Ⅰ. 사안의 개요 동해펄프 주식회사("동해". 정리절차 개시 전의 피고이나 혼용한다)는 원고(MWI)에게 자회사를 매각하면서, 우드칩 독점공급권을 원고에게 주는 대가로 우드칩 공급가격을 할인받기로 하는 독점공급계약("이 사건 계약")을 1994년1월 체결했다. 당사자들은 시차를 두고 한글계약서와 영문계약서를 체결했는데 후자에는 동해의 책임제한조항이 삭제되었다. 원고는 1996년 영문계약서를 기초로 동해의 계약위반으로 손해를 입었다고 주장하면서 ICC 중재법원에 손해배상을 구하는 중재신청을 했다. 중재인은 중재지인 홍콩에서 중재절차를 진행했고 당사자들은 충분히 다투었다. 중재인은 1998년1월 영문계약서를 기초로 동해의 계약위반을 인정하고 원고에게 손해를 배상하라는 중재판정("이 사건 중재판정")을 내렸다. 동해는 1998년8월 회사정리절차개시 결정을 받았고 원고는 정리채권 신고기간 내에 정리채권을 신고했으나 관리인이 이의하자 관리인을 상대로 정리채권확정의 소를 제기했다. Ⅱ. 소송의 경과 1. 하급심판결 제1심인 울산지방법원 2003.7.31. 선고 98가합8505 판결은 이 사건 중재판정을 승인하여 원고의 청구를 인용했다. 피고는 중재판정의 편취를 주장했으나 법원은 이를 배척했다. 원심(부산고등법원 2006.2.16. 선고 2003나12311 판결)은, 독자적으로 증거를 종합하여 전면적으로 사실인정을 하고 법률적 판단을 한 뒤, 원고는 허위의 주장과 증거를 제출하여 중재판정을 편취했으므로 1958년 외국중재판정의 승인 및 집행에 관한 협약("뉴욕협약")상 공서위반이라는 승인거부사유가 존재한다고 보아 원고의 청구를 각하했다. 2. 대법원 판결의 요지 대상판결은 원심판결을 파기했는데 그 요지는 아래와 같다. 이 사건은 승인의 문제이므로 승인을 중심으로 논의한다. [1] 외국중재판정은 확정판결과 동일한 효력이 있어 기판력이 있으므로, 정리채권확정소송의 관할 법원은 뉴욕협약(제5조)의 승인거부사유가 없는 한 외국중재판정에 따라 정리채권을 확정하는 판결을 해야 한다. [2] 뉴욕협약의 공서위반의 취지는 외국중재판정의 승인이 승인국의 기본적인 도덕적 신념과 사회질서를 해하는 것을 방지하여 이를 보호하는 데 있으므로, 국내적 사정뿐만 아니라 국제적 거래질서의 안정이라는 측면도 함께 고려하여 제한적으로 해석해야 하고, 외국중재판정을 인정한 구체적 결과가 승인국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반할 경우에 한하여 승인을 거부할 수 있다. [3] 승인국 법원은 뉴욕협약의 승인거부사유의 유무를 판단하기 위하여 필요한 범위 내에서는 본안에서 판단된 사항에 관하여도 독자적으로 심리·판단할 수 있고, 공서위반에는 중재판정이 사기적 방법에 의해 편취된 경우가 포함될 수 있다. 그러나 승인국 법원이 외국중재판정의 편취 여부를 심리한다는 명목으로 실질적으로 중재인의 사실인정과 법률적용 등 실체적 판단의 옳고 그름을 전면적으로 재심사한 후 외국중재판정이 편취되었다고 보아 승인을 거부하는 것은 허용되지 않는다. 다만, 외국중재판정의 집행을 신청하는 당사자가 중재절차에서 처벌받을 만한 사기적 행위를 했다는 점이 명확한 증명력을 가진 객관적인 증거에 의하여 명백히 인정되고 반대당사자가 과실 없이 신청당사자의 사기적 행위를 알지 못하여 중재절차에서 그에 대해 공격방어를 할 수 없었으며, 사기적 행위가 중재판정의 쟁점과 중요한 관련이 있다는 요건이 모두 충족되는 경우에 한하여 집행을 거부할 수 있다. Ⅲ. 연구 1. 문제의 제기 이 사건의 쟁점은, 우리 법원이 정리채권을 확정하는 판결을 함에 있어 뉴욕협약이 적용되는 외국중재판정에 구속되는가이다. 구체적으로 ① 외국중재판정은 우리 법원의 승인판결 없이 한국에서 기판력을 가지는지, ② 외국중재판정의 승인거부사유인 공서위반의 의미 및 판단 방법과 ③ 사기에 의한 외국중재판정의 편취가 승인거부사유가 되기 위한 요건이다. 사기에 의하여 편취된("사기에 의한") 외국판결의 승인을 다룬 대법원 2004.10.28. 선고 2002다74213 판결("2004년 판결")이 있으므로 양자의 異同도 관심의 대상이다. 대상판결에 대하여는 오영준 판사의 해설(판례해설 79호)과 정선주 교수의 평석(민사재판의 제문제 제18권)이 있다. 필자의 상세 평석은 서울지방변호사회 판례연구에 게재될 예정이다. 2. 외국중재판정의 효력과 승인판결의 요부 외국판결은 민사소송법(제217조)의 승인요건이 구비되는 한 우리 법원의 재판 없이 자동적으로 승인되나(자동승인제), 외국도산절차는 채무자회생 및 파산에 관한 법률에 따라 우리 법원의 승인결정에 의하여 승인된다(결정승인제). 그런데 중재법(제37조 제1항)이 중재판정의 승인은 법원의 승인판결에 따른다고 규정하므로 외국중재판정은 승인판결이 있어야 하는 것처럼 보이고 실제로 그런 견해가 있다. 그러나 외국판결과, 뉴욕협약이 적용되지 않는 중재판정의 승인에 관한 우리 법제를 보면 뉴욕협약이 적용되는 중재판정의 경우에만 승인판결을 요구할 이유가 없다. 따라서 뉴욕협약이 적용되는 외국중재판정도 승인요건이 구비되면 자동승인된다고 본다. 대상판결은 이를 분명히 한 판결로서 의의가 있다. 승인의 결과 외국중재판정은 한국에서 효력(특히 기판력)을 가지는데 문제는 그 기준이다. 외국판결 승인의 경우처럼 외국중재판정 승인의 경우에도 효력확장설(즉 중재지국법설), 승인국법설과 절충설이 가능하다. 대상판결이 외국중재판정은 확정판결과 동일한 효력이 있다고 할 뿐, 그것이 한국 법원의 확정판결인지와 그 근거를 밝히지 않는 점은 아쉽다. 3. 외국중재판정의 승인거부사유인 국제적 공서위반 뉴욕협약(제5조)은 승인거부사유를 규정하는데 여기에서 문제는 공서위반이다. 공서는 승인국의 본질적인 법원칙, 즉 기본적인 도덕적 신념 또는 근본적인 가치관념과 정의관념에 반하는 외국중재판정의 승인을 거부함으로써 국내법질서를 보존하는 방어적 기능을 가지므로 이는 좁게 제한적으로 해석해야 한다. 이런 이유로 뉴욕협약상의 공서는 민법(제103조)이 정한 국내적 공서와 구별되는 '국제적 공서'라고 본다. 대상판결이 그런 취지로 판시한 것은 판례를 따른 것으로 타당하다. 다만 승인만이 문제되는 이 사건에서 마치 집행이 문제되는 것처럼 설시한 것은 아쉽다. 4. 사기에 의한 외국중재판정의 승인과 공서위반 가. 실질재심사 금지의 원칙과 예외 뉴욕협약상 '실질재심사 금지의 원칙'이 타당하므로 승인국 법원은 원칙적으로 실질재심사를 할 수 없지만, 승인거부사유의 유무를 판단하기 위하여 필요한 범위 내에서는 실질재심사를 할 수 있고, 그 범위 내에서는 중재인의 사실인정에 구속되지 않는다. 다만 그 경우에도 가능한 한 제한적으로 실질재심사가 허용된다. 여기에서 실질재심사 금지의 원칙과 승인거부사유, 특히 공서위반의 심사 간에 긴장관계가 존재한다. 대상판결은 종래의 판례를 따른 것으로서 타당하다. 나. 사기가 공서위반이 되기 위한 요건 외국판결 승인의 맥락에서 전통적으로 영미에서는 사기를 공서위반이 아닌 독립한 승인거부사유로 본다. 미국 통일외국금전판결승인법(UFMJRA)도 같다. 미국에서는 외재적 사기와 내재적 사기를 구분하는데, 전자는 외국 소송절차 외의 원고의 행위로 인하여 피고의 절차 참가가 박탈된 경우이고, 후자는 위조증거의 사용처럼 원고가 외국 소송절차 내에서 행위한 경우이다. 승인거부사유는 외재적 사기에 한정되고, 내재적 사기의 주장은 실질재심사를 요구하므로 허용되지 않으며 이는 판결국에 제출해야 한다. UFMJRA를 개정한 2005년 통일외국국가금전판결승인법(UFCMJRA)은 승인거부사유가 외재적 사기에 한정됨을 명시한다. 한편 2004년 판결은, "… 외국판결의 성립절차에서 공서에 어긋나는 경우도 승인·집행의 거부사유에 포함되나, 민사집행법이 실질재심사금지의 원칙을 규정할 뿐만 아니라, 사기적 방법으로 편취한 판결인지를 심리한다는 명목으로 실질재심사하는 것은 외국판결에 대하여 별도의 집행판결제도를 둔 취지에도 반하므로, 사기적 방법으로 외국판결을 얻었다는 사유는 원칙적으로 승인·집행의 거부사유가 될 수 없고, 다만 재심사유에 관한 민사소송법 …에 비추어 볼 때 ① 피고가 판결국 법정에서 사기적 사유를 주장할 수 없었고, ② 처벌받을 사기적 행위에 대하여 유죄의 판결과 같은 고도의 증명이 있는 경우에 한하여 승인·집행을 거부할 수 있다는 취지로 판시했다. 필자는 이에 대해 "유죄의 판결과 같은 고도의 증명" 이라는 생소하고 애매한 개념을 사용한 점과, 재심의 법리에 지나치게 의존한 점을 비판했다. 필자는, 사기에 의한 외국판결의 승인거부에 관한 법리가 사기에 의한 외국중재판정의 승인거부에도 원칙적으로 타당하다고 본다(영국의 태도는 특이하다). 흥미로운 것은 사기에 의한 중재판정의 취소에 관한 미국법이다. 연방중재법(제10조(a))에 따르면, 법원은 ① 취소 신청인이 명확하고 설득력 있는 증거에 의해 사기를 입증하고(the movant must establish the fraud by clear and convincing evidence), ② 상대방이 정당한 주의를 기울였더라도 중재 이전에 그 사기를 발견할 수 없었으며, ③ 사기가 중재의 쟁점과 중요한 관련이 있는 경우 중재판정을 취소할 수 있다. 대상판결은 이를 수용한 것으로 대체로 타당하다. 다만 판결문 중 사기적 행위를 했다는 점이 "명확한 증명력을 가진 객관적인 증거에 의하여 명백히 인정되고"라는 부분은 미국의 'clear and convincing evidence'라는 개념을 차용한 것인데, 이는 미국에서 민사소송에서 통상 요구되는 '증거의 우월'(preponderance of evidence)보다 높은 증명의 정도를 요구하는 개념이다. 우리 민사소송법상 증명은 '고도의 개연성의 확신'을 요구하는 것으로 '증거의 우월'보다 훨씬 높은 증명도를 필요로 하므로, 차라리 사기적 행위를 했다는 점이 "객관적 증거에 의하여 증명될 것"을 요구하는 편이 낫다. 2004년 판결에서 "고도의 증명"을 요구한 대법원이 대상판결에서는 달리 설시하는데, 이것이 판결과 중재판정의 차이에 기인하는지, 좀더 정치하게 진화한 것인지는 불분명하다. 5. 맺음말 대상판결은, 외국중재판정은 승인판결 없이 한국에서 기판력을 가진다고 본 점, 외국중재판정의 승인거부사유인 공서위반의 의미 및 판단 방법에 관한 종전 판례를 재확인한 점과, 사기에 의한 중재판정의 승인이 공서위반이 되기 위한 요건을 명확히 제시한 점에 큰 의의가 있다. 또한 대상판결처럼 외국중재판정에 대한 실질재심사를 합리적인 범위로 제한해야 한다는 인식이 우리 법관들에게 확산될 때 국제상사중재가 제 기능을 할 수 있다. 그러나 대상판결이 2004년 판결과 달리 설시한 이유를 설명하지 않은 점, 미국 판례의 영향을 받아 우리 민사증거법상 부적절한 설시를 한 점과, 미국 판례법리를 차용하면서도 전거를 밝히지 않은 점은 유감이다. 필자는 2004년 판결에 대한 평석을 2006년 초 발표했고 뉴욕협약에 관해 2007년 책에서 상세한 글을 썼으나, 이는 개인적 추억으로 남았을 뿐이고 법학비전공자의 글보다 못하게도 대법원과 재판연구관에게 도움이 되지 못했던 것 같아 몹시 부끄럽다.

I. 논의의 범위 이 사건은 시장지배적 지위 남용과 관련된 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(이하 ‘공정거래법’) 제3조의2의 해석과 관련하여 (i) 시장획정의 문제, (ii) 제23조와의 관계의 문제, (iii) 경쟁제한성의 판단요부에 대한 문제와 입증책임의 문제, (iv) 경영상 정당화 사유의 고려 문제 등 다양한 쟁점을 가지고 있는 사건이다. 이글은 위의 각 쟁점 중에서 (ii)와 (iii)의 쟁점에 대하여 개략적으로 보도록 한다. 참고로 본고는 서울지방변호사회 판례연구회에서 2008. 4.30. 발표한 내용을 요약한 것이다. II. 사실관계와 사건의 경과 1. 요약된 사실관계 이 사건 원고 주식회사 포스코(이하 ‘원고회사’)는 제철 및 제강 사업을 하는 국내 유일의 일관제철사업자이고, 보조참가인 현대 하이스코 주식회사(이하 ‘피고 보조참가인’)는 현대자동차 계열 회사로서 냉연강판을 제조하는 회사이다. 2000년 심결 당시를 기준으로 하여 냉연강판을 제조하기 위하여 필요한 열연코일은 국내에서는 원고회사만이 생산 공급하고 있었으며, 냉연강판 시장은 원고회사가 58.4%, 피고 보조참가인은 11.1%의 시장점유율을 가지고 있었다. 피고 보조참가인은 1997.8. 이후 이 사건 냉연강판 시장에 진입하고자 하였고, 시장 진입을 위한 생산라인의 시험가동 및 제품 생산 등을 위하여 원고회사에 열연코일의 공급을 요청하였으나, 원고회사는 이러한 피고 보조참가인의 공급요청을 거절하였다. 결국 피고 보조참가인은 일본회사로부터 열연코일을 수입하여 냉연강판의 생산을 진행할 수밖에 없었다. 2. 요약된 사건의 경과 가. 공정거래위원회(공정거래위원회 의결 제2001-068호) 공정거래위원회는 원고회사의 피고 보조참가인에 대한 열연코일 공급거절행위는 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호, 같은 법 시행령 제5조 제3항 제3호 및 위원회의 ‘시장지배적지위남용행위심사기준’ IV. 3. 다. (1)에서 규정하고 있는 부당하게 특정사업자에 대하여 거래를 거절하는 행위에 해당한다고 의결하였다. 원고 회사는 피심인으로 (i) 자동차 냉연강판용 열연코일은 자동차용 냉연강판 생산을 위한 중간재로서 제품이 아니라는 주장, (ii) 열연코일 공급능력의 부족으로 인하여 추가로 냉연용 열연코일을 공급하는 것이 어려웠다는 주장, (iii) 피고 보조참가인은 현대자동차 그룹의 계열사로서 원고 회사가 피고 보조참가인의 요청에 따라 자동차용 냉연강판용 열연코일에 대한 물량을 공급하는 경우 현대자동차 그룹 내부가 수직계열화되어 수요 독점적 폐해가 발생할 수 있다는 주장 등을 하였다. 이 중 (i)의 점에 대하여는 제품으로 원고회사가 소외 동부제강(주)이나 연합철강공업(주)에 판매하고 있던 상황이었고, 일본의 고로업체들이 피고 보조참가인에 열연코일을 공급하고 있었던 점에 비추어 제품이 아니라는 주장은 받아들이지 않았고, (ii)의 점에 대하여는 공급능력이 부족하다는 주장은 생산설비가동률의 여력, IMF 이후의 수요감소, 피고 보조참가인이 요구하였던 물량이 소량에 그치고 있었던 점 등을 고려하여 역시 주장을 받아들이지 않았다. 결국 실제적인 이유라고 할 수 있는 (iii)의 점에 대하여 수직계열화로 인한 수요 독점적 폐해에 대한 우려가 원고회사의 공급거절을 정당화시켜주는 사유가 될 수 없다고 하여 역시 원고회사의 주장을 배척하였다. 나. 서울고등법원(서울고등법원 2002.8.27. 선고 2001누5370 판결) 원고회사는 위 (i) 내지 (iii)의 주장 외에 새로운 주장을 하였던 바, 이 사건의 경우 원고회사의 행위는 기존의 공급관계에서 거절을 한 것이 아니라, 거래를 개시한 일이 없고, 이와 같이 계속 중인 거래의 거절이 아닌 경우에는 시장지배적 사업자라도 ‘특정사업자에 대하여 거래를 거절하는 행위’에 포섭되지 않는다고 주장하였다. 이에 대하여 예비적으로 만일 특정사업자에 대한 거래거절이 존재한다고 하더라도, 이러한 거래거절 행위는 자유경쟁의 원칙상 용인되어야 할 범위 내의 행위로서 부당하지 않다고 주장하였다. 서울고등법원은 원고회사의 이러한 주장에 대하여 원고회사의 행위는 열연코일 시장에서의 시장지배적지위를 남용하여 냉연강판시장에서 경쟁사업자인 피고보조참가인의 사업활동을 방해하고, 자신의 시장지배적지위를 계속 유지하려는 의도하에 행한 행위라고 보았다. 서울고등법원은 원고의 피고 보조참가인에 대한 열연코일 공급거절행위는 소위 레버리지 효과에 기초한 부당한 거래거절에 해당하는 행위라고 판단하였다. 한편, 원고회사의 정당한 경영상의 이유에 의한 거래 거절 주장을 받아들이지 않았고, 이러한 원고회사의 행위로 인한 피고보조참가인이 겪은 피해는 단순한 불편이나 경제적 손실의 정도를 넘어 경쟁자로서 충분히 기능할 수 없을 정도의 장애를 초래하여 경쟁을 저해하는 결과를 가져온 것이라고 보았다. III. 공정거래법 제3조의2와 제23조의 관계 1. 문제의 소재 거래거절행위에 대하여 공정거래법은 제3조의2와 제23조에서 모두 규율하고 있으며, 거래거절이 성립되기 위한 요건도 거의 동일한 것으로 이해되었다. 따라서 양자가 왜 별도로 규율되어야 하는 것이며, 어떤 점에서 구별되는 것인가에 대한 논의가 필요하게 되는 것이다. 2. 견해의 대립 가. 특수관계로 이해하는 견해 학계 다수설의 태도이며, 이 사건 대법원 소수의견이다. 이 견해에 의하면 제3조의2는 시장지배적 지위를 사업자가 가지는 일종의 특수 신분으로 이해하여, 불공정거래행위와의 관계에서 제3조의2와 중복적으로 적용되는 경우에는 일반법과 특별법의 관계로 보아 시장지배적 사업자의 행위에 대해서는 제3조의2가 적용되고, 그렇지 않은 경우에는 제23조가 적용된다고 본다. 단독의 거래거절의 관점에서도 양자의 관계는 같은 의미로 이해가 되어야 하며, 독점규제의 관점에서 경쟁제한성의 판단이 시장지배적 사업자가 지위남용을 한 사실이 인정되면 필요하지 않다는 결론에 이르게 될 것이다. 나. 서로 별개의 요건으로 이해하는 견해 공정거래법 제3조의2의 규정을 적용하여 거래거절을 인정하기 위해서는 사업활동을 방해한 것으로 인정되기 위해서 입법목적에 맞는 해석이 이루어져야 하며, 따라서 제23조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 것과 구별되는 독자적인 해석이 이루어져야 한다는 견해로 이 사건 대법원의 다수의견의 태도라고 할 것이다. 3. 검토 공정거래법 제3조의2는 시장지배적 사업자의 경우 그 경쟁의 양상이 이미 시장에서 시장지배적 지위에 있는 사업자의 존재로 인하여 잔여경쟁의 유지가 쟁점이 되는 시장으로서 이러한 시장지배적 사업자에게 보다 높은 수준의 경쟁에 대한 의무를 부과하는 것을 입법목적으로 하는 조문이라고 이해하는 것이 옳다고 본다. 그러므로 특수관계로 이해하는 견해가 타당하고, 이러한 견해에 의하더라도 입법목적의 차이 내지 각 조문의 존재의의는 인정될 수 있다고 할 것이다. IV. 공정거래법 제3조의2의 적용과 경쟁제한성의 판단과 입증책임 1. 문제의 소재 공정거래법 제3조의2를 위와 같이 이해한다면 이 사건 대법원의 다수의견에서 제3조의2를 적용하기 위하여 공정거래위원회가 경쟁제한성을 입증하여야 한다는 것을 어떻게 이해하는 것이 옳은가? 아니면 소수의견과 같이 제3조의2에 있어서는 경쟁제한성의 입증이 불필요한 것인가? 아니면 경쟁제한성이 필요하다고 하더라도 입증책임의 분배로 해결할 수는 없을까? 이러한 세 가지의 대안에 대하여 아래에서 각 검토하여 보기로 한다. 2. 견해의 대립 가. 경쟁제한성 요건이 필요하다는 견해 현행 공정거래법상 불공정거래행위는 그 행위의 성질상 우월한 지위 남용과 같이 경쟁배제적 효과를 발생하기 어려운 경우뿐만 아니라 단순히 한 두 개의 사업자에 대한 불공정거래행위의 경우에도 성립할 수 있는 것이라는 점에서 서로 법적 성질을 달리하는 것이라고 한다. 또 시장지배력 남용규제의 적용범위를 그 본질에 반하여 지나치게 확대하는 것으로 다른 나라에서는 채택되고 있지 않은 강력한 불공정거래행위 규제를 아울러 채택하고 있는 현행 공정거래법 체계하에서는 법정책적인 측면에서도 타당하지 않다고 본다. 나. 경쟁제한성 요건이 불필요하다는 견해 법문의 문언상의 내용이나 체계적인 점에서 제3조의2를 제23조와의 관계에서 별도로 구별하기 위한 징표로 경쟁제한성을 요구하는 것은 아니라고 할 것이다. 부당성의 판단에 있어 제23조와 달라질 것은 없고, 시장지배적 사업자의 지위가 규정상 인정되는 경우에는 제3조의2의 적용이 있게 되는 것이라고 이해되므로 경쟁제한성을 판단할 필요가 없다고 본다. 대법원의 박시환 대법관의 소수의견과 같다고 할 것이다. 3. 검토 결론적으로 위 양자의 관계는 전통적으로 이해하고 있는 것과 같이 특수관계로 보는 것이 타당하다고 보다. 간단히 말하자면, 행위의 속성으로서의 거래의 거절이 그 본질에서 상이하지 않다. 양자가 규범화에 있어서 차이가 있는 것은 양자가 시장에서 차지하는 위치 내지 속하고 있는 관련시장의 모습이다. 하지만, 별도의 규정이 없다고 하더라도 위법성 조각사유 및 항변을 인정하는 것은 가능하므로 경쟁제한성 내지 위험의 부존재를 항변으로 허용하는 것은 필요하다고 본다. 시장지배적 사업자에 대하여 제3조의2가 규정하는 것은 통계적인 귀무가설이 시장지배적 사업자가 일정한 행위를 하는 경우에는 시장에서의 경쟁을 제한하거나 할 우려가 있다는 것을 통계적으로 인정하고 있다고 이해된다. 하지만 그렇다고 하여 이러한 귀무가설이 참이 아닌데 귀무가설을 받아들일 우려는 여전히 존재하므로 이를 피할 수 있는 방법을 법은 설계하여 행위자에게 제공하여야 한다. 위법성 조각사유로 공정거래위원회의 판단에 대하여 상대방인 피심인 내지 공정거래위원회의 시정명령 등의 취소를 구하는 원고가 이를 경쟁제한성의 없음을 포함한 정당화사유를 항변으로 주장하여 입증한다면, 위법성을 인정하는 귀무가설을 기각하는 것이 타당하다. 이를 법적으로 말하면, 경쟁제한성에 국한하여 보자면 이홍훈·안대희 대법관의 소수의견과 같이 다른 구성요건을 충족하면 시장지배적 사업자의 경우에는 일단 부당한 행위를 한 것으로 추정하고, 이러한 추정을 당해 사업자로 하여금 복멸하도록 하는 것이 타당하다고 본다.

Ⅰ. 사안의 개요와 쟁점 위 대상판결의 사안은, 문제된 세 척의 선박(‘이 사건 선박’)에 대하여 1순위 선박저당권을 취득한 원고(금융업에 종사하는 노르웨이 법인)가, 배당표상 선박우선특권자로 인정되어 원고에 앞서 배당을 받게 된 라브라도르(와 승계인인 피고)(편의상 ‘피고’)에 대해 선박우선특권(maritime lien)의 부존재를 주장해 배당이의의 소를 제기한 사건이다. 쟁점은, 이 사건 선박의 선적국인 세인트 빈센트 그래나딘(‘세인트 빈센트’) 법상 피고의 선박우선특권의 취득 여부였다. 즉 임금을 받지 못한 이 사건 선박의 선원들은 이 사건 선박에 대해 선박우선특권을 취득했는데, 세인트 빈센트 법원의 허가 없이 선원들에게 임금을 지급한 피고가 대위변제에 의해 선박우선특권을 취득했는가였다. 원심인 부산고등법원 2005년 6월2일 선고 2004나10602 판결(‘원심판결’)은 이를 긍정했으나 대상판결은 부정했다. 양자의 결론이 다르게 된 이유는, 실질법인 세인트 빈센트의 상선법상 피고가 대위변제에 의하여 선박우선특권을 취득하기 위한 전제로서 법원 허가가 필요한지에 대해 견해가 달랐기 때문이었다. 여기에서는 대상판결에서 제기된 국제사법 논점을 간단히 언급하고 선결문제를 주로 논의한다. 상세는 서울지방변호사회 판례연구회 자료를 참조하시기 바란다. Ⅱ. 국제사법 쟁점에 관한 법원의 판단 1. 원심판결의 판단 원심판결은, 우리 국제사법 제60조 제1호, 제2호에 따르면 선박우선특권의 준거법은 선적국법이므로 세인트 빈센트의 상선법(즉 1993년 협약의 주요조항을 도입한 개정 상선법)이 준거법이 된다고 보았다. 즉 원심판결은 선원들의 선박우선특권의 취득과, 피고의 변제에 의한 선박우선특권의 이전(즉 대위변제)에 대해 세인트 빈센트의 상선법을 적용했을 뿐이고, 피담보채권의 발생의 준거법과, 피담보채권의 법률에 의한 이전(즉 대위변제)의 준거법을 별도로 판단하지 않았다. 2. 대상판결의 판단 대상판결은 원심판결에서 더 나아가 우리 국제사법 제60조에 의해 결정된 선박우선특권의 준거법이 규율하는 사항과, 피담보채권의 준거법 및 그 채권의 대위변제의 준거법을 판단했다. 즉, 대상판결은, 선박우선특권은 일정한 채권을 담보하기 위해 법률에 의하여 특별히 인정된 권리로서 일반적으로 그 피담보채권과 분리되어 독립적으로 존재하거나 이전되기는 어려우므로, 선박우선특권이 유효하게 이전되는지 여부는 피담보채권의 이전이 인정되는 경우에 비로소 논할 수 있다고 전제하고, 피담보채권의 발생과 대위에 관한 사항은 국제사법 제60조 제1호, 제2호가 아니라, 각각 국제사법 제28조(근로계약)와 제35조 제2항(법률에 의한 채권의 이전)에 의해서 규율된다고 보았다. 즉 이 사건에서 문제된 선원임금채권은 선원근로계약의 준거법에 의하는데, 선적국을 선원이 일상적으로 노무를 제공하는 국가로 볼 수 있으므로 국제사법 제28조 제2항에 의해 선적국법이 선원근로계약의 준거법이 된다고 보았다. 나아가 선원임금채권의 대위에 관한 사항은 국제사법 제35조 제2항에 의하여 채권 자체의 준거법에 의한다고 보았다. 즉 원심판결은 선박우선특권의 준거법인 선적국법이 대위변제의 준거법이라고 보았으나, 대상판결은 선박우선특권의 대위변제를 피담보채권의 대위변제의 결과로 보고, 우리 국제사법에 따라 피담보채권의 발생과, 그 대위변제의 준거법을 각각 판단했다. 필자는, 원심판결이 간과한 국제사법 쟁점을 대상판결이 정확히 포착하여 판단한 점을 높이 평가한다. 하지만 대상판결이 선박우선특권의 준거법과, 선원근로계약의 준거법을 판단하는 과정에서 ‘便宜置籍’(flag of convenience)의 국제사법적 함의(含意)를 판단하지 않은 점은 아쉽다. 국제사법 제8조(예외조항)가 신설되었고, 종래 선적국법원칙을 완화하기 위한 다양한 견해가 있기에 더욱 그러하다. 나아가 아래에서 보듯이 대상판결은 선결문제를 고려하지 않았다는 비판을 면할 수 없다. Ⅲ. 국제사법에서 선결문제의 개념과 그의 준거법 결정 선박우선특권의 준거법인 세인트 빈센트법상 선박우선특권이 발생하자면 동 법이 정한 일정한 피담보채권이 존재해야 한다. 따라서 피담보채권의 존재는 ‘선박우선특권의 준거법’이라는 본문제의 준거법을 결정하는 과정에서 제기되는 선결문제이다. 만일 선박우선특권의 준거법이 법정지법(즉 한국법)이면 피담보채권의 준거법은 우리 국제사법에 따라 결정되고, 또한 만일 선박우선특권의 준거법이 피담보채권의 준거법이면 선결문제가 제기되지 않으나, 이 사건에서 선박우선특권의 준거법은 외국법이므로 선결문제의 준거법을 결정해야 한다. 선결문제는 어떤 국제사법적 이익을 존중할 것인가라는 가치판단을 요구하는 어려운 문제이다. 우리 국제사법은 선결문제의 준거법을 명시하지 않지만, 강학상 선결문제라는 개념이 확립되어 있고 그 준거법 결정에 관해 종래 다양한 견해가 있다. 1. 법정지법설(독립적 연결설) 이는 원칙적으로 법정지의 국제사법에 따라 선결문제의 준거법을 결정한다. 이의 장점은, 본문제가 무엇인가에 관계없이 선결문제의 준거법이 일정하다는 점이다. 이는, 만일 준거법설을 취하면 동일한 선결문제가 ‘본문제가 무엇인가’에 따라 상이한 준거법에 의하게 되므로 법적 정신분열증을 초래하게 되고, 국제사법의 이상의 하나인 내적 판결의 일치를 저해한다고 비판한다. 독일의 종래 다수설과 판례이다. 2. 준거법설(종속적 연결설) 이는 원칙적으로 본문제의 준거법 소속국의 국제사법에 따라 선결문제의 준거법을 결정한다. 선결문제는 본문제의 준거법을 적용한 결과 발생하는 문제인데, 본문제의 해결은 본문제의 준거법 소속국의 법질서가 행하는 선결문제의 판단을 전제로 해서만 이루어질 수 있으므로, 선결문제가 외국적 요소를 포함하는 경우 본문제의 준거법 소속국의 국제사법에 따른다고 본다. 즉 법정지 법원은 선결문제에 관하여 본문제의 준거법 소속국의 법원이 판단하는 것과 동일하게 판단함으로써 외적(또는 국제적) 판결의 일치를 달성할 수 있다는 것이다. 3. 절충설 이는 일률적으로 법정지법설 또는 준거법설에 따르는 대신 구체적 상황에 따라 국제사법적 이익을 고려해 판단하는 견해로, 독일과 일본에서 점차 유력하게 주장되는데, 개별사안에서 법관이 판단해서 타당한 결론을 끌어내는 데 장점이 있다. 예컨대 사안의 내국관련이 큰 경우 내적 판결의 일치를 위해 법정지법설에 따르나, 외국관련이 큰 경우에는 외적 판결의 일치를 위하여 준거법설에 따른다. 4. 기타 학설 그 밖에도 선결문제는 본문제와 관련하여 발생한 문제이므로 본문제의 준거법 소속국의 실질법에 의하여 해결해야 한다는 견해(실질법설)와, 저촉규범을 통한 우회적 법선택을 피하고 목적론적으로 선결문제와 관련성을 분석하여 중요도와 집중도가 더 큰 법규정을 적용하자는 견해도 있다. Ⅳ. 대상판결의 논리구조와 그에 대한 평가 학설 대립을 고려하면, 선결문제인 선원임금채권의 준거법 결정에 있어, 대상판결로서는 한국의 국제사법을 적용할지, 세인트 빈센트의 국제사법을 적용할지, 아니면 세인트 빈센트의 실질법을 적용할지를 판단해야 했다. 선해하면 대상판결이 법정지법설을 취했다고 볼 여지도 있지만 그런 것 같지는 않다. 또한 피담보채권의 발생이 국제사법(제60조 제1호, 제2호)의 법률요건 중에 규정된 법률효과는 아니므로 이는 선행문제(Erstfrage)는 아니고, 대상판결도 그렇게 파악한 것은 아니라고 본다. 즉 대상판결은, 본문제인 선박우선특권의 준거법인 세인트 빈센트법을 적용한 결과, 피담보채권의 발생이라는 선결문제가 있음을 확인하고 그 준거법을 결정했어야 하나, 단순히 우리 국제사법을 적용했다(피담보채권이 대위변제에 의하여 이전되는 결과 선박우선특권이 이전되는지는 선박우선특권의 준거법에 따를 사항인데, 1993년 협약 제10조에 따르면 피담보채권의 대위변제는 선박우선특권의 대위를 수반하므로 피담보채권의 이전도 선박우선특권의 이전의 선결문제이다). 논점을 명확히 하고자 선결문제가 논의되는 전형적 사안을 보자. 예컨대 피상속인(A국인)이 배우자(B국인)를 두고 사망한 경우, 우리 법원은 국제사법 제49조(상속)를 적용해 피상속인의 본국법(A국법)을 상속의 준거법으로 판단하고, A국의 상속법에 따라 배우자에게 상속권을 인정한다. 만일 피상속인과 배우자 간의 혼인관계의 존재가 다투어지면, 법원은 선결문제인 혼인관계의 존부의 준거법을 결정해야 한다. 법정지법설을 따르면 혼인의 성립에 관한 우리 국제사법(제36조)이 적용되나, 준거법설을 따르면 A국의 국제사법이 적용된다. 그러나 대상판결의 논리를 따르면, “일반적으로 배우자로서 상속을 하기 위해서는 혼인관계가 존재해야 하는 바, 혼인관계는 국제사법 제49조(상속)에 의할 사항이 아니고 국제사법 제36조(혼인의 성립)에 따라 혼인의 성립 및 방식의 준거법을 적용하여 판단할 사항”이라고 보게 된다. 이렇게 접근하면 선결문제는 항상 실질법적으로 해소되거나 선행문제로 취급되고, 준거법설과 절충설 등은 아예 배제된다. 준거법설을 취하면 세인트 빈센트의 국제사법을 적용하여 피담보채권의 발생 및 대위변제의 준거법을 결정한다(이 사건에서 한국의 관련성이 법정지 및 경매지일 뿐이라면 절충설도 동일한 결론이 된다). 요컨대 대상판결이 선결문제를 전혀 인식하지 않은 것은 유감이다. 대상판결이 선결문제를 인식하고, 선원임금채권의 발생 및 대위변제의 준거법 결정에 관한 세인트 빈센트의 국제사법을 조사한 뒤 우리 국제사법과 결론이 같다고 판단했더라면 탁월한 판결이 되었을 것이다. 물론 세인트 빈센트의 관점에서 위 쟁점들의 준거법이 세인트 빈센트법이라면 선결문제를 논의할 실익은 없다. Ⅴ. 맺음말 대상판결이, 원심판결이 간과한 피담보채권의 발생과 대위변제의 준거법을 판단한 점은 높이 평가할 만하다. 그러나 선박우선특권의 준거법과 선원임금채권의 준거법을 판단하면서 편의치적의 국제사법적 함의를 판단하지 않은 점과, 선결문제를 제대로 인식하지 않은 점은 유감이다. 대상판결이 명확히 법정지법설을 취했다면 필자는 이를 비판할 생각은 없다. 필자가 비판하는 것은, 대상판결이 선결문제의 존재 자체를 부정하는 듯한 논리를 전개한 점이다. 필자의 오해가 있다면, 질정해 줄 것을 정중히 부탁드린다.

1. 사건의 개요 정부가 2005.3.24. 政府組織法中改正法律案을 국회에 제출하였다. 그 改正案에는 ① 財經部 등 4개 부처에 複數(2명)의 次官을 두기로 하는 내용, ② 統計廳과 氣象廳을 차관급 기구로 格上시키기로 하는 내용, ③ 國防部 소속으로 防衛産業廳을 신설하기로 하는 내용, ④ 建交部의 명칭을 변경하기로 하는 내용 등이 들어 있다. 이 의안은 즉시 소관위원회인 行自委에 回附되었고, 행자위는 이 의안과 기왕에 행자위에 제출된 관련 개정법률안 등을 심의한 후 委員會代案을 마련하여 본회로 넘겼다. 위원회대안이란 위원회가 본회로부터 회부받은 의안과 수정안, 관련된 의안이 있으면 그 의안과 수정안, 위원회 자체의 수정안, 의원들로부터 추가로 제출된 수정안들을 모두 종합하여 하나로 만들어 놓은 안을 말한다. 위원회종합안인 셈이다 {국회선례집 278면 이하, 김교창 표준회의진행법(법률신문사, 2005) 264면}. 이 委員會代案에는 정부가 제출한 改正案의 내용 중 ①과 ②만이 들어있다. ③과 ④는 빠졌다. 위원회가 ③과 ④는 本會에 附議하지 않기로 결정한 것이다. 본회에 2005년 6월 30일 위 代案이 議案으로 上程되었다. 본회에 상정된 議案은 이 代案 하나뿐이다. 본회로 보면 이 代案이 原案이다. 이 議案의 審議 중에 議員 33人(열린우리당과 민주노동당 소속임)이 ③을 修正案으로 제출하였다. 그리고 議長이 이를 수정안에 해당하는 것으로 보아 본회에 상정하여 표결에 부치었다. 표결 결과 재석의원 과반수가 찬성하자 議長은 이 수정안과 아울러 ①과 ②가 들어 있는 의안이 가결되었다고 선포하였다. 그 후 의원 21人이 국회의장을 상대로 憲裁에 권한쟁의심판을 청구하였다. ③은 의안에 대한 수정안이 아님에도 불구하고 의장이 이를 수정안으로 상정하여 가결선포한 것은 무효라는 것이 그 청구원인이다. 憲裁는 冒頭의 判決要旨를 내세워 청구인들의 심판청구를 기각하였다. 이 기각결정에는 재판관 3人이 반대의견을 표하였다. 판결요지에 대한 評釋을 위하여 필자는 먼저 의안과 수정안의 관련성에 관한 會議進行法(會議法이라고 줄여 말하기도 함, Rules of Order)을 알아본 후 이 事案에서 修正案으로 다루어진 것이 과연 會議法상의 修正案에 해당되는지 살펴보기로 한다. 그리고 위원회에서 本會에 附議하지 않기로 결정된 의안에 관한 國會法의 규정을 살펴보기로 한다. 2. 議案과 修正案 사이의 關聯性 어떤 議案에 대하여 그 내용을 關聯性(Germaneness)을 지니는 범위에서 변경하자고 提議하는 안이 修正案이다. 관련성을 지니는 것으로는 의안과의 사이에 보완적인 것, 경쟁적인 것 및 적대적인 것 등이 있다{Robert’s Rules of Order(Perseus Books, 2000, 이하 RR이라 약함) 130 - 132p, 김교창 전게 149면 이하}. 그 예는 이 사안에 관한 다음 항에서 들기로 한다. 관련성을 지니는 것만이 수정안으로 될 수 있고, 그렇지 아니한 것은 수정안으로 될 수 없다. 이를 關聯性의 原則이라고 말한다. 이 원칙은 천여년에 걸쳐 英美의 議會에서 형성되었고, 會議法의 일반원칙으로 확고하게 정립되어 있다. 관련성의 원칙은 同一한 議案 再提出禁止의 원칙(RR 325ff, 김교창 전게 57면, 107면), 一事不再議의 원칙(國會法 제92조, RR 72p, 김교창 전게 107면)과 함께 會議體가 다룰 議案의 범위를 한정하기 위한 會議法의 일반원칙이다. 이미 제출 내지 상정되거나 임시적으로 처리(회부 또는 연기)된 議案과 동일한 의안은 동일한 會期 중에 재제출될 수 없고, 이미 최종적으로 처리(가결 또는 부결)된 의안은 동일한 會期 중에 再議할 수 없다. 상호 관련성이 있는 것이면 동일한 의안이고, 그렇지 아니한 것이며 동일한 의안이 아니다. 역으로 위 두 개의 원칙에 해당하는 여부가 관련성의 存否를 가리는 기준이 되기도 한다 {RR 130-131p, 김교창 ‘修正動議에 관한 연구’ 辯護士 (35) (서울지방변호사회, 2005) 9면 이하, 김교창 전게 167면 이하}. 관련성의 원칙은 條理로서 法源으로 된다고 볼 수도 있고, 法文의 해석에 근거로 삼을 수도 있다. 3. 이 事案의 修正案이 會議法상의 修正案인 與否 정부가 국회에 제출한 개정법률안에는 위에서 설명한 바와 같이 네 개의 내용이 들어있다. 이 네 개가 하나의 의안으로 倂合되어 제출되었으나, 이 네 개는 각 別個의 議案이다. 이 네 개 중 ① 또는 ②만이 제출되어 있는 때에 ③ 또는 ④가 얼마든지 제출될 수 있고, ① 또는 ②만 제출되어 가결되거나 부결된 뒤에 ③ 또는 ④가 얼마든지 제출되고 審議될 수 있다. 그리고 ③의 가결 또는 부결로 ① 또는 ②에 아무런 변경도 가하여지지 아니한다. ③과 ① 또는 ② 사이에는 아무런 관련성이 없다. 방위산업청의 신설과 ① 또는 ② 사이에 무슨 관련성이 있는가. 따라서 ③은 분명히 ①이나 ②에 대한 수정안이 아니다. 別個의 議案이다. 이를 수정안으로 보고 본회에 상정하여 처리한 것은 의장이 會議法을 위반한 것이다. 수정안이 어떤 것인지 이해를 돕기 위하여 ①, ②에 대한 수정안을 몇 개 예로 든다. ①에 대한 수정안으로 ㈎ 複數(2명)의 次官을 두되 1명은 政務次官, 1명은 事務次官으로 정하자, ㈏ 복수의 차관을 두기로 할 바에는 2명이 아니라 3명으로 增員하여 두기로 하자, ②에 대한 수정안으로 ㈐ 統計廳과 氣象廳을 국장급 기구로 格下시키기로 하자는 것 등을 들 수 있다. 위 수정안들 중 ㈎는 보완적인 것이고, ㈏는 경쟁적인 것이며, ㈐는 적대적인 것이다. ①에 대한 수정안 중 가령 의장이 ㈎를 먼저 표결에 부쳐 ㈎가 가결되면 ㈏와 의안 중 ①은 표결에 부칠 필요조차 없다. ㈎로 이 사항에 대한 본회의 의사가 이미 결정되었기 때문이다. ㈎와 ㈏가 모두 부결되면 의장은 끝으로 의안 중 ①을 표결에 부쳐야 한다. 국회법 제97조는 이런 회의법을 규정하고 있는 것이다. 그런데 憲裁는 국회법에 수정안의 범위에 어떠한 제한도 규정되어 있지 아니하다는 이유로 冒頭의 판결요지를 내놓았다. 그 범위가 법에 규정되어 있지 아니하면 條理를 찾아보아야 하고, 條理도 못찾으면 그 범위를 文理的, 論理的, 歷史的, 體系的으로 해석하여야 한다. 憲裁는 이런 그의 職務를 遺棄하였다. 헌재가 내놓은 판결요지를 뒷받침할 근거는 어디에서도 찾아볼 수 없다. 헌재의 해석은 우리의 상식에도 벗어난다. 다행히 재판관 3人이 반대의견을 냈다. 반대의견에 따라 이 판결요지가 조만간 변경되기를 바란다. 會議法에 위반되었다고 이 ③의 가결이 당연히 무효라고 필자는 말하지 아니한다. 관련성의 원칙은 회의법 중 細部規則에 속한다. 이런 세부규칙은 회의체가 그 효력을 一時停止할 수도 있다. 그리고 이 사안의 경우 ③을 본회가 별개의 의안으로 제출받아 심의하였다면 위 원칙에 위반되지도 아니한다. 그렇기는 하지만 이 원칙을 위반하고 그것이 나아가 다른 瑕疵를 이끌어내었다면 그 瑕疵의 정도에 따라 ③의 가결은 무효로 판정될 수도 있다. 다음 항에서 이 점을 살핀다. 4. 위원회가 本會에 附議하지 않기로 결정한 議案 우리 국회법은 委員會中心主義를 취하고 있다{金哲洙 憲法學槪論(博英社, 2001) 941면, 朴奉國 國會法(博英社, 2000) 283면}. 모든 의안은 제출된 뒤 위원회로 회부되고 그 심사를 마쳐야 의장이 본회에 상정할 수 있다(국회법 제81조 내지 제85조). 특히 법률안은 소관위원회의 심의를 마친 후 法司委를 거치게 되어 있다(동 제86조). 위원회에 回附된 이 事案의 議案에는 위 네 개가 들어 있었다. 위원회는 심의를 거쳐 그 중 ①과 ②만 본회에 附議하고, ③과 ④는 본회에 附議하지 않기로 결정하였다. 위원회가 본회에 부의하지 않기로 결정한 의안은 議長이 본회에 附議할 수 없다(국회법 제87조 제1항). 예외적으로 위원회의 그런 결정이 본회에 보고된 날로부터 7일 이내에 議員 30人 이상의 요구가 있는 때에 한하여 의장이 본회에 附議할 수 있다(동 단서). 그런 요구가 없으면 그 의안은 廢棄된다(동조 제2항). 이들 국회법에 의하여 ③은 이미 폐기되었다. ③은 같은 會期 중에 再提出될 수 없다. 국회의장은 修正案이 아닌 ③을 수정안이라고 제출받아 처리하였고, 나아가 국회법의 위 조항들을 위반하였다. 그 위반의 정도는 위원회에 관한 규정들을 묵살한 정도에 달한다. 그 조항들은 국회법의 骨格을 이루고 있는 조항들이다. 그렇다면 憲裁는 이 사안에서 국회의장의 가결선포는 무효라고 판시하였어야 한다. 憲裁의 판결요지에 반대의견을 표한다.

[事案의 槪要] 동해펄프는 홍콩의 한화로부터 카수아리나 우드칩을 수입하는 계약을 체결하고, 원고(한국외환은행)에게 신용장 발행을 의뢰했다. 원고는 1997. 8. 25. 수익자 한화, 상환은행 CMB 뉴욕지점의 일람후 60일 결제조건의 기한부 신용장을 발행했다. 한화는 피고(가와사키기센(川崎汽船))와 중국 해구항에서 울산항까지 운송하는 운송계약을 체결한 뒤, 화물을 피고의 선박에 선적하였고, 피고로부터 지시식 선하증권을 교부받아 CMB 홍콩지점에 양도했다. CMB 홍콩지점은 1998. 2. 18. 선적서류를 매입하여 원고에게 송부했고, 상환은행을 통해 원고에게 신용장대금의 지급청구를 하여 원고는 만기일에 상환은행에 신용장대금을 지급했다. 원고는 신용장대지급금을 상환받지 못한 채 선하증권을 소지하고 있었다. 화물은 1997. 9. 17. 울산항에 도착했는데, 피고는 선장에게 동해펄프의 보증서를 받고 선하증권 없이 화물을 인도할 것을 지시했고, 동해펄프는 이를 인도받았다. 선하증권의 이면약관 제27조는, “본 선하증권에 의하여 입증되거나 규정된 계약은 달리 정함이 없는 한 일본법에 의하여 규율되며, 운송인에 대한 어떠한 소송도 일본국 동경지방재판소에 제기되어야 한다”고 규정한다. 원고는 선하증권의 소지인으로서 운송인인 피고에 대해 화물의 불법인도라는 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 소를 제기했다. [訴訟의 經過] 1. 1심판결: 서울지방법원 2000. 1. 14. 선고 98가합74877 판결은, 한국에 관할권이 없다는 피고의 본안전항변에 대해 한국법에 의하여 동 법원에 관할권이 있다고 판시했으나 대상판결의 선례인 대법원 1997. 9. 9. 선고 96다20093 판결(“1997년 판결”)은 언급하지 않았다. 2. 원심판결: 서울고등법원 2001. 7. 3. 선고 2000나10002 판결은, 1997년 판결을 따라 관할합의가 무효라고 보았다. 또한 원심판결은, 문제된 관할합의는 운송인인 피고에 대한 소송은 반드시 피고의 본점 소재지인 동경지방재판소에 제기하도록 규정된 반면, 해석상 운송인은 편리한 장소에서 소송을 제기할 수 있게 되어 있어, 현저하게 불합리하고 불공정한 경우에 해당하여 공서양속에 반하는 법률행위로서 무효라고 보았다. 3. 대법원판결의 요지: 대상판결은, 한국법원의 관할을 배제하고 외국법원을 관할법원으로 하는 전속적인 국제관할합의가 유효하기 위하여는, 당해 사건이 한국법원의 전속관할에 속하지 아니하고, 지정된 외국법원이 그 외국법상 당해 사건에 대하여 관할권을 가져야 하는 외에, 당해 사건이 그 외국법원에 대하여 합리적인 관련성을 가질 것이 요구되고, 한편 전속적인 관할합의가 현저하게 불합리하고 불공정한 경우에는 공서양속에 반하는 법률행위에 해당하는 점에서도 무효라고 판시했다. 이는 1997년 판결을 따른 것이다. 즉, 피고는 전속관할합의조항의 결과 한국에는 관할권이 없고 손해배상채권의 準據法은 일본법이라고 주장했지만, 대상판결은 한국의 관할권을 긍정하고 涉外私法상 불법행위의 準據法은 한국법이라고 보았다. 대상판결은 準據法合意는 불법행위에는 미치지 않지만, 관할합의는 불법행위에도 미치는 것을 전제로 하되 관할합의조항이 무효라고 보았다. - 판 결 요 지 - 한국법원의 관할을 배제하고 외국법원을 관할법원으로 하는 전속적인 국제관할 합의가 유효하기 위해서는 당해사건이 한국법원의 전속관할에 속하지 아니하고 지정된 외국법원이 그 외국법상 당해 사건에 대해 합리적인 관련성을 가질 것이 요구되고 전속적인 관할합의가 현저하게 불합리하고 불공정한 경우에는 공서양속에 반하는 법률행위에 해당하는 점에서도 무효이다 - 평 석 요 지 - 당초 관할합의는 홍콩기업과 일본기업간에 체결되었는데 관할합의가 불법행위에도 미치고 관련성이 있어서 유효하다면 수하인이자 선하증권 소지인인 원고가 그에 구속되는 이상 불법행위지가 한국이라는 이유로 관할합의가 처음부터 무효가 될 수는 없다. 또한 준거법과 병행하는 관할합의는 다른 관련성이 없더라도 유효한지도 의문이다 [硏 究] Ⅰ. 문제의 제기 필자는 과거 평석(“船荷證券에 의한 國際裁判管轄合意의 문제점”, 서울지방변호사회 판례연구 제16집(下)(2003), 174면 이하)에서, 1997년 판결이 당해 사건이 지정된 외국법원에 대해 합리적인 관련성이 있을 것을 요구한 것을 비판하고, 다만 그 사건의 경우 당사자들이 한국법인이고 訴價가 소액인 점을 고려하여 구체적으로 타당한 결론을 도출한 점은 이해할 수 있지만 이를 일반화할 것은 아니라고 지적했다. 그러나 대상판결은 1997년 판결의 논리를 전형적인 국제사건에, 그것도 일본선사가 자국법원을 관할법원으로 합의한 사건에까지 적용한 점에서 충격적이다. 문제의 핵심은, 관할합의가 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 경우, 법원은 私的自治를 존중함으로써 예측가능성을 보장해야 하는지, 아니면 관할합의의 효력을 부인할 수 있는지이고, 후자를 취하면 법원의 개입을 정당화하는 근거와 요건이 문제된다. 이하 ‘관할합의’는 국제재판관할합의를, ‘관련성’은 ‘합리적인 관련성’을 말한다. Ⅱ. 국제재판관할합의를 하는 이유 국제재판관할은 재판임무를 (개별법원이 아니라) 전체로서의 어느 국가의 법원에 배분할 것인가의 문제이므로, 어느 국가내의 동종의 1심법원들 중 어느 법원이 법적쟁송을 처리할 것인가의 문제인 토지관할과는 다르다. 관할합의시 통상 토지관할에 관한 합의도 함께 하지만 논리적으로는 전자만도 가능하다. 당사자들은 관할합의를 통해 첫째 국제재판관할과 분쟁의 실체에 적용될 準據法에 관한 불확실성을 배제(완화)할 수 있고, 둘째 개별사안에서 一般的?抽象的 規範에 따른 경직된 관할규칙을 수정할 수 있으며, 셋째 관할규칙상의 利益狀況을 자신에게 유리하게 변경할 수 있다. 셋째 기능을 보면 관할합의의 남용에 대한 통제가 필요하다. 특히 소비자의 경우 그러한데 國際私法(제27조)은 이를 위한 것이다. Ⅲ. 관련성을 요구하는 근거 첫째 관할합의와 지정된 외국법원간에 관련성(즉 외국관련성)을 요구하는 견해는, 불연이면 지정된 법원에게 외국법의 적용, 외국에서의 증거조사 등 과도한 부담을 지우고, 심리의 적정이나 소송경제에도 도움이 되지 않으며 당사자들에게도 부당한 부담을 지워 사실상 정당한 재판을 받지 못하는 결과가 초래될 수 있음을 지적한다. 이에 따르면 이 사건의 경우 불법행위지인 한국에 관할이 있어야 하는데, 전속관할합의에 따라 동경지방재판소가 재판하면 그러한 문제가 있다는 것이다. 이는 설득력이 약하다. 대상판결은 지정된 외국법원이 외국법상 당해 사건에 대해 관할권을 가질 것을 별도로 요구하기 때문이다. 당사자들이 원하고 지정된 외국법원이 관할권을 행사하는데도 관할합의를 무효라고 할 이유는 없다. 사견으로는, 관련성의 요건은 한국법원에 전속관할을 부여하는 관할합의도 관련성이 없으면 무효임을 전제로, 외국법원에 전속관할을 부여하는 관할합의에도 같은 요건을 요구하는 것이다. 그러나 종래 이는 많은 비판을 받았고, 유럽연합의 「민사 및 상사사건의 국제재판관할과 외국판결의 승인?집행에 관한 협약」(브뤼셀협약)과 브뤼셀규정, 현재 헤이그국제사법회에서 진행중인 「민사 및 상사사건의 전속관할합의협약」의 초안(“헤이그초안”), 1972년 미국 연방대법원의 The Bremen et al. v. Zapata Off-shore Co., 407 U.S. 1 사건판결(김문환, 미국법연구 (Ⅰ)(1988), 442면 이하 참조)과 일본 최고재판소의 1975. 11. 28. 판결(치사다네호 사건)(이성웅, “日本法上 船荷證券에 의한 國際裁判管轄合意의 要件”, 해사법연구 제15권 제2호(2003, 121면이하 참조)도 관련성을 요구하지 않는다. 둘째 대상판결이 명시하지 않지만, 외국기업과 전속관할합의를 할 경우 협상력이 약한 한국기업이 한국법원의 관할을 배제당할 수 있으므로, 우리 법원이 내국민보호의 필요성에 이끌려 관할합의의 효력을 부정한 것은 아닌지 모르겠다. 전속관할합의에는 관할을 부여하는(prorogation) 측면과 관할을 배제하는(derogation) 측면이 있는데, 위에서 본 근거는 전자의 문제인데, 내국민보호는 후자의 문제로서 관할합의의 남용통제의 문제이지 관련성의 문제는 아니다. 만일 이런 취지라면 미국 연방대법원 판결의 소수의견처럼 그 취지를 밝혔어야 했다. 그러나 이는 양날의 칼이다. 그런 논리라면 한국선사들도 서울중앙지방법원을 전속관할법원으로 합의하기는 어렵게 된다. Ⅳ. 지정된 법원과 당사자간의 관련성은 무시되나 1997년 판결에서는 당사자가 모두 한국기업이었고 뉴욕시 민사법원이 지정되었으므로 관련성은 문제되지 않았지만, 대상판결에서는 피고가 일본기업이므로 피고와 일본간에 어떤 관련성이 있음은 명백하다. 대상판결은 당사자는 도외시하고 당해 사건과 지정된 외국법원의 관련성만을 요구한 듯하지만, 관할근거는 人的裁判籍에서 보듯이 사건만이 아니라 당사자와의 관련성에 근거한 것일 수도 있다. 일본선사로서는 분쟁을 자신의 본점소재지에 집중할 필요가 있으므로 법정지와 당사자간의 관련성을 긍정해야 한다. 대상판결은 부당하며, 이 사건에 적용되지는 않지만 당사자와의 관련성을 명시한 國際私法(제2조)에도 반한다. 또한 헤이그초안(제14조)도 지정된 법원이 속하는 국가는 그 국가와 ‘당사자들’ 또는 분쟁간에 아무런 관련이 없는 경우 관할권을 부인할 수 있음을 선언할 수 있도록 허용한다. Ⅴ. 당해 사건과 관련성이 있어야 하는 것은 지정된 법원인가 아니면 그것이 속한 국가인가 원심판결은 사건이 동경지방재판소와 관련성이 있는지를 판단하면서, 중요한 증거방법이 모두 한국내 한국인 증인들이거나 문서들이라는 점 등을 이유로 이를 부정했다. 사견으로는 사건이 ‘동경지방재판소’가 아니라 ‘일본’과 관련성이 있는지를 판단했어야 한다(그렇다면 관련성을 긍정할 수 있었을 것이다). 왜냐하면 토지관할이 아니라 국제재판관할에 관한 합의의 유효성이 문제되기 때문이다. 국제재판관할은 국가(즉 법원 전체)를 단위로 하는 개념이지 개별법원의 문제가 아니다. 헤이그초안(제14조)도 ‘지정된 법원’이 아니라 ‘당해 국가’와 당사자들 또는 분쟁간의 관련의 유무를 문제삼는다. Ⅵ. 대상판결에 대한 그 밖의 비판 첫째, 대상판결은 ‘합리적인 관련성’이라는 애매한 개념을 사용함으로써 당사자들이 관할합의를 통해 달성하려는 예측가능성을 해하고 결국 법적안정성을 해한다. 그 결과 많은 국제거래의 전속관할합의의 유효 여부는 아무도 모르게 되었다. 대상판결을 계기로 외국인들은 국제재판관할에 관한 한 한국이 私的自治에 대해 적대적이라고 평가할 것이다. 둘째, 당사자는 중립적인 법을 準據法으로 선택할 수 있는 것처럼, 순수한 국내거래가 아니라면 中立的인 法廷地(neutral forum)를 합의할 정당한 이익을 가진다. 셋째, 이 사건에서는 피고가 선사이므로 문제가 없지만 한국내 재산이 없는 피고에 대한 우리 판결은 관할권이 없는 법원의 판결이라는 이유로 외국에서 집행이 거부될 수 있다. 넷째, 정책적인 문제로, 한국법원이 일본기업과 중국기업간의 분쟁을 재판하기 위하여는 한국법원을 위한 전속관할합의를 허용해야 한다. 이는 동북아법률허브구상과도 관련된다. 다섯째, 한국법원이 이렇게 개입하면 당사자들은 중재지를 외국으로 하는 중재합의를 할 것이다. 관할합의와 중재합의는 많은 점에서 유사한데, 당사자들이 모든 법원의 관할권을 배제하고 중립지를 중재지로 하는 중재합의는 유효라고 보면서 특정국가의 법원에 관할권을 부여하는 관할합의는 무효라고 볼 이유는 없다. 일부 한국선사들의 선하증권 약관도 문제된 관할합의조항과 유사한데, 이들은 관할합의조항을 중재조항으로 대체하는 방안을 고려해야 할 것이다. Ⅶ. 대상판결을 따를 경우 남는 문제 당초 관할합의는 홍콩기업과 일본기업간에 체결되었는데 관할합의가 불법행위에도 미치고 관련성이 있어 유효하다면, 수하인(선하증권 소지인)인 원고가 그에 구속되는 이상, 불법행위지가 한국이라는 이유로 관할합의가 처음부터 무효가 될 수는 없다. 또한 準據法과 병행하는 관할합의는 다른 관련성이 없으면 무효인지도 의문이다. 선하증권상의 계약에 관하여는 관할합의가 유효하지만 불법행위에 관하여는 무효인가, 아니면 모두 무효인가(무효는 혹시 효력이 미치지 않는다는 의미인가). 전자라면 청구병합시 처리가 문제되고, 후자라면 실무에 심각한 부작용을 초래한다. 대상판결처럼 관할의 결정시 여러 요소를 고려하는 것은 영미의 不適切한 法廷地(forum non conveniens)의 법리와 유사하나, 후자는 법원이 諸要素를 고려하여 관할권의 행사를 거부하는 것이지 관할합의가 무효라는 것은 아니다. 외국법원, 그것도 피고에 대해 一般管轄을 가지는 일본법원에 대해 동 법리를 적용하라고 할 수는 없다. 사견처럼 관할합의가 유효하고 불법행위에도 미친다면 문제가 없지만, 관련성을 요구하는 견해는 위의 의문에 답하여야 한다. Ⅷ. 맺음말 대상판결은 관련성을 긍정해야 했다. 그러나 더욱 중요한 것은, 기업간 국제거래의 경우, 그것이 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한, 법원은 관련성을 요구하지 말고 관할합의를 존중해야 한다. 미국 연방대법원 판결의 다수의견처럼 우리 법원도 국제분쟁을 우리가 해결해야 한다는 편협한 사고(parochial concept)를 버려야 한다. 법원의 역할은 私的自治를 존중하고 그것이 실현되도록 하는 것이지, 당사자들의 합리적인 기대를 좌절시키는 것이 아니다. 대법원이 판례를 변경하기를 희망한다. 대상판결을 계기로, 정부의 短見으로 인하여 법과대학에서는 잊혀진 國際私法과 國際民事節次法에 대한 관심이 커지기를 기대해 본다.

I.事案의 槪要 프랑스의 잘텍스(“잘텍스”)는 주식회사 일경교역(“일경”)에게 직물을 주문하고, 대금 지급을 위해 피고은행(비엔피파리바은행) 본점에게 연지급신용장(“이 사건 신용장”)을 개설케 했다. 일경은 서류를 위조하여 신용장상 물품을 선적한 것처럼 원고(중소기업은행)에게 서류 매입을 요청했고, 원고는 1997. 7. 이를 매입하여 피고에게 제시하고 인수를 요청했는데, 피고는 1997. 8. 원고에게 “… 서류를 다음과 같이 인수했다: 인수금액: ... ”라고 통보했다. 파리상사재판소는 1997. 9. 피고에 대해 신용장대금의 지급금지를 명하는 가처분명령을 내렸고, 위 재판소는 그 후 매매계약을 취소하고 신용장을 무효화하는 판결을 선고했다. 원고는 매입은행임을 주장하면서 피고에 대해 신용장대금의 지급을 구하는 소를 제기했다. II.訴訟의 經過 1. 1심판결 서울지법 2000. 10. 27. 선고 97가합95143 판결은, 연지급신용장의 매입이 가능하다는 전제하에 이 사건 신용장을 일반매입신용장으로 보았다. 1심법원은 일경의 기망행위가 있었지만 원고가 매입 당시 이를 알았거나 의심할 만한 충분한 이유가 있었다는 점을 인정할 증거가 없으므로 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 매입대금을 상환할 의무가 있다고 보아 원고의 청구를 대부분 인용했다. 2. 원심판결 서울고법 2001. 9. 18. 선고 2000나58783 판결은, 환어음과 같은 매입수단이 없으므로 연지급신용장의 매입은 원칙적으로 불가능하나, 예외적으로 개설은행의 수권이 있는 경우에는 가능하다는 전제하에, 이 사건에서 매입의 수권의 유무를 심리했는데, 수권이 없으므로 원고는 매입은행이 아니라 수익자로부터 신용장상의 권리를 양수한 자의 지위에 있을 뿐이고, 매입은행으로서 보호받을 수 없다고 보고 원고의 청구를 대부분 기각했다. 3. 대상판결의 요지 대상판결은 다음과 같은 이유로 상고를 기각했다. (1) 신용장의 적법한 매입 후 신용장거래가 사기거래로 밝혀지더라도, 매입은행은 사기의 당사자로서 관련되거나 매입 당시 사기사실을 알고 있었거나 또는 의심할 만한 충분한 이유가 있다고 인정되지 않는 한 개설은행에게 대금의 상환을 구할 수 있으나, 적법한 매입이 아닌 경우에는 신용장통일규칙(공표 제500호. “UCP”)상의 ‘매입’이 될 수 없고, 개설은행은 신용장의 만기에 서류를 제시하는 은행에 대해 수익자에게 대항할 수 있는 모든 사유로 대항할 수 있고, 수익자의 사기행위가 밝혀진 경우 대금의 지급을 거절할 수 있다. (2) 신용장 개설은행의 지정은행(확인은행도 마찬가지이다)에 대한 수권 및 상환의무에 관한 UCP(제10조 a항, b항 ⅰ호, c항, d항, 제14조 a항)의 취지와, UCP상 지정은행에 의한 연지급신용장대금의 만기 전 지급과 매입을 금하는 규정이 없는 점, 국제거래에서 신용장이라는 독립적이고 추상적인 결제수단을 사용하는 기본취지가 수익자의 대금결제에 대한 불안을 제거하기 위한 것으로 독립추상성에서 발생하는 위험은 개설의뢰인이 부담함이 공평의 원칙에 부합하는 점 등에 비추어, 연지급신용장의 경우에도 대금을 지급할 수 있는 은행이 지정된 때에는 특별한 반대 약정이 없는 한 개설은행의 수권 속에는 연지급신용장의 만기 전에 지정은행이 매입하더라도 만기에 대금을 상환하겠다는 취지가 포함되어 있고(다만 개설은행은 만기 전까지는 대금 상환을 거절할 수 있다), 연지급신용장의 개설에 환어음의 발행이 수반되지 않았더라도 매입이 가능하므로 연지급신용장도 지정은행이 있는 한 매입의 대상이 될 수 있다. (3) UCP 제10조 b항 ii호는 “매입이란 매입을 수권 받은 은행이 환어음 및/또는 서류(이하 “서류”라 한다)에 대한 대가를 지급하는 것을 의미한다”고 규정하므로 개설은행에 의한 수권이 있는 은행이 서류에 대한 대가를 지급한 경우에 한하여 ‘매입’으로 인정되고, 수권이 없는 은행의 경우에는 대가를 지급했더라도 ‘매입’으로 인정될 수 없으며, 이는 연지급신용장이라 하여 달리 볼 것이 아니다. - 판 결 요 지 - 연지급신용장의 경우 대금을 지급할 수 있는 은행이 지정된 때에는 개설은행의 수권 속에는 연지급신용장의 만기 전에 지정은행이 매입하더라도 만기에 대금을 상환하겠다는 취지가 포함되고 연지급신용장 개설에 환어음의 발행이 수반되지 않았더라도 매입이 가능하므로 지정은행이 있는 한 매입대상이 될 수 있다. III.硏 究 1. 문제의 제기 이 사건의 쟁점은, 연지급신용장의 개설은행인 피고가 원고의 신용장대금청구에 대하여, 매입 후에 밝혀진 수익자의 사기를 이유로 지급을 거절할 수 있는가이다. 만일 원고가 적법한 매입은행이었다면 피고는 지급을 거절할 수 없으므로 이 사건의 핵심쟁점은 원고의 만기 전 서류 매입이 적법한 매입인가인데, 이는 연지급신용장의 경우 만기 전의 서류 매입이 허용되는가와 관련된다. 대상판결은 매입은행이 지정된 때에는 매입이 가능하나, 이 사건의 경우 매입은행이 지정된 바 없으므로 원고는 매입은행이 아니라고 보았다. 대상판결이 주목을 받은 것은, 대상판결은 UCP상 연지급신용장의 경우 만기 전 매입이 가능하다고 보고, 확인은행의 경우도 마찬가지라고 본 데 반해, 영국 항소법원의 Banco Santander SA v. Banque Paribas 판결([2000] Lloyd’s Rep Bank 165)(“영국판결”)은, 확인은행이 연지급신용장의 만기 전에 지급할 수 있는가라는 쟁점이 다투어진 사안에서 상이한 견해를 취했기 때문이다. 참고로, 대상판결에 대하여는 상세한 판례평석(채동헌, “연지급신용장 대금의 만기전 지급과 매입의 법률관계”, 인권과 정의 2003. 9.(제325호), 166면 이하)이 있다. 필자의 상세한 평석은 서울지방변호사회, 판례연구 제17집(上)(2003)에 게재될 예정이다. 2. 연지급신용장의 개관 UCP(제2조)에 따르면, 신용장이란 대체로 “개설은행이 신용장의 제조건에 일치하는 소정의 서류와 상환으로 수익자에게 지급하거나 수익자가 발행한 환어음을 인수하고 지급하거나, 다른 은행에게 이를 수권하거나, 또는 다른 은행에게 매입하도록 수권하는 모든 약정”이다. 연지급신용장이란 서류 제시 후 일정기간이 경과한 때 대금을 지급하기로 하는 신용장이다. 연지급신용장의 경우 매도인은 대금지급을 유예하고 매수인은 물품을 수령하여 전매함으로써 받은 대금으로 만기에 대금을 결제할 수 있다. 연지급신용장에 관한 규정은 1983년 제4차 개정시 UCP에 처음 도입되었다. 도입 당시 은행들은 우려를 표명하였는데, 이는 매수인이 대금의 지급기일 전에 물품을 수령하므로 신용장에 따른 지급이 권리남용에 해당한다는 이유로 지급을 금하는 시도를 할 수 있기 때문이었다. 연지급신용장은 기한부신용장(usance credit)과 유사하나 환어음이 발행되지 않는 점에서 차이가 있다. - 연 구 요 지 - 대상판결은 이 사건에서 매입의 수권이 없었다고 보았지만 연지급 신용장의 경우에도 매입의 수권을 받은 은행은 만기전에 서류를 매입할 수 있음을 인정한 점에 큰 의의가 있다 그러나 확인은행에도 동일한 법리를 적용할 것이라고 판시한 점은 의문이다. 3.연지급신용장의 매입의 가부 (1) 환어음의 부존재와 매입의 가부 : 과거에는 매입은 화환어음의 매입을 의미했으나, UCP (제10조 b항 ii호)는 환어음이 아니라 “환어음 및/또는 선적서류”의 매입으로 개념을 확대했다. 따라서 환어음이 없다는 이유로 매입을 부정하는 것은 옳지 않다. 대상판결은 타당하다. (2) 연지급신용장의 매입의 가부 판단의 準據規範: 연지급신용장의 매입의 가부는 UCP의 문제인가 準據法의 문제인가. 이 사건 신용장에는 準據法에 대한 약정이 없으므로 客觀的 連結에 의하여 準據法이 결정된다. 1심법원과 원심법원은 신용장 개설 당시의 涉外私法을 기초로 이 사건 신용장의 準據法을 프랑스법이라고 보았다. 연지급신용장의 매입의 가부, 보다 정확히는 연지급신용장에 따른 서류를 수익자로부터 매입한 은행이 매입은행의 지위를 가지는가는 UCP의 문제이다. 사견으로는 이 사건에서 ① 개설은행의 수익자에 대한 사기의 항변의 가부는 準據法의 문제이고, ② 연지급신용장에 따른 매입은행이라고 주장하는 은행이 매입은행의 지위를 가지는지와 ③ 準據法상 수익자의 청구가 사기적 청구라고 할 경우, 연지급신용장에 따른 매입은행이라고 주장하는 은행이 선의라면 수익자의 사기에도 불구하고 매입은행으로서 보호되는지는 UCP의 문제이며, ④ 만일 매입은행이라고 주장하는 은행이 매입은행으로서 보호되지 않을 경우 가지는 지위는 거래의 내용과 準據法에 따를 사항이다. 쟁점별로 準據規範을 따지는 것은, 프랑스의 판례가 연지급신용장에 있어 확인은행이 만기 전에 대금을 지급한 경우 만기 전에 수익자의 사기가 판명되면 확인은행이 선의이더라도 개설은행은 확인은행에게 대금을 지급할 의무가 없다고 보기 때문이다. 이 쟁점은 UCP의 문제이므로 우리 법원은 프랑스법원의 해석에 구속되지 않고 UCP를 합리적으로 해석하여 판단할 수 있고, 이 결론은 신용장에 따른 법률관계에 UCP가 적용되는 한, 그것이 당사자의 합의에 기한 것인지, UCP의 법적 성질에 기한 것인지와 관계가 없다. (3) 연지급신용장의 매입의 가부: 연지급신용장의 경우에도 개설은행이 매입은행을 지정한 때에는 매입은행이 서류를 매입할 수 있다. 그러나 지정은행이 없는 경우에는 매입의 수권이 없다. 문제는, 확인은행이 지정된 경우 동 은행이 만기 전에 지급할 수 있는가이다. 이 사건에서 문제는 원고가 지정된 매입은행이었는가였지만, 대상판결은 방론으로 확인은행에도 동일한 법리가 적용된다고 판시했다. 반면에 영국판결은, 확인은행은 연지급신용장의 만기에 대금을 지급하도록 수권 받았을 뿐이므로 만기 전에 지급한 경우 후에 수익자의 사기가 판명된 때에는 개설은행은 확인은행에게 상환의무가 없다고 보았다. 대상판결은 매입은행에, 영국판결은 확인은행에 관한 것이므로 양자가 반드시 상치되는 것은 아니다. 영국판결은 당사자들의 합의를 중시한 데 반해, 대상판결은 매입이 널리 행해지는 우리 신용장거래의 실무를 고려하여, 선의의 은행을 보호함으로써 신용장거래를 원활히 하려는 정책적인 판단을 중시한 것이다. 대상판결은 신용장거래에 관여하는 당사자들, 특히 은행들로부터 높은 평가를 받았다. 참고로 미국의 통일상법전(제5-109(a))에 따르면 영국판결의 사안의 경우 확인은행인 Banco Santander는 수익자의 권리의 양수인으로서 또는 확인은행으로서 보호된다. 정책적으로는 대상판결이 더 바람직할 수도 있지만, UCP의 해석으로는 확인은행의 경우 영국판결의 입장이 더 설득력이 있다. 연지급신용장은 지급시기가 연기된 것인데, 지급시기는 수익자뿐만 아니라 개설의뢰인에 대한 관계에서도 준수되어야 한다. 연지급신용장의 경우 개설은행이 연지급을 수권한 것이지 매입을 수권한 것은 아니므로 그에 반하는 지급은 적법하지 않다. 연지급의 수권에도 불구하고 확인은행이 만기 전에 지급할 수 있다면, 서류의 수리 후 지급기일 사이에 수익자의 사기가 확정될 경우, 개설은행이 사기의 항변을 제출할 가능성이 봉쇄된다. 그러나 매입은행을 지정한 경우 매입은행은 만기 전에 매입할 수 있다. 필자는 확인은행과 매입은행을 구별하자는 것이다. 4. 비지정매입은행에 의한 매입의 효과 적법하게 매입한 은행은 매입은행으로서 개설은행에 대해 서류를 제시하고 신용장에 따른 지급을 요구할 수 있다(UCP 제14조 a항). 매입은행은 수익자가 가지는 권리의 단순한 양수인이 아니라 UCP에 기하여 매입은행으로서 독자의 권리를 취득한다. 그런데 실무상 지정된 매입은행이 아닌 은행(“비지정매입은행”)이 수익자로부터 서류를 매입하기도 하는데, 문제는 이러한 은행이 매입은행의 지위를 가지는가이다. 만일 비지정매입은행이 단순한 양수인이라면 채권양도에 필요한 조치를 취해야 하고, 개설은행은 수익자에 대한 모든 항변으로써 비지정매입은행에 대항할 수 있다. UCP상 특정신용장의 개설은행은 지정된 매입은행에 대해서만 지급을 확약한 것이므로 비지정매입은행은 매입은행의 지위를 가지지 않는다. 대상판결은 이를 확인한 타당한 판결로서 큰 의미가 있다. 원심법원의 사실조회결과에 대하여 전국은행연합회장은 국내외 은행이 연지급신용장의 매입에 응하고 있다고 회신했지만, 비지정매입은행은 매입은행으로서 보호받을 수 없다. 종래 우리나라 은행들은 수권을 받지 않은 경우에도 매입하는 경향이 있는데, 대부분 대금이 지급되지만 사기가 있으면 보호받지 못한다. 만일 비지정매입은행이더라도 선의로 매입한 이상 매입은행으로서 보호된다면 좋지만 UCP하에서는 그렇지 않다는 데 문제가 있다. 5. 맺음말 대상판결은 이 사건에서 매입의 수권이 없었다고 보았지만, 추상적인 법률론으로는 연지급신용장의 경우에도 매입의 수권을 받은 은행은 만기 전에 서류를 매입할 수 있음을 인정하였다. 이는 확인은행에 관한 영국판결과는 다른, 은행에 우호적인 판결이라는 점에서 주목할 만하다. 그러나 대상판결이 매입은행과 확인은행을 같이 취급할 것이라고 판시한 점은 의문이다. 사견으로는 연지급신용장의 경우 매입은행은 만기전 매입이 가능하지만, 확인은행은, UCP하에서는 원칙적으로 만기 전에 지급할 수 있는 수권은 없다고 본다. 다만 논란의 여지가 있으므로 장래 UCP의 개정을 통해서 해결할 필요가 있다. 대상판결은 비지정매입은행은 UCP에 따른 매입은행으로서 보호받을 수 없음을 명확히 한 대법원판결이라는 점에서도 의의가 있다.

▼판결요지▼ 외국법원을 관할법원으로 하는 전속적 국제관할합의가 유효하기 위해서는 당해사건이 한국법원의 전속관할에 속하지 않고, 지정된 외국법원이 외국법상 당해사건에 대해 관할권을 가져야 하는 외에 당해사건과 외국법원간의 ‘합리적인 관련성’이 요구된다 ▼연구요지▼ 대상판결은 한국법원의 국제재판관할을 배제하고 외국법원에 전속관할을 부여하는 합의의 유효요건의 기준을 제시한 최초의 대법원판결로서 의미가 있다. 다만 유효요건의 하나로 당해사건과 지정된 외국법원간의 ‘합리적 관련성’의 존재를 요구한 것은 유감이다 [事案의 槪要] 원고로부터 운송을 의뢰받은 피고는 운송계약을 체결하고 복합운송증권을 발행하였다. 운송물은 소외 H상선에 의해 부산에서 미국 L.A.까지 해상운송되고 피고의 미국대리점에 의해 L.A.로부터 텍사스주까지 육상운송된 뒤, 그에 의해 A의 보세창고에 보관되었으나 A가 제3자에게 운송물을 인도함으로써 멸실되었다. 원고는 화환어음을 소외 C은행에 네고하였다가 운송물 멸실 후 C은행에 네고대금 등을 지급하고 복합운송증권을 반환받았다. 원고는 피고에게 손해배상책임을 묻는 訴를 제기하였다. 복합운송증권 이면약관(제24조)은 미국법을 準據法으로 지정하고, “이 증권에 기한 소는 모두 뉴욕시 민사법원에 제기해야 한다. 다만, 운송인은 다른 관할법원에 소를 제기할 수 있다”고 규정한다. [대법원판결의 요지] 대법원판결(이하 ‘대상판결’이라 한다, 원심판결은 서울고등법원 1996. 4. 18. 선고 95나37447 판결임)의 요지는 다음과 같다. 한국법원의 관할을 배제하고 외국법원을 관할법원으로 하는 전속적 국제관할합의가 유효하기 위해서는, 당해 사건이 한국법원의 전속관할에 속하지 않고, 지정된 외국법원이 외국법상 당해 사건에 대해 관할권을 가져야 하는 외에, 당해 사건이 외국법원에 대해 합리적인 관련성을 가질 것이 요구된다고 할 것이고, 한편 전속적 관할합의가 현저하게 불합리하고 불공정한 경우에는 공서양속에 반하는 법률행위에 해당하는 점에서도 무효이다. 이 사건이 뉴욕주법원과 관련성을 갖는다고 볼 만한 점은, 피고가 뉴욕주에 영업소를 가진 점과 보세창고업자가 미국인이고 운송물의 멸실지가 텍사스주라는 것 정도인데, 한편 원·피고는 모두 한국법인이고, 운송물의 목적지는 뉴욕주와 관련이 없고, 중요한 증거방법은 모두 한국내에 있으며, 운송인의 책임범위나 면책요건에 관한 미국법이 한국법보다 피고에게 더 유리하다고 볼 자료도 없고, 소송물가액이 극히 소액인 점 등에 비추어 보면, 뉴욕주에서의 소송수행이 피고에게도 불편할 뿐이므로, 이 사건 전속적 관할합의는 사건이 지정된 외국법원에 대해 합리적인 관련성을 결여함으로써 유효요건을 구비하지 못해 무효이다. [硏 究] Ⅰ. 문제의 제기 民事訴訟法(제29조. 舊民事訴訟法 제26조)은 서면에 의한 管轄合意의 유효성을 명시하는데 國際裁判管轄에 관한 合意도 허용됨은 명백하다. 국제거래 당사자들은 管轄合意를 통해 國際裁判管轄과 분쟁의 실체에 적용될 準據法의 예측에 관한 불확실성을 감면할 수 있고, 一般的·抽象的 規範에 근거한 경직된 管轄原則을 수정할 수 있으며, 管轄規則상의 利益狀況을 자신에게 유리하게 변경할 수도 있다. 대상판결은 이미 몇 편의 평석들{강희철, ‘專屬的인 國際裁判管轄合意의 유효요건’, 국제사법연구 제2호(1997), 337면 이하; 한충수, 國際裁判管轄合意에 있어 內國關聯性問題(上)(下), 법률신문 1997.11.20, 15면; 1997.11.27., 14면; 손경한, ‘전속적인 국제관할합의의 유효요건’, 중재 제29호(1998.12. 겨울호), 42면 이하; 정해덕, ‘船荷證券상의 國際裁判管轄合意’, 한국국제사법학회 (2002.7.26.) 정기연구회 발표자료 참조. 한충수, 손경한과 정해덕은 셋째의 요건에 대해 비판적이고, 강희철은 요건 자체는 지지하면서 다만 이를 넓게 해석할 것이라고 한다. 필자는 전자의 입장이다}이 지적한 바와 같이 한국법원의 國際裁判管轄을 배제하고 외국법원에 專屬管轄을 부여하는 합의의 유효요건의 기준을 제시한 최초의 대법원판결이다. 필자는 기존평석과의 중복을 피하면서 管轄合意의 유효요건을 논의한다. 대상판결은 그러한 專屬管轄合意가 유효하기 위해서는 ① 당해 사건이 한국법원의 專屬管轄에 속하지 아니할 것, ② 지정된 외국법원이 외국법상 당해 사건에 대해 管轄權을 가질 것과, ③ 당해 사건이 외국법원에 대해 合理的 關聯性을 가질 것이라는 세 가지 요건이 필요하다고 보았다. 또한 대상판결은 일본 最高裁判所의 1975. 11. 28. 판결처럼 專屬管轄合意가 현저하게 불합리하고 불공정한 이유로 公序良俗에 반하는 법률행위가 되는 경우에는 무효라고 하였다. Ⅱ. 國際裁判管轄合意의 유형과 유효요건의 準據法 管轄合意에는 專屬的 管轄合意와 附加的 管轄合意가 있다. 또한 管轄合意에는 ‘管轄을 부여하는 합의’(prorogation)와 ‘管轄을 배제하는 합의’(derogation)의 두 가지가 있다. 이 사건은 한국법원의 관할을 배제하고 외국법원에 관할을 부여하는 專屬的 管轄合意이므로 관할배제합의와 관할부여합의가 결합된 유형이다. 管轄合意의 법적 성질을 어떻게 보는가에 관계없이, 管轄合意의 고유한 유효요건(허용요건), 方式과 效力은 法廷地法에 의해 판단할 사항이다. 여기의 ‘法廷地’에는 訴가 계속한 法廷地와, ‘관할이 배제된 法廷地(forum dorogatum)’도 포함된다. 대상판결은 專屬管轄合意의 유효요건을 한국법에 따라 판단한 것인데 이는 한국이 法廷地임과 동시에 관할이 배제된 법원이기 때문이다. Ⅲ. 한국의 國際裁判管轄을 배제하는 專屬管轄合意의 유효요건 1. 한국법원이 專屬管轄을 가지지 않을 것 한국의 專屬管轄에 속하는 사건에 관한 한 당사자들이 합의로써 관할을 배제할 수 없다. 여기의 ‘專屬管轄’은 專屬的 土地管轄이 아니라 專屬的 國際裁判管轄을 말한다. 한국법이 專屬管轄을 규정하더라도 당연히 專屬的 國際裁判管轄이 도출되는 것은 아니다. 유럽연합의 브뤼셀규정(제22조)과 헤이그국제사법회의의 주도하에 작성된 「民事 및 商事의 國際裁判管轄과 外國裁判에 관한 협약」의 1999년 예비초안(제12조)에서 보면 ① 부동산에 대한 物權 또는 임대차를 목적으로 하는 訴에 대해서는 부동산 소재지, ② 법인의 존부, 기관의 결정의 유·무효 등에 관한 訴에 대해서는 設立準據法 소속국과 ③ 공적 장부상의 기재의 유·무효를 목적으로 하는 訴에 대해서는 공부를 관리하는 국가 등의 專屬的 國際裁判管轄이 인정된다. 2. 지정된 외국법원이 國際裁判管轄을 가질 것 專屬管轄合意의 경우 지정된 외국법원이 國際裁判管轄을 가지지 않으면 당사자는 재판을 받을 수 없다. 문제는 지정된 외국이 ‘不適切한 法廷地’(forum non conveniens)의 法理를 적용하는 영미국가인 경우, ‘國際裁判管轄을 가질 것’이라는 요건이 國際裁判管轄을 가지면 족한지 아니면 그에 추가하여 실제로 國際裁判管轄을 행사할 것인지이다. 지정된 외국법원이 당사자들의 專屬管轄合意에도 불구하고 재량으로 國際裁判管轄權을 행사하지 않을 가능성을 한국법원이 정확히 예측할 수 없으므로 前者가 타당하다. 3. 당해 사건과 외국법원간에 合理的 關聯性이 있을 것 셋째 요건에 대하여는 비판적인 견해가 유력하다. 당사자들은 仲裁合意에 의해 전세계 법원의 管轄權을 배제할 수 있으므로 合理的 關聯性은 불필요하다. 특히 둘째 요건에 따라 지정된 외국법원이 合理的 關聯性의 결여에도 불구하고 國際裁判管轄을 가지고 행사한다면, 한국법원이 그를 이유로 管轄合意의 효력을 부인할 것은 아니다. 또한 국제해상운송분야에서처럼 당사자들이 정평있는 영국법원을 專屬管轄法院으로 합의한다면 合理的 關聯性의 존재를 긍정할 것이다. 한편 개별사안의 구체적 사정에 비추어 管轄合意가 불공정하거나 불합리한 경우 管轄合意는 무효라는 견해가 있고, 원심판결이 한국법원의 관할을 배제하는 專屬管轄合意는 재판절차의 편의와 집행의 실효성 또는 당사자간의 공평의 견지에서 보아 합리성이 있을 때만 효력을 인정할 수 있다고 한 것은 그런 의미이다. 사견으로는 당해 사건과 외국법원간의 合理的 關聯性 또는 管轄合意의 合理性을 요구한다면 상당한 법적 불안정성을 도입하게 되어 당사자들이 管轄合意를 한 취지에 반한다. 合理的 關聯性은 아예 요구하지 말거나 상당히 완화해야 하며, 合理性의 통제도 불필요하고 다만 현저하게 불합리하고 불공정한 경우 넷째의 요건으로 해결할 것이다. 4. 專屬管轄合意가 公序良俗에 반하지 않을 것 이 요건은 추상적이지만 管轄合意의 남용에 대한 통제수단으로서 중요하다. 그의 근거로는 ① 民法의 公序條項(제103조)을 적용하거나, ② 國際私法의 公序條項(제10조)을 유추적용할 수 있지만, ③ 管轄合意의 허용요건의 문제로서 法廷地法인 한국법으로서 國際裁判管轄을 규율하는 법인 國際私法을 들 수 있을 것이다. Ⅳ. 대상판결의 법리가 개정 國際私法하에서도 타당한가 國際私法(제2조 제1항)은 법원은 당사자 또는 사안이 대한민국과 實質的 關聯이 있는 경우에 國際裁判管轄權을 가진다고 하므로 國際私法에 의해 대상판결의 입장이 강화되었다는 주장이 가능하다. 그러나 그렇지는 않다. 다음과 같은 이유에서이다. 첫째, 법원은 實質的 關聯의 유무 판단시 國際裁判管轄配分의 理念에 부합하는 合理的인 原則에 따라야 하므로 중립적(또는 전문적) 法廷地의 선택이 합리적이라면 이를 인정할 수 있다. 둘째, 國際裁判管轄이 있기 위해서는 당사자 또는 사안과 法廷地간에 實質的 關聯이 있어야 하나 이는 당사자의 주소, 국적만이 아니라 당사자의 합의도 포함하는 것으로 볼 수 있다. 셋째, 그렇지 않더라도 國際私法(제2조 제1항)은 통상의 경우를 규정한 것이지 合意管轄과 辯論管轄(應訴管轄)의 경우까지를 망라한 것은 아니다. Ⅴ. 맺음말 대상판결은 한국법원의 國際裁判管轄을 배제하고 외국법원에 專屬管轄을 부여하는 합의의 유효요건에 관해 기준을 제시한 최초의 대법원판결로서 의미가 있다. 특히 대상판결이 그러한 專屬管轄合意는 합리성이 있을 때만 유효하다는 견해를 배척함으로써 종래의 논란을 불식한 점은 중요하다. 그러나 대상판결이 유효요건의 하나로서 당해 사건과 지정된 외국법원간의 合理的 關聯性의 존재를 요구한 것은 유감이다. 또한 여기에서 논의하지 않았지만 대상판결이 약관의 규제에 관한 법률의 논점을 전혀 고려하지 않은 것은 매우 유감이다. <상세한 판례평석은 2003. 1. 배포될 서울지방변호사회, 判例硏究 제16집(下)에 게재될 예정>