法律新聞
2299호
법률신문사
商行爲性의 推定要件
일자:1993.10.26
번호:92다55008
林泓根
成均館大法大敎授 法學博士
============ 15면 ============
I. 事 實
피고(강옥수, 일명 강병호)는 1979년1월15일 한림산업사라는 상호로 사업자등록을 하고 서울중구충무로1가24의28에서 단추, 버클등의 제조및 판매를 주로하는 사업을 개시한 이래 1980년12월11일 사채알선업자인 소외 손동규의 소개로 원고(김철환)로부터 금5백40만원을 이자는 월6푼, 변제기는 1981년1월10일로 정하여 차용하기로 하고, 원고는 그 지급을 담보하기 위하여 피고로부터 액면 금5백40만원, 발행일은 위 대여일, 지급기일은 위 변제기로 한 위 손동규 발행의 약속어음 1매를 배서양도받으면서 피고에게 선이자를 공제한 금5백6만5천원을 교부하였다.
피고는 위 금원사용 당시에도 단추, 버클등의 제조 및 판매를 계속하고 있던 상인으로서 원고로부터 위 금원을 차용하면서 원고에게 위 상호 및 그 업종과 사무실 및 공장의 소재지가 인쇄된 피고의 명함을 교부해 주었고, 또한 위 약속어음의 피고의 배서부분에 기명날인함에 있어 피고의 표시를 「한림산업사대표 강병호」라고 기재해 주었다. 원고가 1990년12월26일에 위 대여금중 선이자를 공제하여 실제로 교부한 위 금5백6만5천원 및 이에 대한 이자제한법 소정의 제한이율범위내인 연2할5푼의 비율에 의한 지연이자의 지급을 구함에 대하여, 피고는 위 금원은 그 차용당시 상인이던 피고가 그 영업을 위하여 차용한 것이므로 원고의 피고에 대한 이 사건 대여금채권은 상행위로 인하여 생긴 채권으로서 5년의 상사시효가 완성되어 이미 소멸되었다는 취지로 항변하였다.
II. 法院의 判斷
(1) 항소심인 서울민사지법 제4부는 「…피고의 위 금원차용행위는 특별한 사정이 없는 한 상인인 피고가 그 영업을 위하여 한 것으로 추정된다 할 것인데, 원고는 피고는 자신의 위 영업과는 아무런 관련없이 친구인 위 손동규에게 교부하였거나, 그렇지 않다고 하더라도 피고는 위 금원을 가계자금으로 사용하였다는 취지의 주장을 하나, 위 증인의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 아무런 증거가 없으므로 결국 상인인 피고가 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되는 위 금원차용행위는 상행위로 간주되고 이 사건 대여금채권은 상행위로 인하여 생긴 채권이라 할 것인바, 원고는 이 사건 대여금채권의 변제기인 1981년1월10일로 부터 5년의 상사시효기간이 만료된 이후임이 역수상 분명한 1990년12월26일에야 이 사건 소를 제기하였음이 기록상 명백하므로 원고의 이 사건 대여금채권은 소멸시효의 완성으로 인하여 소멸되었다 할 것이니 피고의 위 항변은 이유있다 할 것이다…」(91나27531, 대여금)하여 1심판결을 지지하였다.
(2) 大法院 제2부는 「…피고가 1979년1월15일 한림산업사라는 상호로 사업자등록을 하고 서울중구충무로1가24의28에서 단추, 버클등의 제조 및 판매를 주로하는 사업을 개시한 이래 원고로부터 이 사건 금원을 차용할 당시에도 이를 계속하고 있던 상인으로서 원고로부터 위 금원을 차용하면서 원고에게 위 상호 및 그 업종과 사무실 및 공장의 소재지가 인쇄된 피고의 명함을 교부해 주었고, 또한 이 사건 약속어음의 피고의 배서부분에 기명날인을 함에있어 피고의 표시를 「한림산업사 대표 강병호」라고 기재하여 주었다면 피고의 위 금원차용행위는 특별한 사정이 없는한 상인인 피고가 그의 영업을 위하여 한 것으로 추정된다고 보아야 할 것이다…」고 하였다.
III. 評 釋
(1) 論點의 提起
商法 제47조 제1항은 「商人이 營業을 爲하여 하는 行爲는 商行爲로 본다」고 규정하고 있으나, 실제로는 商人의 個個行爲가 營業을 위하여 하는 것인지 아닌지가 반드시 명확한 것이 아니다.
그러므로 商法 제47조 제2항은 「商人의 行爲는 營業을 爲하여 하는 것으로 推定한다」고 규정하고 있다. 이것은 去來의 安全을 도모하기 위함이다. 따라서 身分法上의 행위와 같이 행위 자체의 객관적 성질로부터 「營業을 爲하여 하는 行爲」가 아닌 것이 의심의 여지가 없는 경우에는 이 推定規定이 적용되지 아니하지만, 의심이 있는 경우에는 그 적용을 받기 때문에 행위의 商行爲性을 다투는 당사자는 그 행위가 營業을 위하여 한 것이 아님을 증명하여야 한다.
이 사건에서 단추, 버클들의 제조 및 판매를 주로하는 사업을 하는 피고의 원고로부터의 금원차용행위가 그의 영업을 위하여 한 것으로 추정된다고 보기 위해서 두 가지 문제를 살펴야할 것이다.
(2) 行爲主體의 商人性
(가) 「商人이 營業을 爲하여 하는 行爲」즉 補助的 商行爲는 이른바 完全商人(商法4조)의 행위만 국한할 것이 아니라, 小商人(商法9조)의 행위도 상관없으나, 行爲당시 현실의 商人인 者의 行爲이어야 한다.
會社는 企業活動의 주체로서 영업을 떠나서는 존재하지 아니하고, 그 商人性은 會社의 모든 생활을 대변하는 것이므로 會社가 하는 去來行爲는 營業으로 하는 것이 아니면, 모두 商人이 營業을 위하여 하는 행위에 해당된다. 判例도 「주식회사가 한 행위는 반증이 없는한 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되는 것이고 회사가 그 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보는것」이라고 하고 있다(大判 1967년10월31일, 67다2064).
個人商人의 경우에는 영업과는 관계가 없는 생활이 있기 때문에, 그 商人性은 모든 생활을 대변하는 것이 아니다. 따라서 그 행위중에서 어디까지를 영업을 위하여 하고 있는가(行爲의 營業과의 關聯性), 그리고 언제부터 商人資格을 취득하여 언제까지 商人資格을 가지고 商人資格에서 그 행위를 하고 있는 것으로 인정할 수 있는가(行爲主體의 商人性)라는 商人이 營業을 위하여 하는 행위의 한계가 문제가 된다.
(나) 「商人이 營業을 爲하여 하는 行爲」 즉 補助的 商行爲는 行爲主體의 商人性에서 도출되는 개념이지만, 그것은 行爲主體의 商人性과 行爲의 商行爲性과의 관계는 논리적 관계이지, 시간상의 전후관계가 아니다. 따라서 단추, 버클등의 제조 및 판매를 영업으로 하는 基本的 商行爲(商法47조3호)를 함으로써 商人資格을 취득한 被告가 그 基本的 商行爲를 위하여 하는 金員借用行爲는 補助的 商行爲가 되는 것이다. 基本的 商行爲를 營業으로 할 의도에서, 즉 營利의 목적으로 집단적·계속적·반복적으로 행할 의도에서 최초의 행위를 행한다면 그후 계속적으로 하지 아니한다고 하더라도 최초의 행위에 의하여 商人資格이 인정되는것에 변함이 없다.
(3) 營業과의 關聯性
(가) 여기서 「營業을 爲하여 하는 行爲」라 함은 賣買商人이 하는 商品運送의 의뢰등과 같이 영업자체를 수행하는 것, 또는 營業所의 購入·賃借, 營業資金의 借入·替當 기타 金融을 받는 행위, 從業員의 고용, 商品·營業所등에 保險을 거는 행위 등과 같이 영업을 보조하는 것, 去來先에 金錢貸付·替當 기타 金融을 얻어주는 행위, 去來先을 위한 保證, 去來先에의 贈與등과 같이 널리 영업과 관련해서 영업의 유지·편익을 꾀하기 위하여 하는 행위, 즉 營業을 유리하게 이끌기 위한 행위는 이것에 포함되며, 그 행위가 有償이든 無償이든 묻지 아니한다. 또한 商人이 營業用 겸 住居用의 家屋新築資金을 借入하는 것처럼 借入金이 營業用에만 사용되는 것이 아닌 경우에도 포함된다.
(나) 商人槪念을 이끌어 내는 기초가 되는 基本的 商行爲(營業的 商行爲)는 法律行爲에 국한되지만, 商人槪念으로부터 도출되는 補助的 商行爲는 財産法上의 行爲인 이상 法律行爲뿐만 아니라, 事務管理·催告·通知 등의 準法律行爲로부터 支給·受領등의 事實行爲까지도 포함된다. 문제는 商行爲로부터 생기는 不當利得返還請求權(民法741조)이나 不法行爲(民法750조)도 이에 포함되는가이다. 일본의 학자 중에는 이를 포함시키는 견해가 있으나(西原寬一, 商行爲法, 1960년, 89면; 田中誠二, 新版商行爲法(再全訂版), 1983년, 30면), 大法院判例는 商人간의 不法行爲로 인한 損害賠償債務에 대하여 商事法定利率을 적용할 것인가를 놓고, 「상법 제54조의 상사법정이율은 상행위로 인한 채무나 이와 동일성을 가진 채무에 관하여 적용되는 것이고 상행위가 아닌 불법행위로 인한 손해배상채무에는 적용되지 아니한다」(大判 1985년5월28일, 84다카966)라고 하고 있다. 判例의 입장에 따르는 바이다.
한편 判例는 「대한석탄공사가 석탄채취에 관한 영업을 위하여 체결한 근로계약은 보조적 상행위로 볼 것이므로 상사법정이율인 연6푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 한다」(大判 1977년4월12일, 76다497)고 하여 勤勞契約에 대하여 補助的 商行爲性을 인정하고 있다.
(4) 補助的 商行爲의 推定
(가) 어느 행위가 「營業을 爲하여 하는 行爲」인지 아닌지는 행위의 상대방에 대한 관계에 있어서는 행위의 外觀에 의하여 결정하여야 하기 때문에, 상대방이 商行爲가 아닌 것을 立證하려면 행위의 外觀上 「營業을 爲하여 하는 行爲」로 인정되지 아니함을 증명하는 것으로써 충분하며, 行爲者인 商人으로부터 商行爲임을 주장함에는 단순히 사실상 「營業을 爲하여 하는 行爲」임을 立證하는 것만으로는 충분치 않고, 행위의 外觀上으로도 「營業을 爲하여 하는 行爲」임을 증명하여야 한다. 그리고 이 推定規定에는 별다른 제한이 없으므로 當該商人 및 상대방뿐만 아니라, 第三者도 이를 援用할 수 있다.
(나) 會社는 設立되면서부터 商人이고, 營業生活을 떠나서 일반사생활이라는 것은 없기 때문에 商法 제47조 제2항은 적용할 여지가 없다고 할 것이다(일본의 通說, 反對는 大隅健一郞, 商行爲法, 1974년, 23면 참조). 大法院判例는 「주식회사가 한 행위는 반증이 없는 한 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되는 것이고 회사가 그 영업을 위하여 하는 행위는 商行爲로 보는 것이므로 회사에 대한 대여금채권은 상행위로 인하여 생긴 채권이라 할 것이다」(大判 1967년10월31일, 67다2064)라고 하고 있다.
IV. 結 語
(1) 피고는 1979년1월15일 한림산업사라는 상호로 사업자등록을 하고 서울중구충무로1가24의28에서 단추, 버클등의 제조 및 판매를 주로 하는 사업을 하는 個人商人이 분명하며, 1980년12월11일 사채알선업자인 소외 손동규의 소개로 원고로부터 금원을 차용하는 행위가 단추, 버클등의 제조 및 판매 「營業을 爲하여 하는 行爲」임을 주장하기 위하여 外觀上으로도 한림산업사라는 상호의 사용 즉 사업자등록 및 이 사건 약속어음의 피고의 배서부분에 기명날인과 원고에게 위 상호 및 그 업종과 사무실 및 공장의 소재지가 인쇄된 피고의 명함교부로 증명하고 있고, 法院은 이를 충분한 立證으로 받아들이고 있다. 그러나 법원이 사업자등록을 했다든가 명함을 주었다는 것만으로 상인성을 너무 폭넓게 인정한 것은 수긍하기 어렵다.
(2) 이와 반대로 원고가 금원차용행위의 外觀上 「營業을 爲하여 한 行爲」로 인정되지 않음을 증명하는 것으로서 원고가 위 금원대여 당시 피고를 알지 못하였다가 피고가 위 명함 뒷면에 그의 주소도 기재하였다는 등의 소론은 받아들여지지 않고 있다. 또 원고는 피고가 자신의 영업과는 아무런 관련없이 소외 손동규를 도울 목적으로 위 금원을 차용하여 이를 위 손동규에게 교부하였거나, 그렇지 않더라도 피고는 위 금원을 가계자금으로 사용하였다고 하는 주장은 아무런 증거가 없다고하여 채택하지 아니하였다.
.jpg&w=3840&q=75)
.jpg&w=3840&q=75)
.jpg&w=3840&q=75)
