法律新聞 第2554號 法律新聞社 搜査途中의 權利抛棄를 根據로 한 押收物 還付拒否의 可否〈下〉 金熙泰 〈군산지원부장판사〉 ============ 15면 ============ 대법원전원합의체 96년8월18일 선고 94모51 결정 4, 少數意見의 論據에 대한 考察 가, 總論的 考察 소수의견은 피압수자의 현재의사와 다른 과거의사를 중시함으로써 압수 이후 최종처리하기 까지의 유동적인 상환변화과정을 전체적으로 고찰하지 아니함은 물론, 관련법규에서 상정하고 있지 아니한 새로운 유형의 강제처분방식을 임의로 창출한 것이라는 비판을 면할 수 없을 것이다. 그리고 국가가 과거에 한 때 표명된 바 있는 당사자의 의사표시를 빌미로 그의 현재의사에 반하여 압수물의 반환을 거부하고 나아가 그 소유권까지 취득하려고 하는 것은 경제적 윤리감정에도 반하고, 또한 공법상 환부의무의 존부를 오로지 당사자의 의사표시의 효력에 의존하는 것은 공익적 가치기준에 따라 형성된 공법관계의 질서체계를 사적자치의 영역으로 끌어내려 형해화시켰다는 비판을 면할 수 없을 것이다. 나, 各論的 考察 (1)논의의 핵심에 대한 인식의 차이 소수의견은 주로 위 제1유형의 경우를 예로 들어 다수의견에 대한 비판의 근거로 삼고 있다. 그러나 실제로 압수물의 처리에서 문제되는 것은 오로지 국가기관의 행위와 당사자의 의사가 상충되는 위 제2유형의 경우 뿐이다. 다수의견 역시 이러한 인식아래 그에 대한 견제차원에서 논리를 전개하고 있는 것이다. 그러므로 이 사건 논의의 핵심은 의사표시의 효력에 대한 私法的 考察에 있는 것이 아니라 법률적 근거없는 압수물의 강제취득(즉 재산권의 박탈)을 허용할 것인지의 여부에 있다고 보아야 한다. 따라서 이 점을 별로 언급하지 아니한 채 국가와 당사자의 의사에 합치되는 압수물처리의 필요성만을 강조하는 소수의견은 논의의 핵심에서 비켜서서 임의적 강제처분을 묵인한다는 비판에서 자유로울 수 없다. (2)포기의 의미 및 성질에 대한 오해 소수의견은 압수물에 대한 권리포기의 의사표시가 있으면 이를 국가에 대한 소유권 양도로 보거나 또는 무주물선점이론에 의하여 국가가 압수물에 대한 소유권을 취득할 수 있다고 본다. 그러나 위 권리포기의 의사표시는 압수물에 대한 권리를 주장하지 아니하겠다고 선언하는 일방적인 의사표시일 뿐이다. 피해자, 소유자등 여러 이해관계자를 배제하고 압수물을 국가에게 양도할 이유가 없고, 제3자인 국가의 소유로 귀속시키는 것이 유리한 정상이 될 수도 없으므로 이를 국가에 대한 소유권양도의 의사로 볼 하등의 이유가 없다. 또 장물이나 보관중인 타인소유의 물건을 압수당한 경우처럼 점유자에 불과한 피압수자의 권리포기로 압수물이 무주물로 된다고 보는 것도 부당하다. 더욱이 무주물선점이론에 따라 소유권을 취득하기 위해서는 소유의 의사로 점유할 것을 요하는데, 수사기관이 압수물을 위와 같은 의사 아래 점유하고 있다고 보는 것도 무리려니와 강제처분에 의한 수사기관의 점유를 위와 같은 私法的인 국고행위의 일환으로 본다는 것도 이상하다. 따라서 위 의사표시에는 압수물에 대하여 권리를 주장하지 아니 하겠다고 선언하는 消極的인 意味만 있을 뿐 국가에게 권리를 귀속시킨다는 적극적인 의미는 없으며, 굳이 있다 하더라도 이는 단지 수사기관으로 하여금 피해자환부등 적법절차에 따라 그 물건을 처리하도록 委任하는 것에 지나지 아니한다고 보아야 할 것이다. 그러므로 수사기관은 권리포기가 있다 하더라도 피해자나 정당한 소유자등에게 환부하는 절차를 밟은 다음 그것이 불가능할 경우에 한하여 비로소 위 제486조에 따라 공고를 거쳐 압수물을 국고에 귀속시킬 수 있을 뿐이다. 수사기관에 대한 위 권한의 위임은 대리권에 유사한 권한을 수여하거나 사무의 처리를 위탁하는 의사표시에 다름아니라 할 것이므로 그에 기한 처분행위가 있거나 이해관계있는 제3자가 생기기 전에는 장래에 향하여 이를 임의로 철회하는 것이 가능하다고 보아야 할 것이다(이는 任意代理는 법률관계의 종료전에 본인이 授權行爲를 철회할 수 있고, 계약으로서의 委任도 자유롭게 해지할 수 있는 점에 비추어 명백하다고 본다). 그리고 이 경우 여전히 압수물 환부의무를 부담하고 있는 국가로서는 권리포기의사의 철회로 피압수자에 대한 환부불능사유가 제거된 이상 일반원칙에 따라 이를 피압수자에게 환부하여야 하는 것이다. 참고로 일본의 경우에는 피압수자가 수사기관에서 권리를 포기하였다 하더라도 高價物에 대하여는 반드시 다시 還付通知를 하거나 再照會를 하여 그의 현재의사를 확인한 다음 그 의사에 따라 압수물을 처리하는 것이 일반적이다. 이와 같이 압수물처분절차가 종료되기 전에는 피압수자의 현재의사를 존중하여 그에게 압수물을 환부함으로써 일본에서는 국가가 피압수자의 의사에 반하여 압수물의 소유권을 취득하는 경우란 있기 어렵다. (3)제1유형에 의한 포기가 있는 경우의 처리 다수의견에 의하더라도 위 제1유형의 경우에는 압수물을 국고에 귀속시킬 수 있음은 앞서 본바와 같은데, 이는 그 결과에 있어서는 소수의견과 동일하지만 다수의견은 강제처분 법정주의의 원칙하에서 기존의 법적인 근거를 가지고 합리적인 결론을 도출하는 것인 반면 소수의견은 법적인 근거가 아니라 당사자의 의사에 의존하여 새로운 강제처분의 근거를 마련하는 것이라는 점에서 그 차이는 작지 아니하다. 이와 같이 새로운 강제처분의 유형을 창출하지 아니하고 합리적인 해석을 통해 모든 압수물처리를 기존의 법질서내로 흡수, 포용함으로써 일반원칙을 함부로 훼손하지 아니하는 것은 매우 중요하다. (4)각종 불기소처분시의 압수물처리에 관하여 소수의견처럼 당사자 의사표시의 사법적 효력을 근거삼지 아니하더라도 다음에서 보는 바와 같이 정상적인 수사권의 행사에는 전혀 장애가 되지 아니한다. 먼저 기소중지의 경우에는 그 사유가 무엇이든간에 압수물의 처리는 오로지 압수계속의 필요성유무에 의하여서만 결정하여야 한다. 그런데 대법원은 관세포탈경위를 알 수 없이 기소중지처분하는 경우 압수계속의 필요성은 상실되었다고 보는 입장이므로 이때에는 당연히 압수물은 피압수자에게 환부되어야 한다. 만약 이것이 부당하다면 국가보안법 제15조제2항과 같은 법적 근거가있어야 하고 소유권을 포기시켜 반환을 거절하는 것이 허용되어서는 아니된다. 즉 권리포기가 위 제2유형에 해당하는 경우에는 압수물의 강제귀속은 허용될 수 없다. 무혐의, 죄가 안됨, 공소권 없음의 경우에는 압수계속의 근거가 없으므로 환부거부는 원칙적으로 허용되지 아니한다. 심신미약자의 범행이든 아니면 공소시효가 지난 경우이든지간에 법률상 처벌할 수 없는 경우에는 위 제2유형에 해당하면 국고귀속시켜서는 아니된다. 특히 수사기관이 사정을 모르는 피의자로부터 처벌을 무기로 권리를 포기받은 뒤 비로소 위와 같은 불기소결정을 하는 것은 그 자체로서 이미 강제성과 기망이 개입된 것이므로 자유로운 포기로도 볼 수 없고, 또한 公的인 업무를 수행하는 국가기관의 윤리문제로서도 허용될 수 없다. 기소유예의 경우 피의자가 정상참작을 기대하여 권리를 포기하고 그것이 위 제1유형에 해당하면 국가의 환부의무를 면제하는 차원이 아닌 단지 피의자에게 귀속된 이익을 배제하는 차원에서 압수물의 반환을 하지 아니할 수는 있을 것이다. 그리고 이 경우 위 제486조에 따라 압수물의 국고귀속이 가능하므로 오로지 압수물만을 몰수하기 위해 불필요하게 당사자를 기소하는 경우란 있을 수 없다. 문제는 권리포기가 참작되어 기소유예처분을 받은 자가 그 후 태도를 바꾸어 환부를 청구하여 오는 경우일 것이다. 그러나 실제로 이러한 경우는 없을 것이다. 만약 환부를 청구하면 유예하였던 공소권을 행사하여 판결로써 몰수선고를 받게 하면 된다. 마약, 총기 등의 법금물은 형사소송법 제130조제2항에 따라 폐기하거나, 또는 위 제1유형에 해당하면 같은법 제486조에 따라 국고귀속시킬 수도 있을 것이다. 그런데 만약 나중의 환부청구로 위 제2유형에 해당하게 되면 마찬가지로 유예된 공소권을 행사하여 환부를 막거나 또는 위 물건들은 그 소지 자체가 범죄로 되므로 환부받은 즉시 새로운 범죄로 입건하여 다시 압수하면 된다. (5)권리포기의사 유무판단의 부적절성 소수의견은 과거에 표시된 권리포기의사가 진정인지 여부를 가려 그 효력에 따라 압수물을 처리하여야 한다고 하나, 위 의사표시의 존부 및 그 진정성을 형사소송절차에서 가리는 것은 부적절하다. 이는 민사분쟁적 요소이므로 민사소송법 원리에 따라 당사자 대립구조가 전제되어야 할 것인데, 검사가 재항고절차에서 대립당사자로 활발히 주장·입증하는 경우란 보기 어렵고 오히려 법원이 직권으로 여러 사실을 조사·인정하게 되어 신청인에게 불리한 경우가 많다. 따라서 이 경우에는 변론주의, 증거능력, 항변기회의 보장등 民事訴訟의 大原則이 몰각될 수 있을 뿐더러 刑事法院이 民事訴訟을 담당하게 되는 이상한 결과가 되고 만다. 필자가 확인한 바로는 실제로 이 사건에서도 원심법원은 검사가 전혀 다투지 아니 하는데도 임의로 기록에 편철된 서류를 당연히 효력이 있는 것으로 보아 검사에게 환부의무가 없다고 판단하였다. 이는 형사분쟁을 소유권의 향방이라고 하는 민사적인 요소에 따라 결정하면서 민사판단의 전제가 되는 변론주의를 무시하고 증거능력판단절차를 생략함으로써 상대방의 항변 및 방어기회를 박탈하였음이 명백하다. 이처럼 공법질서에 관한 법률관계를 다루는 형사소송절차에서 민사분쟁적인 요소에 따라 압수물을 처리하는 것은 실제로 많은 문제점이 있다. 5, 결 론 이상과 같이 소수의견이 제시하는 근거들은 모두 위 제1유형에 관한 것이어서 위 제2유형에 의한 사실상의 강제처분을 배제하려는 다수의견에 대한 비판으로서는 적절치 아니하다. 오히려 제1유형의 필요성 때문에 제2유형의 경우까지도 허용하는 소수의견은 광범위한 수사권 남용의 위험만을 노출시킬 뿐이다. 그러므로 그동안 무리한 이론적 바탕위에서 잘못된 수사관행에 근거를 제공하여 왔던 대법원 1968년2월27일자 67모70 결정을 폐기하고 수사기관에서 비록 피의자가 압수물에 대한 권리포기서를 작성하였다 하더라도 수사기관은 나중에 이를 근거로 당사자의 의사에 반하여 압수물의 환부를 거절할 수 없다고 판시한 이번 대법원전원합의체 결정의 다수의견은 그 이념적 기초와 이론적 근거에 있어서도 타당함은 물론이고 적법절차의 원리를 규정하고 있는 헌법 제12조의 정신에 따라 국민의 인권과 재산권을 보장한다는 그 大義에 있어서도 정당하다 할 것이다.