[민사판례] 1. 비의료인으로부터 고용된 의료인 의료기관 개설 불가(대법원 2022. 4. 14 선고 2019다299423 판결) 가. 사실관계 종합병원을 개설·운영하는 피고는 소외 회사로부터 운영자금을 차용하면서 병원 운영 등에 대해 합의하였다. 이후 피고는 소외 회사가 지정한 의사인 원고와 병원 시설 일체 등을 양도하기로 예약하고, 원고가 예약완결 의사표시를 하면 피고는 병원 개설자를 피고에서 원고로 변경해야 한다는 자산양수도예약을 체결하였고 병원 부지와 건물은 소외 회사의 자회사에 매도하면서 자회사에 소유권이전등기도 마쳐주었다. 원고는 피고에게 예약완결 의사표시를 하면서 소외 회사로부터 양수한 소외 회사의 피고에 대한 대여원리금채권으로 피고의 양도대금채권과 상계한다는 의사표시를 하였으나 피고가 이에 응하지 않자 원고가 피고에 대하여 의료기관 명의변경 절차 이행을 청구하였다. 나. 사건 경과 1심 및 원심은 장차 의료법인이 병원을 운영하도록 할 계획 아래 일시적으로나마 원고가 개설자 지위를 가질 의사로 자산양수도예약 등을 체결한 것으로서 자산양수도예약 등이 의료법 제33조 제2항을 위반하여 무효라는 피고 항변을 배척하고, 원고와 피고 사이의 자산양수도계약에 따라 피고는 병원 개설자를 피고에서 원고로 변경하는 절차를 이행하라는 원고 청구를 받아들였다. 다. 대법원판결 요지 의료법 제33조 제2항에서 금지되는 의료기관 개설행위는, 비의료인이 그 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설 신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다. 따라서 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설 신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 의료인 아닌 자가 의료기관을 개설한 경우에 해당하고, 개설 신고가 의료인 명의로 되었다거나 개설 신고 명의인인 의료인이 직접 의료행위를 하였다 하여 달리 볼 수 없다. 한편 비의료인이 이미 개설된 의료기관의 의료시설과 의료진을 인수하고 개설자의 명의변경 절차 등을 거쳐 그 운영을 지배·관리하는 등 종전 개설자의 의료기관 개설·운영행위와 단절되는 새로운 개설·운영행위를 한 것으로 볼 수 있는 경우에는 의료법 제33조 제2항에서 금지하는 비의료인의 의료기관 개설행위에 해당한다. 원심이 인정한 바와 같이 원고가 일시적으로 병원 개설자 지위를 가질 의도로 자산양수도예약 등을 체결하였다는 사정을 들어 병원 운영을 실질적으로 지배·관리하려는 사람이라고 평가할 수 있는지 의문이다. 오히려 비의료인이 형식적으로 적법한 의료기관 개설을 가장하기 위하여 내세우는 명의인에 가까워 보인다. 그럼에도 원심은 위와 같은 사정만을 내세워 자산양수도예약 등이 의료법 제33조 제2항을 위반하지 않았다고 판단하였으니, 그와 같은 판단에는 의료법 제33조 제2항에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 라. 평석 의료법 제33조 제2항은 의료기관 개설 자격 제한 규정으로써, 의료인이나 의료법인 등이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 경우, 소위 사무장 병원에 의해 초래될 국민 보건위생상의 중대한 위험을 방지하기 위하여 제정된 규정이며, 판례는 이를 강행법규로 보고 이에 위반하여 이루어진 약정을 무효로 판단하고 있다. 의료법 제33조 제2항에서 금지되는 의료기관 개설행위의 의미가 ‘비의료인이 그 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설 신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것’임은 다수의 판례(대법원 2020. 6. 11. 선고 2016두52897, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018도10779 등)를 통해 분명히 정리되었다. 그러나 실제 의료기관 개설행위를 살펴보면, 실질은 비의료인이 의료인의 명의를 빌리거나 의료인을 고용한 것으로서 비의료인의 의료기관 개설행위이나 형식적으로 적법한 의료기관 개설행위로 가장하기 위해 여러 가지 편법적인 방법이 성행하고 있으며 여러 사람이 금전 관계 등에 복잡하게 얽혀 있는 경우가 많아 그 실체를 정확하게 파악하기 어려운 경우가 많다. 이에 사실관계를 파악하여 불법적인 비의료인의 의료기관 개설행위 여부를 명확히 판단함으로써 비의료인의 의료기관 개설행위를 방지할 필요성이 매우 크다. 대상판결은 수사기관의 소외 회사 관계자들과 원고에 대해 의료법 위반 혐의없음 처분에 기속되지 아니하고 비의료인의 개설행위임을 확인할 수 있는 다른 증거를 충분히 살펴 원고와 피고 사이의 자산양수도예약이 의료법 제33조 제2항 위반에 해당한다는 취지로 판단하였다는 점에서 의미 있는 판결이다. 2. 의사의 과실과 손해 발생 사이의 인과관계를 추정하기 위해서는 의사의 과실로 인한 결과 발생을 추정할 수 있을 정도의 개연성 필요 (대법원 2022. 12. 29. 선고 2022다264434) 가. 사실관계 다발성 간농양 진단을 받은 망인(갑)을 상대로 피고 병원 의료진이 경피적 배액술만 시도하고 외과적 배액술을 시도하지 않다가 사망에 이르게 한 사안에서 유족들인 원고들의 의료과실을 주장하며 손해배상을 청구하였다. 나. 사건 경과 1심에서는 피고들의 과실을 인정하지 아니한다고 보아 원고의 청구를 기각하였으나, 원심에서는 간농양 배농 방법 중 외과적 배액술을 고려할 만한 사정이 인정되는 경우, 망인에 대한 외과적 수술 치료가 불가능하다고 인정할 만한 피고의 입증이 부족한 상태에서 피고에게 외과적 배액술을 적극적으로 고려하지 않은 과실이 있다고 보아 원고들의 청구를 일부 인용하였다. 다. 대법원판결 요지 갑이 발열, 오한, 근육통 등을 이유로 피고 병원 응급실에 내원하였고, 피고 병원 의료진이 다발성 간농양으로 진단 후 농양에 배액관을 삽입하는 경피적 배액술을 계속 시도하다가 갑이 사망한 사안에서, 피고 병원 의료진이 망인에게 경피적 배액술을 계속 유지한 것이 갑의 증상이나 상황에 따른 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하지 않은 것이라거나, 갑의 상황, 당시의 의료수준, 의사의 지식·경험에 따라 선택 가능한 진료 방법 중 합리적인 재량 범위를 벗어난 것으로서 과실로 볼 만한 정도라고 평가하기 어렵고, 특히 경피적 배액술로도 갑의 증상이 호전되지 않았을 당시를 기준으로 갑에 대한 외과적 배액술의 실시가 실제 가능한 상태였는지, 수술기술이나 방법, 수반되는 위험성은 무엇인지, 수술적 조치를 받았더라면 사망의 결과에 이르지 않았을 것인지 등을 해당 분야 전문의의 감정 등을 거쳐 확인한 후, 당시 갑의 임상상태나 의학상식에 비추어 경피적 배액술 외에 외과적 배액술을 실시하는 것이 통상의 의사라면 당연히 선택할 만한 정도였는지를 면밀히 살펴 해당 조치를 취하지 않은 피고 병원 의료진의 과실 유무를 판단하였어야 했음에도, 갑에 대한 외과적 수술 치료가 불가능한 상태였다는 피고 병원의 입증이 부족하다면서 수술적 배농을 실시하지 않은 것에 곧바로 과실이 있음을 인정한 원심 판단에 법리 오해 등의 잘못이 있다. 라. 평석 대상판결은 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 할 때 요구되는 주의의무의 정도를 판단하는 기준으로서 의사가 행한 의료행위가 그 당시의 의료수준에 비추어 최선을 다한 것으로 인정되는 경우에는 환자를 진찰·치료하는 등의 의료행위에 있어서 요구되는 주의의무를 위반한 과실이 있다고 할 수 없다는 점, 의사의 질병 진단 결과에 과실이 없다고 인정되는 경우 그 요법으로서 몇 가지의 조치가 의사로서 취할 조치로서 합리적인 것인 한 그 어떠한 것을 선택할 것이냐는 해당 의사의 재량의 범위 내에 속한다는 점을 명확히 하였다. 또한 대상판결은 환자에게 발생한 나쁜 결과에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 증명하는 방법으로 인과관계를 추정할 수 있다고 보면서도 그 경우에도 의사의 과실로 인한 결과 발생을 추정할 수 있을 정도의 개연성이 담보되지 않는 사정들을 가지고 막연하게 중한 결과에서 의사의 과실과 인과관계를 추정함으로써 결과적으로 의사에게 무과실의 입증책임을 지우는 것까지 허용되는 것은 아니라는 인과관계 추정의 한계를 밝힘으로써 기존 판례(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다45185 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결 등)의 법리를 다시 확인한 것이다. [형사판례] 3. 한의사의 초음파 의료기기 사용은 한의사의 면허 외 의료행위가 아니므로 의료법 위반죄 성립되지 아니함 (대법원 2022. 12. 22. 선고 2016도21314 전원합의체 판결) 가. 사실관계 한의사인 피고인은 초음파 진단기기를 사용하여 한 한의학적 진단행위에 대하여 무면허 의료행위로 인한 의료법 위반죄로 기소되었다. 나. 사건 경과 1심 및 원심은 한의사가 현대적 의료기기를 사용하는 것이 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하는지에 관한 대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결 법리에 따라 한의사인 피고인에 대해 의료법 제27조 제1항 위반죄가 성립한다고 보았다. 다. 대법원판결의 요지 한의사가 의료공학 및 그 근간이 되는 과학기술의 발전에 따라 개발, 제작된 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 여부는 관련 법령에 한의사의 해당 의료기기의 사용을 금지하는 규정이 있는지, 해당 진단용 의료기기의 특성과 그 사용에 필요한 기본적·전문적 지식과 기술 수준에 비추어 의료전문가인 한의사가 진단의 보조 수단으로 사용하게 되면 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상의 위해가 생길 우려가 있는지, 전체 의료행위의 경위·목적·태양에 비추어 한의사가 그 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각하여 이를 적용 내지 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백한지 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 이는 대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결의 ‘종전 판단기준’과 달리, 한방의료행위의 의미가 수범자인 한의사의 입장에서 명확하고 엄격하게 해석되어야 한다는 죄형법정주의 관점에서, 진단용 의료기기가 한의학적 의료행위 원리와 관련 없음이 명백한 경우가 아닌 한 형사처벌 대상에서 제외됨을 의미한다(이하 ‘새로운 판단기준’). 한의사가 의료공학 및 그 근간이 되는 과학기술의 발전에 따라 개발·제작된 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지는 앞서 본 ‘새로운 판단기준’에 따라 판단하여야 한다. 이와 달리 진단용 의료기기의 사용에 해당하는지 여부 등을 따지지 않고 ‘종전 판단기준’이 적용된다는 취지로 판단한 대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결을 비롯하여 같은 취지의 대법원판결은 모두 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경하기로 한다. 한의사가 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지에 관한 새로운 판단기준에 따르면, 한의사가 초음파 진단기기를 사용하여 환자의 신체 내부를 촬영하여 화면에 나타난 모습을 보고 이를 한의학적 진단의 보조 수단으로 사용하는 것은 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하지 않는다고 보는 것이 타당하다. 이에 대하여 ‘한의사가 서양 의료기기인 초음파 진단기를 사용하여 진료행위를 한 것은 한의사의 면허된 것 이외의 의료행위(무면허 의료행위)에 해당한다’는 반대의견이 있었다. 라. 평석 대상판결은 의사와 한의사를 구별하는 이원적 의료체계를 유지하면서도 의료행위의 가변성, 과학기술의 발전, 교육과정의 변화, 의료소비자의 합리적 선택 가능성 및 형사법의 대원칙인 죄형법정주의 관점 등을 고려하여, 한의사의 진단용 의료기기 사용의 허용 여부에 관하여 위와 같은 새로운 판단기준을 제시하였다는 점에서 의의가 있다. 대상판결은 한의사로 하여금 침습 정도를 불문하고 모든 현대적 의료기기 사용을 허용하는 취지는 아니라 의료법 등 관련 법령이 한의사에게 명시적으로 사용을 금지하지 않은 것이고 본질이 진단용인 의료기기에 한정하여, 그 특성 및 사용에 관한 기본적·전문적 지식과 기술 수준에 비추어 한의사가 사용하더라도 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상의 위해가 생길 우려가 있다고 단정하기 어렵고, 전체 의료행위의 경위·목적·태양에 비추어 한의사가 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각하여 이를 적용 내지 응용하는 행위와 무관함이 명백하지 아니한 경우에는, 한의사가 한의학적 진단의 보조 수단으로 이를 사용하더라도 구 의료법 제27조 제1항 본문의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에는 해당하지 않는다는 의미이다. 4. 죽음이 예상되는 환자들이 입원한 호스피스 의료기관이라 하더라도 간호사의 사망진단은 무면허 의료행위로서 의료법 위반 (대법원 2022. 12. 29 선고 2017도10007 판결) 가. 사실관계 호스피스 의료기관에서 근무하는 의사인 피고인이 부재중에 입원환자가 사망한 경우 간호사인 피고인들에게 환자의 사망 여부를 확인한 다음 사망진단서를 작성하여 유족들에게 발급하도록 하여 무면허 의료행위로 인한 의료법 위반 및 이에 대한 교사로 기소되었다. 나. 사건 경과 1심에서는 간호사인 피고인들이 죽음이 예정되어 있던 환자가 야간에 사망한 경우, 사망을 확인(검안)하고, 그 사망 얼마 전 의사인 피고인이 미리 작성해 놓은 그 환자의 사망원인에 따라 사망진단서를 발급하는 행위는 의사 면허가 없는 자가 의료행위를 하였다는 구성요건에는 해당된다고 하더라도 사회통념상 허용될 만한 정도의 사회상규에는 위배되지 아니하는 정당행위로 보아 무죄를 선고하였으나, 항소심에서는 이를 사회통념상 허용될 만한 정당행위에 해당하지 않는다고 보아 피고인들에 대하여 선고유예(벌금 각 30만 원 또는 각 100만 원)를 선고하였다. 다. 대법원 판결 요지 환자가 사망한 경우 사망 진단 전에 이루어지는 사망징후관찰은 구 의료법 제2조 제2항 제5호에서 간호사의 임무로 정한 ‘상병자 등의 요양을 위한 간호 또는 진료 보조’에 해당한다고 할 수 있다. 그러나 사망의 진단은 의사 등이 환자의 사망 당시 또는 사후에라도 현장에 입회해서 직접 환자를 대면하여 수행하여야 하는 의료행위이고, 간호사는 의사 등의 개별적 지도·감독이 있더라도 사망의 진단을 할 수 없다. 사망의 진단은 사망 사실과 그 원인 등을 의학적·법률적으로 판정하는 의료행위로서 구 의료법 제17조 제1항이 사망의 진단 결과에 관한 판단을 표시하는 사망진단서의 작성·교부 주체를 의사 등으로 한정하고 있고, 사망 여부와 사망 원인 등을 확인·판정하는 사망의 진단은 사람의 생명 자체와 연결된 중요한 의학적 행위이며, 그 수행에 의학적 전문지식이 필요하기 때문이다. 의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 무면허로 행하여졌을 때에는 그 시술행위의 위험성 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다. 간호사인 피고인들의 행위가 전체적으로 의사 등이 하여야 하는 사망의 진단에 해당한다고 보아 피고인들을 유죄로 인정한 조치는 정당하다. 라. 평석 대상판결은 의사가 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사 등의 책임 아래 이루어지는 것이고 간호사는 그 보조자로 보면서, 간호사가 의사 등의 진료를 보조하는 경우 모든 행위 하나하나마다 항상 의사 등이 현장에 입회하여 일일이 지도·감독하여야 한다고 할 수는 없고, 경우에 따라서는 의사 등이 진료의 보조행위 현장에 입회할 필요 없이 일반적인 지도·감독을 하는 것으로 충분한 경우도 있을 수 있으나, 이는 어디까지나 의사 등이 그의 주도로 의료행위를 실시하면서 그 의료행위의 성질과 위험성 등을 고려하여 그중 일부를 간호사로 하여금 보조하도록 지시 내지 위임할 수 있다는 것을 의미하는 것이라는 기존 판례(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010도5964 판결, 대법원 2015. 6. 23. 선고 2014다15248 판결 등)의 법리를 다시 확인하였다. 대상판결은 사망진단이라는 의료행위의 성질 및 간호사에 의한 사망진단이나 검안행위를 허용하지 않는 의료법 취지를 고려하면 사망진단은 의사 등이 환자의 사망 당시 또는 사후에라도 현장에 입회해서 직접 환자를 대면하여 수행하여야 하는 의료행위이고, 간호사는 의사 등의 개별적 지도·감독이 있더라도 사망의 진단을 할 수 없음을 밝힘으로써, 의료행위의 성질, 위험성, 관련 법령의 취지 등을 고려하여 어떠한 의료행위의 경우 간호사로 하여금 이를 보조하게 할 수 없으며, 이와 같은 의료행위를 판단함에 있어서 일정 기준을 제시하였다는 점에서 의미가 있다. 5. 진단서 발급 의료기관을 소개하고 그 비용을 환자로부터 지급받은 경우 의료법 제27조 제3항 위반죄 성립되지 아니함(대법원 2022. 10. 14 선고 2021도10046 판결) 가. 사실관계 손해사정사가 보험금 청구·수령 등 보험처리에 필요한 후유장애 진단서 발급의 편의 등 목적으로 환자에게 특정 의료기관·의료인을 소개·알선·유인하면서 그에 필요한 비용을 대납하여 준 후 그 환자가 수령한 보험금 중 일부를 수수료 명목으로 지급받았다. 나. 사건 경과 1심 및 원심은 의료법 제27조 제3항 위반죄는 성립하지 않으나, 변호사법 제109조 제1호 위반죄가 성립한다고 보았다. 다. 대법원판결 요지 의료법 제27조 제3항의 규정·내용·입법 취지와 규율의 대상을 종합하여 보면, 위 조항에서 정한 ‘영리 목적’은 환자를 특정 의료기관·의료인에게 소개·알선·유인하는 행위에 대한 대가로 그에 따른 재산상 이익을 취득하는 것으로, 이때의 ‘대가’는 간접적·경제적 이익까지 포함하는 것으로 볼 수 있지만, 적어도 소개·알선·유인행위에 따른 의료행위와 관련하여 의료기관·의료인 측으로부터 취득한 이익을 분배받는 것을 전제한다고 봄이 상당하다. 그러므로 손해사정사가 보험금 청구·수령 등 보험처리에 필요한 후유장애 진단서 발급의 편의 등 목적으로 환자에게 특정 의료기관·의료인을 소개·알선·유인하면서 그에 필요한 비용을 대납하여 준 후 그 환자가 수령한 보험금에서 이에 대한 대가를 받은 경우, 이는 치료행위를 전후하여 이루어지는 진단서 발급 등 널리 의료행위 관련 계약의 성립 또는 체결과 관련한 행위이자 해당 환자에게 비용 대납 등 편의를 제공한 행위에 해당할 수는 있지만, 그와 관련한 금품수수 등은 환자의 소개·알선·유인에 대하여 의료기관·의료인 측이 지급하는 대가가 아니라 환자로부터 의뢰받은 후유장애 진단서 발급 및 이를 이용한 보험처리라는 결과·조건의 성취에 대하여 환자 측이 약정한 대가를 지급한 것에 불과하여, 의료법 제27조 제3항의 구성요건인 ‘영리 목적’이나 그 입법 취지와도 무관하므로, 위 조항이 금지하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 라. 평석 의료법 제27조 제3항은 “누구든지 「국민건강보험법」이나 「의료급여법」에 따른 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있다. 그런데 위 조항은 환자와 특정 의료기관·의료인 사이에 치료위임계약의 성립 또는 체결에 관한 중개·유도 또는 편의를 도모하는 행위에 대하여 그 대가 지급 원인 및 주체를 불문하고 대가를 지급받는 경우를 모두 의료법 제27조 제3항 위반행위가 되는 것으로 해석될 여지가 있고, 이러한 해석에 따르면 위반행위의 범위가 매우 넓어져서, 환자의 필요에 따라 치료 위임계약의 편의를 도모하고 환자로부터 그 비용을 지급받는 다양한 형태의 서비스 제공 행위가 모두 위 의료법 위반행위에 해당될 수 있으므로 위반행위의 범위를 명확히 확정할 필요가 있었다. 대상판결은 의료법 제27조 제3항의 ‘영리목적’ 및 그 ‘대가’의 의미를 동 조항의 입법 취지와 규율 대상을 고려하여 합목적적으로 해석함으로써 의료법 제27조 제3항이 금지하는 행위의 태양을 명확히 밝혔다는 점에서 의의가 있다. [행정판례] 6. 요양기관 업무정지 처분은 대물적 성격을 가지므로 폐업한 요양기관에서 발생한 위반행위를 이유로 폐업한 요양기관 개설자가 새로 개설한 의료기관에 대하여 업무정지 처분은 위법 (대법원 2022. 1. 27. 선고 2020두39365 판결) 가. 사실관계 의사인 원고는 병원을 개설·운영하다가 폐업하였고, 폐업 후 두 달 뒤에 새로운 병원을 개설·운영하였다. 원고는 폐업한 병원에서 병원이 아닌 곳에서 진료하고 원외처방전을 발급한 것이 문제가 되어 보건복지부 장관으로부터 새로 개설한 병원에 대해 10일의 업무정지 처분을 받게 되자 해당 처분을 취소하는 행정소송을 제기하였다. 나. 사건 경과 1심 및 원심은 요양기관 업무정지 처분은 요양기관의 영업 자체에 대한 것으로서 대물적 처분의 성격을 갖고 요양기관이 폐업한 때에는 폐업한 요양기관에 대하여는 업무정지 처분을 할 수 없고 새로 개설한 요양기관은 처분의 대상이 아닌 다른 요양기관에 대한 것이므로 처분이 위법하다고 보아 처분을 취소하였다. 다. 대법원판결의 요지 요양기관이 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자에게 요양급여 비용을 부담하게 한 때에 구 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호에 의해 받게 되는 요양기관 업무정지 처분은 의료인 개인의 자격에 대한 제재가 아니라 요양기관의 업무 자체에 대한 것으로서 대물적 처분의 성격을 갖는다. 따라서 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자에게 요양급여 비용을 부담하게 한 요양기관이 폐업한 때에는 그 요양기관은 업무를 할 수 없는 상태일 뿐만 아니라 그 처분대상도 없어졌으므로 그 요양기관 및 폐업 후 그 요양기관의 개설자가 새로 개설한 요양기관에 대하여 업무정지 처분을 할 수는 없다. 라. 평석 대상판결은 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 되며, 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것이 아니라고 하더라도 그 해석이 문언의 통상적인 의미를 벗어나서는 아니 된다는 기존 법리에도 부합하는 타당한 판결이다. 한편, 대상판결에서는 구 의료법 제66조 제1항 제7호에 의하면 보건복지부 장관은 의료인이 속임수 등 부정한 방법으로 진료비를 거짓 청구한 때에는 1년의 범위에서 면허자격을 정지시킬 수 있고 이와 같이 요양기관 개설자인 의료인 개인에 대한 제재 수단이 별도로 존재하는 이상, 위와 같은 사안에서 제재의 실효성 확보를 이유로 구 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호의 ‘요양기관’을 확장 해석할 필요도 없다는 사유를 기재하고 있다. 그러나 설령 제재의 실효성이 확보되지 않는 경우라고 하더라도 이는 별도의 입법을 통해 해결하여야 할 문제로 보이며 단지 제재의 필요성을 이유로 하여 해당 처분의 성격과 문언의 통상적인 의미를 벗어나는 해석은 허용되어서는 안 될 것이다. 차효진 변호사(법무법인(유) 세종)

1. 대상결정의 개요 가. 사건개요 청구인은 ‘국가인권위원회 홈페이지 자유토론 게시판’, ‘서울 동작구 홈페이지 자유게시판’, 그 밖에 공기업·준정부기관 및 지방공사·지방공단 등의 인터넷 홈페이지 게시판에 자신의 의견을 게시하려고 하였으나, 위 각 게시판의 운영자들이 게시판 이용자가 본인임을 확인하도록 하는 조치를 시행하고 있어서 곧바로 의견을 게시하지 못하였다. 이에 청구인은 심판대상조항이 자신의 표현의 자유 등을 침해한다고 주장하며, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판대상조항 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(정보통신망법) 제44조의5(게시판 이용자의 본인 확인) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 게시판을 설치·운영하려면 그 게시판 이용자의 본인 확인을 위한 방법 및 절차의 마련 등 대통령령으로 정하는 필요한 조치(이하 “본인확인조치”라 한다)를 하여야 한다. 1. 국가기관, 지방자치단체, 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제5조제3항에 따른 공기업·준정부기관 및 「지방공기업법」에 따른 지방공사·지방공단(이하 “공공기관등”이라 한다) 다. 결정요지 공공기관등이 설치·운영하는 게시판에 언어폭력, 명예훼손, 불법정보 등이 포함된 정보가 게시될 경우 그 게시판에 대한 신뢰성이 저하되고 결국에는 게시판 이용자가 피해를 입을 수 있으며, 공공기관등의 정상적인 업무 수행에 차질이 빚어질 수도 있다. 따라서 공공기관등이 설치·운영하는 게시판의 경우 본인확인조치를 통해 책임성과 건전성을 사전에 확보함으로써 해당 게시판에 대한 공공성과 신뢰성을 유지할 필요성이 크며, 그 이용 조건으로 본인확인을 요구하는 것이 과도하다고 보기는 어렵다. 게시판의 활용이 공공기관등을 상대방으로 한 익명표현의 유일한 방법은 아닌 점, 공공기관등에 게시판을 설치·운영할 일반적인 법률상 의무가 존재한다고 보기 어려운 점, 심판대상조항은 공공기관등이 설치·운영하는 게시판이라는 한정적 공간에 적용되는 점 등에 비추어 볼 때 심판대상조항으로 인한 기본권 제한의 정도가 크지 않다. 그에 반해 공공기관등이 설치·운영하는 게시판에 언어폭력, 명예훼손, 불법정보의 유통이 이루어지는 것을 방지함으로써 얻게 되는 건전한 인터넷 문화 조성이라는 공익은 중요하다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 익명표현의 자유를 침해하지 않는다. [반대의견(재판관 4인)] 심판대상조항은 공공기관등이 설치·운영하는 모든 게시판에서 본인확인을 한 경우에만 정보를 게시하도록 하고 있다. 이는 본인확인을 하지 않은 사람에 대해서는 공공기관등이 설치·운영하는 게시판에서 표현할 기회를 원천적으로 봉쇄하는 것이고, 게시판에 자신의 사상이나 견해를 표현하고자 하는 사람에 대해서는 표현의 내용과 수위 등에 대해 자기검열을 할 가능성을 높이는 것으로서, 익명표현의 자유에 대한 과도한 제한이라고 볼 수밖에 없다. 그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 익명표현의 자유를 침해한다. 2. 평석 가. 인터넷실명제의 의의 및 연혁 인터넷실명제 또는 본인확인제란 인터넷 이용자가 인터넷상의 게시판에 글을 게시하거나 자료를 등록하는 경우 또는 뉴스 기사 등에 대하여 댓글 서비스를 이용하는 경우, 서비스 이용자의 성명과 주민등록번호 등 신원정보가 확인된 경우에 한하여 글을 등록하거나 자료를 올릴 수 있게 하여 글의 작성자를 쉽게 파악할 수 있도록 도입된 제도이다. 우리나라에서 인터넷실명제의 주요 연혁은 아래와 같다. 나. 익명표현의 자유의 사회적 기능 헌법 제21조 제1항 표현의 자유가 보호하고자 하는 핵심가치가 자유롭게 자신의 의사나 의견을 외부에 표명하는 데에 있다고 한다면, 익명성이 보장되는 경우에 더 잘 실현될 수 있고, 그것이 실명으로 표현되든 익명으로 표현되든 그 표현방식이나 표현방법은 의사표현자의 선택의 문제로 볼 수 있다. 익명으로 이루어지는 표현의 경우, 보복이나 차별의 두려움 없이 자신의 생각과 사상을 자유롭게 표출하고 전파하여 국가권력이나 다수의견에 대한 비판을 가능하게 하며, 이를 통해 사회적 약자나 소수자의 의사를 국가의 정책결정 등에 반영되도록 한다는 점에서 표현의 자유의 핵심에 해당한다고 할 수 있다. 그리고 인터넷 공간에서 이루어지는 익명표현은 인터넷이 가지는 정보전달의 신속성 및 상호성과 결합하여 현실 여론을 형성함으로써 다양한 계층의 국민 의사를 평등하게 반영하여 현실 공간에서의 경제력이나 권력에 의한 위계구조를 극복하여 계층·지위·나이·성 등으로부터 자유로운 여론을 형성함으로써 다양한 계층의 국민 의사를 평등하게 반영하여 민주주의가 더욱 발전되게 한다. 따라서 비록 인터넷 공간에서의 익명표현이 부작용을 초래할 우려가 있다 하더라도 그것이 갖는 헌법적 가치를 중시하여 강하게 보호되어야 한다(헌재 2012. 8. 23. 2010헌마47등). 다. 대상결정의 한계와 입법론 헌법재판소는 그동안 익명표현의 자유의 중요성을 인지하고 위 〈표〉에서 보듯이, 2012. 8. 23. 인터넷게시판을 설치·운영하는 정보통신서비스 제공자에게 본인확인조치의무를 부과한 조항에 대하여(2010헌마47등), 2021. 1. 28. 인터넷언론사가 선거운동기간 중 당해 홈페이지의 게시판을 운영하는 경우 실명을 확인받도록 하는 기술적 조치의무를 부과한 조항에 대하여(2018헌마456등) 각 위헌결정을 하였다. 그런데 대상결정은 이러한 익명표현의 자유 강화에 역행하고 있다. 헌법재판소는 대상결정에서 실명게시판 유지의 이유로 우선, 게시판에 언어폭력, 명예훼손, 불법정보 등이 포함된 정보가 게시될 경우 그 게시판에 대한 신뢰성이 저하되고 결국에는 게시판 이용자가 피해를 입을 수 있으며, 공공기관등의 정상적인 업무 수행에 차질이 빚어질 수도 있음을 들었다. 그러나 반대의견이 지적한 것처럼, 심판대상조항과 달리 본인확인의 필요성이 인정되는 예외적인 경우에 한하여 본인확인을 할 수 있도록 하여 공공기관등의 신뢰성과 원활한 업무수행을 확보할 수 있다. 그럼에도 불구하고 공공기관등이 설치·운영하는 모든 게시판에서 이용자에 대한 본인확인조치를 요구하고, 결과적으로 본인확인이 이루어지지 않는 경우 게시판에서 표현할 기회를 원천적으로 봉쇄함으로써 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘어 청구인의 기본권을 과도하게 제한하는 것이다. 실제로 이 사건 심판과정에서 게시판 운영에 대해, 외교부는 실명제 폐지의사를, 경찰청은 실명제 유지의사를, 다수의 지방자치단체는 실명제이든 익명제이든 무차별하다는 의사를 각 제시하였다. 다음으로, 인터넷의 동시성, 전파성, 시간·공간의 무제약성이라는 상황적 조건으로 인해 게시판에 위법한 내용이 게시되면 그로 인한 피해가 광범위하게 나타날 수 있고, 이는 공공기관등의 게시판에 게시된 내용이 추후 삭제되더라도 마찬가지일 수 있음을 들었다. 그러나 익명표현의 자유가 지니는 사회적 기능을 고려하면, 심판대상조항이 규율하고 있는 공적 영역은 그렇지 않은 영역에 비하여 오히려 자기검열로 위축될 우려가 크므로 익명표현의 자유가 더욱 강하게 보장될 필요가 있는 곳이다. 따라서 반대의견이 밝힌 것처럼 익명표현으로 인한 피해가 우려되더라도, 이는 관리자에 의한 해당 정보의 삭제, 게시판 관리·운영자에 대한 불법정보 취급의 거부·정지 또는 제한명령(정보통신망법 제44조의7 제2항, 제3항), 위 정보를 게시한 이용자에 대한 민·형사상 책임의 추궁 등의 방법을 강구하는 방식으로 대처하여야지 익명표현의 자유 자체를 제한하는 방식을 택해서는 아니된다. 위 [표]에서 나타나듯, 헌법재판소가 선거운동기간 중 게시판 인터넷실명제에 대해 3차결정에서 위헌으로 선고한 것처럼 심판대상조항 역시 향후 2차, 3차결정에서 위헌으로 변경될 수 있으나, 그 과정에서 국민의 익명표현의 자유가 계속 침해되는 문제가 발생한다. 헌법재판소의 기각결정에는 위헌결정과 달리 기속력이 인정되지 않는 점, 공공기관의 특성에 따라서는 익명표현의 자유를 제한할 필요성을 부인하기 어려운 점 등을 고려할 때, 일률적·필요적 실명확인제를 선택적·임의적 실명확인제로 개선함이 타당하다. 현행법하에서는 게시판을 익명제로 운영하고 싶어도 그럴 수 없기 때문이다. 따라서 심판대상조항은 “~ 본인확인조치를 할 수 있다”라고 개정되어야 할 것이다. 김광재 변호사(법무법인 세종)

Ⅰ. 대상판결의 개요 1. 사실관계 甲은 2001년 5월경 소외 주식회사 B의 대표이사로 취임하면서 원고에게 주식회사 B를 독립적으로 운영하고 싶다는 의사를 표명하였고, 이에 따라 2002년 10월 18일경 원고와 甲은 각자 보유한 주식을 서로 또는 서로가 지정한 자에게 양도하는 것을 주요 내용으로 하는 합의를 하였다. 합의의 이행 결과, 甲은 주식회사 B 발행주식 308,000주를, 乙은 147,000주를, 주식회사 A는 35,000주를 각자 명의로 보유하게 되었다. 이후 甲, 乙, 주식회사 A(이하 '甲 등'이라 한다)는 2006년 9월 5일경 소외 주식회사 C에게 자신들 명의의 주식회사 B 발행주식 합계 490,000주를 444억 6,799만 원에 매도하고, 주식회사 C에게 위 의무이행의 담보를 위하여 각 보유주식에 관한 근질권을 설정하여 주면서 해당 주권을 인도하였는데, 주식회사 C는 2013년 3월 29일경 이 사건 근질권을 실행하겠다는 내용을 통보한 뒤 2013년 4월 5일경 위 주식의 소유권을 취득하였다. 이에 원고는 甲 등이 주식회사 C에 매도한 주식회사 B 발행주식 합계 490,000주 중 350,000주(이하 '이 사건 주식'이라 한다)가 원고로부터 甲 등에게 명의신탁되어 있던 것임을 전제로, 원고가 甲 등에 대하여 갖는 불법행위 내지는 채무불이행으로 인한 손해배상채권을 보전하기 위하여 甲 등이 2011년 5월경부터 2011년 8월경까지 자신들 소유의 부동산에 관하여 피고 1, 2, 3, 4와 체결한 증여계약, 매매계약 등을 모두 취소하고, 그에 기한 각 등기를 말소하라는 취지의 이 사건 사해행위취소의 소를 제기하였다. 2. 제1심 및 원심의 판단 제1심 법원은 이 사건 주식처분 및 근질권 설정행위가 원고에 대한 불법행위를 구성한다고 보기는 어렵지만 주식회사 C가 이 사건 주식의 소유권을 취득함에 따라 甲의 원고에 대한 주권인도의무가 이행불능이 되었다고 보아 채무불이행으로 인한 손해배상채권은 인정하였다. 그럼에도 해당 손해배상채권은 사해행위보다 늦게 성립한 것이어서 원칙적으로 피보전채권이 될 수 없고, 기초적 법률관계론을 적용하더라도 손해배상채권 성립에 대한 고도의 개연성이 있었다고 볼 수 없으며, 가까운 장래에 손해배상채권 발생의 개연성이 현실화된 경우라고 평가하기도 어려워 피보전채권이 될 수 없다고 판시하였다. 이에 대하여 원고가 항소하였으나, 원심 법원 또한 제1심 판결과 동일한 이유로 원고의 항소를 기각하였다. 3. 대법원의 판단 : 파기환송 대법원은 이 사건 채무불이행으로 인한 손해배상채권이 피보전채권 성립시기의 예외 요건을 갖추었다는 취지로 원심 판결을 파기하였다. 원고의 손해배상채권이 사해행위 당시에는 존재하지 않았으나, 2006년 9월 5일경의 근질권설정계약에 따른 기초적 법률관계가 존재하였고, 근질권 실행을 통해 가까운 장래에 손해가 발생하리라는 고도의 개연성이 있었으며, 실제로 근질권이 실행되어 이 사건 주식의 소유권이 주식회사 C에게 이전됨으로써 그 개연성이 현실화된 바, 원고의 甲 등에 대한 손해배상채권은 피보전채권이 될 수 있다는 것이다. Ⅱ. 대상판결의 평석 1. 명의신탁된 주식에 대한 담보권 설정과 불법행위책임 대상판결은 피보전채권으로 불법행위에 따른 손해배상채권은 인정하지 않았으나, 양자 간 부동산 명의신탁에서 수탁자의 처분행위가 갖는 의미를 고려할 때 불법행위책임이 성립한다고 볼 여지도 충분하다. 종래의 명의신탁이론에 의하면 대내적 관계에서는 소유권이 신탁자에게 있으나, 대외적 관계에서는 소유권이 수탁자에게 귀속되기 때문에, 수탁자가 임의로 신탁부동산을 처분하면 그 취득자는 선·악의를 불문하고 적법하게 소유권을 취득한다. 따라서 유효한 명의신탁의 경우, 수탁자의 임의처분 행위는 신탁자에 대한 관계에서 횡령으로 평가될 수밖에 없고, 횡령이 사회통념상 용인될 수 없는 법질서 위반행위라는 점은 부인할 수 없을 것이다. 최근 대법원 판례에 의하면 부동산실명법상 무효인 양자 간 명의신탁관계에서도 수탁자의 임의처분 행위는 불법행위를 구성한다. 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 수탁자로부터 신탁부동산을 넘겨받은 제3자는 유효하게 소유권을 취득하는 바, 신탁부동산의 임의처분은 신탁자의 소유권을 침해하는 위법행위로 평가되기 때문이다(대법원 2021. 6. 3. 선고 2016다34007 판결). 이러한 관점에 비추어볼 때, 대상판결에서도 주식양도계약의 체결, 근질권의 설정, 유질계약의 실행을 거쳐 원고가 명의신탁 해놓은 주식의 소유권을 상실하게 된 이상 甲의 행위는 위법하다고 해석할 여지가 크다. 2. 명의신탁된 주식에 대한 명의이전의무의 이행불능 시기 대상판결은 근질권의 실행 시점에 이행불능과 이에 따른 손해배상청구권이 발생하였다고 판단하였으나, 이행불능이란 사회의 일반적인 관념으로 보아 채무의 이행을 기대할 수 없다는 것을 의미하고, 단순히 절대적, 물리적으로 불가능함을 뜻하는 것이 아니라는 점을 고려할 때(대법원 2016. 5. 12. 선고 2016다200729 판결 등), 이행불능 시기를 근질권 설정 시점으로 앞당겨 볼 여지도 있다고 생각된다. 특히 등기이전과 관련하여 판례는 제3자 앞으로 된 담보를 말소하거나 가압류, 가처분 집행을 해제할 자력이 있는지를 기준으로 이행불능 여부를 판단하고 있다는 점에서 더더욱 그러하다(대법원 1991. 7. 26. 선고 91다8014 판결, 대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다39211 판결 등). 이 사건 근질권은 주식양도의무의 이행을 담보하기 위하여 이루어진 것으로서 유질계약을 포함하고 있었던 바, 금전채권을 담보하기 위한 통상의 근질권처럼 피담보채무를 변제함으로써 말소시킬 수 있는 것이 아니라 주식에 대한 명의이전청구권이 소멸하여야지만 말소될 수 있는 매우 특수한 성질의 것이다. 그렇다면 담보 설정의 경위와 내용 그리고 양도의 대상이 된 주식의 수 등에 비추어볼 때 이 사건 근질권 설정 당시부터 명의신탁 해지에 따른 주식이전의무의 이행을 기대할 수 없었다고 평가하는 것도 충분히 가능하다. 3. 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 성립시기 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이고, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 11. 19. 선고 2018다240462 판결 등). 물론 채권적 효력만 있는 이 사건 주식양도계약 내지는 근질권설정계약을 체결한 것만으로 손해가 현실적으로 발생하였다고 평가하기는 어렵다. 그렇다고 하여 주식의 소유권이 주식회사 C에게 이전되어야만 비로소 재산권에 대한 손해가 발생하였다고 할 것은 아니라고 본다. 이 사건 근질권의 특수성을 고려할 때, 그 설정과 동시에 교환가치가 감소하였을 뿐만 아니라, 매우 높은 소유권 상실의 위험이 발생한 것으로 평가될 수 있다. 특히 현대 리스크 매니지먼트에서는 이러한 위험성도 얼마든지 금전적으로 환산될 수 있다는 점에서 더더욱 현실적인 손해의 발생으로 볼 여지가 크다. 이후 근질권이 실행되어 재산권을 완전히 상실한 것은 더 이상 확대될 손해가 없는 상태로 손해가 확정된 것일 뿐이다. 이와 달리 손해배상청구권의 성립시기를 주식회사 C가 이 사건 주식의 소유권을 취득한 시점으로 본 대상판결의 판단은 지나치게 보수적이지 않았나 하는 아쉬움이 남는다. 4. 이행불능으로 인한 손해배상청구권의 기초적 법률관계 가사 주식회사 C가 이 사건 주식의 소유권을 취득한 시점에 손해배상청구권이 성립하였다고 보더라도, 채권 성립의 기초가 된 법률관계를 근질권 설정으로 본 것은 납득하기 어려운 측면이 있다. 왜냐하면 이 사건 손해배상청구권은 주식에 대한 명의이전의무가 이행불능됨에 따라 발생한 2차적 권리이고, 명의이전청구권을 발생시킨 법률관계는 원고와 甲 사이의 명의신탁 약정이기 때문이다. 나아가 피보전채권은 채권자와 채무자 사이에 존재하는 채권임을 고려할 때, 채무자 甲이 제3자인 주식회사 C에게 근질권을 설정해준 행위는 손해배상채권 성립의 고도의 개연성을 인정할 지표이지, 그 자체로 손해배상채권이 발생하게 된 기초적 법률관계로 평가하기는 어렵다고 생각된다. 즉, 기초되는 법률관계는 원고와 채무자 甲 사이의 명의신탁관계로, 채무자 甲의 주식회사 C에 대한 근질권 설정행위는 고도의 개연성을 인정할 자료로, 유질계약의 실행으로 인한 소유권 이전은 손해가 현실화된 것으로 설명하는 것이 더 합리적이다. 5. 대상판결에 대한 평가 말소될 개연성이 거의 없는 이 사건 근질권의 특수성을 고려하면, 근질권의 설정 시점에 손해가 발생하였다고 규범적으로 평가할 수 있기 때문에 기초적 법률관계론이라는 예외를 적용할 필요가 없다. 이 경우 보호의 필요성이 큰 채권자가 피보전채권의 예외 요건까지도 증명하여야 하는 부담을 떠안지 않아도 된다는 점에서 구분의 실익이 있다. 견해를 달리하여 손해배상청구권의 성립시기를 근질권 실행 시점으로 본다고 하더라도, 이 사건 손해배상청구권이 주식에 대한 명의이전청구권의 변형물임을 감안할 때, 그 기초되는 법률관계는 주식에 대한 명의신탁관계로 봄이 타당하다고 생각된다. 즉, 대상판결의 결론에는 동의하는 바이나, 그러한 결론에 이르는 과정에 대하여는 다소 이견이 있다. ※ 위 내용은 필자의 "사해행위취소와 기초적 법률관계론: 명의신탁된 주식에 대한 근질권의 사례 -대법원 2019. 12. 13. 선고 2017다208294 판결-", 저스티스 통권 제186호, 2021. 10. 판례평석을 요약한 것이다. 백명헌 변호사(법무법인 세종)

1. 사실관계 마찰이동 용접방법에 관한 발명(이하 ‘본건 방법발명’)의 특허권자인 원고는 소외 A회사와 본건 방법발명에 관해 통상실시권 계약을 체결했고, 해당 계약에는 본건 방법발명의 실시장소를 제한하고 타인에게 재실시허락하는 것을 금지하는 내용이 포함되어 있었다. 피고는 A회사로부터 본건 방법발명의 실시에만 사용되는 마찰교반용접기(이하 ‘본건 전용품’)의 제작을 의뢰받고 20여대를 제작해 A회사에 납품했고, 그 과정에서 본건 전용품을 검수·시연할 목적으로 본건 방법발명을 사용했다. 원고는 전자의 행위에 대해서는 간접침해를, 후자에 대해서는 직접침해를 주장하며 피고를 상대로 손해배상을 청구했다. 2. 심급별 판단 가. 1심과 항소심의 판단 1심은 원고의 간접침해 주장을 받아들여 원고의 청구 중 일부를 인용하였고, 직접침해 청구 부분은 입증 부족을 이유로 기각했다(서울중앙지방법원 2016. 6. 16. 선고 2015가합578109 판결). 간접침해와 관련하여 피고는 자신의 행위가 통상실시권자인 A회사의 기관으로서의 행위이며, 직접침해가 되지 않는 경우 그와 관련된 간접침해도 성립하지 않는다는 등의 주장을 하였으나, 1심은 실시권 계약상의 실시장소 제한, 재실시허락 금지 등의 내용을 근거로 A회사가 피고로 하여금 본건 전용품을 생산하도록 하는 것은 당해 실시권 계약에 의해 A회사에 허락된 내용을 넘어서는 것이라는 이유로 위 주장을 모두 배척했다. 그러나 항소심(원심)은 피고의 간접침해 책임을 인정한 1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각했다(특허법원 2017. 11. 16. 선고 2016나1455 판결). 원심은 원고의 간접침해 주장에 대해, 방법발명에 관한 통상실시권자가 ‘스스로’ 방법발명의 실시에만 사용하는 물건을 생산하여 그 방법방법을 실시하는 경우를 간접침해로 볼 수 없는 것과 마찬가지로 통상실시권자가 ‘제3자를 통해’ 전용품을 공급받아 방법발명을 실시하는 경우에도 간접침해 책임이 인정되어서는 안 된다고 보았다. 만약 이러한 경우에 간접침해 책임을 인정한다면 특허권의 부당한 확장이 초래될 수 있다는 이유에서다. 나아가 원심은 원고가 직접침해를 주장한 검수·시연행위에 대해서도, 본건 전용품의 제작·납품행위가 간접침해로 인정되지 않는 이상 특별한 사정이 없는 한 그 제작·납품행위에 불가분적으로 수반되는 검수·시연행위도 별도의 침해를 구성하지 않는다고 판단했다. 나. 대상 판결(대법원 2019. 2. 28. 선고 2017다290095 판결) 대법원은 피고의 간접침해 책임과 직접침해 책임을 모두 부정한 원심의 판단을 받아들여 원고의 상고를 기각했다. 먼저 간접침해 부분에 관해, 대법원은 간접침해 제도가 어디까지나 특허권이 부당하게 확장되지 않는 범위에서 그 실효성을 확보하고자 하는 것이라는 점을 강조한 뒤, (i) 방법발명의 실시권자의 의뢰로 전용품을 생산·양도하는 등의 행위를 간접침해로 인정하면 실시권에 부당한 제약을 가하는 동시에 특허권이 부당하게 확장되는 결과를 초래하며, (ii) 특허권자는 실시권을 설정할 때 제3자로부터 전용품을 공급받아 방법발명을 실시할 것까지 예상해 실시료를 책정하는 등의 방법으로 당해 특허권의 가치에 상응하는 이윤을 회수할 수 있으므로 실시권자가 제3자로부터 전용품을 공급받는다고 하여 특허권자의 독점적 이익이 새롭게 침해된다고 보기 어렵다는 2가지 이유를 들어, 실시권자의 의뢰로 전용품을 제작·납품한 제3자의 행위는 간접침해에 해당한다고 볼 수 없다고 판시하였다. 한편 검수·시연행위에 의한 직접침해 주장에 대해서는 원심과 대동소이한 이유를 들어 원고의 주장을 배척했다. 3. 대상 판결의 검토 가. 간접침해 법리 : 학설 및 판례 특허권의 침해는 권원 없는 자가 특허발명의 모든 구성요소를 포함해 실시하는 행위에 의해 성립하며, 이러한 원칙적인 침해의 모습을 '직접침해'라고 한다. 그러나 특허법 제127조는 물건발명의 경우 그 물건의 생산에만 사용하는 물건을 생산·양도하는 등의 행위, 방법발명의 경우 그 방법의 실시에만 사용하는 물건을 생산·양도하는 등의 행위를 침해로 간주하도록 규정하고 있으며, 강학상 이를 '간접침해'라고 한다. 특허법이 간접침해 규정을 마련한 취지는 침해행위 전 단계의 행위를 하였더라도 직접침해에 이르게 될 개연성이 큰 경우에 특허권을 부당하게 확장하지 않는 범위에서 장래의 침해에 대한 권리 구제의 실효성을 높이기 위한 것으로 이해되어 왔다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2007후3356 판결 등 참조). 즉 간접침해는 직접침해에 이르기 전 단계에서 직접침해로 인한 위험을 사전에 차단하고자 인정되는 것인바, 이러한 간접침해 제도의 의의를 서로 다른 관점에서 바라보는 두 가지 견해가 대립해 왔다. 간접침해가 성립하기 위해서는 그 전제가 되는 직접침해의 존재가 인정되어야 한다는 종속설과, 직접침해가 없더라도 간접침해가 독자적으로 성립할 수 있다는 독립설의 대립이 바로 그것이다. 종래 대법원은 소모품인 프린터 카트리지가 특허발명의 일부 구성요소에 불과하고 완성품인 레이저 프린터의 사용에 제공되는 것이라 하더라도 소정 요건을 만족하는 경우 그것이 직접침해 물건인 레이저 프린터의 ‘생산에만’ 사용되는 물건에 해당한다고 판시했는데(대법원 1996. 11. 27.자 96마365 결정), 이를 독립설에 입각한 판례로 보는 견해가 있다. 그러나 최근 대법원은 특허발명을 구현한 휴대단말기의 반제품은 국내에서 생산되어 수출됐지만 완성품인 휴대단말기의 조립은 국외에서 이루어진 사안에서 그 반제품 생산이 간접침해에 해당하지 않는다고 판시하였고(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다42110 판결), 이 판결을 종속설적 입장으로 평가하는 견해가 있다(이와 달리 단순한 속지주의의 귀결로 평가하는 견해도 있다). 결국 대법원이 종속설과 독립설 중 어느 입장을 취하였는지는 명백하지 않다. 나. 대상 판결의 의의 대상 판결에서 대법원은, 간접침해의 성립여부는 특허법 제127조의 형식적 요건에 더해 간접침해 제도의 목적을 실질적으로 고려하여 판단해야 함을 분명히 하면서, 간접침해 제도가 가진 권리 구제의 실효성이라는 목적에는 특허권의 범위가 부당하게 확장되지 않아야 한다는 내재적 한계가 존재한다는 기존 판례의 입장을 재확인하였다. 나아가 대상 판결은 직접침해가 성립할 수 없는 실시권자의 행위를 전제로 하는 사안에서 간접침해를 부정하였다는 점에서 독립설로는 설명되지 않는 측면이 있고, 이는 2015년에 선고된 2014다42110 판결에 이어 대법원이 독립설의 기초를 이루는 도그마틱한 접근을 지지하지 않음을 다시금 분명히 한 것이라고 풀이될 수 있다. 직접침해 해당행위 내지 그 가능성이 전혀 존재하지 않는 경우에 관해서는 아직 대법원이 명시적인 입장을 밝힌 바 없으므로 대법원이 종속설을 정면으로 채택하였다고 말하기는 어렵고, 특히 특허권 침해의 다른 요건인 '업으로서'의 실시로 볼 수 없는 직접침해 해당행위가 전제된 경우에 대해서는 관련 사안에서 간접침해를 긍정하여 독립설적 입장으로 평가되는 대법원 2014다42110 판결이 폐기되지 않았다는 점에서 단정적으로 판단하기가 더욱 곤란하다. 대법원이 대상 판결로써 종속설과 독립설 중 어느 한 입장을 취한 것이라기보다는, 간접침해라는 예외적 규정의 적용이 문언적·형식적 해석이 아닌 목적적·실질적 해석에 의하여야 한다는 원칙적 견해를 종속설과 독립설의 대립 국면으로 여겨져왔던 사안을 배경으로 재확인하였을 뿐이라고 봄이 타당하다. 다만 대상 판결이 향후 간접침해 법리 해석의 뚜렷한 방향성을 제시한 판결로서의 의의를 가진다는 점만큼은 분명하다. 4. 결론 및 향후 과제 대상 판결은 향후 많은 간접침해 사안에서 적용될 법원의 판단규준을 정립하였다는 의미가 있다. 그러나 대상 판결은 간접침해와 직접침해의 행위태양이 서로 일치하지 않는 방법발명의 사안을 다루고 있어, (1) 동일한 법리가 물건발명의 간접침해에 관한 특허법 제127조 제1호에도 적용될 것인지, (2) 만약 그러하다면 실시권자가 제3자에게 반제품을 위탁하여 생산하는 경우 영미법상의 위탁생산권(have-made right)을 우회적으로 실현하는 수단이 될 수 있다는 점을 특허법의 관점에서 어떻게 볼 것인지 등의 문제는 해결해야 할 과제로 남았다. 또한 이 사건에서 대법원은 피고의 주장 중 자신의 행위가 실시권자의 ‘기관’으로서의 행위이므로 자기실시라는 주장을 직접 판단하지 않았는데, 대상 판결이 이 주장에 대한 판단을 통해 실시권자와의 관계에서는 물론 공유특허권자 중 1인의 위탁생산과 관련하여 문제가 되는 자기실시의 인정 기준을 제시하였다면 어땠을까 하는 아쉬움이 있다. 그 밖에도 대상 판결은 간접침해에 불가분적으로 수반되는 직접침해 해당행위의 침해 책임을 부정하면서 그 근거를 명확하게 설시하지 않았는데, 그러한 판단의 당부와 법이론적 근거도 향후 학리적으로 규명되어야 할 것으로 보인다. 류시원 변호사 (법무법인 세종)

1. 대상판결의 개요 가. 사실관계 원고는 2005. 4. 29. 어머니 A의 소유이던 제1부동산에 관하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 한 후, 2005. 7. 11. 피고 세무서장에게 증여세를 신고 납부했다. 원고와 어머니 A는 2005. 10. 6. 제1부동산에 관한 증여계약을 합의해제하고 2005. 10. 18. 소유권이전등기의 말소를 하였다. 원고는 2006. 5. 3. 어머니 A의 소유이던 제2부동산에 관하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 하고, 증여세를 피고 세무서장에게 신고 납부했다. 이 때, 제1부동산에 대한 증여가 무효라는 입장에서 기납부한 제1부동산 관련 증여세를 공제한 금액만을 제2부동산 관련 증여세로 납부하였다. 피고 세무서장은 2008. 5. 1. 제1부동산이 증여세 신고기한(증여받은 날이 속하는 달로부터 3개월) 내에 합의해제하고 반환한 경우가 아니어서 제1부동산에 대한 증여가 여전히 존재한다고 보았다. 그리고 제1부동산은 제2부동산 증여일 전 10년 이내에 증여받은 재산에 해당한다는 이유로 제1부동산 가액을 증여세 과세가액에 가산하여 증여세를 부과하고(이하 "본건 본세 부과처분"), 아울러 납부불성실가산세와 신고불성실가산세를 부과하는 처분(이하 "본건 가산세 부과처분")을 하였다. 본건 납세고지서에는 증여세 본세의 과세표준, 세율, 세액은 기재되어 있었지만 가산세와 관련, 종류별로 구분하지 않은 채 그 합계액만이 기재되어 있었다. 한편 피고 세무서장은 과세예고통지서 및 세무조사결과통지서를 통해 원고가 10년 이내에 동일인으로부터 증여받은 제1부동산의 가액을 가산하지 않고 과세표준을 신고하였으므로 추가로 증여세를 부과할 예정이라는 취지 및 제2부동산의 증여가액, 과세표준, 산출세액, 예상고지세액 등을 고지한 바 있지만, 가산세와 관련해서는 아무런 설명도 하지 않았다. 나. 판결의 요지 원심은 "처분의 납세고지서에서는 본세액과 가산세액을 구분하여 기재하고 있을 뿐 가산세의 세율 등에 대하여 별도로 기재하고 있지는 않으나, 국세기본법 등 법령에서 가산세율 및 세액산출방식에 관하여 구체적으로 규정하고 있어 납세의무자로서는 가산세의 산출근거를 용이하게 파악할 수 있으므로, 가산세 부과처분은 적법하다"고 판시했다(서울고등법원 2010. 5. 19. 선고 2009누35407 판결). 그런데 대법원은 "가산세 역시 본세와 마찬가지 수준으로 세액의 산출근거 등을 밝혀서 고지하여야 하고, 납세의무자가 따로 법률 규정을 확인하거나 과세관청에 문의해 보지 않고도 가산세의 종류와 그렇게 된 산출근거가 무엇인지 알 수 있도록 해야 하는데 그 종류와 세액의 산출근거 등을 전혀 밝히지 않고 가산세의 합계액만을 기재한 경우 가산세 부과처분은 위법하다"고 판단했다. 2. 대상판결의 평석 가. 가산세 부과처분에 대한 납세고지서상 하자 과세처분이 그 효력을 발생하기 위해서는 납세의무자에게 통지를 하여야 하는데 통상 납세고지서 발부를 통해 이루어진다. 납세고지서에는 과세연도, 세목, 세액 및 그 산출근거, 납부기한과 납부장소가 기재되어야 하는데(국세징수법 제9조), 본세에 대하여는 과세연도, 세목, 과세표준, 세율, 산출세액을 기재하지만 가산세의 경우 종별 구별 없이 그 합계액만 기재하는 것이 국세청 관행이다. 가산세는 과세권의 행사와 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 세법에 규정된 의무를 정당한 이유 없이 위반한 납세자에게 부과하는 일종의 행정상 제재로서, 가산세 부과처분은 본세 부과처분과는 별개의 과세처분이다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2000두7520 판결 참조). 징수절차의 편의상 가산세를 당해 세법이 정하는 국세의 세목으로 하여 그 세법에 의하여 산출한 본세의 세액에 가산하여 함께 징수하는 것일 뿐이다. 이 때문에 가산세에 대하여 별도의 납세고지서를 발부하지 않고 본세의 납세고지서에 함께 기재되는 방식으로 부과처분이 이루어지는 것이다. 마땅히 납세고지서에는 가산세에 관하여도 본세와 마찬가지로, 별도로 과세연도, 세목, 세액 및 그 산출근거, 납부기한과 납부장소를 기재해야만 한다(국세징수법 제9조). 앞서 설명한 바와 같이 국세청 실무는 가산세에 대하여 단지 그 합계액만 기재하는 방식인바, 그 자체로 국세징수법 제9조 위반이라는 점에 대하여는 이론이 없고 다만 그 하자가 과세처분 전체를 위법하게 만드는지에 대한 문제가 있다. 이와 관련하여 기존 판례는 국세징수법 제9조 등 납세고지서 관련 조항이 조세법률주의의 대원칙에 따라 처분청으로 하여금 자의를 배제하고 신중하고도 합리적인 처분을 행하게 함으로써 조세행정의 공정성을 기함과 동시에 납세의무자에게 부과처분의 내용을 상세하게 알려서 불복 여부의 결정 및 그 불복신청에 편의를 주려는 취지에서 나온 것이므로 강행규정이라는 전제에서, 과세표준과 세율, 세액 기타 필요한 사항의 기재가 누락된 납세고지서에 의한 과세처분은 위법하다고 보았다(대법원 2001. 6. 12. 선고 2000두7957 판결 참조). 다만 과세관청이 과세처분에 앞서 납세의무자에게 보낸 과세예고통지서 등에 의하여 납세의무자가 그 처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복신청에 전혀 지장을 받지 않았음이 명백하다면 이로써 납세고지서의 흠결이 보완되거나 하자가 치유된다고 보아야 하나, 납세고지서의 하자를 사전에 보완할 수 있는 서면은 법령 등에 의하여 납세고지에 앞서 납세의무자에게 교부하도록 되어 있어 납세고지서와 일체를 이룰 수 있는 것에 한정되는 것은 물론, 납세고지서의 필요적 기재사항이 제대로 기재되어 있어야 한다는 엄격한 입장이었다(대법원 1998. 6. 26. 선고 96누12634 판결 참조). 본건 가산세 부과처분에서는 필요적 기재사항이 누락된 채 합계액만 기재된 납세고지서가 발부되었고 가산세와 관련해서는 과세예고통지서 등 서면이 발급된 적도 없어 위 대법원 판례(96누12634)에서 적시한 바와 같은 그 하자를 치유할만한 사정 또한 보이지 않는다. 따라서 본건 가산세 부과처분은 기존의 대법원 판례 입장에 비추어 보더라도 위법하다고 보아야 한다. 나. 과세처분의 근거와 이유에 대한 고지와 납세의무자의 절차적 권리 이처럼 대법원 판례(96누12634)상 본건 가산세 부과처분과 관련된 납세고지서상 하자는 치유될 여지가 거의 없음에도 불구하고, 원심은 "납세고지서의 하자에도 불구하고 납세자가 과세처분의 근거와 사유를 충분히 알 수 있었다면 과세처분이 위법하다 볼 수 없다"는 과세처분의 근거와 사유에 대한 법리, 즉 납세의무자의 절차상 권리에 대한 실질적 보장 문제로 접근하고 있다. 살피건대, 납세고지서에 과세표준과 세액의 산출근거를 명시하여 통지하도록 한 취지는 과세처분의 근거와 이유를 납세의무자에게 알려 그 절차적 권리를 보장하기 위함이다. 처분의 근거와 이유를 제시하지 않은 채 내려진 처분은 위법하게 되는바(행정절차법 제23조 제1항), 과세처분의 경우 세법에 특별한 규정이 있는 경우이므로 행정절차법이 직접 적용되는 것은 아니지만(동법 제3조), 같은 법리가 적용될 수 있을 것이다. 그런데 과세처분의 제시해야 하는 근거와 이유가 어느 정도여야 하는지에 대하여는, 과세처분은 형사처벌에 준하는 침익적 공권력 행사이므로 적법절차 원칙 등도 이에 준하여 엄격히 적용해야 한다는 입장과 과세처분 역시 행정처분이므로 그 수준으로만 절차적 권리가 지켜지면 된다는 입장이 있다. 전자는 '대표 없는 곳에 과세 없다'는 말로 대표되는 전통적 견해이고, 후자는 비교적 새로운 입장이다. 원심 법원은 후자의 입장에서, 납세고지서에서는 가산세 합계액만 기재되어 있지만 납세자가 법령을 찾아보면 부과된 가산세가 무엇인지와 그 세율 및 산출방식 등을 용이하게 파악할 수 있으므로, 과세처분의 근거와 이유 측면에서 큰 문제가 없다고 보았다. 하지만 대법원은 전자의 입장에서 납세고지서 등을 통해 과세관청이 알려준 바만으로는 납세의무자는 자신에게 어떤 가산세가 부과되었는지, 어떻게 가산세가 산출되었는지 알 수 없다고 보았다. 생각건대, 세무조사를 통해 증액결정처분을 내릴 경우 의례 신고불성실가산세와 납부불성실가산세가 부과된다. 또한 납세자는 자기가 어떤 의무를 위반하였는지 알고 있을 것이므로 납세고지서에 가산세 종목 없이 합계액만 표시되어 있더라도 세법전을 찾아 확인해 보면 어떤 가산세가 부과되었는지 파악할 가능성이 높다. 하지만 대부분의 납세의무자들이 그리 세법에 밝지 않기 때문에 합계액만 가지고 그 내역을 파악하기란 무리이다. 또한 신고불성실가산세나 납부불성실가산세 이외에도 다양한 가산세가 존재하여, 세무전문가들조차 합계액만으로는 어떤 가산세가 부과되었는지 알기 힘든 경우도 존재할 수 있다. 이런 점에서 가산세에 대한 현행 납세고지서의 관행은, 너무도 빈약하여 납세의무자의 절차적 권리를 보장하는 과세처분의 근거와 이유 제시라 볼 수 없다. 더욱이 대법원이 판결에서 적시한 바와 같이, 가산세는 의무위반에 대한 행정적 제재이므로 본세보다 더 침익적이고 따라서 더 높은 수준의 절차적 권리가 납세의무자에게 부여되어야 한다. 따라서 본건 가산세 부과처분은 과세처분의 근거와 이유 측면에서도 중대한 절차적 하자가 있어 위법하다고 볼 수밖에 없다. 다. 대상판결의 의의 대상판결에 의해 가산세 부과처분이 취소되더라도, 세법상 부과제척기간이 판결 확정 후 1년으로 연장되고(국세기본법 제26조의2 제2항 제1호) 과세관청은 하자를 보완하여 재 부과처분을 할 것이므로, 원고로서는 얻은 것이 많지 않을 것이다. 하지만 대상판결은, 가산세와 관련된 납세고지서의 불합리한 관행을 개선케 함으로써 과세관청에 대하여는 자의를 배제한 신중하고 합리적인 가산세 부과처분을 하게 하여 조세행정의 공정을 기하고, 납세의무자에 대하여는 절차적 권리를 강화시키고 불복신청의 편의를 주도록 했다는 점에서 큰 의미가 있다.

I. 서언 발명진흥법 제15조 제1항은 직무발명에 대한 보상에 관하여 '종업원, 법인의 임원 또는 공무원은 직무발명에 대하여 특허 등을 받을 수 있는 권리나 특허권 등을 계약이나 근무규정에 따라 사용자·법인 또는 국가나 지방자치단체에게 승계하게 하거나 전용실시권을 설정한 경우에는 정당한 보상을 받을 권리를 가진다'고 규정하고 있다. 이러한 발명진흥법 규정에 의하면 직무발명 보상금을 청구할 수 있는 자는 당해 직무발명을 한 종업원, 법인의 임원 또는 공무원이 되고, 이들에게 직무발명 보상금을 지급하여야 할 의무를 부담하는 자는 직무발명에 대하여 특허 등을 받을 수 있는 권리나 특허권 등을 승계받은 사용자·법인 또는 국가나 지방자치단체가 된다. 그런데 최근 많은 기업들이 외부적 환경변화에 대한 대응 및 전략적 우위 확보 등의 목적으로 자산양도 내지 영업양도 등을 통해 직무발명을 양도·양수하는 경우가 많아지고 있으며, 이에 따라 당해 직무발명에 대한 보상금 지급의무가 누구에게 있는지 문제되는 사례가 나타나고 있다. 예컨대 회사가 종업원으로부터 직무발명에 관한 권리를 승계한 후 다른 회사에 그 직무발명을 양도하고, 양수인이 직무발명을 실시하여 이익을 얻고 있는 경우, 종업원의 입장에서 직무발명을 양수한 회사에 대해 그 회사가 얻고 있는 이익을 근거로 직무발명 보상금을 청구하는 것이 허용될 수 있는지 여부가 문제될 수 있는 것이다. II. 종래 하급심 판결례의 입장 및 대법원 판결의 요지 이에 관해 그 동안 하급심에서는 직무발명이 양도된 이후 양도인에 대해 양수인이 직무발명을 실시함으로써 얻은 이익을 기준으로 산정한 실시보상금을 청구한 사안에서 직무발명을 실시하지 않는 자에 대해 실시보상을 청구할 수는 없다는 취지로 원고의 청구를 기각한 사례가 있는가 하면(서울고등법원 2009. 6. 3. 선고 2008나79632 판결, 서울중앙지방법원 2010. 7. 15. 선고 2009가합99476 판결), 반대로 직무발명의 양도에 따라 직무발명 보상금 채무가 중첩적으로 양도되었다는 전제 하에 양도인에 대해서도 양수인의 직무발명 실시에 따른 이익을 기초로 산정한 보상금의 지급을 명한 사례도 있어(서울고등법원 2008. 4. 10. 선고 2007나15716 판결) 입장이 통일되어 있지 않았다. 그런데 최근 대법원은 사용자가 직무발명을 제3자에게 양도한 경우 종업원에게 지급하여야 할 직무발명 보상금의 산정 방법과 관련하여, "사용자가 직무발명을 제3자에게 양도한 이후에는 더 이상 그 발명으로 인하여 얻을 이익이 없을 뿐만 아니라, 직무발명의 양수인이 직무발명을 실시함으로써 얻은 이익은 양수인이 처한 우연한 상황에 따라 좌우되는 것이어서 이러한 양수인의 이익액까지 사용자가 지급해야 할 직무발명 보상금의 산정에 참작하는 것은 불합리하므로, 사용자가 직무발명을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 양도대금을 포함하여 양도시까지 사용자가 얻은 이익액만을 참작하여 양도인인 사용자가 종업원에게 지급해야 할 직무발명 보상금을 산정해야 한다"고 판시하여, 직무발명이 양도된 경우 종업원에게 인정될 수 있는 직무발명 보상금의 범위를 확인하였다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다26769 판결, 이하 '대상 판결'). 다만 종래 대법원은 직무발명을 양도한 사용자에 대해 양수인의 직무발명 실시에 따른 보상금 지급 의무를 인정한 하급심 판결(서울고등법원 2007나15716 판결)에 대해 심리불속행 판결을 내린 바 있으나(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다36480 판결), 심리불속행 판결은 상고이유에 관한 주장이 상고심절차에 관한 특례법 소정의 사유를 포함하지 않는다고 보아 더 나아가 심리를 하지 아니하고 상고를 기각하는 것일 뿐이지 그 자체가 대법원의 법률적 견해를 명시적으로 표명하는 것은 아니라는 점에서(대법원 2001. 10. 26. 선고 2000다61435 판결은 상고인의 상고이유에 관하여 판단하면서, "대법원 판결은 심리불속행 판결로서 대법원이 법률적 견해를 표명한 바가 없으므로 원심판결의 결론이 위 대법원 판결의 원심판결과 다르다고 하여 대법원 판례에 위반된다고 할 수 없다"고 판시한 예가 있다), 대상 판결이 종래 대법원 판결의 태도를 바꾼 것이라고 해석하기는 어렵다고 본다. III. 대상 판결의 검토 직무발명 보상금 채무의 본질은 특허발명을 독점함으로써 얻은 수익에 대한 대가인 것인바, 따라서 직무발명의 실시에 대한 보상금은 실제로 직무발명을 실시함으로써 이익을 얻은 자가 그 지급채무를 부담하는 것이 법리적으로 합당한 귀결이다. 즉 '특허권 향유로 인하여 발생한 이익금의 분배'라는 직무발명 보상금 제도의 취지에 비추어 볼 때, 직무발명을 양도한 사용자가 당해 직무발명을 독점적으로 사용함으로써 이익을 얻은 바 없다면, 그와 같은 사용자에 대해서는 양수인의 직무발명 실시에 따른 이익을 기준으로 산정한 직무발명 보상금을 청구할 수 없다고 보는 것이 합리적이다. 이와 달리 사용자가 직무발명을 양도한 이후에 이루어진 직무발명의 실시에 따른 직무발명 보상금 채무를 부담한다고 본다면, 직무발명을 양도한 사용자는 직무발명의 실시로부터 발생하는 이익을 전혀 향유하지 못하면서도 직무발명의 독점으로 인한 수익에 대한 대가를 지급해야 하는 반면, 실제로 직무발명을 독점적으로 향유하면서 이익을 얻고 있는 양수인은 그에 대하여 아무런 대가를 부담하지 않는다는 결론이 되어 부당하다. 또한 사용자가 종업원의 직무발명에 관한 권리를 타인에게 양도한 후에는 그에 대한 독점적·배타적 권리를 상실하여 처분으로 인한 이익 외에는 더 이상 종업원의 직무발명으로 얻을 이익은 존재하지 않게 된다. 뿐만 아니라 직무발명의 실시에 따른 이익은 실시 주체의 역량이나 실시 방법 및 환경 등에 따라 크게 달라질 수도 있는 것으로서, 특히 직무발명에 관한 권리의 양도 시점에는 당해 직무발명의 시장가치나 성공 여부가 불분명한 경우가 대부분이며 그 위험부담은 양도인이 부담하게 되는바, 직무발명에 관한 권리가 양도된 이후에 당해 직무발명으로 인하여 발생하는 이익은 양수인이 처한 우연한 상황에 따라 좌우되는 것인데도 양도인에게 당해 직무발명에 관한 권리의 전전양도에 따른 실적보상채무를 계속해서 부담하도록 하는 것은 양도인에 대해 지나친 부담을 안겨주는 결과가 된다. 아울러 실제로는 많은 기업들이 취업규칙 등에서 직무발명의 승계에 관해 규정하면서, 직무발명 보상금을 출원보상·등록보상·실적보상·처분보상 등으로 나누어 지급한다고 정하는 등 직무발명 보상금의 지급 시기와 방법을 따로 정하는 경우가 일반적인바, 이와 같이 직무발명 보상금의 지급 시기와 방법을 따로 정하여 직무발명 보상금을 분할 지급하는 방식이 종업원에게 특히 불리하지는 않기 때문에 그 유효성을 긍정하여 취업규칙 등에 정해진 시기에 종업원의 직무발명 보상금 청구권이 발생한다고 보는 것이 대체적인 실무례이다. 이처럼 직무발명 보상금의 지급 시기에 관해 특별히 규정하고 있는 경우에는 직무발명의 양수인이 직무발명을 실시함으로써 얻은 이익에 근거한 보상금 지급 채무가 직무발명의 양도 당시까지 발생할 여지조차 없었다는 점에서, 직무발명을 양도한 사용자에 대해 양수인이 직무발명을 실시함으로써 얻은 이익에 근거한 보상금 지급 의무를 인정하기는 더더욱 어렵다고 보인다. 이러한 점들을 고려해 볼 때, 직무발명에 관한 권리를 양도한 양도인에게는 직무발명의 양도 이후에 이루어진 실시에 따른 이익에 상응하는 실시보상금을 지급할 의무가 인정되지 않는다고 보는 것이 타당하다. 이러한 측면에서 대상 판결이 직무발명을 양도한 사용자에 대해 직무발명 양수인의 실시 이익에 따른 보상금 지급 의무를 인정하지 않은 것은 수긍할 만하다(대상 판결에 따를 때 종업원이 직무발명을 양도한 사용자를 상대로 직무발명 양수인의 실시 이익을 기준으로 산정한 직무발명 보상금을 소송상 청구하는 경우 그 청구는 기각되어야 할 것이지만, 수소법원으로서는 위와 같은 청구 중에 직무발명의 평가금액 등을 다투면서 직무발명을 양도한 사용자에 대하여 '정당한 보상'을 구하는 취지가 포함되어 있는지 여부를 석명하는 것이 필요한 경우도 있을 것이다). 하지만 다른 한편으로 대상 판결은 '양도시까지 사용자가 얻은 이익액만을 참작하여' 직무발명 보상금을 산정하도록 하여야 한다고 함으로써 마치 직무발명을 양도한 사용자가 '실제로 얻은 이익액만'을 참작하여 직무발명 보상금을 산정하여야 하는 것처럼 판시하고 있다. 그런데 직무발명 보상금은 사용자가 실제로 '얻은' 이익액이 아니라 향후에 '얻을' 이익을 기준으로 하여 산정된 '정당한 보상'이어야 한다는 점에서{발명진흥법 제15조 제3항, 구 특허법(2006.3.3 법률 제7869호로 개정되기 전의 것) 제40조 제2항도 같은 취지} 대상 판결의 위와 같은 태도는 납득하기 어렵다. 이러한 대상 판결에 따르면, 만일 사용자가 직무발명을 지나치게 낮은 금액으로 양도한 경우 종업원으로서는 (직무발명 양수인과의 사이에서 종업원 지위가 유지되지 않는 한) 직무발명의 실시로 인해 발생하는 이익에 관하여는 그에 상응하는 보상을 받을 길이 봉쇄되는 바, 직무발명을 양도함에 있어 그 가치를 제대로 평가하지 않은 채 단순히 명목상의 '장부가액'으로만 평가하여 양도계약을 체결하는 경우도 빈번한 현실을 고려하면, 위와 같은 대상 판결의 태도는 직무발명자인 종업원의 보호에 지나치게 소홀한 점이 있다고 보인다. 즉 직무발명의 양도 금액이 지나치게 낮은 경우 등에는 직무발명자인 종업원으로 하여금 직무발명을 양도한 사용자를 상대로 직무발명의 평가금액 등을 다투면서 '정당한 보상'을 청구할 수 있도록 할 필요도 있을 것이므로, 직무발명을 양도한 사용자가 지급해야 하는 직무발명 보상금을 산정함에 있어서 단지 '양도시까지 사용자가 얻은 이익액만'을 참작하도록 한정할 것이 아니라, 직무발명을 양도한 사용자가 지급하여야 할 '정당한 보상'의 범위와 관련하여 직무발명의 양도 대가가 제대로 산정되었는지 여부를 검토함에 있어서 '양수인이 당해 직무발명을 실시함으로써 얻고 있거나 얻을 수 있는 이익'도 함께 참작할 수 있는 길을 열어두었어야 할 필요가 있을 것인바, 이 점에서 대상 판결의 판시는 아쉬운 점이 있다. IV. 결어 대상 판결은 직무발명을 양도한 사용자에 대해 직무발명 양수인의 실시 이익에 따른 보상금 지급 의무를 인정하지 않음으로써, 직무발명이 양도된 경우 종업원에게 인정될 수 있는 직무발명 보상금의 범위를 명확히 확인한 첫 사례라는 점에서 그 의의가 있다. 그러나 직무발명을 양도한 사용자가 종업원에게 지급하여야 할 '정당한 보상'의 범위를 정함에 있어서는, 단지 사용자가 '직무발명의 양도시까지 실제로 얻은 이익액만'을 참작할 것이 아니라, 사용자가 얻을 수 있었던 이익액이 어느 정도인지까지도 참작하여야 하는바(이러한 한도 내에서는 직무발명의 양수인이 당해 직무발명을 실시하여 얻은 이익액 역시 경우에 따라서는 '정당한 보상' 여부의 판단을 위한 하나의 고려 요소가 될 수 있을 것이다), 이와 달리 '양도시까지 사용자가 얻은 이익액만을 참작하여' 직무발명 보상금을 산정하도록 하여야 한다고 판시한 대상 판결은 발명진흥법의 규정에 반할 뿐만 아니라 직무발명자인 종업원의 이익을 충분히 보호할 수 없다는 점에서 문제이다. 향후 직무발명의 활성화와 직무발명자인 종업원의 이익 보호 차원에서 대법원의 전향적인 태도 변화를 기대해 본다.

1. 사안의 개요 피고인은 1998년 9월경 피해자로부터 2,000만원을 투자받아 피해자 및 공소외 7 등과 동업해 공소외 5 회사를 운영하면서 1999년 1월1일부터 2001년 12월31일까지 철원군의 폐기물 수집, 운반사업을 대행해 왔는데, 철원군과의 위 사업대행기간이 만료되어 자동으로 재계약이 되면 피해자를 공소외 5 회사의 대표이사로 취임시켜 주겠다고 약속했으나 그 후 위 약속을 제대로 이행하지 않았고 오히려 피해자 몰래 자신이 설립한 공소외 1 회사 명의로 철원군의 입찰에 참여해서 낙찰을 받는 등 배신적 행위를 했고, 약속 위반이 드러날 때마다 권리양도 계약서, 포기각서 등을 작성해 주었으나 새로운 약속도 전혀 이행하지 않자 피해자는 2004년 3일경 피고인을 사기죄로 고소했고 그 무렵 공소외 1 회사의 명목상 대표이사인 공소외 6, 이사인 공소외 10 및 피고인이 피해자를 만나 공소외 1 회사에 대한 모든 권한을 피해자에게 양도하기로 구두로 합의한 다음, 이에 따라 2004년 4월8일 위와 같은 내용의 이행합의서를 작성해서 공소외 6, 공소외 10이 이에 날인했고 이에 비로소 피해자가 위 고소를 취소했다. 피고인은 2004년 7월15일경 여전히 피고인을 공소외 1 회사의 사실상 대표이사로 알고 있는 회계책임자 공소외 3에게 요구하여 공소외 1 회사 법인통장 5개와 법인인감을 받은 후 같은 달 19일 및 23일 그 중 3개의 통장에서 합계 3,347만원을 인출해 피고인 혼자만 알고 있는 공소외 1 회사의 다른 법인계좌에 입금했고, 같은 해 8. 2. 위 회사 사무실 출입문을 오토바이 자물쇠로 잠가 공소외 2 등 직원들의 출입을 막았다. 검사는 피고인에 의한 위 자금 이체 행위를 위계에 의한 업무집행방해죄로, 직원들의 회사 출입을 방해한 행위를 위력에 의한 업무방해행위로 각 기소했다. 검사의 기소에 대해 1심 법원인 의정부지방법원은 피고인의 유죄를 인정했고, 항소심인 동 법원 항소부는 피고인의 항소를 기각했다. 이에 불복해 피고인이 대법원에 상고했다. 2. 대법원의 판단의 요지 대법원은 먼저, 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 일정기간 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되는 것을 말하며, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법해야 하는 것은 아니지만 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이어야 한다고 판시한 후, “따라서 어떠한 업무의 양도양수 여부를 둘러싸고 분쟁이 발생한 경우에 양수인의 업무에 대한 양도인의 업무방해죄가 인정되려면, 당해 업무에 관한 양도·양수합의가 존재해야 함은 물론이고, 더 나아가 그 합의에 따라 당해 업무가 실제로 양수인에게 양도된 후 사실상 평온하게 이루어져 양수인의 사회적 활동의 기반이 됨으로써 타인, 특히 양도인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 업무라고 볼 수 있을 정도에 이르러야 할 것이다.”라고 판시했다. 대법원은 이 사건에서, 회사 운영권의 양도·양수 합의의 존부 및 효력에 관한 다툼이 있는 상황에서 양수인이 비정상적으로 회사의 임원변경등기를 마친 것만으로는 회사 대표이사로서 정상적인 업무에 종사하기 시작했다거나 그 업무가 양도인에 대한 관계에서 보호할 가치가 있는 정도에 이르렀다고 보기 어려워, 양도인의 침해행위가 양수인의 ‘업무’에 대한 업무방해죄를 구성하는 것으로 볼 수 없고, 따라서 이와 결론을 달리한 원심 판결을 업무방해죄의 법리오해, 채증법칙 위반을 이유로 파기, 환송했다. 3. 쟁 점 이 사건 판결은 회사 운영권 양도가 중도에서 좌절되고 양수인이 업무방해 등을 이유로 양도인을 형사고소한 사안에 관한 것으로서, 회사 운영권 양도시 보호되는 양수인의 업무의 내용이 무엇인지에 관하여 판시하고 있다. 이하 업무방해죄에 있어서 보호되는 업무의 내용이 무엇인지를 그 요소별로 검토한 후 이 사건 판례의 타당성 유무를 살펴보기로 한다. 4. 검 토 업무방해죄에 있어서의 ‘업무’는 행위의 객체인 동시에 보호의 대상이 된다. 여기서 업무라 함은, 사람이 사회적 지위에 기해 계속 행하는 사무의 일체를 말하는 것으로 해석하는 것이 통설적 견해이다. 대법원은 종래 “형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법해야 하는 것은 아니며, 다만 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중해서 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당한다고 볼 수 없”다고 판시해 왔다(대법원 1996. 11. 12. 선고 96도2214 판결, 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결, 2002. 8. 23. 선고 2001도5592 판결 등 참조). 업무방해죄의 ‘업무’는 어느 정도 계속성을 갖는 것이어야 한다. 따라서 1회성의 업무는 여기의 업무에 해당하지 아니한다. 그러나 1회 한정 업무라고 하더라도 그 자체가 어느 정도 계속 행해질 것이라면 업무로서 보호된다. 같은 취지에서 대법원은, “업무방해죄에 있어서의 업무란 직업 또는 사회생활상의 지위에 기해 계속적으로 종사하는 사무나 사업의 일체를 의미하고, 그 업무가 주된 것이든 부수적인 것이든 가리지 아니하며, 일회적인 사무라 하더라도 그 자체가 어느 정도 계속하여 행해지는 것이거나 혹은 그것이 직업 또는 사회생활상의 지위에서 계속적으로 행해 온 본래의 업무수행과 밀접불가분의 관계에서 이루어진 경우에도 이에 해당한다 할 것”이라고 판시하고 있다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004도8701 판결). 업무방해죄의 ‘업무’는 직업 등과 같이 사회적 활동의 기반으로서의 업무일 것이 요구되므로 개인생활상의 행위는 설사 그것이 계속 반복적으로 행해진다고 하더라도 여기의 업무에 해당하지는 않는다. 법인이나 단체는 원래 특정한 사회활동을 할 것을 목적으로 조직된 것이고 그 목적 수행을 위한 활동은 대체로 사회생활상의 지위에 기초한 것이라고 인정할 수 있다. 이에 비해 개인의 경우에는 사회생활과 개인생활의 구분이 그다지 명확하지 않고 그 중 어느 것에 해당하는지가 명확하지 않은 경우가 많은데, 일반적으로 가정에서의 일상생활 활동, 취미오락으로서의 활동은 반복적으로 행해지더라도 업무에 포함되지 않는다고 봐야 할 것이다. 업무방해죄는 사실상 평온하게 행해지는 타인의 사회적 활동의 자유를 보호하고자 하는 것이므로 그 업무의 적법성에 관해서는 공무집행방해죄에 있어서의 공무의 적법성만큼의 엄격함이 요구되지 아니한다고 봐야 할 것이다. 업무개시의 원인이 된 계약의 민법상의 유·무효, 업무에 관해 필요한 행정상의 허가의 유무 등은 반드시 업무의 보호 가치성을 좌우하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2006도382 판결). 따라서 현재의 권리자에게 대항할 수 있는 권원이 없다 하여도 업무방해죄의 보호의 대상이 될 수 있는 정당한 업무가 될 수 있다. 5. 이 사건 판례의 검토 이 사건에 있어서 대법원은 회사 운영권 양도·양수와 관련한 분쟁이 발생한 상황에서 양수인의 업무가 업무방해죄의 보호 대상 업무가 되기 위하여는 두 가지 요건이 충족될 것이 필요하다고 판시하고 있다. 즉 첫째, 양도·양수 합의의 존재가 인정돼야 할 것, 둘째, 양도·양수 합의에 따라 당해 업무가 실제로 양수인에게 양도된 후 사실상 평온하게 이루어져 양수인의 사회적 활동의 기반이 됨으로써 타인, 특히 양도인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 업무라고 볼 수 있을 정도에 이를 것이다. 이 사건에 있어서 대법원은 피고인과 피해자 간에 공소외 1 회사의 운영권 양도·양수에 관한 합의가 존재함을 인정할 증거가 부족함에도 불구하고 원심이 달리 판단한 점을 지적하면서, 설사 양도·양수에 관한 합의가 존재한다고 가정하더라도, 피고인이 2004. 6.경부터 이미 공소외 1 회사 사무실 출입문에 ‘소송관계로 인하여 본 사무실을 무단침입하는 자는 형사고발됨’이라는 경고문을 붙이고 이중잠금장치를 한 바 있으며, 피고인으로부터 법인인감 등을 건네받지 못한 피해자는 공소외 1 회사의 명목상 대표이사였던 공소외 6의 협조를 얻어 인감분실신고를 한 후 새로 만든 법인인감을 이용해 법무사 사무실에서 주주명부, 임시주주총회 의사록 및 이사회 회의록 등 각종 서류를 작성한 다음 주식양도신고 및 임원변경등기신청 등을 했고, 이와 같은 사실을 2004. 7. 말경에게 피고인에게 통보했다는 사실을 인정한 다음, “사정이 그러하다면, 공소외 1 회사의 운영권 양도 양수 합의의 존부 및 그 효력을 둘러싸고 피고인과 피해자 사이에 다툼이 있는 상황에서 적법한 양수인이라고 주장하는 피해자에 의하여 비정상적으로 임원변경등기가 이루어진 것만으로는 피해자가 공소외 1 회사 대표이사로서의 정상적인 업무에 종사하기 시작했다거나 그 업무가 공소외 1 회사의 기존 운영자인 피고인과의 관계에서 보호할 가치가 있는 정도에 이르렀다고 보기 어려우며, 또 그와 같은 상황에서 피고인이 피해자 등의 공소외 1 회사 사무실 출입을 막은 것이 공소외 1 회사의 업무를 방해한 것이라고 볼 수도 없다”고 판시했다. 6. 결 론 이 사건에서 대법원은 종래 판례, 학설상 인정되어 온 업무방해죄의 보호 대상인 업무의 개념을 기초로 회사 운영권 분쟁의 상황에 있어서 업무의 사회적 활동 기반성, 보호 가치성 유무를 판단하고 있는바, 그 결론에 있어서 타당하다고 생각된다. 회사의 운영권이 이전되는 경우가 빈번해지고 있고 이를 둘러싼 분쟁도 많이 발생하고 있다. 이처럼 분쟁이 발생한 경우 회사 운영권 양도를 실현하려고 하는 측과 이를 저지하려고 하는 측은 충돌할 수 밖에 없고 이 분쟁에서 승리하기 위해 민·형사상 가능한 법적 조치를 취하기 마련이다. 특히 경영진의 진퇴와 관련하여 전, 현 경영진이 상대방을 업무방해죄로 형사고소하는 경우도 많이 발생하고 있다. 이 사건 판결은 종래 통설, 판례에 의해 인정되어온 업무방해죄의 업무의 개념을 회사 운영권 관련 분쟁에 적용한 것으로서 향후 회사 운영권의 양도나 M&A와 관련된 분쟁에 있어서 참고가 될 사례라고 생각된다.

I. 사실관계 및 사건의 경과 원고는 1987년에 설립되어 반도체 LED 제품을 생산하는 업체이고, 피고 A는 2002년부터 LED 제품을 생산하고 있는 원고의 경쟁회사이다. 피고 B는 1997년부터 원고의 부사장 겸 기술고문으로 재직하면서 LED 제품의 설계ㆍ시험을 비롯하여 관련 기술 연구 및 시장 정보 수집 등의 업무를 담당하다가 2003. 2. 퇴사한 후 같은 해 3. 피고 A에 입사하였다. 피고 C는 2001년부터 원고의 영업팀장으로 재직하면서 영업 업무를 담당하다가 2002. 4. 퇴사한 후 같은 해 5. 피고 A에 입사하였다. 피고 BㆍC는 피고 A에 입사하면서 원고의 LED 제조 관련 기술이 수록된 자료를 가지고 나와 이를 피고 A에게 교부하였고, 원고는 피고들에 대해 영업비밀 침해를 이유로 그 침해행위의 중지와 손해배상을 청구하였다. 원고의 청구에 대해 제1심 판결(서울중앙지방법원 2004가합79477 판결)은, 원고의 LED 제조 관련 기술은 영업비밀에 해당하므로 피고들은 그 침해행위를 중지하여야 하지만, 피고 A가 원고의 영업비밀을 이용하여 LED 제품을 개발ㆍ제조ㆍ판매하였다는 사실이 인정되지 아니하는 이상 원고의 손해배상청구는 이유없다고 판시하였다. II. 대상 판결의 요지 영업비밀은 그 속성상 공연히 알려지지 아니하여야 그 가치를 가지는 것이라 할 것이므로, 그것이 실제로 사용되든 또는 사용되지 아니하든 상관없이 영업비밀 보유자 이외의 타인에게 공개되는 것만으로 재산적 가치가 감소되는 것인바, 부정하게 영업비밀을 취득하고 이를 공개하였다면 특별한 사정이 없는 한 그것만으로도 영업비밀 보유자는 침해행위자에게 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘영업비밀보호법’) 제14조의2 제3항에 따라 ‘영업비밀의 사용에 대하여 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액’을 손해배상으로서 구할 수 있다. III. 대상 판결의 검토 1. 서언 영업비밀보호법 제14조의2는 영업비밀의 침해로 인한 손해배상액의 추정에 관하여 규정하고 있는바, 그 취지는 영업비밀의 침해로 인한 손해액 산정의 곤란을 구제하기 위한 데에 있다고 볼 수 있다. 마찬가지 취지의 규정으로 특허법 제128조와 상표법 제67조 등을 들 수 있는데, 이들은 모두 사실상 동일한 내용을 규정하고 있다. 따라서, 영업비밀보호법상 손해배상액 추정 규정의 성격을 검토함에 있어서는 특허법 제128조와 상표법 제67조에 관한 기존의 해석론을 살펴보는 것이 좋은 참고가 될 수 있을 것이다. 2. 특허법 제128조 및 상표법 제67조의 해석 영업비밀보호법 제14조의2 제1항ㆍ제2항과 동일한 내용을 규정하고 있는 특허법 제128조 제1항ㆍ제2항 또는 상표법 제67조 제1항ㆍ제2항의 해석에 관하여, 위 규정은 모두 어디까지나 일실이익의 추정에 관한 것으로서 이에 의하여 추정되는 것은 일실이익에 한정될 뿐이고, 따라서 일실이익 발생의 전제가 되는 사실은 여전히 권리자가 입증하여야 한다는 것이 일반적이다(대법원 96다43119 판결). 따라서, 권리자가 침해행위와 손해발생 및 양자 사이의 인과관계를 모두 입증한 경우에 비로소 위 규정에 따라 손해액이 추정되고, 이러한 추정을 다투고자 하는 침해자로서는 반대사실을 들어 실제 손해액이 이에 미치지 못한다는 점을 입증(추정의 효력을 복멸시키기 위한 것이므로 본증이고 반증이 아님)하여야 한다. 한편, 영업비밀보호법 제14조의2 제3항과 동일한 내용을 규정하고 있는 특허법 제128조 제3항의 해석에 관해서는, 특허발명은 그 자체로서 경제적 가치가 있는 것이기 때문에 권리자의 현실적인 실시 여부를 불문하고 실시료 상당의 손해를 법정최저배상액으로 규정한 것이라고 보는 것이 일반적인 견해이다. 즉, 위 특허법 규정에 의해 손해의 발생은 물론이고 나아가 침해행위와 손해 사이의 인과관계 및 손해액 모두가 의제된다는 것이다(송영식 외, 지적소유권법 상, 제8판, 469면). 반면, 상표는 특허발명과 달리 단순한 출처표시수단에 불과하고 그 자체로서 경제적 가치가 있는 것이 아니므로, 상표가 전혀 사용되고 있지 않다는 등의 이유로 권리자에게 손해가 발생하였다고 볼 수 없는 경우에까지 실시료 상당의 손해를 법정최저배상액으로 인정해 주어야 할 논리필연적인 이유가 없기 때문에, 상표법 제67조 제3항의 경우에는 손해발생 자체가 의제되는 것은 아니라고 해석된다(대법원 2003다62910 판결). 3. 영업비밀보호법 제14조의2 제3항의 성격 특허법 제128조와 상표법 제67조에 관한 논의에 비추어 보면, 영업비밀보호법 제14조의2 제1항 및 제2항에 의한 추정의 효력 역시 단지 손해액에 관해서만 미친다고 할 수 있다. 영업비밀이 침해된 경우를 특허권이나 상표권이 침해된 경우와 다르게 볼 아무런 이유가 없기 때문이다. 이에 대해, 영업비밀보호법 제14조의2 제3항에 의한 추정의 효력은, 특허법 제128조 제3항에 준하여 해석할 것인지 또는 상표법 제67조에 준하여 해석할 것인지 문제된다. 영업비밀이란 그 개념상 ‘공연히 알려지지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것’을 의미한다(영업비밀보호법 제2조 제2호). 따라서, 영업비밀 보유자가 이를 비밀로 유지하기 위하여 노력하고 있고 또한 실제로 영업비밀로 관리되고 있는 이상, 그것이 보유자의 의사에 반하는 방법으로 제3자에게 공개되었다는 것만으로도 영업비밀로서의 객관적ㆍ경제적 가치가 감소되었다고 보는 것이 합리적이다. 또한, 특정 기술을 영업비밀로 보호할 것인지 또는 특허로 보호할 것인지는 그 기술 보유자의 전략적인 판단에 의해 결정되는 경우가 많다는 점에서도 알 수 있듯이, 영업비밀이라는 관념 자체가 단순한 출처표시를 의미하는 상표보다는 기술적 사상을 의미하는 특허에 보다 유사하다고 할 수 있다. 이러한 점에서, 영업비밀보호법 제14조의2 제3항의 성격은 특허법 제128조 제3항에 준하여 파악하는 것이 타당하다. 이렇게 볼 때, 영업비밀보호법 제14조의2 제3항은 단순히 손해액만을 추정하는 것이 아니라, 손해의 발생은 물론 침해행위와 손해 사이의 인과관계까지도 추정함으로써, ‘영업비밀 보유자가 영업비밀의 사용에 대하여 통상 받을 수 있는 금액’을 최저배상액으로 의제하는 성격의 규정이라고 해석하여야 한다. 따라서, 영업비밀 보유자로서는 영업비밀이 침해되었다는 사실만 입증하게 되면 위 규정에 따라 손해의 발생과 인과관계 및 손해액까지도 추정받을 수 있게 되는 것이다. 대상 판결이 이 사건과 같이 피고 A가 실제로 원고의 영업비밀을 사용하였다는 점이 인정되지 않는 경우에도 부정하게 영업비밀을 취득하고 이를 공개하였다는 것만으로도 영업비밀 보유자에게 영업비밀보호법 제14조의2 제3항에 따른 손해배상액이 인정된다는 취지로 판시한 것은 위와 같은 맥락에서 이해할 수 있다. 다만, 대상 판결은 “달리 이 사건 영업비밀에 대하여 통상사용료를 얻을 가능성조차 전혀 없다는 점에 관한 피고들의 주장ㆍ입증이 없는 이상” 피고들에게 위 영업비밀보호법 규정에 따른 손해배상책임이 있다고 설시하여, 반대사실의 입증을 통해 위 규정에 의한 추정의 효과를 복멸시킬 수 있는 여지를 남겨두고 있는 것으로 보인다. 그러나, 앞에서도 언급했듯이 영업비밀이란 그 개념상 독립된 경제적 가치를 포함하고 있는 것이기 때문에, 영업비밀의 사용에 대하여 사용료를 얻을 수 없는 경우란 사실상 생각하기 어렵고, 따라서 영업비밀보호법 제14조의2 제3항은 사실상 최저손해액을 의제한 것에 가까운 규정이라고 보아야 할 것이다. 4. 영업비밀보호법 제14조의2 제3항에 의한 손해배상액의 산정 이상과 같이, 영업비밀보호법 제14조의2 제3항의 성격을 손해의 발생과 인과관계 및 손해액까지 의제하는 규정이라고 해석할 경우, 위 규정에 따라 ‘영업비밀 보유자가 영업비밀의 사용에 대하여 통상 받을 수 있는 금액’을 어떻게 산정할 것인지 문제된다. 법문은 ‘통상’ 받을 수 있는 금액이라고 규정하고 있지만, 반드시 그 표현에 구애될 것이 아니라, 영업비밀의 내용과 우수성ㆍ영업비밀 보유자의 이용 정도와 그 효과ㆍ영업비밀 보유자와 침해자의 영업적 관계ㆍ침해행위의 태양ㆍ영업비밀의 사용에 따른 경제적 이익 등의 요소를 고려하여, ‘상당한’ 내지 ‘정당한’ 사용료를 손해배상액으로 산정하여야 할 것으로 본다. 대상 판결은, 피고 A가 원고의 영업비밀을 사용하여 백색 LED 제품을 제조하였다는 증거가 없으므로 피고 A의 매출액에 기술사용료율을 곱하는 방식으로 손해액을 산출할 수는 없다고 하면서, 영업비밀의 속상상 이를 타인에게 공개하여 사용료를 받는 사례를 찾아보기는 어렵기 때문에 이 사건은 ‘통상 받을 수 있는 금액’을 입증하는 것이 성질상 극히 곤란한 경우에 해당한다고 보아, 제반 사정을 참작해 금 5,000만원의 손해배상액을 인정하였다. 그러나, 영업비밀이라고 하더라도 계속해서 비밀로 유지ㆍ관리할 것을 조건으로 하여 제3자에게 사용허락하는 경우도 얼마든지 생각해 볼 수 있고, 또한 영업비밀보호법 제14조의2 제3항이 가장 큰 의미를 가질 수 있는 경우가 바로 이 사건과 같이 영업비밀의 침해자가 침해행위로 취득한 영업비밀을 실제로 사용하였다는 점을 입증할 수 없는 경우라는 점에서, 대상 판결이 이 사건을 만연히 ‘통상 받을 수 있는 금액’을 입증하는 것이 성질상 극히 곤란한 경우로 본 것은 적절하지 않다고 생각된다. 이 사건의 경우에도 영업비밀과 유사한 기술에 관하여 관련 업계에서 체결된 바 있는 라이센스 계약에 관한 자료들이 제출된 이상, 법원으로서는 이러한 자료들을 좀더 적극적으로 검토하였어야 하는 것이 아닌가 하는 의문이 남는다. IV. 결 론 대상 판결은, 영업비밀보호법 제14조의2 제3항이 영업비밀 침해에 따른 손해액은 물론이고 손해 발생과 인과관계까지도 추정한 것임을 분명히 밝인 것이라는 점에서 그 의미를 찾을 수 있다. 다만, 대상 판결이 ‘영업비밀의 사용에 대하여 통상 받을 수 있는 금액’ 상당의 손해를 산정하지 않고 단순히 제반 사정을 참작하여 명목상의 손해배상액만을 인정한 점은 아쉬움으로 남는다. 영업비밀보호법 제14조의2의 입법 취지가 영업비밀의 침해로 인한 손해액 산정의 어려움을 극복하기 위한 데에 있는 것이라면, 법원으로서는 만연히 손해액을 입증하는 것이 성질상 극히 곤란하다고 할 것이 아니라 손해액 산정에 관한 자료들을 보다 적극적으로 참작할 필요가 있을 것이다.

法律新聞 第1539號 法律新聞社 『크레디트카드』의 免責規約 金文煥 (國民大法政大 助敎授) ============ 12면 ============ 롯데쇼핑(株) 對 尹국진事件 서울 民地法 1984.3.26判決 84가소1850 法律新聞1537號 84年4月16日字8面게재 一, 事實關係 被告 尹국진씨는 1981년7월15일 原告인롯데쇼핑株式會社가 發行하는 크레디트카드의 會員으로 加入하면서 被告의 婦人인 訴外 韓태숙씨를 家族會員으로 함께 加入시켜 原告會社로부터 두매의 크레디트카드를 發給받은 以來 이카드에의하여 原告會社와 去來하여 왔다. 그 뒤 83년5월4일16시경 위 韓태숙씨가 서울·강남구 압구정동 소재 漢陽쇼핑센타에서 物件을 購入하고 計算臺에서 代金을 支給하는 사이에 計算臺에 놓아둔 핸드백에서 尹씨와 韓씨의 名義로 된 롯데 크레디트카드 2매가 들어있었다. 韓婦人은 5분후인 「그날」4시5분에롯데쇼핑 (株) 信用販賣課에 「電話」로 盜難申告를했으나 동일 午後 姓名不詳의 女子가 韓婦人의카드를 利用 「롯데쇼핑센타」地下賣場에서 3차례에 걸쳐 5만6천7백60원어치의 食品을 購入한 後 4번째로 物品을 購入하려다 賣場擔當職員이 署名 (사인)을 對照하려하자 「카드」를 놓아둔채 逃走해버렸다. 그런데 前記 3차례의 購入동안 原告會社職員들이 購入者가 會員本人인지의 與否나 署名 (사인)의 眞正 또는 類似與否 그리고 盜難, 紛失 등의 事故申告의 有無등에 關하여 全혀 이를 파악하지 아니하고 販賣行爲를 하였다. 또한 위 賣出錢票3매를 1매상의 사인과 韓태숙의 사인을 對照해 보면 一般人의 眼目으로서도 兩者의 사인이 그 字획에 있어서 相當히 다르다는 것을 識別할수 있다. 그 뒤 롯데(株)가 被告에게 物品代金支給을 要請했으나 拒絶되어 本訴가 있게 된 것이다. 그런데 롯데크레디트카드의 會員規約 第9條에의하면 「會員은 카드紛失, 盜難, 其他 事故發生時에는 卽時 信用販賣課에 對하여 書面으로 이 事實을 申告하여야 하며 申告日 당일까지 發生된 賣出額에 對하여 會員은 署名이 異常하다는 理由로그 支給義務를 拒絶하거나 異義를 提起할수 없다」고 되어있다. 二, 判 決 同事件에 對해 서울民事地方法院은 同會員規約上의 여러條文을 綜合的으로 볼 때 크레디트카드는 全員 또는 家族會員으로 加入할 本人만이 使用할 수 있고 他人은 이를 使用할수 없으며, 또한 商去來上의 信義則에 비추어볼 때 會員規約上에 明文의 規定은 없다하더라도 카드發行者는 카드에 의한 去來時에 會員本人인지의 與否를 確認하고 署名의 眞僞, 또는 類似與否를 對照하는 등으로 加入會員을 不意의 損害로부터 保護할 수 있는 最小限의 措置를 取하여야 할 義務가 있다할 것이므로 이런 措置를 전혀 取하지 않고 行한 物品販賣代金에 對하여 原告會社로서는 會員規約 第9條만을 내세워 被告에게 그 支給을 求할수 없다」고 하여 原告敗訴判決을 내렸다. 또 法院은 規約 第9條가 카드의 盜難申告를 書面에의할 것을 要求하고 있는데 對해 緊急性의 必要上 일단 電話로 하고 後에 補完한 것은 何等 잘못이 없는 것으로 보았다. 三, 評 釋 지난4월10일 國內放送과 日刊紙들은 同事件을 일제히 다루어 「크레디트카드의 本人與否를 確認하지 않으면 카드를 紛失한 會員은 物品代金支給義務가 없다」는 內容의 記事를 요란하게 報道하였다. 이같은 크레디트카드에 關한 매스컴의 각별한 觀心은 곧 美國的 얼굴의 하나인 이카드가 어느새 우리의 生活 깊숙히 자리잡았다는 現實의 한 反影이라고 보겠다. 現金과 手票에 이어 「第三의 通貨」라고 불려지는 크레디트카드는 1969년7월에 新世界百貨店에서 처음으로 發行하여 現金없는 社會(Cashless society)의 序幕을 연이래 15年이 지난 지금은 1백만名의 會員에 1천8백억의 賣出額을 기록하고 있다. 카드 發行會社도 後述과같이 여럿이며 最近엔 다이너스카드와 아메리칸 익스프레스의 國內上陸으로바야흐로 크레디트카드의 春秋戰國時代를 맞았으며 今年은 크레디트카드 産業界의 重要한 한해가 될것같다. 現在로선 百貨店카드가 大體로 카드發行의 재미를 보고있는 것같고 (賣出額의 3분의1가량이 카드에 의한 것이라 한다) 80년9월에 힘차게 크레디트카드業에 뛰어든 國民銀行은 赤子가 계속되고 있으며 그外는 그저그런것같다. (가) 크레디트카드約款 (會員規約). 本件에 있어서는 (1) 會員規約上의 免責條項 (exemption clause., Freizeichungsklausel)의 解釋문제와 이에 關聯한 카드發行會社의 카드의 本人與否의 確認義務 및 (2) 크레디트카드 自體의 獨自的解釋문제의두가지 法律的 爭點이 있다고 생각되어 진다. 우선 첫번째의 會員規約上의 免責條項의 解釋論부터 言及키로 한다. 一般去來約款 (줄여서 約款이라고함) 이라 함은 多數의 集團的 契約을 爲하여 미리 不動文字로 作成된 것으로서 一方當事者가 相對方當事者에게 契約締結에 즈음하여 提示하는 一切의 契約約款을 말하며 크레디트카드의 會員規約도 一般去來約款의 一種이다. 오늘날 各種의 去來가 大量的, 集團的으로 이루어짐에 따라 約款은 契約自由의 異端인 必要惡으로서 契約條項의 흥정에 있어서 時間, 努力, 費用을 節約하는 長點을 갖고 모든 附合契約에서 널리 利用되고 있다. 獨逸 (1976년의 一般去來約款法 (AGB-Gesetz라고 略한다) 孫智烈判事의 全文飜譯이 金曹漢博士華甲論文集464面以下에 실려있고 法曹78년3월號에 李銀榮敎授의 解釋이있다) 英國 (1977년의 不公正契約約款法) 등에서는 約款規制法의 立法的規制가 있으나 아직 우리나라엔 이런法이 없고 約款의 廢害는 解釋論이나 行政的規制을 通해 是正되고 있을 뿐이다. 그런데 不公正하거나지나치게 不平等한 約款의 免責條項 (一方當事者가 契約上의 責任을 免除하거나 制限하는 規定) 은크게 問題가 된다. 本件에서의 롯데크레디트카드 會員規約 第9條도 前述과 같이 「…會員은 署名이 異常하다는 理由로 (代金) 支給義務를 拒絶할수 없다」고 하고 있는바 (미도파카드가 똑같은 規定을 두고 있고 그 外의 다른카드는 「카드의 盜難, 紛失등으로 發生한 모든 責任은 會員에게 歸屬된다」(國民카드規約 第8條 (2) 項, 비씨카드規約 第9條 (2) 項) 고 하거나 大體로 이와 비슷한 條項을 두고 있다) 이것이 바로 免責條項이라고 하겠다. 그런데 本件과 비슷한 事案이라고 볼 수 있는 銀行의 當座預金計定約定中에는 「銀行이 手票金을 支給함에 있어서 手票上의 印影과 銀行에 미리 申告된 印鑑과를 보통의注意로써 對照하여 相違없음을 認定하고 支給한때에는 銀行이 그 責任을지지 않는다」 는 免責條項이 들어있고 이를 어음 金 一般預金에도 擴張適用하고 있다. 또한 이 免責約款은 印影만이 아니라 金額, 發行日字등 그밖의 記載事項이 變造된데에까지 미친다. (大法院判決 1969년10월14일선고 69다1237등) 고 하여 免責條項의 적용범위를 擴大하고 있다. 이에 對해 特定顧客이 一方的으로 不測의 損害를 본다는 것은 損失分擔의 原則上 不合理하며 나아가 銀行의 公信力까지떨어뜨리는 結果를 招來하므로 免責約款을 없애고 銀行業務의 科學化와 銀行職員의 訓練, 保險의 加入등으로 顧客의 保護를 꽤해야 한다는 主張이있는바 (金敎昌, 銀行去來約款의 諸問題, 法曹1980년7월 26면) 이 主張의 根據는 免責約款은 그를 通해 利益을 얻으려는 作成者에게 不利하게 解釋되어야 하며 根本的으로 볼때는 經濟的 弱者라 할 顧客 (나아가 消費大衆) 의 保護發想에서 나온 것이라 할것으로서, 銀行은 우리나라에서 組織의 뿌리가 깊고 그 自體가 巨大한 金融의 中몰로서 强한 힘을 가지므로 金辯護士님의 見解를 그대로 받아들인다해도 큰 無理는 없을것같다. 그렇지만 크레디트카드 分野엔 다른 視角이 必要할 것 같다. 크레디트에선 카드去來에 典型的으로 關與하는 集團 (카드會社, 加盟店 및 會員인 消費者) 의 總體的 利害關係를 考慮의 對象으로 하여야 할 것인바, 크레디트카드가 普遍化된 美國같은 先進나라와는달리 우리는 카드産業이아직 유아기에 있으며 더욱이나 不良債權의 문제등으로 많은 카드會社가 赤字에 허덕이고 카드의 利用實績도 낮으며 (매년 一回以上 使用者가 29%수준 東亞日報83년12월8일8面) 入會費나 年會費도 받지 않는 카드등의 경우엔 大體로 免責條項의 有效性을 널리 認定해야 할것같다 (미국 UCC 2-302 (2) 參照). 또 現在로선 大韓保證保險에서 實施하는크레디트카드盜難保險에 加入하면 年5천만원의 保險料로 5백만원까지의 保險카바를 받아 카드所持의 危險도 줄이기 쉽고 結果的으로 고객이 免責約款의 不利益을 입지도 않게 되므로 더욱 그렇다. 最近 新聞에 廣告되는 Diners Club이나 American Express 등의 美國界카드의 경우엔 카드 盜難時 고객負擔은 4만원밖에 되지 않아 카드自體에 免責約款이 없으나 (이는 美國聯邦法인 消費者信用保護法 第133條의 適用탓이다) 그대신 카드金員은 各4만5천원의 入會費와 年會費를 負擔케 되니 國內카드보다도 實質的으로는 會員에게 아주 不利하다는 事實을 直視해야 겠다. 이런 脈絡에서 보면미도파百貨店이 30萬원의 物品代金請求의 訴에서 被告가 盜難의 抗辯을 내세운 것을 否認하고 約款을 내세워 原告勝訴判決을 내린 判決 (서울南部地方法院 1983년7월11일선고, 83가소3603事件) 은 首肯이 간다고 하겠다. 그러나 英國의 Lord Denning 判事의 말처럼 (Harbutts Plasticine case)「免責約款이 過失있는 當事者의 非行이나 無關心을 덮어줄이불이나 그의 責務를 눈감아줄 장님은 아니다」 그렇다면 本件에서와 같이 카드會社가 會員本人의 確認이나 署名의 眞僞對照등을 게을리한 過失이큰 경우는 約款當事者의 基本的 義務違反으로 免責條項의 援用을할수 없다고 보아야 하며 判決結論을 支持하는 바이다. (그러나 現實로는 百貨店등에서 賣上에만 치우쳐 會員本人이 아닌 者에게도 카드 販賣를 하는 경우가 많고 또한 人口가 많은 우리나라에선 顧客이 밀릴 때, 일일이 카드確認을 할수 없는것도 문제이다. 本件에서만약 남자 도적이 男便인 尹씨의 카드를 갖고 年末의 럿시때 使用했다면 똑같은 結論이 나올지 疑問이다. 이경우엔 카드確認을 소리높여 왜칠수없고 또 婦人韓씨가 男便尹씨의 카드를 所持한 것 自體가 過失이 크다 할수 있기 때문이다). (나) 크레디트카드의 法的性格 크레디트카드는 모두가 똑같은 것이 아니고 다음의 3種이 있다. 卽一方當事者카드로서 發行會社와 會員만이 있고 加盟店이 없는 카드 (美國 경우 Sears百貨店카드나 特殊品販賣店카드 및 우리의 新世界, 미도파, 롯데百貨店카드 等) 와 雙方 當事者카드로서 旅行事業 ============ 10면 ============ 이나 娛樂事業 기타 類似한 營業에 從事하는 獨立의 企業이 發行하는카드 (美國의 American Express Diners Club Carte Blanche 우리나라의 코리안익스프레스나 세종信用카드 등) 및 多方當事者카드로서 銀行이 체인을 構成하여 發行하는 카드 (VISA나 Master Card와 우리의 國民카드나 8個銀行이 비씨카드會社를 設立하여 發行하는 銀行信用카드)의 셋이 그것이다. 雙方카드나 雙方카드는 加盟店이 物件販賣者로서 끼어드는 點에서 一方當事者카드와 다르고 特히 新世界카드는 加盟店도 있는 點에서 一方카드인 동시에 雙方카드의 성격도 가진다. (拙稿 美國크레디트카드制度, 信用經濟 1984년1월號 參照). 法律的인 面에서 보면 위의 三種의 카드는 法的性格이 다르다. (明好根, 크레디트카드에 關한 法律問題, 國民大碩士論文集參照) 特히 本件에서 問題가 되는 롯데百貨店카드는 前述한 一方當事者카드 (Simple Party Card) 로서 이의 權限使用 (unauthorized use) 卽 盜難 紛失등으로 他人이 使用한 경우의 카드會員本人의 責任은 美國경우 消費者信用保護法 (Comsume Credit prafection Act 1969) 이 나오기 前에도 많은 法院이 責任이 없다고 하였다. 왜냐하면 一方當事者카드는 단지 身元을 確認하기 爲해서 考案된 것 (identificstion device) 이며 사기꾼으로 因한 損害는 카드 保持者보다는 카드會社가 負擔한다는 것이다. 그러나 때로는 美國法院이 카드會員이 不注意로 카드를 紛失하거나 카드會社에 紛失을 通知하지 않는 경우인 結果를 正當化하는 경우 禁反言의 原則 (estoppel pxinciples) 에 立脚하여 이 경우의 紛失의 危險을카드保持者에게 負擔지웠다. 上述과 같이 一方當事者카드를 單純한 身元確認의 手段으로 보는 見解를 받아들인다면 判決結論은 똑같이 카드會社인 롯데側에 不利하게 돌아갈 것이다. 四, 結 語 本判決은 우리나라에서 發達이 日淺한 크레디트카드에 關한 드문 判例의 하나로서 法院이 信義則에 따른 約款의 「內容統制」로서 크레디트카드 會員規約上의 免責約款의 效力을 否認하고 나선 劃期的 事件이라고하겠으며 小額事件을 그냥 約款의 自動的 解釋適用을 通해 原告勝訴를 않고 끝까지 立體的 分析을 試圖한 法院의 態度를 높이 사고 싶다. 그러나 美國의 一方當事者 카드를 보는 視角을 導入했더라면 어떠했을까하는 生覺이 든다. 크레디트카드制度에 관해 한가지 짚고 넘어갈 것은 美國은 國土가 넓고 現金所持가 여러 理由로 不便·固難함으로 心理的强制로서 크레디트카드가 不良責任이 적게 發展할 수 있다. 그곳에선 信用의 불랙리스트에 오르면 社會生活의 不便이 이만저만이 아닌 것이다. 그러나 우리의 경우엔 크레디트카드의 所持가 어쩌면 사치인것같고 基本的으로는 信用社會가 되기 힘드므로 이러한 現實이 카드의 問題解釋에도 反影되어야 할 것이다. 例를들면 國民銀行카드는 不良債權으로 赤字에 허덕인다는 事實은좋은 試金石이 된다고 하겠다.