法律新聞 2481호 법률신문사 파업참가기간과 임금삭감 임종률 성균관대교수, 法學博士 ============ 15면 ============ 【사건의 개요】 삼척군 의료보험조합의 운영규정에 의하면, 매년 1월에 지급되는 정근수당은 1월1일 현재 임직원의 신분을 보유하고 전년도 12월 1일부터 계속 근무한 자에게 지급한다고 규정되어 있는데, 위 조합은 1989년 11월부터 12월 사이에 일어난 파업에 참가한 근로자들에게 90년 1월의 정근수당을 지급하지 않았다. 근로자들은 정근수당의 전액지급을 청구하였는 바, 원심판결은 이 청구를 받아들였다. 이에 대하여 사용자측이 정근수당도 파업참가 기간에 대하여 삭감할 수 있다고 주장하면서 상고하기에 이르렀다. 【판결요지】 근로기준법18조 등에 비추어 볼 때 모든 임금은 근로의 대가이므로 현실의 근로제공을 전제로 하지 않고 단순히 근로자로서의 지위에 기하여 발생한다는 이른바 생활보장적 임금이란 있을 수 없다(가족수당이나 주택수당 등도 그것이 근로시간에 직접 또는 비례적으로 대응하지 않는다는 의미에서 근로제공과의 밀접도가 약하기는 하지만 실질적으로는 근로자가 사용자가 의도하는 근로를 제공한 것에 대한 대가로서 지급되는 것이지 단순히 근로자의 지위를 보유하고 있다는 점에 근거하여 지급되는 것으로 볼 수 없다). 따라서 쟁의참가기간에 대하여 임금을 삭감하지 않는다는 취업규칙 등의 규정이 없고 그러한 관행도 없는 이상, 쟁의참가기간에 대하여 모든 임금을 삭감할 수 있다. 쟁의행위는 집단적 투쟁행위로서 그 기간중 근로제공의무를 일시 정지시키고 사용자가 노무 지휘권을 행사할 수 없는데 반하여, 평상시의 결근등은 개별적 행위로서 근로제공의무를 정지시키지 않고 사용자가 노무지휘권을 행사할 수 있다. 이와 같이 평상시의 결근등과 쟁의행위 참가는 전혀 다른 것이므로, 취업규칙 등에서 평상시의 결근자 등에게 정근수당을 삭감하지 않도록 규정하고 있다고 하여, 쟁의행위에 참가한 자에게도 이에 준하여 정근수당을 삭감하지 않는다는 규정이 있는 것으로 해석할 수 없다. 【평 석】 1. 임금삭감 범위에 관한 견해의 대립 사용자는 파업참가자에 대하여, 취업규칙 등에 특별한 규정이 없는 이상, 정상적인 근로를 전제로 예정되어 있던 임금액에서 파업참가기간 중의 임금액을 삭감 할 수 있다. 이 점에 관하여는 이의가 없다. 문제는 복잡한 임금체계와 관련하여 삭감할 수 있는 임금의 범위가 어디까지인가에 있고, 이에 관하여 견해의 대립이 있다. (1) 임금일체설 임금이 법률상 근로의 대가 또는 대상으로 정의되어 있는 이상(근로기준법 제18조), 현실의 근로제공의 대가가 아닌 임금이란 존재할 수 없고, 따라서 파업참가기간에 대하여 어떤 명목의 임금이든 모두 삭감할 수 있다는 주장이다. (2) 임금이분설 임금에는 근로자로서의 지위에 대응하는 부분(보장적 임금)과 현실의 근로제공에 대응하는 부분(교환적 임금)이 있고, 후자는 파업참가에 있어서 임금삭감의 대상이 되지만 전자는 현실의 근로제공과 무관하게 지급되는 것이므로 삭감 할 수 없다는 주장이다. 일본에서는 최고재판소가 일찍이 明冶生命사건(最判 1965년 2월 5일)에서 「근무수당」이나 「교통보조비」는 노동의 대가로서 지급되는 것이 아니라 직원에 대한 생활보조비의 성질을 가지는 것이므로 이들은 파업에 의하여 삭감할 수 없다고 판시한 적이 있었다. (3) 계약해석설 파업참가 기간에 대한 임금삭감의 범위는 임금의 성질론으로부터 획일적으로 결정할 것이 아니라 당사자간의 계약내용 여하에 따라 개별적으로 결정되어야 하고, 파업 당시의 계약내용이 불명확한 대부분의 경우에는 계약의 해석에 의하여 해결해야 하는데, 이러한 경우에는 취업규칙 등의 규정이나 관행상 평상시의 결근 등에 대하여 특정명목의 임금을 삭감하도록 되어 있는지 여하에 준하여 처리하면 된다는 주장이다. 일본의 최고재판소는 이 견해에 입각하여 三菱重工業사건(最判 昭56년 9월 18일)에서 「파업기간중의 임금삭감의 대상으로 되는 부분의 존부 및 그 부분과 임금삭감의 대상으로 되지 않는 부분의 구별은, 당해 단체협약 등의 정함 또는 노동관행의 취지에 비추어 개별적으로 판단」해야 하므로 파업시의 가족수당 삭감이 노사간에 이의없이 노동관행으로 되어 있는 경우에는 그 가족수당은 파업에 의한 임금삭감의 대상이 된다고 판시하였다. 우리나라 대법원도 종전에는 진해시 의료보험조합사건(대법 1992년 3월 27일 판결, 91다36307) 및 서울제25지구 의료보험조합사건(대법 1992년6월23일 판결, 92다11466)에서, 파업참가기간에 대하여 삭감할 수 있는 임금의 범위는 현실의 근로제공에 대하여 지급되는 교환적 임금에 국한되지만, 교환적 임금과 보장적 임금의 구별은 단체협약이나 취업규칙 등의 규정에 결근 등으로 인한 근로제공 중단에 대하여 임금의 감액을 정하고 있는지의 여부 또는 종래부터의 관행이 어떠하였는지 등에 의하여 판단할 것이라고 하면서, 당해 취업규칙의 임금에 관한 제규정의 해석상 정근수당이 결근자에게도 전액 지급하도록 되어 있는 경우에는 파업참가자에게도 정근수당을 전액 지급해야 한다고 판시하였다(문제의 정근수당이 삭감의 대상으로 되는지 여부를 당사자의 계약내용 여하에 따라 판단하고 있다는 점에서 이들 판결은 계약해석설을 취한 것으로 보아야 할 것이다. 다만 일본의 三菱重工業사건 판결과 달리, 교환적 임금과 보장적 임금을 구분하면서 파업참가자의 임금삭감은 교환적 임금에 국한된다고 언명하고 있다는 점에서는 순수한 계약해석설은 아니고 임금이분설을 취한 것으로 오해될 여지도 충분하다). 2. 판례의 검토 (1) 임금일체설의 타당여부 이 사건에서 대법원은 전원합의체의 판결로서 종전의 판결을 변경하고 임금일체설을 취하였다. 모든 임금이 「근로의 대가」라는 점은 이의가 없다. 그렇다고 하여 모든 임금이 「현설적」근로제공의 대가라고만 볼 수는 없다. 보장적 임금의 존재를 부정한다 하더라도, 현실의 근로제공과 무관하게 지급하는 임금을 둘 것인가 여부는 당사자의 자유이다. 예컨대 수개월간 결근한 자라도 부양가족이 있으면 가족수당을 지급하기로 약정한 경우에 이를 임금이 아니라고 볼 수는 없다. 임금일체설은 이를 임금으로 보기 위하여 다른 시기의 현실의 근로제공과 간접적으로 관련되거나 약하기는 하지만 밀접도가 있다고 무리하게 의제한다. 그리고 임금일체설에 의하면 모든 임금은 파업참가시에 삭감의 대상이 되는데, 예컨대 당사자간에 특정의 임금을 파업참가시에도 삭감하지 않기로 약정한 경우에는 왜 당사자간의 약정을 존중하여 삭감할 수 없게 되는지가 해명되지 않는다. 그렇다면 임금이분설이 옳다는 것인가? 임금이분설에 의하면 임금에는 성질상 반드시 보장적 부분과 교환적 부분이 존재하여야 하지만, 불안정취업형태를 중심으로 보장적 부분이 없는 임금을 약정한 경우를 어떻게 설명할지 의문스럽다. 게다가 보장적 임금과 교환적 임금의 구별기준이 불명확하여 실무상 혼선이 빚어지는 점도 문제이다. 또 예컨대 부양가족수에 비례하여 책정되는 가족수당이라도 당사자간에 결근일수에 비례하여 삭감하기로 정할 수도 있는데 임금이분설에 의하면 그러한 당사자간의 계약이 무의미하게 된다. 그러므로 파업시의 임금삭감범위에 관하여는 당사자의 의사 내지 계약에 맡기려는 계약해석설이 가장 타당한 견해라고 생각된다. 이러한 이유에서 판례가 임금일체설을 채택한 것은 비판의 여지를 남기고 있다고 하겠다. (2) 파업참가와 평상시 결근의 관계 계약해석설에 의하면, 취업규칙 등에 파업참가자의 임금에 대한 특별한 규정이 없는한, 파업참가자를 임금 삭감에 관하여 평상시의 결근자와 동일하게 취급해야 한다는 결론에 도달하게 된다. 그러나 이 사건 대법원판결은 파업참가와 평상시의 결근 사이의 근본적 차이를 강조하면서 양자를 달리 취급해야 한다고 결론짓는다. 판례는 우선, 파업이 파업참가자의 근로제공 의무를 정지시킨다는 점에서 근로제공의무를 정지시키지 않는 평상시의 결근과 상이하다고 설명한다. 정당한 파업이, 근로계약관계를 존속시키면서도 근로계약 당사자의 주된 의무, 즉 근로자의 근로제공의무와 사용자의 임금지급의무를 일시정지시킨다고 보는 견해(정지설)에 대하여는 오늘날 이론이 없다. 그러나 정지설은 「정당」한 파업에 대하여 집단법상 민.형사책임을 물을 수 없는 경우에는 이 파업에 참가한 근로자에 대하여 개인법상 근로계약위반의 책임도 물을 수 없다는 점을 설명하기 위하여 안출된 이론이라는 점에 유의하여야 한다. 그렇다면 「위법」한 파업에 참가한 자에게도 과연 근로제공의무가 정지되는지가 의문스럽고, 따라서 근로제공의무의 정지여부로서 파업참가와 평상시의 결근을 구별하는 판례의 설명방식에 찬동하기 어렵다(판례는 파업참가자에 대하여 응분의 임금을 삭감할 수 있는 이론적 근거를 정지설에서 구하고 있는데, 정시절은 「정당」한 파업을 전제로 하는 것이므로 「위법」한 파업에의 참가자에 대하여는 무슨 근거로 임금을 삭감할 수 있는지가 의문스럽게 되므로, 그 이론적 근거를, 임금은 근로의 대가로서 근로제공의 중단에 대하여는 응분의 임금을 삭감할 수 있다는 이른바 무노동.무임금의 원칙에서 찾는 것이 더 옳았다고 생각한다). 판례는 또, 평상시의 결근에 대하여는 사용자가 노무지휘권을 행사할 수 없는데 반하여 파업기간중에는 노무지휘권을 행사할 수 없다고 강조한다. 그러나 노무지휘권의 행사는 노동력을 사용자의 처분에 맡긴 것을 전제로 하므로 결근자 본인에게는 노무지휘권을 행사할 수 없고, 판례가 평상시 출근자에 대한 노무지휘권을 설명하고자 한 것이라면 파업시에도 파업불참가자에 대하여 사용자가 노무지휘권을 행사할 수 있다는 점을 간과한 것으로 된다. 그러므로 노무지휘권과 관련하여 파업참가와 평상시의 결근을 구분할 수는 없다고 생각한다. 결국 파업참가와 평상시의 결근 사이의 중요한 차이는, 판례가 지적한 것처럼, 개별적 행위이냐 집단적 행위냐에 있고 그로 인한 업무장애를 쉽사리 해소할 수 있는냐 여부에 있다. 그렇다고 하여 이러한 차이점이 양자를 「임금」에 관하여 차별할 요소로 되는 것은 아니다. 임금은 근로의 대가이므로 임금지급에 관한 차별을 근거짓기 위하여는 양자가 「근로제공」에 있어서 차이가 있느냐를 보아야 하는데 파업참가와 평상시의 결근은 사용자의 의사에 반하여 현실의 근로제공을 중단했다는 점에서는 동일하기 때문이다. 만약 특정 명목의 임금을 결근자에게는 삭감하지 않으면서 특약이 없이 파업참가자에게만 삭감한다면, 그 삭감조치는 임금이 근로의 대가라는 원칙(따라서 무노동.무임금의 원칙)에 의한 것이 아니라(결근자는 무노동임에도 불구하고 해당임금을 삭감하지 않았으므로), 파업참가를 이유로 한 징벌로서의 의미를 가지게 된다. 특히 정근수당을 결근자에게 전액 지급하면서 「정당」한 파업에 참가한 자에게 정근수당을 삭감한다면 이는 「정당한 단체행동에 참가한 것을 이유로 그 근로자에게 불이익을 주는 행위」(노동조합법 39조5호)로서 부동노동행위가 성립될 여지도 있을 것이다. (3) 결 론 대법원은 오랜 검토를 한 끝에 이번에 전원합의체의 다수견해(13인중 10인의 찬성)로서 임금이분설과 계약해석설을 배척하고 임금일체설을 채택하였다. 그러나 판시결과가 노사 어느 쪽에 유리한가를 떠나, 앞에서 지적한 바와 같은 법이론상의 의문제기나 비판을 면할 수 없게 되었다는 점에서 그동안의 논쟁은 종식되지 않을 것으로 전망된다.