**판례요지** 조례제정에 대한 부작위위법확인의 소송을 제기한 후 그 소가 상고심에 계속 중일 때 당사자가 정년퇴직한 경우 설령 부작위위법확인을 받는다고 하더라도 그로 인하여 구제받는 것은 불가능하다 할 것이므로 결국 부작위위법확인을 구할 소의 이익은 상실되어 그 소송은 부적법하다 **평석요지*** 조례는 지방의회의 의결을 거쳐 제정되는 입법작용임에도 불구하고, ‘대통령령’이 행정입법이므로 부작위위법확인소송의 대상이 되지 않음을 판시한 대법원이 ‘조례’의 행정입법성을 간과하고 있는 점이나 ‘조례의 제정권’이 ‘지방자치단체의 장’에게 있다고 보고 피고적격을 인정한 것 등은 이해 안돼 Ⅰ. 事實關係 ① 원고는 서울시 서초구청 교통행정과 소속 지방지도원으로 재직중인 자로서 서울지역 각 지방자치단체 소속의 사실상 노무에 종사하는 공무원으로 구성된 노동조합의 설립을 추진해 오던중 1999. 6. 19. 서울 영등포구 소재 성문밖 교회에서 34명의 공무원이 참석한 가운데 노동조합설립총회를 개최하여 서울지역지방자치단체 노동조합을 설립하면서 그 대표자로 선출되었다. ② 원고는 1999. 6. 21. 피고(서울특별시장)에게 노동조합및노동관계조정법 제10조 제1항의 규정에 의하여 위 노동조합의 설립신고를 하였는데, 피고는 같은 달 23. 원고에게 지방공무원법 제58조 제2항에서 노동운동이 허용되는 사실상의 노무에 종사하는 공무원의 범위를 조례로 정하도록 하고 있으나, 현행 서울특별시 조례에는 이에 대한 규정이 마련되어 있지 않으므로 서울특별시 소속의 모든 공무원의 노조활동이 금지된다는 이유로 위 노동조합설립신고서를 반려하였다. Ⅱ. 原告의 請求原因 원고는 이 사건 청구원인으로, 헌법 제33조 제1항에서 근로자의 노동3권을 기본권으로 보장하고 있고, 같은 조 제2항에서 공무원의 경우는 법률이 정하는 자에 한하여 노동 3권을 보장하도록 하고 있으며, 이에 따른 지방공무원법 제58조 제1항에서 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 대하여는 노동3권을 가지는 것으로 규정하는 한편, 같은 조 제2항에서 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위를 조례로 제정하도록 위임하고 있으므로, 지방자치단체의 장으로서 조례를 제정, 공포할 권한을 가지고 있는 피고는 지방공무원법 제58조 제2항의 위임규정에 따라 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위를 조례로 제정, 공포하여야 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 제정하지 않고 있는 것은 위 의무에 명백히 위법하며, 피고의 위와 같은 의무는 당사자의 신청 여부와 관계없이 법률의 위임에 따라 발생하는 의무이므로 원고는 조례제정 신청 유무와 관계없이 이 사건 부작위위법 확인을 구할 원고적격이 있고, 그렇지 않다 하더라도 원고가 1999. 6. 16. 피고에게 한 서울지역지방자치단체노동조합의 설립신고 속에 조례제정을 신청하는 취지가 있음에도 불구하고 피고가 조례를 제정하지 않고 있으므로 원고에게 이 사건 부작위위법확인을 구할 원고적격이 있다고 주장한다. Ⅲ. 原審判決(서울고법 2000. 5. 30, 99누15084)의 要旨 행정소송법 제2조 제1항 제2호, 제12조, 제36조의 규정 내용에 비추어 같은 법 제4조 제3호가 정하는 부작위위법확인소송은 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 적극적 또는 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우 그 부작위가 위법함을 확인함으로써 부작위 또는 무응답이라고 하는 소극적 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 제도라 할 것이므로... 그와 같은 신청 자체가 없거나 신청이 있다 하여도 법률상 또는 조리상 신청권한없는 자의 신청에 대한 무응답은 부작위위법확인소송의 대상이 되지 못한다 할 것이다. Ⅲ. 大法院의 判旨 기록에 의하면, 이 사건 소는 서초구청 교통행정과 소속 지방지도원으로서 버스전용차로 통행위반 단속업무에 종사하던 원고가 사실상 노무에 종사하는 공무원이라고 주장하면서 지방공무원법 제58조 제2항에서 노동운동이 허용되는 사실상의 노무에 종사하는 공무원의 범위를 조례로 정하도록 규정하고 있음에도 피고가 조례를 통하여 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 구체적 범위를 규정하지 않고 있는 것은 위법한 부작위에 해당한다는 이유로 그 확인을 구하는 것인데, 원고는 이 사건 소가 상고심에 계속중이던 2000. 6. 30. 이미 정년퇴직하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 설령 피고가 위 조례를 제정하지 아니한 것이 위법한 부작위에 해당한다고 하더라도 그 확인으로 인하여 원고가 종국적으로 구제를 받는 것이 불가능하게 되었다 할 것이므로 결국 위 조례를 제정하지 아니한 부작위가 위법하다는 확인을 구할 소의 이익은 상실되었다 할 것이어서 이 사건 소는 부적법하다고 할 것이다. Ⅳ. 評 釋 1. 條例는 自治立法이며, 處分이 아니다. (1) 원고는 이 사건에서, 피고(서울특별시장)는 지방자치단체의 장으로서 지방공무원법 제58조 제2항의 위임규정에 따라 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위에 관한 조례를 제정, 공포하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 제정하지 않고 있는 것은 명백히 위법임을 전제로 조례제정부작위 위법확인소송을 제기하였다. 그리고 그 점에 대하여 原審은 조례제정의 “신청권한없는 자의 신청에 대한 무응답은 부작위위법확인소송의 대상이 되지 못한다”함을 이유로, 大法院은 “설령 피고가 조례를 정하지 아니한 것이 위법한 부작위에 해당한다고 하더라도 그 확인으로 인하여 원고가 구제를 받는 것이 불가능하게 되었다”는 것을 이유로 각각 이 사건 소가 부적법하다고 판단하였다. 결국 원심이나 대법원은 “조례제정의 부작위”가 행정소송법상의 부작위위법확인소송의 대상으로서의 “부작위”에 해당하는가 여부에 대하여는 적극적으로 판단하고 있지 않는 것이 된다. 아니, 우회적으로 “조례제정부작위”가 부작위위법확인소송의 대상으로서의 “부작위”에 해당함을 인정하고 있다고 볼 수 있다. 과연 그러한가? (2) 행정소송법은 부작위위법확인소송의 대상으로서의 “부작위”에 대하여 [“不作爲”라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 處分을 하여야 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다](동법 제2조 제1항 제2호)라고 규정하고 있다. 즉, “處分”의 부작위만이 여기서의 부작위에 해당하며, 자치입법 또는 행정입법으로서의 條例제정의 부작위는 여기서의 부작위에 해당하지 않는다고 하지 않을 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심과 대법원이나 그 점을 간과하고 있다고 하는 것이 필자의 판단이다. (3) 대법원은 다른 사건에서 “행정입법의 부작위”는 행정소송의 대상으로서의 부작위에 해당하지 않음을 다음과 같이 판시한바 있다. [원고는 특정다목적댐법 제41조에 의하면 다목적댐 건설로 인한 손실보상 의무가 국가에게 있고 같은 법 제42조에 의하면 손실보상절차와 그 방법 등 필요한 사항은 대통령령으로 규정하도록 되어 있음에도 피고가 이를 제정하지 아니한 것은 행정입법부작위에 해당하는 것이어서 그 부작위 위법 확인을 구한다고 주장하나, 행정소송은 구체적 사건에 대한 법률상 분쟁을 법에 의하여 해결함으로써 법적 안정을 기하자는 것이므로 부작위 위법 확인소송의대상이 될 수 있는 것은 구체적 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 추상적인 법령에 관하여 제정의 여부 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이 아니어서 행정소송의 대상이 될 수 없으므로 이 사건 소는 부적법하다](대판 1992. 5. 8, 91누11261). 조례는 지방의회의 의결을 거쳐 제정되는 입법작용(자치입법, 행정입법)이다. 그럼에도 불구하고, “大統領令”이 행정입법이므로 인하여 부작위위법확인소송의 대상이 되지 않음을 판시한 대법원이 “條例”의 행정입법성(자치입법성)을 간과하고 있는 점은 참으로 이해하기 어렵다 하지 않을 수 없다. 2. 被告適格의 문제 원심과 대법원은 이 사건에서의 서울특별시장의 피고적격성에 대하여 아무런 의문을 가지지 않는 것으로 보인다. 다시 말하여 “조례의 제정권”이 지방자치단체의 장에게 있는 것으로 보고 있다고 할 수 있다. 그러나 조례의 제정권은 “지방자치단체의 장”이 아니라, “지방자치단체”에 있다고 보지 않으면 안된다(헌법 제117 제1항, 지방자치법 제15조 참조). 원심과 대법원은 그 점 역시 간과하고 있다고 하지 않을 수 없다.

法律新聞 2575호 법률신문사 衡量法理에 違背된 行政計劃의 效力 일자:1996.11.29 번호:96누8567 石琮顯 檀國大法大敎授 法學博士 ============ 13면 ============ 【大法院의 判旨】 행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설·정비·개량등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것으로서, 도시계획법등 관계법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 대하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하므로 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가진다고 할 것이지만, 행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교 교량하여야 한다는 제한이 있는 것이고, 따라서 행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법한 것으로 보아야 할 것이다. 【判例評釋】 1. 爭點의 整理 이 사건에서 피고 서울특별시 서초구청장은 도시계획법 제16조의2 제2항 및 같은법 시행령 제14조의2 제6항의 규정에 따라 도시계획시설(도로)결정안을 일간신문에 공고함에 있어서 입안된 도로의 시점과 종점, 노폭과 연장길이 및 도로의 종류만을 명시하고, 위 계획도로의 구체적인 노선이 나타나 있는 도면은 서초구청 도시정비과에 비치하여 공람에 공하였으나, 입안된 계획도로가 직선도로가 아니라 U자형의 우회도로임을 명시하지 않았는바, 이와 같이 입안된 계획도로가 직선도로가 아니라 U자형의 우회도로임을 명시하지 않은 供覽公告가 위법한 것인지가 쟁점이 되고 있다. 즉 도시계획이라는 행정계획의 수립절차의 한단계인 공람절차의 내용에 있어 위법의 범위가 쟁점이 되고 있다. 2. 判例의 意義 그동안 도시계획 관련 판례는 주로 도시계획결정이 행정소송의 대상이 되는 것인지의 여부를 판시하는 것이었으나, 이번 대법원의 판례는 행정계획에 있어서의 공람절차가 지닌 하자의 유무를 판단하면서 학설상의 형량명령이론과 계획재량이론을 상당부분 수용하는 입장을 취하고 있어 획기적인 것이라 할 수 있으며, 특히 행정재량과 계획재량의 차이를 인정하는 논거를 제시해 줌으로써 행정법학상의 재량행위론의 발전에 전기를 마련해 준 새로운 里程標로서의 의의를 지닌 것이라 할 수 있다. 특히 계획재량이론, 형량명령이론 등을 포함한 이른바 行政計劃 特有의 統制法理의 필요성을 오래전부터 주장한 筆者의 입장에서는 판례의 입장을 크게 환영하고자 한다. 그러나 판례가 형량이론을 긍정하면서도 그 논거에 관하여 아무런 언급을 하지 않은 것은 문제가 있으며, 행정주체의 행정계획상의 형성의 자유를 긍정하면서도 그와 같은 형성의 자유를 허용하는 도시계획법과 같은 계획규범의 구조적 특색에 대해서 언급을 하지 않은 것도 문제가 있다. 독일의 연방헌법재판소는 이미 1969년에「행정계획에 관계되는 公益과 私益이 공평하게 형량되어야 하는 것은 실정법상의 규정에 관계없이 법치국가적 계획의 본질에서 우러나오는 일반적 命令」(BVerwGE 41, 67)이라고 판시하였다. 따라서 계획관청은 행정계획을 수립함에 있어 상반된 공익과 사익사이의 갈등을 조정하여야 하는 형량의무를 지며, 그와 같은 형량의무를 규정한 실정법이 없는 경우에라도 그것은 法治國家의 原理로부터 도출되는 것이라 할 수 있다. 2. 學說上의 計劃裁量理論 학설상 計劃裁量이라 함은 행정계획의 수립과정에서 행정주체가 가지게 되는 재량권, 計劃上의 形成의 自由를 말한다. 계획재량은 전통적 의미의 재량행위(이른바 행정재량)와 구별하기 위한 새로운 도구개념인 것이나, 원래는 독일에서 地域計劃, 특히 건설기본계획의 수립에 관한 計劃高權(Palnungshoheit)을 중심으로 성립·발전되었고, 한국에서는 1980년에 독일의 계획재량이론을 바탕으로 한 계획재량이론이 소개되고, 행정계획이론의 체계적 정립과 관련하여 논의되었다(石琮顯, 計劃裁量과 衡量命令, 考試界(1980년10월), 88面이하). 계획재량을 허용하는 計劃法 또는 計劃規範은 ① 계획의 수단을 통하여 달성하게 될 목표에 관해 규율하는 목적프로그램이라는 점, ② 계획목표의 달성에 필요한 수단에 관해 규율하는 점, ③ 계획재량에 의거, 계획목표의 실현을 위한 절차에 관하여 규율하는 점 등의 구조적 특색을 지닌다(石琮顯, 一般行政法(上), 1996년, 260面). 計劃規範은 그 구조적 특색 때문에 일반의 행정법규, 즉『○○인 경우에는 ○○하여야 한다』고 하는 命題(Wenn-Dann-Schema)에 바탕을 둔「조건프로그램」과 구별되며, 계획규범은 目的·手段을 바탕으로 하는 命題(Zweck-Mittel-Schema)에 의하여 규율되는「目的프로그램」이다. 따라서 계획규범은 일반적·추상적 지침으로서 계획의 이념과 목적에 관해 규율하며 행정주체는 계획의 이념과 목적을 실현시키기 위하여 계획목표를 설정하게 되며, 이러한 계획목표의 설정에 있어 넓은 형성의 자유를 가지게 된다. 다시 말하면 計劃官廳은 계획규범에서 부여한 계획책무의 범위 내에서 그 책무의 실현을 위하여 형성적으로 활동하게 되는 것이다. 그러므로 計劃裁量은 行政裁量과는 구별(이에 관하여 자세한 것은 石琮顯, 행정재량과 계획재량, 考試硏究(1981년7월), 101面 이하; 石琮顯, 一般行政法(上), 1996년, 260面 이하 참조) 되어야 하며, 종래 재량권의 내외적 한계를 인정하고, 그 한계를 벗어난 재량권행사의 위법(裁量權의 踰越 또는 재량권의 濫用)을 인정함으로써 사법심사의 대상이 된다고 하는 司法的 統制法理를 그대로 計劃裁量의 경우에는 적용하기 어려운 것이다. 계획상의 形成의 自由를 의미하는 계획재량권의 행사의 경우에는 재량권의 유월이나 남용의 문제가 없는 것이 보통이기 때문이다. 더욱이 計劃規範은 행정주체의 계획권행사에 대한 기준과 정도(요건과 효과)에 대해서 규정하지 아니하고 그에 관하여 白紙委任하는 식으로 계획관청에게 形成의 自由를 부여해 주고 있는 것이다. 그러나 행정계획 역시 행정목적의 실현을 위한 행정의 행위형식의 하나이기 때문에 法治主義의 적용을 받아야 하며, 위법한 행정계획에 대해서는 사법심사를 통한 구제가 보장되어야 한다. 그런데 현행 행정소송법은 행정소송의 대상을「위법한 처분등」에 한정하고 있어 행정계획이 어떤 경우에 違法하게 되느냐가 문제가 된다. 이와 같은 違法性 인정논리의 전개와 관련하여 행정재량에 대한 司法的 統制法理를 적용하는 방법이 있으나, 계획재량및 計劃規範의 특성 때문에 그것을 그대로 적용하기는 어렵다. 따라서 計劃裁量理論은 구속적 행정계획에 대한 사법적 통제를 가능하도록 하는 行政計劃 特有의 統制法理로서 성립된 것이다. 이와 관련하여 學說은 재량권의 유월이나 남용과 같은 재량권행사의 違法을 인정하기 보다는 행정계획의 성립을 위한 단계적 절차인 행정과정(계획수립절차)상의 하자를 인정하고 그와 같은 하자를 지닌 행정계획에 대하여 違法性을 인정하는 논리를 구성하였다. 행정계획의 수립은 보통 3단계의 과정을 거치게 되며, 제1단계에서는 기본자료의 수집과 수집된 자료에 의거한 계획대상에의 적용과 구조분석을 거쳐 모든 현황과 지배적인 계획대상의 현실적인 추세에 관한 종합적인 사실의 파악과 평가·분석을 행한다. 제2단계에서는 제1단계의 과정을 거쳐 종합된 자료의 선별작업과 선정된 계획자료를 근거로하여 일정한 질서를 유도하기 위한 계획목표를 잠정적으로 확정하여 계획초안을 작성한다. 제3단계에서는 일반적으로 계획법에서 규정한 계획수립절차에 따라 그 계획초안을 근거로 하여 최종적인 행정계획을 확정한다. 계획확정을 함에 있어 전문적 지식을 도입하기 위한 방법으로 전문위원회의 자문 또는 심의를 거치게 하는 경우가 많으며, 이해관계인의 참여를 위해서 公聽會개최 등으로 주민의 의견청취를 하거나 供覽의 기회가 부여되는 것이 보통이다. 3. 判例의 檢討 判例는「도시계획법 등 관계법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 대하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하므로…」라고하여 도시계획법과 같은 계획규범의 규율상의 특색을 지적하고 있으나, 學說이 말하는 計劃規範 또는 計劃法規라는 용어를 사용하지 않고 있다. 도시계획법이 행정계획의 내용에 대하여 별다른 규정을 두지 않고 추상적인 행정목표와 절차에 관하여 규율하고 있다는 것은 동법이 條件프로그램이 아니라는 것을 의미하는데, 그와 같은 도시계획법의 구조적 특색에 대하여 아무런 언급을 하지 아니하면서「행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 形成의 自由를 가진다」라는 논리를 전개한 것은 문제가 있다. 행정계획을 입안·결정하는 권한은 이른바 行政計劃權이라고 할 수 있는데, 그것이 국가적 공권인지 아니면 지방자치단체의 自治權, 이른바 計劃高權인지의 여부에 대해서도 짚고 넘어가는 것이 타당하다는 생각이 든다. 계획재량이론에 있어 形成의 自由, 즉 계획재량은 지방자치단체의 計劃高權의 보장을 전제로 그 계획고권의 행사와 관련하여 인정되는 자주적인 행정계획권의 내용을 의미하는 것이라는 점에 유의할 필요가 있다. 이러한 점에서는 중앙집권적·하향적 계획제도를 규정하고 있는 현행 실정법하에서 별다른 검토없이 계획관청에게 形成의 自由가 인정된다고 하는 논리에 문제가 없는 것은 아니다. 왜냐하면 計劃裁量은 지방자치단체의 계획고권의 행사와 관련하여 인정되는 것이나, 학설상 計劃高權이 헌법 제117조 제1항에서 말하는 自治權의 범위에 속하는 것인지에 대해서 憲法學的으로 아직 제대로 규명되지 않고 있기 때문이다. 더욱이 판례는「행정주체가 가지는 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자 등의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교 교량하여야 한다는 제한이 있다」고 하여 학설상의 衡量理論을 수용하고 있으나, 그 논거에 대해서는 아무런 언급을 하지 않고 있다. 또한 판례는「행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다」고 보았는데, 행정주체에게 행정계획의 입안·결정에 있어 광범위한 形成의 自由를 가진다고하여 재량권과는 구별되는 형성의 자유를 인정하는 입장에서 다시 재량권의 문제로 보아 위법을 인정하는 대법원의 논리는 타당하지 못하다. 學說은 재량행위를 법규가 허용한 조치를 할 수도 안할 수도 있는 재량인 決定裁量과 법규가 허용한 여러 조치 중에서 어느 것을 하느냐 또는 누구에 대해 조치를 할 것인지의 재량인 選擇裁量으로 구별하고 있는데, 計劃裁量은 결정재량이나 선택재량이 아니라 計劃上의 形成의 自由인 것이며, 그것은 전통적인 행정재량과 구별되어야 하는 개념인 것이다. 判例가 위법의 예로서 적시하고 있는 내용은 학설에서 말하는 衡量瑕疵의 종류인 ① 衡量의 脫落·欠缺(이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우), ② 衡量上의 評價過誤(이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우)를 의미하는 것으로 볼 수 있는 데, 판례는 衡量瑕疵라는 용어를 사용하지 않고 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다는 理論을 전개하고 있는 것이다. 더욱이 공익과 사익상호간의 형량은 행정계획의 수립과정에서 계획상의 갈등을 조정하기 위하여 행하여지는 것인데, 판례가 그와 같은 계획결정의 성립과정에 대해서는 아무런 검토를 하지 않은채 計劃裁量(형성의 자유)의 限界라는 관점에서 내용적으로 형량이론을 적용한 것은 논리상 무리가 있다. 4. 結 語 본건 사건은 도시계획안의 공람공고에 입안된 계획 도로가 직선도로가 아니라 U자형의 우회도로임이 명시되지 아니한 것은 도시계획안의 공람공고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 점과 도시계획결정 및 그에 대한 인가처분이 재량권의 범위를 일탈·남용하여 위법하다는 점을 이유로 하는 상고를 모두 기각하고 있으나, 그와 관련하여 計劃上의 形成의 自由를 인정하여 學說上의 계획재량의 개념을 수용하고, 學說上의 衡量의 法理를 수용한 것은 行政計劃 特有의 統制法理의 구성을 위한 學者들의 노력을 수용한 것이라는 점에서 발전적인 判例임은 물론 획기적인 것이라 하지 않을 수 없다. 行政計劃 特有의 統制法理의 구성이 필요하다는 점을 종래부터 주장해온 筆者의 입장에서는 남다른 감회를 가지고 이번 判例를 일단 크게 환영하고자 한다. 참고로 독일의 경우 計劃上의 衡量은 行政豫測(Prognose)을 바탕으로 하는 것으로 보며, 그와 같은 행정예측을 바탕으로 한 決定(행정예측결정)이 司法審査의 대상이 되는지의 여부가 논의되고 있으며, 學說과 判例는 긍정설과 부정설이 대립되고 있다는 점을 지적해 두기로 한다(이에 대하여 자세한 것은 石琮顯, 行政豫測決定의 法的 問題點에 관한 硏究, 단국대사회과학논집(1984), 49면이하). 

法律新聞 2317호 법률신문사 公訴事實의 同一性과 旣判力 일자:1994.3.22 번호:93도2080 白亨球 辯護士 法博 ============ 15면 ============ 一. 7대6의 全員合議體判決 强盜傷害의 公訴事實과 그 强盜罪의 贓物을 取得하였다는 公訴事實사이에 公訴事實의 同一性이 인정되는가에 관해서 大法官 7명은 이를 否定하는 見解(多數意見)를 취하고 大法官 6명은 이를 肯定하는 見解(小數意見)를 취한 全員合議體判決이 나왔다. 注目하여야 할 大法院判例이다. 二. 사안의 개요 피해자 채월용은 1992년9월23일 23시40분경 서울 구로구 구로동 노상에서 4∼5명의 청년들로부터 暴行을 당하고 국민카드 2매, 비씨카드 2매, 현금 6만원 등이 들어있는 지갑 2개를 强取당하였으며 범인들의 폭행으로 인하여 얼굴에 타박상을 입었다. 위 强盜傷害事件을 수사하던 경찰은 피해자 채월용이가 强取당한 국민카드 1매를 사용하던 김인수 외 2명을 검거하여 强盜傷害罪로 검찰에 拘束起訴하였는데 檢事는 被疑者들이 모두 强盜傷害의 범죄사실을 否認하면서 국민카드 1매를 1992년9월24일 02시00분경 서울 서초구방배동에 있는 공중전화박스 옆에서 이경석으로부터 받았을 뿐이라고 진술하므로 김인수 외 2명을 위와 같은 내용의 贓物取得罪 등으로 公訴를 提起하였으며 1심법원은 被告人 김인수 외 2명에게 贓物取得罪등으로 實刑을 선고하였고 被告人 김인수 등은 위 判決에 대하여 抗訴를 제기하였다. 위 1심판결이 선고된 후에 검거된 강대광의 진술에 의하여 被告人 김인수가 强盜傷害의 共同正犯인 사실이 밝혀지므로 檢事가 김인수를 강대광과 함께 强盜傷害의 犯罪事實로 公訴를 提起하자 被告人 김인수는 贓物取得의 1심판결에 대한 抗訴를 取下하였으며 이로써 위 1심판결(有罪判決)은 確定되었다. 抗訴審에서 强盜傷害의 公訴事實에 대하여 有罪判決을 선고하자 被告人 김인수는 上告를 제기하였으며 被告人 김인수의 辯護人은 上告理由書에서 有罪로 確定된 贓物取得의 공소사실과 强盜傷害의 공소사실 사이에는 公訴事實의 同一性이 인정되므로 强盜傷害의 公訴事實에 대해서 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 免訴判決이 선고되어야 한다고 주장하였다. 위 上告理由에 대해서 大法院은 多數意見과 少數意見이 대립하였다. 三. 大法院判例의 要旨 1. 多數意見 被告人 김인수의 贓物取得 公訴事實과 同 被告人의 强盜傷害 公訴事實사이에는 犯行의 日時·場所·手段·方法·相對方, 行爲態樣, 被害法益 등 基本的 事實關係가 相異하므로 公訴事實의 同一性이 인정되지 아니하며 따라서 贓物取得의 公訴事實에 관한 確定判決(有罪判決)의 旣判力은 强盜傷害의 公訴事實에 미치지 아니한다는 것이 多數意見(大法院判例)의 要旨이다. 多數意見에 의하면 被告人 김인수의 强盜傷害 公訴事實에 대한 有罪判決은 適法·有效하다. 2. 少數意見 被告人 김인수의 贓物取得 公訴事實과 同 被告人의 强盜傷害 公訴事實사이에는 基本的 事實關係가 同一하여 公訴事實의 同一性이 인정되며 따라서 贓物取得의 公訴事實에 대한 確定判決(有罪判決)의 旣判力은 强盜傷害의 公訴事實에 미친다는 것이 少數意見의 요지이다. 少數意見에 의하면 法院은 强盜傷害의 公訴事實에 대해서 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 免訴判決을 하여야 하며 有罪判決은 허용되지 아니한다. 少數意見은 금품을 强取한 후 장물을 分配한 일련의 범죄행위는 생활의 한 단면이며 하나의 自然的·社會的인 事實關係를 형성하므로 强盜傷害의 公訴事實과 贓物取得의 公訴事實사이에는 基本的 事實關係가 同一하여 公訴事實의 同一性이 인정된다는 理論構成을 취하고 있다. 四. 理論的 考察 1. 公訴事實의 同一性 公訴事實의 同一性을 판단하는 基準에 관해서는 基本的事實同一說, 罪質同一說, 訴因共通說, 構成要件共通說, 社會的嫌疑同一說, 刑罰關心同一說, 指導形象類似說, 綜合評價說, 犯罪行爲同一說 등의 學說이 대립되고 있으나 이 중 우리나라의 학자들이 취하고 있는 學說은 基本的事實同一說(李在祥, 申東雲), 構成要件共通說(金箕斗, 鄭榮錫), 犯罪行爲同一說(白亨球)이다. 基本的事實同一說은 公訴事實의 기초가 되는 社會的 事實關係가 基本的인 점에 있어서 同一한가 여부를 기준으로 公訴事實의 同一性여부를 판단하여야 한다는 견해이다. 그러나 이 견해에 의하면 竊盜罪와 贓物罪사이에 公訴事實의 同一性이 인정되는 이유를 合理的으로 설명하기 어렵다. 竊盜罪와 贓物罪사이에는 犯罪의 日時·場所·行爲 등 基本的事實關係가 다르기 때문이다. 따라서 基本的 事實同一說에 대해서는 그 理論的合理性을 인정하기 어렵다. 構成要件共通說은 比較되는 두 事實이 상당한 정도 符合되는가 여부를 기준으로 公訴事實의 同一性 여부를 판단하여야 한다는 견해이다. 그러나 이 견해에 의하면 竊盜罪와 贓物罪, 收賂罪와 恐喝罪사이에 公訴事實의 同一性이 인정되는 이유를 합리적으로 설명하기 어렵다. 竊盜罪와 贓物罪, 收賂罪와 恐喝罪사이에는 構成要件的 共通性이 인정되지 않기 때문이다. 犯罪行爲同一說은 構成要件的 評價 以前의 歷史的·社會的 行爲로서의 犯罪行爲의 同一여부를 기준으로 公訴事實의 同一性 여부를 판단하여야 한다는 견해이다(白亨球 刑訴講義 541면). 犯罪行爲同一說에서의 犯罪는 憲法 제13조 1항에서 규정하고 있는 犯罪와 같은 의미이다.「모든 國民은 同一한 犯罪에 대하여 거듭 處罰받지 아니한다」는 憲法 제13조 1항의 犯罪는 構成要件에 해당하는 違法·有責의 行爲를 의미하는 것이 아니고 構成要件的 評價 以前의 犯罪行爲 즉 歷史的·社會的 行爲로서의 犯罪行爲를 의미한다고 해석하여야 한다. 犯罪行爲同一說에 의하면 基本的事實同一說 또는 構成要件共通說의 理論的 弱點이 克服된다. 竊盜의 犯罪事實과 贓物取得 또는 贓物保管의 犯罪事實사이에는 犯罪의 日時·場所·行爲등 基本的事實關係가 相異하고 構成要件의 共通性이 인정되지 아니하나 同一人이 다른 同一人 소유의 財物을 竊取하여 그 財物을 운반·保管한 일련의 행위는 1個의 犯罪行爲이고 그 財物의 竊取行爲와 그 竊取物을 取得·運搬·保管한 行爲는 1個 犯罪行爲의 部分的 行爲이므로 財物의 竊取行爲와 그 財物의 取得行爲 또는 保管行爲 사이에는 犯罪行爲의 同一性이 인정된다(白亨球 前揭書 542면). 따라서 犯罪行爲同一說이 理論的으로 가장 合理的이라고 본다. 大法院判例는 基本的事實同一說을 취하고 있다. 評釋의 대상인 大法院判決에 있어 多數意見과 少數意見(反對意見) 모두 基本的事實同一說을 취하고 있다. 2. 旣判力의 客觀的 範圍 確定判決의 旣判力(一事不再理의 效力)은 確定判決의 대상인 公訴事實과 同一性이 인정되는 全部에 미친다. 예컨대 竊盜罪의 有罪判決이 確定된 후에 그 장물을 取得하였다는 犯罪事實이 公訴提起된 경우 竊盜罪에 대한 有罪判決의 旣判力은 贓物取得의 공소사실에 미친다. 이 경우 法院은 贓物取得의 공소사실에 대해서 免訴判決을 하여야 한다. 旣判力, 즉 一事不再理의 效力이 公訴事實의 同一性이 인정되는 범위내에 全部에 미치는 理論的 根據에 관해서는 潛在的審判對象說이 타당하다. 公訴事實의 同一性이 인정되는 범위내의 全部가 審判의 潛在的 對象으로 되고 있으며 그 범위내에서는 公訴狀의 變更이 허용되므로 그 全部에 대해서 旣判力(一事不再理의 效力)이 미친다는 것이 潛在的審判對象說의 理論構成이다. 潛在的審判對象說에 의하면 公訴提起의 效力이 미치는 客觀的 範圍, 審判의 潛在的 範圍, 公訴狀 變更의 訴訟範圍, 旣判力이 미치는 客觀的 範圍는 모두 一致한다. 五. 判例評釋 1. 大法院判例(多數意見)에 대한 批判 (1) 基本的事實同一說에 의하면 被告人 김인수의 强盜傷害의 公訴事實과 贓物取得의 공소사실사이에는 公訴事實의 同一性이 否定된다. 犯罪의 日時·場所·手段·方法·行爲態樣·被害法益등 基本的 事實關係가 相異하기 때문이다. 이에 대해서 犯罪行爲同一說에 의하면 公訴事實의 同一性이 인정된다. 强盜의 범죄사실과 그 强盜罪의 贓物을 取得하였다는 범죄사실은 1個의 犯罪事實에 해당하기 때문이다. 이는 竊盜의 公訴事實과 그 竊盜罪의 贓物을 取得하였다는 公訴事實사이에 同一性이 인정된다는 것과 同一한 論理이다. 竊盜의 公訴事實과 그 竊盜罪의 贓物을 取得하였다는 공소사실 사이에 公訴事實의 同一性이 인정된다면 强盜(또는 强盜傷害)의 공소사실과 그 强盜罪의 贓物을 取得하였다는 공소사실사이에 公訴事實의 同一性을 인정하는 것이 論理的이다. (2) 大法院判例의 多數意見은 公訴狀 變更의 許容範圍에 관한 法理에 배치된다. 被告人 김인수의 贓物取得 公訴事實에 대한 公判審理 중 단지 장물을 取得 한것만 아니고 强盜傷害의 共同正犯인 事實이 判明된 경우에는 贓物取得罪와 强盜傷害罪는 競合犯의 관계가 아니고 1個 犯罪事實이므로 强盜傷害의 公訴事實을 追加起訴하여서는 안되고 公訴狀變更節次에 의하여 贓物取得의 公訴事實을 强盜傷害의 公訴事實로 變更하여야 한다. 大法院判例의 多數意見에 의하면 이경우 强盜傷害의 公訴事實을 追加起訴하여야 한다는 결론에 도달하나 이러한 결론은 贓物取得行爲가 强盜罪의 不可罰的事後行爲라는 刑法理論에 배치되며 競合犯이 아니면 追加起訴가 허용되지 아니한다는 訴訟法理論과 모순된다. 被告人 김인수의 贓物取得의 공소사실을 公訴狀變更節次에 의하여 强盜傷害의 공소사실로 變更하는 것이 허용된다면 兩公訴事實의 同一性을 인정하는 것이 論理的이다. (3) 大法院判例의 多數意見은 一事不再理의 原則에 反한다. 被告人 김인수의 强盜傷害공소사실에 대한 有罪判決이 確定된 경우에는 그 被告人을 그 强盜罪의 贓物을 取得하였다는 犯罪事實로 再次 訴追·處罰하는 것이 허용되지 아니한다고 해석하여야 한다. 贓物取得行爲는 强盜罪의 不可罰的 事後行爲로서 兩事實의 同一性이 인정되기 때문이다. 그렇다면 被告人 김인수의 贓物取得의 公訴事實에 대한 有罪判決이 確定된 경우에는 같은 被告人을 强盜罪 또는 强盜傷害罪로 再次 訴追·處罰하는 것이 허용되지 아니한다고 해석하여야 한다. 이는 被告人 甲의 贓物取得 공소사실에 대한 有罪判決이 確定된 후에 同 被告人을 그 財物을 竊盜하였다는 범죄사실로 再次 訴追·處罰하는 것이 허용되지 아니한 것과 同一한 論理이다. 2. 結 論 被告人 김인수의 贓物取得의 公訴事實과 强盜傷害의 公訴事實사이에는 公訴事實의 同一性이 인정되며 따라서 贓物取得의 公訴事實에 대한 確定判決(有罪判決)의 旣判力(一事不再理의 效力)은 强盜傷害의 公訴事實에 미친다. 따라서 强盜傷害의 公訴事實에 대해서는 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 免訴判決이 선고되어야 한다. 요컨대 大法院判決의 多數意見에 대해서는 그 理論的 合理性을 인정하기 어렵고 大法院判決의 少數意見이 타당하다고 본다.