法律新聞 1889호 법률신문사 僞造있는 어음의 立證責任 일자:1987.7.7 번호:86다카2154 李基秀 高麗大法大敎授 法學博士 ============ 11면 ============ 大法院 1987年7月7日 宣告, 86다카2154判決 一, 事件槪要 訴外 A, B, C는 각각 被告에게 4매의 約束어음을 發行·交付하였고, 被告는 이 4매의 約束어음을 受取하였다. 이 약속어음은 訴外 D, E를 거쳐 原告에게 순차로 背書讓渡되어 原告가 이 약속어음의 최종소지인이 되었다. 위 어음의 背書에 있어서는 支給拒絶證書의 作成義務가 면제되어 있었고, 또 어음면상으로는 受取人인 被告로부터 原告에 이르기까지 背書가 형식상 連續되어 있었다. 原告는 위 각 約束어음이 發行人에 의하여 지급거절되자 受取人겸 제1배서인인 被告에 대하여 遡求權을 행사하여 위 각약속어음의 支給을 請求하였다. 이에대하여 被告는 위 각 약속어음을 背書讓渡한 일이없고 被告名義의 背書는 누군가에 의하여 僞造되었다고 주장하면서 어음金의 支給을 거절하였다. 二, 大法院判決要旨 約束어음의 背書가 위와같이 형식적으로 연속되어 있으면 그 所持人을 정당한 權利者로 推定되고 (어음法 제16조 제1항, 제77조), 背書가 僞造된 경우에도 이를 주장하는 사람이 그 僞造事實 및 所持人이 善意取得을 하지 아니한 사실을 立證하여야 한다(당원1974년9월24일 선고, 74다902 판결 참조). 그럼에도 불구하고 原審은 被告의 背書部分에 대하여 眞正成立을 인정할 자료가 없다하여 원고의 청구를 기각하였으니, 이러한 조치는 背書連續에 관한 法理를 오해하고 立證責任을 전도한 위법이 있어 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다 할 것이다. 三, 鄭東潤교수의 評釋 鄭교수는 判例評釋(法律新聞 제1883호, 1989년10월23일, 11면)에서 「어음法 제16조 제1항은 어음의 僞造의 경우에 그 立證責任이 누구에게 있는가에 관한 규정인가? 결코 그렇지 않다」고 하면서, 「背書가 連續된 어음의 所持人이 어음상의 權利를 행사하여오면 어음債務者는 그가 어음상의 權利者가 아니라는 반대사실의 證據를 제출하지 못하는한 어음金을 지급하여야 하는 것이다. 그러나 여기에서 주의할 것은 어음法 제16조는 어음所持人이 어음債務者 즉 본래 어음상의 債務를 부담하는 자에 대하여 청구하는 경우에만 적용된다」고 하면서 「어음行爲가 僞造된 경우에는 被僞造者는 실제로 어음행위를 하거나 어음증권을 상대방에게 交付한 일이 없으므로 어음債務를 負擔하지 아니한다」결론적으로 「…어음僞造의 경우에도 어음所持人측에서 被告의 기명날인이 僞造된 것이 아니라 진정한 것임을 증명할 책임이 있다」고 한다. 四, 評 釋 1, 이러한 事案을 해결하기 위하여 이론적인 고찰로서 먼저 어음 取得者保護制度로서 어음法이 인정하고 있는 어음行爲獨立의 原則, 善意取得 및 人的抗辯의 切斷을 둘러싼 어음抗辯에 관하여 그 상호관계를 충분히 이해할 필요가 있다(자세한 내용은 李基秀, 어음法·手票法, 博英社, 1989년, 239쪽 아래). 2, 이러한 어음取得者保護制度를 잘 이해한 바탕위에서, 判決理由는 잘못 이해한 부분이 있으나, 僞造있는 어음의 擧證責任과 관련하여서는 判旨에 찬성한다. 따라서 鄭교수의 評釋에서의 意見에는 反對한다. 3, 本件의 對象인 約束어음은 信用證券으로서의 경제적기능을 갖고 있다. 따라서 滿期까지 지급시기에 관한 시간적인 간격을 극복해주는 역할을 한다. 이 기간동안 어음은 背書에 의하여 어음상의 權利를 讓渡할 수 있으며, 이는 어음이 指示式으로 發行되었는가의 여부와는 무관하다(어음의 당연한 指示證券性: 어음法 제11조 제1항, 제77조 제1항 제1호). 이러한 背書에는 權利移轉的 效力, 擔保的 效力 및 資格授與的 效力이 있다. 背書의 資格 授與力이란 背書의 連續에 의하여 그 權利를 증명하면 占有者를 適法所持人으로 推定함을 이른다. 이에는 크게 두가지 의미가 부여되어 있다. 첫째는 어음에 있어서는 정당한 증권소지인인가의 심사가 채무자에게는 용이하게 되어있다. 어음은 어음소지인에 의한 給付의 受領을 적법하게 하는데, 이를 달리 표현하면 어음의 所持人은 급부에 대한 受領權限있는 자로 推定된다는 것이다. 이를 債務者를 위한 免責的效力이라고 하며, 이말이 갖는 의미는 債務者가 어음所持人에게 변제제공을 하면 債務가 免除된다는 것이며, 그래서 債務免除效라한다. 둘째는 어음所持에 債務者의 地位强化를 위한 免責的效力이 있음과 함께 債權者의 地位를 강화하는 측면이 있다. 즉 어음에 있어서는 債務者 자신이 그 어음의 所持人이 適法한 權利者가 아님을 증명하지 못하는한 그 所持人에게 급부를 이행할 수 있을 뿐 아니라 당연히 급부를 이행하여야 한다. 여기서 所持人은 受領權限이 있는 者로서 推定될 뿐 아니라, 어음에 의해 適法한 權利者로서의 能動的 正當性이 부여된다. 이는 단순한 證券의 所持로 실질적인 權利者의 자격이 부여됨을 의미하지는 않는다. 도둑은 진정한 權利者일 수 없다. 그러나 「所持性」은 실질적인 權利者로서의 推定의 근거가 된다. 물론 이는 反證에 의하여 번복할 수 있다. 이를 우리는 形式的資格이라고 한다. 이것이 바로 어음상의 權利를 어음이라는 有價證券에 化體시켜 거래계에 유통시키는 근본소이이다(자세한 내용은 李基秀, 위의책 29쪽 아래참조). 4, 어음을 背書의 連續에 의하여 所持하고 있는 能動的 正當性을 가진 形式的 資格者인 어음所持人은 滿期에 어음金의 지급을 主債務者에게 請求할 수 있으며, 「滿期에 지급하는 支給人은 詐欺 또는 重大한 過失이 없으면 그 責任을 면하며, 이 경우에 지급인은 背書의 連續의 正否를 조사할 의무가 있으나, 背書人의 記名捺印을 조사할 의무는 없도록 하고 있다」(어음法 제40조 제3항, 제77조 제1항 제3호). 만일 滿期에 지급되지 아니하면 所持人은 遡求權을 갖는다. 遡求權의 行使에는 ① 어음所持人이 支給提示期間내에 適法한 支給提示를 하였으나 지급인이 만기에 지급하지 않은 遡求의 實質的 要件과 ② 拒絶證書의 작성이라는 형식적 요건을 갖추어야 한다(어음法 제43조, 제44조, 제77조 제1항 제4호). 遡求權利者는 어음의 최후의 適法한 所持人등이며, 遡求義務者는 어음의 背書人, 保證人등이다. 이 때의 어음의 背書人등은 어음면상 背書人으로 기재되어 있는 사람을 뜻함은 어음상의 權利의 어음證券에의 化體라는 어음의 속성중에서 어음의 文言證券性에 의하여 인정됨은 贅言을 요하지 아니한다. 5, 이상의 이론적인 고찰에 바탕하여 本事件과 관련하여 고찰하여 보자. 原告는 訴外 A, B, C가 發行·交付한 어음을 受取한 被告로부터 訴外 D, E를 거쳐 形式上 背書가 連續되어 있는 어음의 최종소지인이다. 被告로부터 訴外D에로의 背書가 僞造되었다고하더라도, 原告가 어음상의 權利를 善意取得함에는 아무런 영향을 끼치지 아니한다. 原告가 어음상의 權利를 선의취득하느냐의 여부는 오로지 어음法 제16조 제2항과 관련된 문제이다. 어음法 제16조 제2항은 어음의 所持人이 어음상의 權利를 취득하게 되고 그 반사로서 占有를 잃은 者가 그 權利를 잃는다는 것을 전제로 하고 있다. 이는 惡意·重過失이 없는 어음取得者를 보호하기 위한 制度로서 어음의 流通性强化를 위하여 특히 어음法에서 규정한 것이다. 이와같이 善意取得制度는 어음權利移轉行爲와 관련되는 制度로서 어음권리이전행위에 하자가 있는 경우에 이를 치유하는 제도인데, 그 적용범위와 관련하여 종래의 통설은 어음행위의 하자 중에서 讓渡人의 無權利를 이유로 하는 하자에 관하여만 적용된다고 하였으나, 최근에는 어음行爲의 하자일반에 적용된다고 보는 설이 통설이다. 결론하여 비록 被告로부터의 訴外D로의 背書가 僞造되었다고 하더라도 原告가 어음을 선의취득함과는 무관하다. 어음상의 權利를 갖는 최종소지인인 原告가 발행인에 의하여 지급이 거절되자 受取人 겸제1배서인인 被告에게 遡求權을 행사하여 약속어음의 지급을 청구하였다. 原告의 遡求權行使에는 形式的要件(本件에서의 거절증서의 작성이 면제되어 있음)과 실질적 요건을 갖추었기에 이에대하여는 本件에서도 다툼이 없다. 그러면 遡求權을 행사하는 原告는 과연 누구에게 遡求權을 행사할 수 있는가가 문제된다. 訴外A, B, C는 發行人으로서 약속어음의 主債務者이고(어음法 제78조 제1항, 제28조), 遡求義務者는 背書人인 被告와 訴外D, E이다. 遡求權者인 原告는 遡求義務者인 被告와 訴外D, E 모두에게, 또는 그들 일부에서 일정순서없이 (飛躍的遡求) 遡求金額全額에 관하여 청구할 수 있으며, 각 遡求義務者는 合同債務者로서 責任을 진다(어음法 제77조 제1항 제4호, 제47조). 이러한 모든 판단은 어음면의 記載에 따라 판단되며, 原告가 被告에 대한 遡求權行使에도 마찬가지이다. 被告는 자기의 背書가 僞造되었다고 주장한다. 僞造의 抗辯은 어음抗辯과 관련된 문제이다. 어음抗辯이란 證券上의 抗辯을 제외하고는 어음외의 法律關係와 관련된 제도이다. 따라서 어음權利者인 原告가 遡求義務者인 背書人(被告)에게 청구함은 어음상의 權利請求임에 반하여, 피고가 위조가 있었다고 주장하는 抗辯은 非證券的 有效性抗辯으로서 어음에는 나타나 있지않으나 어음法上의 채무부담의 有效性에 관한 抗辯이다(李基秀, 앞의책 253쪽 참조). 僞造의 항변은 效力에 따른 抗辯의 분류로는 切斷不能抗辯 즉 절대적 항변이다. 절대적 항변이란 어느누구에 대하여도 이러한 抗辯을 주장할 수 있다는 抗辯이다. 어느누구에 대하여도 어음이 僞造되었음을 對抗할 수 있다는 것은 僞造되었다고만 하면 아무런 責任을 지지 않는다는 것이 아니라, 그 어음이 위조되었음을 증명하고서야 자기는 被僞造者로서 어음상의 責任을 부담하지 않을 수 있다는 뜻이다. 이것이 바로 統一法系에서 僞造를 보는 관점이며, 이점에서 英美法系에서 僞造있는 어음의 被僞造者를 보호하는 관점과 전혀 다르다. 위조있는 어음과 관련하여 英美法系에서는 실질적인 權利者保護에 관심을 가지나, 統一法系는 去來保護와 流通性强化에 더 중점을 두고 있다. 6, 原告는 背書連續있는 어음상의 최종소지인으로서 遡求權을 행사함에, 被告는 遡求義務者로서 遡求義務를 이행하여야 하나, 위조가 있었다면 그 위조있음에 대한 擧證責任은 어음밖의 事實關係이므로 위조있음을 주장하는 被僞造者인 被告에게 있다. 7, 이상의 나의 견해와 다른 大法院의 一部判決理由와 鄭교수의 견해는 어음상의 권리취득과 어음抗辯制度의 근본취지와 상호관계를 잘못 이해하고 있다고 생각된다. 鄭교수는 僞造있는 어음의 擧證責任과 관련하여 우리와 전혀 입장을 달리하고 있는 美國統一商法典을 論據로 제시하면서 反對見解를 피력하였으나 이도 統一法系의 유통성강화를 위한 立法趣旨를 잘못이해한데서 기인되었다고 생각한다. 이와 관련하여 잘못이해하고 있는점이 없지는 않으나 「어음僞造에 관한 擧證責任은 請求者인 所持人(原告)이 記名捺印의 眞正을 증명하여야 하나, 이는 어음면의 印影이 어음 債務者가 통상 사용하고 있는 印影과 합치하는 한 일응 記名捺印이 眞正하게 행하여진 것으로 보며, 이에 대하여 被告인 被僞造者가 僞造의 事實, 즉 被告의 記名捺印이 無權限으로 어음상에 행하여졌음을 증명할 필요가 있다고 해석」하는 田中誠二교수(田中誠二, 手形, 小切手法詳論(上卷) 勁草書房, 1970, 189쪽)의 견해도 一瞥할 가치는 있다.