‘형법상 문서 개념의 재구성,’ 형사법 연구 (1999), 법원사, 229면]. 그리고 한국 사회의 국가주의적 전통·문화의 영향으로 형법도 개인의 사문서에 비해 공문서의 신용성을 보다 중시하게 되었다고도 평가할 수 있을 것이다. 한편 본 사안에서 문제가 되고 있는 사망자·허무인 명의의 문서위조에 관하여 기존의 판례는 공문서와 사문서를 구별하여 판단하고 있었다. 즉, 공문서 위조죄의 경우는 그 작성된 문서가 일반인으로 하여금 공무원 또는 공무소의 권한 내에서 작성된 것이라고 믿을 수 있는 정도의 형식과 외관을 구비하면 성립하고, 이러한 요건이 구비된 이상 그 작성 명의인이 실재할 필요가 없다는 입장을 취하면서도, 사문서의 경우에는 명의인이 실재할 것을 요구하였다. 따라서 타인명의의 문서를 위조하여 행사하였다 할지라도 그 명의자가 이미 사망하였거나 허무인인 경우에는 사문서위조 및 그 행사죄가 성립되지 아니하였다. 다만 사망자의 경우 문서의 날짜가 생존중의 것으로 되어 있는 경우에는 예외로 하였다(대법원 1973.10.23. 73 도 1138; 대법원·1983.10.25. 83 도 1520 ; 대법원 1993. 9. 28. 93 도 2143; 대법원 1994. 9.30. 94 도 1787). 요컨대, 판례는 공문서에 비하여 사문서의 경우는 형벌권의 개입을 자제하겠다는 입장에 기초하여 형법전상의 ‘타인’이라는 문언을 ‘생존해있는 또는 실재하는 타인’으로 축소해석해왔다. 반면 학계의 통설은 문서에 관한 죄는 거래의 안전과 신용을 그 보호법익으로 하는 ‘추상적 위험범’이므로 일반인에게 진정한 문서로 오인케 할 염려가 있는 때에는 문서에 관한 죄의 객체가 될 수 있고, 실재하지 않는 명의인을 내세워 작성된 사문서가 일반인에 의하여 진정문서로 오인될 위험성이 얼마든지 있으므로 양자를 차별화하여 판단하는 판례의 태도는 타당하지 않으며, 공문서와 사문서를 불문하고 그 명의인이 실재할 필요는 없다는 입장을 취해 왔다. III. 판례변경에 대한 평가 이번 전원합의체 판결을 통하여 대법원이 2005년에 이르러 수십 년간 유지해오던 입장을 변경한 것은, 오늘날 사회·경제생활 분야에서 거래주체로서 국가, 공공단체나 사인, 공기업 사이에 본질적인 차이는 사라졌고, 공·사문서에 대한 안전과 신용의 보호 역시 차이를 둘 필요가 없다는 인식전환의 결과이다. 법원은 위조된 문서의 실질적인 중요성, 신용도 및 대사회적 위험의 정도 등을 고려하여 사문서 위조의 경우도 그 처벌에 있어서도 공문서 위조와 차이를 두지 않기로 판단한 것이다. 이러한 변화는 기존의 일부 대법원 판결에서 일정하게 예고된 바 있다. 대법원은 과거 1975.2.10. 선고 73도 2296 판결과 대법원 2003. 9.26. 선고 2003도 3729 판결에서, ‘자연인이 아닌 법인이나 단체명의의 문서’의 경우 “그 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 것이라고 믿을 수 있는 정도의 형식과 외관을 구비하면 성립되는 것이고,” 문서작성자의 실재여부는 사문서 위조죄의 성립에 영향이 없다는 판결을 내린 바 있다. 즉, 자연인 아닌 법인 또는 단체명의의 사문서에 있어서는 문서작성자로 표시된 사람의 실존 여부는 사문서 위조죄의 성립에 아무런 지장이 없다는 것이다. 이러한 입장은 해산 등기를 마쳐 그 법인격이 소멸한 법인 명의의 사문서를 위조한 행위에 대한 판결(대법원 2005.3.25. 선고 2003 도 4943 판결)에서 다시 확인되고 있다. 이 점에서 2005년 평석대상 전원합의체 판결은 상기 두개의 판결의 문제의식을 자연인에 의한 사문서위조의 경우까지 확장시켰다는 의미를 갖는다. 이러한 판례의 변화는 일본 판례의 변화에 일정하게 조응하는 것이다. 일본 판례의 과거 입장은 변경 전 한국 판례와 동일하였으나, 실제로 존재하는 회사의 상무를 가공의 인물로 만들어서 그 대표자 이름으로 문서를 작성한 경우(日判昭和 23.10.26), 명의인인 자연인이 사망하여 실존하지 아니하는 경우(日判昭和 26.5.11), 가공의 명의인을 사용한 경우(日判昭和 28.11.13) 등의 사건에서 사문서 위조죄의 성립을 인정하여 기존의 입장을 변경한 바 있다. 사실 사망자·허무인 명의의 사문서라고 하더라도 일반 사회생활뿐만 아니라 법률생활에 중요한 영향을 미친다. 특히 사망자의 경우는 그 명의문서로서 권리의무의 취득, 변경, 소멸이 야기될 수 있다는 점을 유념할 필요가 있다. 사문서의 기능과 중요성이 공문서의 그것과 방불하는 의미를 갖게 된 현실에서 과거 판례와 같이 사문서위조죄의 적용범위를 축소하는 해석을 고수하는 것은 형사정책적으로 문제가 있다. 이 점에서 이번 판례변경은 적정하다. 한편, 형법해석론의 관점에서도 이번 판례변경은 타당하다. 사망자나 허무인 명의의 문서도 문서가 되는지 여부는 문서에 관한 죄의 보호법익을 고려하여 결정하여야 한다. 문서에 관한 죄의 보호법익이 명의를 도용당하는 사람의 개인적 법익을 보호하기 위한 것이라면 사자나 허무인 명의의 문서는 문서라고 할 필요가 없다. 그러나 문서에 관한 죄의 보호법익은 문서에 대한 공공의 신용과 거래의 안전이라는 사회적 법익이고, 사망자나 허무인 명의의 문서로부터도 일반인들을 보호해야 하므로 일반인에게 진정한 문서로 오인될 수 있을 정도이면 공문서, 사문서를 막론하고 사망자나 허무인 명의의 문서라도 문서에 관한 죄가 성립한다고 보아야 하기 때문이다. 그리고 형법전의 ‘타인’의 문언은 이러한 해석을 전혀 금지하지 않고 있다. 물론 이전의 판례의 해석에 비하여 판례변경후의 해석은 결과적으로 피고인에게 불리함을 초래하지만, 이는 형법 문언의 범위 내에서의 불리한 판례변경은 허용되는 것이기에 문제가 없다. 물론 변경된 판례에 따르더라도 누가 보더라도 진실한 작성자가 아님을 알 수 있는 경우임이 외관상 명백한 경우, 예컨대, ‘단군왕검’ 명의를 사용한 경우에는 문서 위조죄에 해당하지 아니한다. 사문서위조죄가 성립하려면 “일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고” 있어야 하기 때문이다. IV. 맺음말 대법원은 사망자·허무인 명의의 사문서위조죄의 성립을 일체 부정하는 입장을 고수하다가, 자연인이 아닌 법인이나 단체명의의 사문서의 경우에 한하여 문서작성자의 실재하지 않더라도 사문서 위조죄가 성립한다는 입장으로 전이한 후, 2005년 대상판결을 통하여 사문서도 공문서와 마찬가지로 명의인의 실재 여부와 관계없이 공공의 신용을 해할 위험성이 있다면 문서위조죄가 성립한다는 입장을 최종적으로 확정하였다. 이러한 변화는 현대 사회에서 위조된 사문서가 공공의 신용에 끼치는 해악의 양적·질적 증가를 반영한 것이다. 요컨대, 대상 판결을 통하여 문서에 관한 죄는 보다 수미일관한 모습을 갖추게 되었고, 사문서위조행위에 대한 형벌권행사의 범위는 보다 선명하게 확정되었다고 평가할 수 있다.

2005-08-18

학력사칭을 이유로 한 징계해고의 요건 상

法律新聞 1858호 법률신문사 學歷詐稱을 이유로 한 懲戒解雇의 要件(上) 일자:1989.3.14 번호:87다카3196 李銓午辯護士 ============ 11면 ============ 一. 事案의 槪要 피고 한국화장품공업주식회사는 생산부포장실 사원의 자격요건으로 중졸이상의 학력을 요구하고 있고, 허위진술, 성명 기타 중요경력의 은폐, 허위이력서제출등의 부정한 방법으로 채용되었을때에는 就業規則에 이를 懲戒解雇事由로 규정하고있다. 가정형편상 정규중학교를 다니지 못하고고등공민학교만을 마친원고는 피고회사의 회장에게 부탁하여 그 추천으로 入社하였고, 입사 며칠후에 회사측으로부터 중학교 졸업증명서의 제출을 요구받자 친척인 소외인의중학교 졸업증명서중 이름, 생년월일등의 기재사항을 원고 자신의것으로 위조하여 제출하였다. 原告는 入社이후 약8년동안 계속 생산부포장실 사원으로 근무하면서 피고회사에서만드는 화장품 용기에상표를 붙이고 포장하는 일에 종사하였는데 그동안 학력이 모자라작업에 지장을 초래한적은 없었고 1975년2월15일 무단결근을이유로 減俸 1개월의懲戒處分을 받은적이 있으나 1977년, 1978년에는 개근표창을 받기도 하였으며 1982년7월30일에는 被告會社勞動組合長으로 선출되었다. 被告會社는 原告가組合長으로 선출되는 과정에서 사내의 질서와 근무기강을 문란하게하였을뿐만 아니라, 虛僞事實을 流布하고 暴行事件으로 형사처벌을받는등 被告會社의 內部的인 業務妨害 내지는 대외적인 名譽損傷을시켰다는 이유로 1982년8월11일 원고를懲戒解雇하였으나 原告가 이에 不服하여 懲戒解雇無確認訴訟을 제기한 결과, 解雇事由가인정되지 아니하거나 正當한 解雇事由가 아니라고 하여 原告가 勝訴하였고 후일 勝訴判決이 確定되었다. 被告會社는 1982년8월24일경 原告가졸업증명서를 위조하여제출한 사실을 알게되었으나 이를 이유로 한 별도의 懲戒解雇處分은 하지않고 있다가 위1982년8월11일자 懲戒解雇處分에 대한 無確認判決이 1986년3월7일 原告勝訴로 선고되고 그대로확정되자 (被告의 上告抛棄) 原告를 복직시키지아니한채 졸업증명서위조사실을 들어 1986년5월26일 原告를다시 懲戒解雇하기에 이르렀고 원고가 이를다투어 이사건에 이르게 되었다. 이에대하여 第1審(서울지방법원 동부지원1987년2월10일선고86가합2393판결)및 原審(서울고등법원 1987년11월 20일 선고87나1199판결)은「무릇 근대적 기업에있어서 사용자가 근로자를 고용하면서 학력을 요구하는 이유는 勤勞者에 대한 勞動力의評價, 勞動條件의 決定, 勞務管理配置의 適正化등의 판단자료와 勤勞者의 職場에 대한 定着性, 企業株序, 企業規範등에 대한 適應性등 人格調査資科로 함으로써 勞使間의 信賴關係의 設定이나 企業株序의 維持, 安定을 도모하고자 함에 그 목적이 있다고 할것이므로 勤勞者가 학력을 詐稱하여 입사한 경우라도 그와 같은 학력의 詐稱이 사용자의 근로자에 대한 신뢰관계나기업질서유지등에 영향을 주는 것으로서 사용자가 그 學歷詐稱을 사전에 알았더라면 고용계약을 체결하지 아니하였거나 적어도 같은 조건으로는 계약을 체결하지 아니하였을 것으로 인정되는경우 이외에는 이를 근로자에 대한 懲戒解雇事由로삼을수 없다고 할것이고, 就業規則에 근로자가학력을 詐稱하여 入社하였을 경우 이를 懲戒解雇事由로 규정하고있는 경우에 그 규정내용 역시 위와같은 취지로 풀이하여야 할것인바, 원고가 당시 피고회사의 회장의 추천을 받고 입사하면서비록 졸업증명서를 위조하여 제출하였다고 하더라도 그후 생산부포장실 사원으로서 약8년동안 화장품 용기에 상표를 붙이고 이를포장하는 단순한 작업에 종사하여 오면서 그동안 알파벳을 잘못 읽거나 기타 학력미달로 인한 능력부족으로 작업에 지장을 초래하였다고 지적된 사실이없었을 뿐만아니라 두차례의 표창까지 받았고 더구나 동료사원들의신망이 두터워 勞動組合長으로 선출되기까지하였던 점등에 비추어볼때 원고의 學歷詐稱이 피고회사의 經營秩序維持나 勞使間의 信賴關係에 영향을 주어 피고회사가 사전에 위사실을 알았더라면 원고와 고용계약을 맺지아니하였으리라고는 인정되지 아니하며, 설사그렇지 않다고 하더라고 원고가 비록 정규중학교를 졸업하지는 못하였지만 피고회사가 생산부 포장실 사원에게 요구하는 작업능력이나 자질에 부족함이 없이 약8년간이라는 오랜기간 근무하여 왔다면입사당시에 있었던 위와같은 하자는 치유되었다고 보아야할 것이다. 또한 원고의 學歷詐稱이 비록 공문서위조라는 범죄적 수단에의해 이루어진 것이라고 하더라도 刑法上의 公訴時期間이 훨씬 지난 12년후인 지금에와서 그와같은 사유만으로 원고를 懲戒解雇하는 것은 懲戒權의 정당한 범위를 넘는 것이고 위 인정사실에의하면 원고에 대한 이사건 懲戒解雇는 원고의 피고회사 노동조합에 대한 영향력 행사를 배제하기 위한 수단으로 행하여졌다고볼여지도 있으므로 피고회사의 원고에대한 이사건 懲戒解雇는 어느모로 보나 違法不當하다고 아니할수 없다」고 判示하여 原告의請求를 認容하였다. 이에 대하여 피고가 採證法則違背, 解雇의法理誤解등을 주장하면서 上告하자 大法院은 原審判決에는 懲戒解雇의 要件과 使用者의 解雇權에 관한 法理를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고하여 原審判決을 破棄還送하였다. 二. 大法院判決理由企業이 근로자를 고용하면서 學歷 또는經歷을 기재한 이력서나 그 증명서를 요구하는 이유는 단순히 근로자의 勤勞能力 즉 勞動力을 평가하기 위해서만이 아니라 勞使간의 信賴形成과 企業秩序維持를 위해서는 근로자의 知能과 經驗, 敎育程度, 正直性및 職場에 대한 定着性과 適應性등 全人格的判斷을거쳐 고용여부를 결정할 필요가 있으므로 그판단자료로 삼기위한 것이다. 원심확정사실에 의하면 被告社會는 社員資格으로 중졸이상의 학력을 요건으로하고 그 증명방법으로 중학교졸업증명서의 제출을 요구하고 있는데 原告는 중학교 졸업자가 아님에도 불구하고 졸업자인것처럼 사칭하고 이를 증명하기 위하여졸업증명서까지 위조하여 제출하였다는 것인바, 被告가 原告를 고용할 때에 위와같은 내용을 알았다면 原告의 근로능력의 측면외에도 정직성등 인격적 측면을 고려하여 原告를 고용하지 않았을 것이 우리의 경험칙상 명백하고, 原告가 그동안 학력미달로 인한 능력부족으로 작업에 지장을 초래한 일이 없었다고 하여도 이는 原告의 勤勞能力 즉 勞動力을뒷받침할 사유는 될지언정 앞에서 본 인격적 측면에서 고려해야 할 고용조건까지 뒷받침해주는 사유는 될수없으며, 또 原告가 入社후 8년간 계속 근무하여왔다는 것은 위와같은 學歷詐稱과 文書僞造등 부정사실이 그토록 장기간 발각됨이없이 은폐되었다는 점에서 오히려 被告會社의 企業秩序維持에 부정적인영향을 미친다고 볼수있을지언정 8년의 시일경과로 위와같은 하자가 치유되었다고 보는 것은 타당하지 않다… 또 원심은 이사건 懲戒解雇가 原告의 勞動組合에 대한 영향력행사를 배제하기 위한수단으로 행해졌다고 볼여지가 있다는점을 들고 있으나, 가사 이사건 懲戒解雇에 原告의 勞動組合活動을 배제하려는 의도가 추정된다고 하여도 위에서 본바와 같은 懲戒解雇要件事實이 명백히 인정되어 더이상 고용관계를 계속시킬수 없다고 보아서 해고한이상 反勞動組合의 意思가 推定된다는 것만으로 위解雇處分은 위법하다고 볼수는 없다. 三. 問題點勞動運動을 위한 大學生의 위장취업례에서 보듯이 入社時의 제출서류에 學歷, 經歷을허위기재 하는것이 解雇事由가 되는지 여부에 대하여 法曹界와 勞動界에서 수년째 크게문제가 되는가운데, 최근 대법원은 유사한 몇건의 사안에서 엇갈리는 판결을 내리면서도 學歷이나 經歷의 虛僞記載는 그 자체로 解雇事由가 된다는 입장에 기운듯이 여겨져 크게 주목된다. 學歷을 포함한 經歷詐稱을 이유로한 解雇問題를 제대로 이해하려면 法律的側面이외에, 우리나라 勞動界의 現實, 學歷이나 經歷詐稱의 動機, 憲法上保障된 職業選擇의 自由와의 關係, 經歷詐稱이 企業에 미치는 현실적인 영향, 勤勞契約의本質등에 관한 연구가병행되어야 할것이지만자세한 것은 다른기회에 논하기로 하고 여기에서는 對象判決을 素材로 하여 필요최소한의 법률적 검토에 그치고자 한다. 四. 評釋 1, 學歷詐稱의 意義勤勞者가 入社時에 제출하는 이력서나 면접등에서 學歷, 職長經歷, 學生運動經歷, 勞動組合活動經歷, 政治社會運動經歷, 犯罪前歷등에 관한 사실을 속이거나숨기는 것을 통틀어 經歷詐稱이라고 하는 바 그중 특히 최종학력을 속이거나 숨기는 경우를 흔히 學歷詐稱이라고 한다. 2. 學歷記載를 요구하는 이유 사용자가 근로자를고용함에 있어서 學歷(특히 최종학력)이 제대로 기재된 이력서의 제출을 요구하는 이유는 우선 그 근로자가 제공하리라고 기대하는 勞動力이 당해기업이구하는 조건에 적합한지 여부를 심사하여 채용여부를 결정함과 아울러 채용후의 勤勞者의 職務內容·職種의 決定部暑配置, 賃金 기타勤勞條件의 決定등 勞動力評價의 調査資科로 삼고자 하는데있고, 나아가서는 그 勤勞者의 職場에 대한 定着性, 企業秩序나 企業規範에 대한 適應性·協調性등 人格調査資科로 삼아勞使間의 신뢰관계의 설정이나 기업질서의 維持및 安定을 꾀하고자 하는데에 있다.

1989-07-10