Ⅰ. 사실관계 피고인 A는 경기 수원 등지에 사무실을 마련하여 어음수표할인 방식의 사채업을 영위하던 중, 영업부진으로 인하여 의뢰인들에게 할인금을 제대로 지급해 주지 못할 정도로 자금난에 시달리고 자신이 거래하던 상호저축은행에 할인 의뢰한 어음수표의 지급일이 일부 도래하거나 순차 도래할 무렵, B로부터 견질용으로 받은 당좌수표 1장의 배서인란에 2002년 8월 27일경 임의로 '수원시(주소), 2002년 5월 16일 B'라고 기재하여 수표를 위조한 후 이를 C에게 제시하여 행사하였다. Ⅱ. 소송의 경과 1. 제1심과 제2심 제1심(의정부지법 고양지원 2019. 1. 3. 선고 2018고단870 판결)은 부정수표단속법(이하 '동법') 제5조와 제1조 그리고 유가증권의 발행에 관련한 위조와 발행된 유가증권에 대한 배서 등 유가증권의 권리·의무에 관한 기재의 위조를 구별하고 있는 형법 제214조 제1항과 제2항의 규정 내용에 비추어 보면 동법 제5조에서 정한 수표의 '위조'는 타인명의를 모용한 수표발행만을 의미할 뿐, 수표배서위조까지 포함하는 것으로 볼 수는 없다고 판시하였다. 검사는 이 판결에 대하여 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 이유로 항소하였다. 제2심(의정부지법 2019. 7. 25. 선고 2019노119 판결)은 수표배서도 수표의 지급가능성과 관련하여 중요한 증권행위로 진정성을 보호받아야 하는 행위이고, 동법 제2조에서도 부정수표를 발행하거나 작성한 자를 죄의 주체로 하고 있어 반드시 발행한 자만을 처벌하는 것은 아니라고 해석되며, 동법 5조에서 기본적·부수적 증권행위를 나누어 규정하지 않았을 뿐 아니라 '위조'의 문언상 권한 없는 자가 문서를 작성하는 경우이면 위조라고 할 수 있으므로, 형법 제214조가 유가증권의 발행행위와 부수적 증권행위의 위조를 구분하고 있다고 하더라도 이러한 이유로 해서 타인의 자격을 모용한 수표배서위조를 동법 제5조의 구성요건에 해당하지 않는다고 볼 수 없다고 판시하였다. 피고인은 이 판결에 대하여 동법 제5조의 수표위조에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 이유로 상고하였다. 2. 대법원 판결 대법원은 동법 제1조, 제5조의 규정내용에 관하여 제1심과 같은 취지로 해석을 하면서, 덧붙여 제2심의 판시내용과 관련하여 "동법 제2조에서 처벌대상으로 정하고 있는 부정수표를 작성한 자는 수표용지에 수표의 기본요건을 작성한 자라고 보아야 하므로(대법원 1988. 8. 9. 선고 87도2555 판결), 동법 제2조도 부정수표 발행을 규율하는 조항이라고 해석된다. 동법 제5조는 수표의 위조·변조행위에 관하여 범죄성립요건을 완화하여 초과주관적 구성요건인 '행사할 목적'을 요구하지 않는 한편, 형법 제214조 제1항 위반에 해당하는 다른 유가증권위조·변조행위보다 그 형을 가중하여 처벌하는 규정이다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10100 판결). 형법 제214조에서 발행에 관한 위조·변조는 대상을 '유가증권'으로, 배서 등에 관한 위조·변조는 대상을 '유가증권의 권리의무에 관한 기재'로 구분하여 표현하고 있는데, 동법 제5조는 위조·변조 대상을 '수표'라고만 표현하고 있다. 동법 제5조는 유가증권에 관한 형법 제214조 제1항 위반행위를 가중처벌하려는 규정이므로, 그 처벌범위가 지나치게 넓어지지 않도록 제한적으로 해석할 필요가 있다. 따라서 동법 제5조에서 처벌하는 행위는 수표의 발행에 관한 위조·변조를 말하고, 수표의 배서를 위조·변조한 경우에는 수표의 권리의무에 관한 기재를 위조·변조한 것으로서, 형법 제214조 제2항에 해당하는지 여부는 별론으로 하고 동법 제5조에는 해당하지 않는다"고 판시하였다. Ⅲ. 평석 1. 수표발행의 의미 동법의 규정체계가 형법상 '유가증권에 관한 죄'와 상이하여 수표배서위조의 처벌에 관한 적용법조를 정함에 있어서 각심이 차이를 보이고 있다. 대법원에서는 동법 제5조를 제한적으로 해석해야 한다는 기본입장에 토대하여 결론을 도출하면서, 동법 제1조, 제2조도 수표의 '발행'에 관한 규정이라는 점에 법리적 논거를 두고 있다. 대법원의 입장은 가명으로 수표에 배서한 경우에 관하여 동법 제5조가 아닌 형법상 유가증권위조죄의 성부를 문제 삼은 종전의 예(대법원 1996. 5. 10. 선고 96도527 판결)와 본고의 논점과 관련해서는 같은 취지라고 볼 수 있다. 대법원에서는 특히 동법 제2조의 성격을 제2심과 달리 파악하고 있는데, 이는 동법 제1, 2, 5조를 모두 일관되게 '발행'에 관한 것으로 보아 제1조의 '목적'에 부합되게 파악하려는 취지인 듯하다. 제1조는 수표의 유통증권으로서의 기능을 해하는 가장 대표적인 범죄유형인 '부정수표발행' 일반을 염두에 둔 '목적'규정이고, 그 취지에 따라 제2조에서 그에 관한 처벌규정을 둔 것이며, 제5조는 그보다 형이 훨씬 무거운 '수표위조'를 처벌하는 특별규정이다. 즉 개별 형사특별법의 입법구조상 제1조 '목적'규정을 다른 조문과 대등한 차원에서 개별적·구체적 의미를 갖는 것으로 파악함은 부적절한 해석이다. 동법상 '수표발행'은 수표용지에 수표의 기본요건을 작성하여 상대방에 교부하는 행위를 가리킬 뿐이지(대법원 2000. 9. 5. 선고 2000도2840 판결; 대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도727 판결), 그것을 기본적 증권행위로서의 '발행'을 의미하는 개념으로 보기는 어렵다. 형법에서도 유가증권의 '발행', '배서'의 위조를 동일한 법정형으로 처벌하고 있는 점에 비추어 보면, 동법 제5조가 수표의 '발행', '배서'의 위조를 동일한 죄명으로 규정하고 있다고 보는 데 무리는 없다. 2. 수표위조죄의 해석에 있어서 체계정합성 동법 제2조 제1항과 제5조, 형법 제214조 제1항과 제2항은 각 행위유형의 '불법'의 경중에 근거하여 법정형을 차등 규정하고 있다. 동법 제2조 제1항, 형법 제214조 제1항과 제2항, 동법 제5조의 순서로 차츰 더 중한 형을 규정하고 있다. 이러한 입법태도에 비추어 보면, 동법 제2조 제1항 제1호의 '가공인물명의 발행'은 행위의 외형상으로는 '위조'와 유사하나 양자는 구별되어야 한다. 예를 들어, 발행인이 가명 등 가공인물명의를 거래상 자기를 표시하는 명칭으로 사용하였더라도, 그 명칭이 발행인을 지칭하는 것으로 상대방에게 인식되어온 경우에는 거래 관련자가 수표발행인의 동일성을 오신하였다고 할 수 없으므로 (동법이나 형법의) '위조'는 성립하지 않지만(대법원 1996. 5. 10. 선고 96도527 판결), 동법상 '부정수표 발행'에는 해당된다. 즉 가공인물명의가 거래상 발행인을 지칭하는 것으로 인식되지 못하는 경우의 발행은 '위조'에 해당하고, 그렇게 인식되는 경우에 있어서 가공인물명의 발행은 동법 제2조 제1항 제1호의 '부정(수표)발행'으로 보아야 한다. 동법 제2조 제1항 제1호의 '가공인물명의 발행'을 포함하여 동조항의 '부정수표발행'의 세 유형은 수표의 무형위조를 가리키는 것으로서, 법정형도 형법상 허위공문서작성죄(제227조)와 (허위사문서작성인) 허위진단서 등 작성죄(제233조)의 중간 수준으로 규정되어 있다. 그리고 동법 제2조 제1항에서는 발행인이 수표의 기본요건을 기재-작성함으로써 부정수표를 만들어 상대방에게 교부한 '발행'과 상대방에게 교부되지 않은 단계의 '작성'을 동일한 법정형으로 처벌하고 있다. 동법 제5조에서는 '행사할 목적' 유무를 불문하고 수표의 위조를 처벌하고, 형법 제214조 제1항과 제2항은 '행사할 목적'으로 행한 유가증권 일반에 관한 발행-배서 등 위조를 처벌하고 있다. 대법원 판결의 취지를 따르면, '행사할 목적' 없는 수표의 '발행'위조는 동법 제5조의 적용을 받게 되지만, '행사할 목적' 없는 수표의 '배서'위조는 ('발행'이 아니므로) 동법 제5조의 적용대상이 되지 못할뿐더러 ('행사할 목적'이 없으므로) 형법 제214조 제2항의 적용대상도 되지 못한다. 결과적으로 '행사할 목적' 없는 수표의 '배서'위조는 형사상 처벌대상이 되지 못한다. 동법 제5조는 위조행위 당시에는 '행사할 목적'이 없었던 수표위조라도 위조행위 후에 얼마든지 행위자가 그 수표를 실제로 행사할 수 있는 것이므로 '행사할 목적'을 요구하지 않고 있는 것으로 보아야 하는데, 대법원 판결에 따르면 '행사할 목적' 없는 수표의 '발행'위조와 '배서'위조가 처벌에 있어서 지나치게 형평을 잃게 된다. 대법원 판결은 중한 형을 규정하고 있는 동법 제5조의 처벌범위는 제한적으로 해석하여야 한다는 긍정적 의미를 갖고는 있으나, 그 입장에 치우친 나머지 형벌규정상 체계정합(整合)성을 간과하고 있다. 본 사안에서 A가 당좌수표 배서인란에 B명의를 사용하여 배서한 행위는 부정수표단속법상 수표위조죄(동법 제5조)에 해당되는 것으로 봄이 바람직하다. 형벌조항은 제한적으로 엄격하게 해석하여야 한다는 대법원의 판시 취지는 개정 입법을 통하여 구현되어야 한다. 정영일 명예교수 (경희대 로스쿨)

Ⅰ 판결의 내용 1. 사안의 개요 피고인 A는 법원의 형사수석부장판사이고, 피고인 B와 C는 그 법원의 영장전담판사이다. 2016.4.경부터 소위 정운호 게이트(네이처리퍼블릭 대표 정운호와 전·현직 부장판사의 유착 의혹 등)가 불거져 검찰수사가 진행되었다. B, C와 또 다른 영장전담 한모 판사는 2016.5.~8.경 각자의 영장재판기일에 정운호, 전직 부장판사인 최모 변호사, 현직 김모 부장판사 등에 대한 압수수색영장청구서 등과 그 수사기록을 검토하였다. 그 검토를 토대로 다음 내용을 포함한 보고서를 작성하고 수사기록의 해당부분을 직접 복사하여 A에게 보고하였다. 즉, ①"수사기록에 의하면, 수원 사건 관련 최모 변호사가 항소부 배당 전에 보석으로 빼낼 수 있는 재판부 등을 언급하였고...(생략)...보석 확답도 받았으며 보석청구서 접수 당일 담당재판부와 식사한다고 말하였다고 한다. 정운호 중앙 사건 관련해서도 자신은 작업할 줄 아는 변호사라면서 50억원을 요구하였고, 배당 담당직원에게 작업하여 원하는 재판부로 배당한 다음 인사권자를 통해 재판부에 얘기하겠다거나, 관련 부장판사나 주심판사도 잘 알고 지내면서 자주 식사하는 사이라는 말도 하였다고 한다", ②"수사기록에는 최모 변호사와 법원 관계자 사이의 통화내역이 붙어있지 않고, 이모 부장판사와의 문자메시지만 첨부되어 있다...(생략)...", ③"수사기록에 의하면, 최모 변호사의 남편은 대여금고에 보관하고 있던 다액의 현금, 수표, 3만달러, 메모지, USB(9개)를 검찰에 임의로 제출하였고...(생략)...", ④"수사기록에 의하면, 관련자는 차량대금 5,000만원을 포함하여 모두 2억원을 김모 부장판사에게 전달하였다고 진술하고 있고, 현재 혐의내용은 합계 2억 1,500만원을 수수한 것인데 계좌추적 결과 현금 2억 5,400만원이 김모 부장 측 계좌에 입금된 사실이 확인된다. 또한 정운호 측의 민사소송 관련하여 정운호 측 담당자는 정운호로부터 담당 재판부에 작업을 다 해놓고 골프접대를 했다는 말을 수회 들었다고 한다" A는 위와 같의 4차례의 보고를 토대로 각 그 다음날 보고서를 작성하여 법원행정처 차장에게 송부하였다. (위 개요는 공소사실 중 제1심 재판부가 사실로 인정한 부분만을 요약하였음) 2. 판결요지 A, B, C가 공모하여 수사기밀을 법원행정처 차장에게 보고함으로써 공무상비밀을 누설하였다는 공소사실에 대하여, 제1심 재판부는 모두 무죄를 선고하였다. A와 B, C간 공모를 인정하지 않았고, 또한 그 보고내용이 실질적으로 보호할 가치 있는 공무상비밀에 해당하지 않거나, 사법행정상의 필요에 따른 정당한 직무행위로서의 보고에 불과하다고 보았다. Ⅱ 검토 1. 이 사건의 쟁점 2016년 부장판·검사 출신 변호사의 고액수임 및 현직 법관에 대한 뇌물수수나 로비의혹 등이 보도되면서 소위 정운호 게이트에 관한 수사가 진행되었다. 그 과정에서 현직 법관의 연루가 구체적으로 드러나기 시작했고, 이에 법원행정처와 영장전담판사가 부정한 목적으로 수사기록 상의 수사기밀을 공유하는 등 누설했는지 여부가 극렬하게 다투어졌다. 이하에서는, 재판부가 무죄이유로 삼은 부분, 즉 ①피고인들이 보고한 내용이 공무상비밀인가, ②그러한 보고가 직무행위로서 정당한가, ③피고인들간 공모가 인정되는가에 관하여 살펴본다. 재판과정에서 다루어졌던 기타 쟁점들에 대하여는 논외로 한다. 2. 공무상비밀누설 여부 가. 법의 규정 형법 제127조는, 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하면 처벌하도록 규정하고 있다. 재판부는, 당시 A가 법원행정처에 보고한 수사정보는, 언론에서 이미 보도되었거나 보도예정인 기사와 유사했고, 검찰의 언론브리핑이나 수사담당검사를 통해 파악한 내용과도 유사했으므로, 실질적으로 비밀로서 유지·보호할 가치가 없다고 보았다. 나아가 A는 법원행정처 차장에게만 보고하였고 그 자료가 법관징계나 언론대응 등의 사법행정 용도로만 이용되었으므로, 그 누설로 수사기능이 위협받는 결과를 초래하지도 않았다고 판단하였다. 나. 비밀의 보호필요성 유무 영장재판은 심리가 비공개로 이루어지고 밀행적으로 처리될 뿐만 아니라 그 발부·기각에 대한 이유도 상세하게 기재되지 않는 특성이 있다. 영장재판을 위해 제출된 수사기록상의 정보들은 수사담당자 및 영장전담판사와 그 필수조력자 사이에서만 공유되고 외부에 누설되어서는 아니된다. 일부 녹취자료나 수사상황이 언론에 보도되었거나 보도예정이었더라도, 사적인 취재·추측에 의한 언론보도는 수사기록에서 확인된 공적정보와 그 신뢰가치 면에서 차이가 크다. 또한 법원행정처 윤리감사관 등이 친분을 이용해 수사담당검사로부터 얻어낸 상세한 수사상황 정보는 또다른 공무상비밀누설 행위로 얻어낸 비밀자료일 뿐으로서, 그렇게 사적으로 확보한 정보와 수사기록상 공적정보가 유사하다고 하여 실질적 보호가 불필요하다고 볼 수는 없다. 수사기록상의 정보는 객관적·일반적으로 외부에 알려지지 않은 것에 상당한 이익이 있는 사항으로서, 실질적으로 비밀로서 보호할 가치가 있는 직무상 비밀에 해당하기 때문이다. 따라서 피고인들이 보고서에 담은 수사기밀은 비밀로서의 보호필요성이 인정되어야 한다. 다. 국가기능의 위협 초래 여부 재판부가 인정했듯이, 이 사건 수사가 진행될 즈음 법원행정처에서 작성된 몇몇 보고서에는 수사를 진행하는 검찰과 검찰총장을 압박하는 방안이나 언론의 관심을 법원에서 검찰로 돌리는 방안 및 그 실행을 위한 일부 과격한 표현도 포함되어 있다. 또한 수사대상이던 김모 부장판사는 그 즈음 법원행정처 윤리감사실 조사를 통해 수사상황 중 일부를 알게 되어 선제적으로 증거인멸을 시도한 정황이 엿보이기도 했다. 그렇다면 실제로 위 보고서들의 내용대로 수사가 방해되지 않았다고 할지라도, 그러한 보고서들이 사법행정권의 최고 정점인 법원행정처에서 다수 판사들의 관여하에 작성된 사정 등을 더해보면, 수사기능에 장애를 초래할 위험성이 있었다고 볼 여지가 충분하다(추상적 위험범). 3. 직무상 정당행위 여부 재판부는, B·C의 보고와 A의 보고는 그 목적과 단계를 달리하는 별개의 직무행위로서 각기 정당성이 있다고 판단했다. 즉, 전·현직 법관들에 대한 수사가 진행되던 당시의 상황에 비추어 A는 형사수석부장판사로서 사건의 경위와 실체를 신속·정확히 파악하여 법원행정처에 보고할 필요가 있었고, B와 C는 A의 요구에 응하거나 통상적인 예에 따라 사법행정사무의 일환으로 주요내용을 보고했을 뿐이라는 것이다. 각종 법원예규와 지침은 법관 비위 등과 관련한 중요사항을 상급 사법행정기관에 보고하도록 규정하고 있다. 특히 ‘중요사건의 접수와 종국보고에 관한 예규(2018년 폐지)’는 법관 등 관련사건에서 구속영장이나 압수수색영장이 ‘처리되어 종국된 경우’ 그 사건의 요지 등을 법원행정처에 보고하도록 되어 있었다. 사정이 위와 같다면, 결국 중요한 것은 보고의 범위와 내용이라고 할 것이다. 수사의 밀행성이나 영장재판의 비공개 및 재판의 독립 등의 견지에서 그 보고는 필요최소한에 그쳐야 한다. 더구나 법원행정처 차장 등도 모두 현직 법관 신분인 점을 고려하면, 법관비위에 대한 수사상황은 그 비밀보장의 필요성이 더욱 크다. 이 사건 보고서 내용을 면밀히 살펴보면, 피고인들이 보고한 내용은 사법행정사무의 한계를 일탈한 것으로 보인다. 피고인들의 보고에는 관련자의 자세한 진술내용이나 증거의 내용, 그 확보상황 등까지 포함되어 있고 수사기록의 해당부분이 복사첨부까지 되어있다. 이러한 내용은 사법행정상의 보고와는 무관한 내용임이 명백하다. 나아가 위 예규의 ‘처리되어 종국된 경우’ 규정과 관련하여, 피고인들의 보고시점이 적절했는지에 관하여도 의문이다. 그렇다면 피고인들의 보고행위는 사법행정상의 직무행위를 일탈한 것으로 볼 여지가 충분한 것이다. 4. 공범 성립 여부 재판부는, 공소장의 ①법원행정처의 의도(수사기밀을 빼내어 수사 무마 및 검찰 압박 등), ②A의 의도(법원행정처 차장으로부터 지시를 받아, 수사기밀을 수집하여 보고), ③A의 지시에 따른 B와 C의 승낙이라는 각각의 사실과 그 연결고리가 증명되지 않았다고 보았다. 즉 법관비위에 관한 사항은 사법행정담당자가 관련내용을 법원행정처에 보고해야 하므로, 수석부장인 A는 그 의무를 이행했을 뿐이고, B와 C도 통상적인 예에 따라 해당법원의 공보업무 등의 책임자인 A에게 주요사항을 보고했을 뿐이라고 강조하였다. B와 C는 자신들의 보고를 토대로 A가 법원행정처에 순차 보고하는 것을 몰랐다고 주장하였다. 그런데 위 인정사실에 따르면, B와 C로서는 A에게 보고된 내용이 법원행정처에 순차 보고되는 것을 사전에 전제했다고 보아야 한다. 대법원의 각종 예규와 지침에 따라 수석부장은 사법행정상 중요사건에 관하여 대법원장에게 보고할 의무가 있고, 피고인들은 그러한 사법행정상의 보고의무를 이행하는 과정이었기 때문이다. 그렇다면 B, C는 자신들이 A에게 먼저 보고하고, 이를 토대로 A가 법원행정처에 순차보고하는 것에 대한 공모에 가담했다고 볼 수도 있다. 재판부는, 위와 같이 법원행정처를 중심으로 한 A, B, C 3인의 공모를 인정하지 않았다. 하지만 공무상비밀누설죄가 목적범이 아닌 이상, 검찰수사의 무마·압박 등의 ‘의도’와는 별론, 수사기록 상의 비밀을 순차 보고하는 방식으로 그 누설자체를 공모했는지 여부에 관하여 판단이 필요하다. 또한 3인의 공모 대신에 A와 B, A와 C간의 2인 공모 여부도 검토되어야 한다. Ⅲ 결론 제1심 재판부는 이 사건 보고가 통상적인 예에 따른 사법행정상의 정당한 직무보고라고 보았지만, 쉽사리 동의할 수 없다. 재판내용에 관한 사법행정상의 보고는 필요최소한에 그쳐야 하고, 수사의 밀행성이 요구되는 영장재판에 있어서는 더욱 그러하기 때문이다. 향후 재판 과정에서 충분한 심리를 통해 정의와 국민의 법감정에 부합하는 결론이 도출되기를 희망한다. 최창석 부장판사 (서울중앙지방법원)

1. 대법원 2009. 5.28. 선고 2007다20440 판결의 사실관계 요약 원고는 1994년 11월경부터 피고로부터 통신기기를 공급받아 왔는데, 1999년 10월경부터는 피고 영업부 직원인 소외인을 통하여서만 피고와 거래하면서 원고가 매월 소외인에게 물품을 주문하여 이를 공급받고 다음 달 소외인이 원고에게 피고의 거래원장을 제시하면 원고가 그 대금을 결제하는 방식으로 거래하여 왔다. 소외인은 2000년경 원고에게 물품대금을 선불로 지급하여 주면 구입수량의 일정비율을 무상공급 하겠다고 제의하였고, 원고가 이를 승낙하여 원고와 소외인 사이에 수시로 무상거래를 수반한 선급금 거래가 이루어졌다. 소외인은 당초 주임으로 원고에 대한 영업을 담당하다가 원고와의 거래량이 늘어남에 따라 실적을 인정받아 2002년 계장을 거쳐 2003년경 팀장으로 승진하였다. 피고는 2000년경부터 2003년 5월경까지 사이에 이루어진 이러한 방식의 거래에 대하여 이를 알거나, 알 수 있었음에도 별다른 이의를 제기한 바가 없다. 이러한 사실관계 하에서 제기된 원고의 본소 물품인도 청구에 대하여 피고는 소외인의 행위는 무권대리 행위에 기한 것이므로 본인인 피고에게는 그 책임이 없다고 항변하였고 이에 대하여 거래의 상대방인 원고는 상인인 피고에 대하여 표현지배인-부분적 포괄대리권을 가진 사용인-사용자책임의 법리를 전개하여 피고에 대한 책임을 추궁하였다. 2. 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인에 관한 법률적 쟁점 가. 개념 상업사용인(商業使用人)이란 특정한 상인에 종속하여 대외적인 영업상의 업무에 종사하는 자를 말한다. 상법은 대리권의 유무와 범위의 넓고 좁음에 따라 ① 지배인(법10조 내지 14조), ② 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인(법15조), ③ 물건판매점포사용인(법16조) 등 3가지의 상업사용인을 인정하고 있다. 먼저, 지배인은 영업주의 본점 또는 지점의 영업전반에 관한 포괄적 대리권을 가진 상업사용인으로 통설은 지배인이란 영업주에 의하여 선임되고, 본점 또는 지점에서의 포괄적인 영업대리권이 부여된 상업사용인이라고 하면서, 이와 같은 권한이 부여되고 있는 한 붙혀진 명칭은 지배인뿐만 아니라 영업부장, 지점장 등이라도 상관없다고 본다. 또한, 상법 제16조제1항은 물건을 판매하는 점포의 사용인은 실제로 물건판매에 관한 대리권을 가지고 있지 않더라도 그 판매에 관한 모든 권한이 있는 것으로 의제하는데, 이때의 사용인을 물건판매점포사용인이라고 한다. 또한, 상법 제15조의 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인이란, 영업의 특정한 종류 또는 특정한 사항에 관한 재판 외의 모든 행위를 할 수 있는 대리권을 가진 상업사용인을 말한다(대법원 2007. 8.23. 선고 2007다23425 판결). 나. 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인의 적용 요건 및 지배인의 대리권과의 구별 상법 제15조에 의하여 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인은 그가 수여받은 영업의 특정한 종류 또는 특정한 사항에 관한 재판 외의 모든 행위를 할 수 있으므로 개개의 행위에 대하여 영업주로부터 별도의 수권이 필요 없으나어떠한 행위가 위임받은 영업의 특정한 종류 또는 사항에 속하는가는 당해 영업의 규모와 성격, 거래행위의 형태 및 계속 반복 여부, 사용인의 직책명, 전체적인 업무분장 등 여러 사정을 고려해서 거래통념에 따라 객관적으로 판단해야 하는데, 이에 해당하기 위해서는 그 사용인의 업무 내용에 영업주를 대리하여 법률행위를 하는 것이 당연히 포함되어 있어야 한다. 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인의 선임과 종임은 등기사항이 아닌 점은 지배인과 다르다. 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인의 대리권은 ① 지배인과 같이 영업전반에 미치는 것이 아니라 영업의 특정한 종류 또는 특정한 사항에만 미치는 점, ② 재판상의 행위에는 미치지 않는 점에서 지배인의 대리권과 또한 구별된다. 다. 상대방 보호사유 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인이 특정된 영업이나 특정된 사항에 속하지 않는 행위를 한 경우 영업주가 책임을 지기 위하여는 그 사용인의 업무 내용에 영업주를 대리하여 법률행위를 하는 것이 당연히 포함되어 있어야 하고, 민법상의 표현대리(민법 제125조)의 법리에 의하여 그 상업사용인과 거래한 상대방이 그 상업사용인에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 '정당한 이유'가 있어야 한다(대법원 1999. 7.27. 선고 99다12932 판결). 이와 관련하여 대법원 1990. 1.23. 선고, 88다카3250 사건을 보면, '갑'은 '을' 주식회사의 경리부장으로서, '을'주식회사를 위하여 자금을 대출받는다는 명목으로 '병'은행으로부터 자금을 대출받아 개인적으로 횡령하였다. 위 대출이 만기가 되자 '병'은행은 '을'주식회사에 대하여 변제를 청구하였다. 이에 대하여 '을'회사는 위 거래는 갑의 개인적인 횡령행위임을 들어 그 변제를 거부한 사안에서 이에 대하여 '병'은행은 ① 주식회사의 경리부장에게는 자금차용과 관련하여 상법 제15조의 부분적 포괄대리권이 있다고 주장하였으나 대법원은 일반적으로 주식회사의 경리부장은 경상자금의 수입과 지출, 은행거래, 경리장부의 작성 및 관리 등 경리사무 일체에 관하여 그 권한을 위임받은 것으로 봄이 타당하나 그 지위나 직책, 회사에 미치는 영향, 특히 회사의 자금차입을 위하여 이사회의 결의를 요하는 등의 사정에 비추어 보면 특별한 사정이 없는 한 독자적인 자금차용은 회사로부터 위임되어 있지 않다고 할 것이므로 경리부장에게 자금차용에 관한 상법 제15조의 부분적 포괄대리권이 있다고 할 수 없다고 판시하였다. 이 판시는 부분적 포괄대리권 자체가 없다는 취지가 아니라 경상자금의 수입과 지출, 은행거래, 경리장부의 작성 및 관리 등 경리사무에 관하여는 부분적 포괄대리권을 가지나 이사회의 결의 사항인 자금차용에까지는 그 대리권이 미치지 않는다는 취지이다. ② 또한 '갑'의 차금행위가 '을'회사와의 관계에 있어서 권한을 넘은 표현대리에 해당한다고 주장하였으나, 대법원은 '병'은행의 직원이 대부담당 사무계통을 통하여 적법한 '을'회사의 차금요청이 있었는가를 확인하는 등 '병'은행 소정의 대출절차를 밟았더라면 '을'회사의 경리부장인 '갑'에게 대리권이 있는지의 여부를 알 수 있었던 경우에는 비록 위 은행직원이 '을' 회사의 경리부장에게 자금차용에 관한 대리권이 있었다고 믿었더라도 거기에는 위와 같은 주의를 다하지 아니한 과실이 있었다고 할 것이어서 '병'은행으로서는 '을'회사에게 표현대리책임을 물을 수 없다고 판시하였다. ③ 마지막으로 '을'회사에 대하여 사용자책임을 주장하였는 바, 대법원은 '병'은행의 직원은 '을'회사의 경리부장인 '갑'에게 자금차용에 관한 대리권이 있었던 것으로 믿고 자기앞수표 발행 등을 하였던 것으로 보아야 할 것이고 '을'회사의 경리부장으로서 은행거래, 유가증권의 할인 등에 의한 회사자금조달 등의 사무를 집행하는 자인 '갑'의 차금행위는 외형상 그 사무집행에 관하여 이루어진 것이라 할 것이므로 '을' 회사는 위 경리부장 갑의 사용자로서 '병'은행이 입은 손해를 배상할 책임을 부담한다고 판시하였다. 한편 위 사건에서 '을'회사(피고)는 '병'은행(원고)이 '을'의 직원인 '갑'의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 행위가 아님을 알았거나, 알지 못한 데 중대한 과실이 있는 경우에 해당하여 사용자 책임을 물을 수 없다고 항변하였을 것으로 예상되는 바, 이와 관련하여 대법원 2007. 9.20. 선고 2004다43886 사건은 "피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 또는 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없는데, 법인이 피해자인 경우 법인의 업무에 관하여 포괄적 대리권을 가진 대리인이 가해자인 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 안 때에는 피해자인 법인이 이를 알았다고 보아야 하고 이러한 법리는 그 대리인이 본인인 법인에 대한 관계에서 이른바 배임적 대리행위를 하는 경우에도 마찬가지다"라고 판시하여 "증권회사 직원이 피해자 회사의 자금담당부분에 대한 포괄적 대리권을 가진 '경리이사'와 공모하여 예금계좌에 입금한 피해자 회사의 자금으로 임의로 주식거래를 한 사안에서, 위 증권회사 직원의 행위가 증권회사의 사무집행행위에 속하지 않는다는 것을 위 경리이사가 알고 있었으므로 피해자 회사가 이를 알았다고 보아 피해자 회사는 위 증권회사에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다"고 판시한 사례가 있다. 즉, 대법원의 태도는 피해자 회사의 이사 등 포괄적 대리권을 가진 사람이 상대방 사용자 회사 직원의 불법행위 사실을 안 경우에는 피해자 회사 자신이 이를 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에 해당한다고 보아 민법 제756조 소정의 사용자책임을 물을 수 없다고 보는 반면, 부분적 포괄대리권을 가진 경리부장 내지, 자금담당 대리, 과장 내지 그 이하의 지위에 있는 직원의 경우에는 회사의 포괄적 대리권을 가지 직원이라고 볼 수 없다고 보아 사용자 책임을 물을 수 있는 것으로 정리된다. 3. 정리-이 사건의 경우 및 사견 이 사건에서 대법원은, 소외인은 피고의 영업부직원으로서 주임, 계장 및 팀장이라는 이름으로 원고와 계속하여 거래를 하여 오면서 물품의 공급과 대금의 회수 등을 전담하여 온 점에서 상법 제15조 소정의 영업의 특정사항에 대한 위임을 받은 사용인으로서 그 업무에 관한 부분적 포괄대리권을 가진 상업사용인으로 봄이 타당하고 그 업무 범위 속에는 판매계약 체결, 상품 및 대금을 수수, 감액, 지급유예 등 상품매매에 수반해서 발생하는 모든 영업상의 행위에 대해 영업주를 대리하는 권한이 포함된다고 보아 소외인이 원고에게 선급금거래의 방식으로 물품을 무상으로 공급한 거래 권한까지 있고 판시하였다. 일반 상거래에서 상업사용인의 선임은 상인의 의사표시로 족하며 이 의사표시는 묵시의 것도 무방하므로 실제 거래에서는 상인의 사용인이 상업사용인에 해당하는지 여부, 해당한다면 어떤 종류에 해당하는지 여부가 불분명한 경우가 많다. 따라서, 거래 이후에 상인 본인이 사용인의 권한 없음(무권대리)을 이유로 거래의 효력을 부인하는 경우 거래 상대방(원고 측)은 순차적으로, 상인 본인에 대하여, 지배인→표현지배인→부분적 포괄대리권을 가진 사용인→표현대리→사용자책임을 각각 추궁(구체적인 사안에 따라 다를 수 있겠지만, 대체로 그 단계가 뒤로 갈수록 인용가능성은 높아질 수 있겠으나, 본연의 계약 책임이 아닌 불법행위 책임에 이르게 되므로, 청구하는 원고로서도 손해배상청구의 책임제한 법리에 따라 과실상계를 상당히 당하게 될 염려(인용금액이 낮아지게 됨)가 높아지는 구조라고 할 수 있겠다)해야 할 것이다. 대상 판결들은 그 논리구조와 함께 원고 측과 피고 측이 소송상 유의하여 주장·입증해야 할 사항을 포괄적으로 보여주는 모범사례라고 생각된다.

Ⅰ. 사실관계 및 사건의 경과 코스닥상장법인인 F 주식회사(이하 ‘대상회사’)의 대주주였던 A는 2001년 7월13일 소유하고 있던 대상회사 주식 5,450,320주(발행주식의 54.8%)를 B에게 금 270억원에 양도하는 내용의 계약을 체결하였다. 양수인 B는 약정기일까지 위 주식 양수대금 중 일부를 마련하지 못하게 되자 2001년 8월21일 우선 H 주식회사로부터 액면금 84억원의 당좌수표 1매를 빌려 양도인 A에게 교부하였고, 다음날 대상회사의 임시주주총회를 개최하여 대표이사를 B의 하수인으로 교체한 후 그로 하여금 대상회사의 예금계좌에서 84억원을 인출하여 H 주식회사의 당좌예금계좌에 입금하게 함으로써 위 당좌수표가 결제되게 하는 방법으로 주식 양수대금을 지급하였다. B는 2002년 3월경 분식회계를 통한 사기대출 혐의로 구속되자 같은 달 22일 보유하고 있던 대상회사 주식 2,794,930주를 C에게 양도하였고, C는 같은 날 대상회사의 대표이사로 취임하여 2003년 4월3일 해임되기까지 사이에 대상회사의 융통어음을 남발하는 방법으로 약 214억원을 횡령하였다. 이에 과세관청은 B와 C의 횡령액을 익금산입하고 상여처분하여 2005년 7월6일 대상회사에 대하여 2003 사업연도 2억3,500만원의 부과처분 및 2001년 귀속소득 84억원, 2002년 귀속소득 214억원의 각 소득금액변동통지를 하였다. Ⅱ. 판결의 요지 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다고 할 것이다(대법원 1999년 12월24일 선고 98두7350 판결, 대법원 2001. 9.14. 선고 99두3324 판결 등 참조). 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 대하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적·구체적으로 판단해야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증해야 한다. Ⅲ. 대상판결에 대한 검토 1. 소득처분 및 원천징수의 개요 결산서상 당기순이익에 대하여는 상법의 이익처분절차에 따라 주주총회에서 그 귀속자가 결정되는바, 이익의 일부는 배당금 등으로 사외로 유출되어 주주 등에게 귀속되며, 일부는 이익준비금이나 임의적립금 등으로 사내에 유보된다. 이와 같이 당기순이익에 대하여 이익처분절차에 따라 귀속자를 결정하는 것처럼 세무상 소득(각 사업연도소득)에 대하여도 그 귀속자를 결정해야 한다. 그런데 이미 결산서상 당기순이익에 대하여는 상법의 이익처분절차에 따라 귀속자를 결정하였으므로, 당기순이익과 세무상 소득의 차이인 세무조정사항에 대해서만 귀속자를 결정하면 소득 전체에 대한 귀속자의 결정이 완료된다. 이와 같이 세무조정사항의 귀속자를 결정하는 절차를 소득처분(所得處分)이라고 한다. 한편 법인세법에 따른 소득처분도 상법의 이익처분과 유사하게 사외유출(社外流出)과 유보(留保)로 크게 나누어지고, 사외유출은 다시 배당·상여·기타사외유출·기타소득으로 나누어지는데, 특히 세무상 소득이 사외유출된 경우 중에서 그 소득의 귀속자가 법인의 임원 또는 사용인인 경우에는 ‘상여’로 처분한다(실무상으로 이를 「인정상여」라고 부른다). 이와 같이 상여로 소득처분하면, 소득처분한 법인은 그 귀속자인 임직원에게 인정상여에 대한 소득세를 원천징수 해야 하고, 동 상여처분 금액은 소득세법상 갑종 근로소득에 해당하므로 그 임직원은 인정상여를 종합소득에 포함하여 신고해야 한다. 2. 사용인의 횡령의 경우 사용인(대표이사가 아닌 기타 임원 포함)의 횡령의 경우, 회사가 당해 사용인에 대하여 손해배상청구소송의 제기 등의 법적 절차를 통해 횡령금액을 회수하려고 하였음에도 횡령인의 무자력 등으로 이를 회수하지 못한 때에는 동 횡령액은 대손처리 등의 방법을 통하여 손비로 인정받을 수 있고, 이때 동 횡령액을 동 사용인의 근로소득으로 보지 아니하므로 이를 상여로 처분하지 아니한다. 이는 법인세법 기본통칙 및 국세청의 유권해석을 통해 과세관청의 일관된 실무 및 관행으로 인정되고 있는 것으로 보인다. 3. 대표이사 등 실질적 경영자의 횡령의 경우 가. 대상판결 이전의 판례에 대한 검토 대상판결 이전의 판례(이하 ‘기존 판례’)는 횡령의 주체가 법인의 대표이사 또는 실질적 경영자인 경우에는 그 대표자라는 신분 때문에 일반 임직원이 횡령한 경우와는 달리 “횡령액의 회수를 위하여 법에 의한 제반 절차를 취하였는지” 여부를 묻지 아니하고 단지 “법인의 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다”고 설시하면서 동 횡령금액을 대표이사 등에 대한 상여 내지 임시적 급여로 보아 해당 법인에 원천징수의무를 부과하는 과세처분을 용인해 왔다(대법원 1999. 12.24. 선고 98두7350 판결 등). 한편, 대법원은 대표이사의 직위를 가지고 있지 않지만 실질적으로 법인을 지배경영하는 자의 횡령에 관하여도 대표자 횡령에 관한 상기 법리를 동일하게 적용하였고(대법원 2001. 9.14. 선고 99두3324 판결 등), 반대로 형식상 대표이사의 직위에 있는 자라 하더라도 실질적으로 피용자의 지위에 있는 경우에는 사용인의 횡령에 관한 법리(횡령금액에 대한 회수노력의 유무에 따라 사외유출 여부를 판단)에 따라 해당 법인의 원천징수의무 부담 여부 등에 관하여 판단해 왔다(대법원 2004. 4.9. 선고 2002두9254 판결 등). 그러나 대표자 횡령에 관한 위와 같은 기존 판례의 일률적인 해석에 관하여는 ‘횡령의 피해자가 그 의사의 여하에 불구하고 횡령자에게 자발적으로 대가 없이 재산을 제공한 것으로 간주하는 것이 현행 조세법상 실정법적 근거를 갖고 있는지 여부에 대한 의문 및 그 논리구성이 과연 과세이론상 타당한지 여부에 관한 의문’이 꾸준히 제기되어 왔던 것이고, 현실적으로 위와 같은해석으로 말미암아 횡령행위의 가장 직접적인 피해자인 법인에게 횡령 당한금액에 대한 원천징수의무까지 부과시키는 가혹한 결과를 초래함은 물론 주식이 고도로 분산된 상장회사의 경우에는 그와 같은 과세로 인하여 횡령과 전혀 무관한 대다수의 선량한 소액주주들에게 횡령으로 인한 피해나 부담이 부당하게 전이되는 부작용이 생긴다는 비판 등이 있어 왔다. 나. 대상판결에 대한 검토 일반적으로 전문경영인을 대표이사로 둔 회사라면 대표이사의 횡령사실이 노출될 경우 대주주들이 주도하여 대표이사를 해임하고 새로운 대표이사를 선임하여 전 대표이사를 고발하고 그의 재산을 가압류 하는 등 일실재산을 회복하기 위한 수단을 취하는 것이 전형적인 해결방법일 것이다. 대주주가 대표이사인 회사에서도 소액주주들의 대표소송 등을 통해 대표이사의 책임을 추궁하거나, 회사가 파산절차 등에 들어간 이후 관리인이 대표이사의 횡령책임을 추급하는 예도 흔하다. 그런데 기존 판례의 이론에 따를 경우 대표이사의 횡령에 관한 한 이러한 법인의 자구적인 노력은 적어도 과세에 있어서는 무의미한 행위에 지나지 않은 것이었다. 특히 실무상 자주 접하게 되는 사례는 전문적으로 상장회사의 경영권을 인수한 뒤 대상회사의 자산을 오로지 개인적인 용도로 이용하는 세력(이른바 ‘기업사냥꾼’)에 의하여 발생한다. 즉, 일반적으로 기업사냥꾼들은 사채업자로부터 자금을 조달하여 주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 대주주로부터 주식 및 경영권을 양수하는 방식으로 회사를 인수한 뒤 위와 같이 사채업자로부터 융통한 주식양수대금을 상환하기 위하여 회사의 예금 등 현금성 자산을 임의로 인출하여 사용하거나, 법인 명의의 융통어음을 남발하여 이를 유용하기도 하고, 심지어 회사 중요자산(부동산, 투자유가증권, 무형자산 등)을 제3자 또는 특수관계인에게 담보로 제공하거나 매각하는 등의 방법으로 사실상 회사를 껍데기로 만든 다음 무책임하게 해외로 도주해 버리는 사례가 종종 발생하는 것이다. 이러한 경우 물론 기업사냥꾼 일당은 회사의 고소 등을 통해 업무상 횡령이나 배임죄 등으로 처벌될 수 있을 것이나, 이들은 이미 해외로 도피하거나 잠적해 버리는 경우가 많고, 가사 이들에게 실제로 형벌이 가해진다 하더라도 이미 망해 버린 회사를 되살리는 데에는 아무런 도움이 되지 않는다. 또한 회사가 이들을 상대로 불법행위에 기한 손해배상 청구소송 등을 제기할 수 있다고 하더라도 대부분의 경우 기업사냥꾼들은 이미 재산을 전부 소비하였거나 제3자의 명의로 은닉한 상태일 것이므로 현실적으로 법인이 입은 재산상 손해를 온전히 회복하기는 여의치 않은 것이 현실이다. 그런데 여기에 더하여, 기존 판례의 형식 논리에 따라 이미 껍데기만 남아 망하기 일보 직전인 회사에 대하여 횡령금액에 관한 원천징수세액의 과세가 이루어져 왔던 것이다. 그런데, 대상판결은 “법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다”라는 기존 판례의 견해를 유지하면서도 이에 부가하여 새롭게 “유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 대하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적·구체적으로 판단해야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증해야 한다”고 판시함으로써 대표자 횡령의 경우 무조건 당해 법인에 대하여 원천징수의무를 부과해 온 기존의 과세관행에 의미 있는 제동을 건 것이다. 특히 대상판결의 사실관계 및 위 법리의 포섭과정을 분석해 보면, 주식이 고도로 분산되어 있어 소액주주의 지분율이 높은 상장법인의 경우 일반적으로비상장회사의 경우는 사실상 대표이사 등의 의사가 법인의 의사와 동일한 것으로 인정되기 쉬울 것이나 비상장회사라 하더라도 소액주주의 지분율이 높은 경우라면 대상판결이 판시한 법리가 그대로 적용될 수 있을 것이다. 대표이사 등 실질적 경영자의 횡령사실을 인지한 직후 지체없이 횡령금액의 회수를 위하여 해당 대표이사 등을 형사고소 하면서 불법행위로 인한 손해배상 청구소송을 제기하는 등의 적극적인 회수조치를 취한다면 동 횡령금액 상당의 자산이 사외유출된 것으로 인정되지 않을 가능성, 즉 해당 법인은 횡령으로 인한 손해배상채권(자산)을 보유하고 있는 것으로 인정될 가능성이 높은 것으로 판단된다. 결국 소액주주의 지분율이 높은 상장회사의 경우에는 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하더라도 일반적으로 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려울 것으로 보이므로, 이 경우에는 “사용인에 대한 횡령” 사안의 경우와 마찬가지로 사실상 횡령금원에 대한 회수노력의 유무에 따라 해당 법인의 원천징수의무 부담 여부가 결정될 수 있게 된 것이다. 참고로 최근 서울고법에서도 대상판결의 판시사항을 전제로 대표자의 횡령과 관련된 조세쟁점에 대하여 의미 있는 판단을 한 바 있다(서울고법 2009. 1.14. 선고2006누16504 판결). Ⅳ. 결어 이상에서 살펴 본 바와 같이, 대표이사 등 실질적 경영자의 횡령과 관련하여 대상판결은 현행 세법 규정의 문언적 해석의 한계를 벗어나지 않은 범위 내에서 기존에 지속적으로 이루어져 왔던 일률적인 해석 및 과세관행에 합리적인 제한을 가함으로써 형식 논리에 따라 파생된 부당한 결과를 적절히 시정할 수 있는 설득력 있고 구체적 타당성 있는 해결책을 제시한 것으로 보이는 바, 바람직한 입장의 정립인 것으로 판단된다.

Ⅰ. 사건의 개요 원고는 성인용 릴게임기를 설치하여 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률에 의한 일반게임장을 영위하는 사업자로 자신이 운영하는 사업장의 부가가치세를 신고함에 있어서 게임기 이용자의 현금투입액에서 경품으로 지급한 상품권 금액을 차감한 가액을 과세표준으로 하여 부가가치세 신고를 하였다. 과세처분청은 원고에 대한 세무조사를 실시하여 상품권 매입가액을 배당률로 나눈 금액을 매출액으로 산정하고 사업장 이용자들이 게임기에 투입한 금액 전액을 부가가치세 과세대상이 되는 수입금액으로 하여 원고에게 부가가치세를 경정 고지하였다. 원고는 이에 불복하여 소정의 절차를 거쳐 부가가치세 부과처분취소청구의 소를 제기하였으나 기각 당하자 상고하였다. Ⅱ. 대법원 판결요지 우리나라의 부가가치세는 소득세·법인세와 달리 실질적인 소득이 아닌 형식적인 거래의 외형에 대하여 부과하는 거래세의 형태를 띠고 있어 비용공제의 개념이 없고, 사업자의 손익 여부와 무관하게 부과되는 점, 상품권을 경품으로 제공하는 게임장에서 게임업자가 게임기 이용자에게 제공하는 것은 게임기 이용이라는 용역뿐이고 상품권은 게임기 이용 후 게임기 이용자별로 게임의 우연한 결과에 따라 부수적으로 제공되는 경품으로서 법 제13조 제3항 소정의 장려금적 성격이 있다고 볼 여지가 있는 점, 구 게임제공업소의 경품취급기준은 게임업자가 경품을 쉽게 현금화하는 것을 엄격히 제한하고 있어 사실상 환가가 보장되더라도 상품권을 현금과 동일시 할 수 없는 점 및 게임업자로서는 스스로 부가가치세가 부과되지 않는 상품권을 구입하여 경품으로 제공한 결과로 그 매입세액을 공제받지 못하는 것인 점 등을 종합하여 고려하면, 상품권을 경품으로 제공하는 게임장에서의 부가가치세 과세표준을 산정함에 있어서 게임기 이용자들이 게임기에 투입한 총금액에서 게임업자가 게임기 이용자들에게 경품으로 제공한 상품권의 액면가액 또는 그 취득가액을 공제할 수는 없다고 봄이 타당하다. Ⅲ. 평석 1. 게임장 사업에 대한 과세표준의 쟁점 게임장 사업은 고객들로 하여금 게임기 등이 설치된 일정한 물리적 장소에 입장하여 그곳에 설치된 다수의 게임기를 이용하여 게임을 할 수 있게 하는 사업이다. 게임은 아케이드 비디오게임, 성인전용 릴(Reel)게임, 스크린경마게임 등 그 종류가 매우 다양하다. 게임산업 진흥에 관한 법률(구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률) 등에 따르면 게임기에 투입한 금액에 따른 시간만큼 게임물 자체를 즐기게 하는 오락을 제공하도록 하는 것이 게임장의 기본 영업형태이다. 이 경우 게임기에 투입된 현금액을 게임장 이용에 대한 대가로서 파악할 수 있으므로 부가가치세 과세표준 산정에 있어서 특별한 문제가 없다. 그런데 상당수 게임장이 과당경쟁을 하면서 운영자의 승률조작 또는 고배당 연타기능 등 실질적으로는 사행성 있는 게임물을 제공하고 있다. 실질적으로 사행성 게임물을 제공하는 사업자의 경우 부가가치세 과세표준 산정과 관련해서 현금 투입 후에 게임기 이용자가 당첨금으로 수취해가는 상품권 상당액을 공제하여야 하는지 논란이 되고 있다. 2. 게임의 원리 및 성질 게임장에서 제공하는 게임물 중 배당표에 해당하는 일정한 그림의 배열이 배당라인에 형성되면 베팅에 대한 배당을 받게 되는 게임을 릴게임이라 하는데 ‘바다이야기’ 등이 이에 속한다. 릴게임의 원리는 다음과 같다. 게임장에 입장한 이용자들이 일정한 현금을 게임기에 투입하면 게임을 할 수 있는 크레딧(credit)으로 적립되고 게임기 이용자는 적립된 크레딧을 사용하여 게임을 시작하게 된다. 베팅을 한 번 하면 크레딧창의 점수 중 100점이 베팅창으로 이동하고 크레딧창에서 100점이 감소하면서 화면 상단에 이미지가 나타나고 게임이 진행된다. 베팅을 한 결과 게임조건이 충족되면 당첨되어 윈(win)창에 점수가 누적되는데 크레딧창의 점수 또는 윈창의 점수가 모두 없어질 때까지 시간이나 횟수에 관계없이 계속해서 게임을 할 수 있다. 이용자는 게임기 이용자가 획득할 수 있는 상품권의 양을 나타내는 윈창의 점수가 쌓이면 이를 상품권 액면액으로 환산하여 상품권 버튼을 눌러서 액면가 5,000원짜리 상품권을 배출할 수 있다. 게임장에는 통상 30대 내지 50대 정도의 게임단말기가 설치되어 있고 사업장마다 조금씩 다르지만 게임장 전체의 개인단말기는 평균 배당률(미리 정해진 환수율로 통상 97% 이상으로 고정되어 있다)을 보장하도록 중앙통제컴퓨터에 입력되어 있다. 당첨될 경우 지급하는 경품용 상품권은 현금투입액과는 아무런 관계없이 매회 짧은 시간에 이용자가 설정한 게임조건(베팅액)과 게임의 결과가 일치한다는 우연한 사정에 따라 우발적·일시적으로 그 지급여부가 결정된다. 따라서 당첨을 위한 게임기 이용자의 숙련된 게임기술은 전혀 필요 없으며 우연에 의해 각 이용자의 당첨 여부 및 확률이 다르게 결정된다. 이와 같이 릴게임은 그 실질에 있어서 사행성의 원리가 강하게 내포되어 있다. 게임기 이용자들도 게임물을 단순히 오락으로서 즐기기보다는 게임조건을 적중시켜 상품권 배당을 받는 데 주된 관심을 가지고 게임장을 이용한다고 보아야 한다. 또 게임기 이용자가 획득한 상품권은 게임장 인근 별도의 환전소에서 손쉽게 현금으로 환전이 가능하다. 3. 게임장 사업에 대한 부가가치세 과세표준 가. 과세표준계산의 일반 원칙 재화 또는 용역의 공급에 대한 부가가치세의 과세표준은 ‘공급가액’이다. 공급가액은 부가가치세를 포함하지 않은 금액이다. 부가가치세법 제13조 제2항 및 동조 제3항에 의하면 에누리액, 환입된 재화의 가액, 공급받는 자에게 도달하기 전에 파손·훼손 또는 멸실된 재화의 가액 등은 과세표준에 포함하지 않는다. 이와 다르게 재화 또는 용역을 공급한 후 사업자가 제공한 공급가액에 대한 대손금·장려금과 이와 유사한 금액은 과세표준에서 공제하지 아니한다. 이와 같이 부가가치세법은 과세표준에 포함하지 않는 항목과 과세표준에서 공제하지 않는 항목만을 예외적으로 열거하여 명시하고 있을 뿐이다. 게임장 사업자는 부가가치세 납부를 위하여 게임기 이용자로부터 부가가치세를 거래징수 해야 하지만 게임장의 구조상 거래징수를 하기는 현실적으로 어렵다. 그리하여 과세처분청은 게임기 이용자의 투입금액 전액을 부가가치세가 포함된 공급대가로 보고 있다. 나. 과세표준 산정에 있어서 상품권 지급액의 포함 여부 부가가치세법상 게임장의 공급대가 계산에 있어서 게임기에 투입된 현금총액에서 상품권의 지급액을 공제하여야 하는지에 대하여 그 동안 하급심 판결이 크게 대립하고 있었다. 공제설은 부가가치세의 과세대상이 되는 과세거래는 게임기 이용이라는 용역의 제공부분에 한정되어야 하고, 게임기에 투입한 총 금액 중 상품권의 액면가에 해당하는 부분은 과세표준에서 제외되어야 한다는 견해이다(서울행정법원 2008. 1.9. 선고 2007구합33245 판결 등). 반면에 불공제설은 게임기 이용자들이 게임기에 투입하는 현금은 게임기 이용이라는 용역과 상품권이라는 재화를 공급받는 것 전체에 대한 대가로서 게임장 사업자로부터 지급받는 경품은 현금이 아니라 일종의 재화이므로 이를 사업자의 공급가액에서 공제할 수 없다는 견해이다(서울행정법원 2007. 12.11. 선고 2007구합12057 판결 등). 4. 주제판결에 대한 검토 가. 게임장 사업자가 제공하는 용역의 실질 게임 사업장에는 수 십대의 게임기들을 통제하는 중앙컴퓨터에 평균배당률이 미리 입력되어 있어서 게임기 이용자가 투입한 돈은 배당률에 해당하는 만큼 게임기 이용자들에게 배당이 된다. 어떤 게임기 이용자가 게임결과 투입금액보다 많은 배당(당첨금)을 받는 경우 그 돈은 외관상 게임장 사업자로부터 온 것으로 보이지만 실질적으로는 게임결과 자신의 투입금액보다 적은 배당을 받아 돈을 잃은 다른 게임기 이용자로부터 온 것으로 볼 수 있다. 한편 게임장 사업자는 게임기 이용자들의 전체 투입금액 중 평균 배당률에 해당하는 금액을 제외한 나머지 금액만을 차지하게 된다. 게임장 사업자가 사업 목적으로 하는 점포 내에 설치된 게임기 등 당해 시설물을 이용시켜서 대가를 얻는다 함은 바로 이것을 의미하는 것이다. 이와 같이 게임장 사업자가 제공하는 용역의 실질은 게임기 이용자들 사이에 부의 재분배가 일어나도록 하는 장소 및 수단을 마련해 주는 것에 불과하다. 나. 게임기 이용의 대가 게임장 사업의 경우 부가가치세 과세표준의 기초가 되는 공급가액을 각 게임기별로 산출하지 아니하고 게임장 전체를 통한 총 현금투입액에 의하여 계산한다. 그런데 게임장 사업자가 사전에 전체 게임기를 통제하는 중앙컴퓨터에 평균배당률을 입력하여 놓은 상태이기 때문에 게임기 이용자가 투입하는 금액 중 평균배당률에 해당하는 금액은 무조건 게임기 이용자에게 상품권 형태로 반환하게 되어 있다. 게임장 사업자와 게임기 이용자들 사이에 투입되는 금액 중 평균배당률에 해당하는 일정 금액의 반환은 이미 사전에 확정된 것이며 실제로 그 나머지 금액만 게임장 사업자가 용역을 제공해주고 받는 수입이 된다. 게임기 이용자들도 게임기에 투입하는 금액 중 자신이 당첨되어 게임기에서 배출되는 상품권가액을 제외한 나머지 금액만이 실질적으로 게임기 이용을 위하여 지급한 금액이라는 사실에 대하여 잘 알고 있다. 다. 경품용 상품권의 성격 부가가치세법 제13조 제3항은 재화 또는 용역을 공급한 후의 그 공급가액에 대한 대손금·장려금과 이와 유사한 금액은 과세표준에서 공제하지 아니한다고 규정하고 있다. 여기서 장려금이란 판매촉진·시장개척 등의 목적으로 다량 구매자나 고정거래처의 매출에 따른 반대급부로서 거래수량이나 거래금액에 따라 지급하는 금품을 말한다. 종전에 게임장에서 당첨된 이용자는 사행성 간주 게임물이 아닌 한 경품용 상품권을 지급받을 수 있었다(하지만 최근 개정된 경품취급기준은 2007. 4.28.부터 경품용 상품권을 지급할 수 없게 하였다). 상품권이란 상품과 교환할 수 있는 정해진 액수의 무기명채권으로서 그 자체가 재산적 가치가 있는 유체물이지만 현행법상 상품권의 판매를 과세거래인 재화의 공급으로 보기에는 무리가 있다. 상품권은 일반적으로 거래의 지불수단에 불과하므로 어음·수표 등 화폐대용증권과 마찬가지로 과세거래의 대상이 아닌 것으로 취급하여야 한다. 주제판결은 게임기 이용자가 게임조건을 충족할 경우에 한하여 상품권을 지급받게 되기 때문에 게임에서 정한 요건 충족시 이용자에게 지급되는 상품권 등은 단순한 시상금 내지 장려금에 해당하는 것이라고 해석하고 있다. 그러나 상품권이 장려금의 성격을 가지고 있다고 볼 수 없다. 첫째, 상품권은 게임기 이용과 별도로 지급되는 것이 아니라 게임기를 이용하는 과정에서 게임기로부터 배출되는 것이지 게임기의 이용이라는 용역의 제공이 완료된 후 별도로 제공되는 것이 아니다. 둘째, 본래 장려금은 일반적으로 거래 상대방의 판매실적에 따라 일정률로 지급되는 것을 말한다. 게임기에 더 많은 금액을 투입하는 이용자가 게임장 사업자에게 더 많은 기여를 하는 것은 사실이지만 상품권의 획득은 이에 비례하는 것이 아니고 게임조건에 따라 결정된다. 셋째, 게임기 이용자는 자신의 투입금액 보다 더 큰 금액의 상품권을 받을 수 있는데 이 경우 판매실적 보다 더 많은 장려금을 지급하는 것은 부가가치세법상 장려금의 개념에 포함되지 않는다. 넷째, 사행성 게임의 경우 실제 게임기 이용자가 게임을 하는 주된 목적은 상품권을 얻는데 있다. 통상적으로 장려금은 재화나 용역의 공급 외에 부수적으로 지급되는 것이라는 점에 비추어 볼 때 상품권은 장려금으로 이해할 수 없다. 다음으로 게임기 이용자가 게임기에 투입한 금액의 일부는 상품권의 공급에 대한 대가에 해당하는 것으로 볼 수 있는지 문제가 된다. 일반적으로 재화 또는 용역의 공급과 관련된 대가성이 있는지 여부는 당초부터 계약에 의하여 지급할 것이 예정되어 있는가 여부에 따라서 판단되어야 할 것이다. 앞서 보았듯이 게임기의 이용과정에서 애당초 상품권의 배출이 필수적으로 예정되어 있고 게임기 이용과 일체로서 이루어지고 있어 실질적으로 게임기 이용료와 직접적인 대응관계에 해당한다. 비록 게임기 이용이라는 용역과 경품용 상품권이라는 재화를 구분하여 따로 대가를 지급하는 것은 아니지만 게임기 이용자가 투입하는 현금은 용역과 재화를 공급받는 것 전체에 대한 대가인 것이다. 또한 이용자가 게임기에 투입한 금액과 인출되는 상품권 매수, 베팅금액, 배당금액 등의 자료는 메인 서버의 매장관리 프로그램에 의하여 기록 및 관리 되므로 과세표준 산출을 위해 게임기에 투입한 금액과 상품권지급액은 구분되어 계산될 수 있다. 라. 결론 부가가치세는 소득과세와 달리 매출 외형에 과세하는 조세라는 점에서만 보면 불공제설의 논리는 단순 명료해 보이는 점이 있다. 그러나 경품용 상품권은 부가가치세법상 과세표준에서 공제하지 아니하는 장려금에 해당하는 것으로 볼 수 없고, 경품용 상품권은 실질적으로 부가가치를 창출하지 않는 금전대용증권에 해당하므로 부가가치세법 해석상 별도로 과세대상인 재화의 공급을 구성하지 않는다. 결론적으로 게임기에 투입하는 금액에서 배출된 상품권의 가액을 제외한 나머지 부분만이 게임장 사업자의 공급대가로서 부가가치세 과세표준을 구성한다고 보아야 한다. 따라서 주제판결의 논지에 반대한다.

1. 문제의 제기 ‘육교의 계단 사이를 바람이 통하도록 하기 위하여 빈 공간으로 만들어 두었기 때문에 짧은 치마 입은 여성들이 육교를 이용하기 어렵다’는 사정이 알려지자 당국에서 육교의 계단 사이를 막는 작업을 진행시키고 있다. 이런 조치를 ‘性認知的(gender-sensitive) 조치’라고 한다. 육교를 건설하는 사람이 남성이면 남성의 입장에서 문제를 인식하기 때문에 여성이 이용자일 경우를 염두에 두지 아니하여 위와 같은 문제가 생긴다. 생산자와 소비자 사이에서도 이런 문제가 발생한다. 많은 기업들이 경쟁적으로 ‘소비자 서비스 센터’를 운영하고 있다. 생산자가 ‘소비자 인지적’ 태도를 유지하여 더 많은 이윤을 창출하기 위한 것이다. 이런 각도에서 종래의 사법제도, 특히 ‘형사사법제도’를 바라보면 ‘피의자·피해자 인지적 태도’(suspect and victim-sensitive)가 부족하고 지나치게 ‘법집행기관·재판기관 중심적 태도’(law enforcement and court-centered)에 기울어져 있음을 발견할 수 있다. 긴급체포와 임의동행, 임의출석을 예로 들어 ‘수사기관 중심적 태도’와 ‘피의자 인지적 태도’를 비교 분석하여 보자. 수사기관(검사와 사법경찰관)은 요건이 구비된 피의자를 긴급체포하여 최장 48시간 동안 영장 없이 피의자의 신병을 확보할 수 있다(형사소송법 제200조의3, 4). 이 48시간을 수사기관은 ‘매우 짧다’고 호소하며 그 기간을 늘리는 입법을 추진하거나 편법을 사용하여서라도 그 기간을 늘리려고 애를 쓴다. 사정이 이러하기 때문에 수사기관의 입장에서는 조사의 상대방이 자진하여 조사실에 출석하는 임의동행이나 임의출석을 활용하면 ‘체포’라는 물리력을 사용하지 아니하여 좋고 조사시간도 더 길게 확장할 수 있어 일석이조(一石二鳥)의 효과를 달성할 수 있다. 그러나 피의자는 그 기간이 너무 길어 기간을 줄이거나 영장주의적 통제를 강화하여야 한다고 생각한다. 또한 임의동행이나 임의출석 요구에 응하는 피의자나 참고인은 그것이 ‘임의적’인 것이므로 자신이 그런 아량(수사기관의 요구에 응할 법적 의무가 없으므로 요구에 응하는 것은 아량이다)을 베풀면 수사기관도 그에 상응하는 아량을 베풀 것으로 기대하기 마련이다. 그런데 현실에서는 결과적으로 ‘아량을 베푸는 시민에게 오히려 푸대접’이 돌아오는 경우, 예를 들어 수사기관의 임의동행이나 임의출석 요구에 응한 시민에게 요구에 응하지 아니한 것만 못한 대우가 돌아오는 받는 경우가 있다. 최근에 대법원은 수사기관이 ‘아량을 베푸는 시민에게 푸대접’을 하지 못하도록 하는 판례를 내 놓아 주목된다. 하나는 외관상 임의동행처럼 보이지만 사회심리적 관점(실질적 기준)에서 불법체포로 간주한 판례이고 또 하나는 참고인으로 불러 놓고 출석하자마자 피의자로 긴급체포하는 수사기관의 ‘禁反言’적 행태를 불법체포로 간주한 판례이다. 2. 임의동행에 응한 피의자의 긴급체포의 적법성[대법원 2006.7.6. 선고 2005도6810 판결(공2006, 1572)] D는 2004년 9월 현금·수표 절도사건을 수사하던 사법경찰관(이하 ‘P1’으로 약칭함) 등과 함께 임의동행 형식으로 화천경찰서에 출석하였다. 6시간이 지난 후 P1은 D에게 긴급체포의 절차를 밟았다. D는 그 후 경찰이 입감서류를 작성하느라 감시가 소홀한 틈을 타 경찰서를 빠져나갔다. D가 ‘긴급체포된 뒤 경찰의 허락 없이 경찰서를 빠져나간 행위’가 도주죄 혐의로 기소되었다. 제1심과 항소심이 D에게 무죄를 선고하자 검사가 상고하였다. D가 경찰서에 임의동행된 사정은 다음과 같다. P1 등이 D를 동행한 시각은 동틀 무렵인 새벽 06:00경이었고, 그 장소는 D의 집 앞이었으며, 그 동행방법은 4명의 경찰관들이 D의 집 부근에서 약 10시간 동안 잠복근무를 한 끝에 새벽에 집으로 귀가하는 D를 발견하고 4명이 한꺼번에 차에서 내려 D에게 다가가 피의사실을 부인하는 D가 동행된 것이다. 이 때 P1은 D에게 ‘동행 요구에 응하지 않아도 된다’는 점을 고지하지 아니하였다. D가 경찰서에서 화장실에 갈 때 경찰관 1명이 따라와 감시한 점에 비추어 D가 경찰서에 도착한 이후의 상황은 D가 임의로 퇴거할 수 있는 상황은 아니었다. 6시간이 지난 후 P1이 D에게 긴급체포의 절차를 밟은 것을 적법한 긴급체포로 볼 수 있는가 하는 점이 중요한 쟁점으로 떠오른다. 대법원은 임의동행을 “수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것”으로 정의한 후 “수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소 로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정된다”고 판시하여 P1이 D에게 긴급체포의 절차를 밟은 것을 불법체포로 간주하였다. 대법원은 그렇게 보아야 하는 논거를 “상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 영장에 의하지 아니하고 그 밖에 강제성을 띤 동행을 억제할 방법도 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 않을 뿐만 아니라, 아직 정식의 체포ㆍ구속단계 이전이라는 이유로 상대방에게 헌법 및 형사소송법이 체포ㆍ구속된 피의자에게 부여하는 각종의 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크다”는 점에서 찾는다. 3. 임의출석 참고인의 긴급체포의 적법성[대법원 2006. 9.8. 선고 2006도148 판결(법률신문 3490호, 11면)] 변호사 D3은 위증교사, 위조증거사용죄 혐의로 기소되어 제1심에서 무죄가 선고되었다. 공판관여검사 P는 항소한 후 ‘보완수사를 한다’며 D3의 변호사 사무실 사무장이던 D4에게 ‘참고인 조사차 검사실로 출석하라’고 요구하여 D4가 검사실에 출석하였다. P는 D3의 위증교사사건과 관련하여 “D4가 W에 대한 증인신문사항을 작성할 때 W가 허위증언 할 것이라는 점을 알고 있었을 것으로 생각 한다”는 취지로 진술한 W2(제1심 판결에서 그 진술의 신빙성이 배척되었다)와 D4를 대질조사하려고 W2를 소환한 상태에서 D4를 상대로 참고인조사를 하지 아니한 채 곧바로 위증 및 위증 교사 혐의로 피의자신문조서를 받기 시작하였다. D4가 일어서서 검사실을 나가려 하자 P는 D4에게 “지금부터 긴급체포 하겠다”고 말하면서 D4의 퇴거를 제지하려 하였다. D3은 D4에게 ‘나가라’고 지시하면서 D4를 붙잡으려는 P를 몸으로 밀어 이를 제지하였다. 이 과정에서 P가 전치 2주의 부상을 입었다. D3과 D4는 공무집행방해와 폭력행위등처벌에관한법률 위반(상해) 혐의로 기소되었다. 이 사안에서도 D4가 일어서서 검사실을 나가려 하자 P가 D4를 긴급체포한 것이 적법한가 하는 점이 중요한 쟁점 중의 하나로 떠오른다. 제1심과 항소심은 D3의 유죄를 인정하고 벌금 500만원을 선고하였고 D4에게는 무죄를 선고하였다. D3이 상고하였다. 대법원은 “D4는 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석하였는데 예상과는 달리 갑자기 ‘피의자로 조사한다’고 하므로 임의수사에 의한 협조를 거부하면서 그에 대한 위증 및 위증교사의 혐의에 대하여 조사를 시작하기도 전에 귀가를 요구한 것이므로 P가 D4를 긴급체포하려고 할 당시 D4가 위증 및 위증교사의 범행을 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었다고 볼 수 없고(위 W2의 진술은 이미 하급심의 판결에서 그 신빙성이 배척되었으므로 위 W2의 진술만으로 D4가 위증 및 위증교사의 범행을 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었다고 볼 수 없다), D4의 소환경위, 직업 및 혐의사실의 정도, D3의 위증교사죄에 대한 무죄선고, D3의 위증교사사건과 관련한 D4의 종전 진술 등에 비추어 보면 D4가 임의수사에 대한 협조를 거부하고 자신의 혐의사실에 대한 조사가 이루어지기 전에 퇴거를 요청하면서 검사의 제지에도 불구하고 퇴거하였다고 하여 도망할 우려가 있다거나 증거를 인멸할 우려가 있다고 보기도 어려우므로”, “검찰청에 자진출석한 D4를 체포하려고 한 행위를 적법한 공무집행이라고 할 수 없다”고 판시하였다. 4. 결 어 피의자(D)가 아량을 베풀어 임의동행 요구에 응하였더니 수사기관이 오히려 조사시간을 확장하는 계기로 활용하고, 임의동행을 중단하고 경찰서를 빠져 나오려고 하니 비로소 ‘긴급체포’한다고 통고하며 체포하는 수사기관은 매우 비신사적일 뿐만 아니라 자기중심적이다. 참고인 자격의 출석요구에 응하여 출석(D4)하였더니 출석하자마자 피의자로 조사하는 수사기관의 행위는 ‘禁反言’일 뿐만 아니라 자기중심적이다. 그렇다고 임의출석과 임의동행을 전적으로 불법화시킬 수도 없는 일이다. 종래 대법원은 “긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다”고 판시[대법원 2002.6.11. 선고 2000도5701 판결; 대법원 2005.12.9. 선고 2005도7569 판결]하여 다소간 수사기관의 재량적 판단을 존중하는 쪽에 기울어졌었다. 그러나 긴급체포의 오·남용 위험성도 있어 대법원은 “긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에 그 체포는 위법한 체포”(대법원 2002.6.11. 선고 2000도5701 판결)라는 단서를 남겨 두었었다. [대법원 2006. 9.8. 선고 2006도148 판결]사안은 ‘긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 위법한 체포’ 사안의 또 하나의 전형을 보여준 셈이다. [대법원 2006.7.6. 선고 2005도6810 판결]과 [대법원 2006. 9.8. 선고 2006도148 판결]에서 주목되는 점은 ‘사회심리학적 분석’을 법논증에 응용한 점이다. “신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨”에도 불구하고 임의동행·임의출석이라고 강변하는 수사기관의 태도는 지나치게 자기중심적이다. 수사기관이나 재판기관이 ‘사회심리학적 분석’이나 ‘피의자 認知的 법해석’을 외면하고 자기중심적인 모습을 견지하면 시민의 신뢰를 잃게 될 것이다. 1992년의 ‘한국형 미란다 판결’(대법원 1992.6.23. 선고 92도682 판결)에서도 ‘사회심리학적 분석’(체포된 피의자는 심리적으로 위축되어 있어 진술거부권을 고지하도록 하여야 공정하다)이 잠재되어 있었다. 향후에도 ‘사회심리학적 분석’, ‘피의자·피해자 認知的 법해석’이 법논증에 활발히 응용되기를 기대한다. 그런 논증이 활발히 전개되어야 민중이 사법을 신뢰하게 된다.

Ⅰ. 사실과 판결 1. 사실관계 1) Y는 X에게 1993. 1.26. 액면금 1억 원, 지급일 1993. 7. 30으로 된 약속어음 1매를, 1993. 4. 29. 액면금 1억 원, 지급일 1993. 12. 30으로 된 약속어음 1매를 각 발행·교부한 사실, 그 후 Y는 1993. 8. 18. 뇌물공여죄로 입건되어 구속된 일이 있었는데, Y가 구속 중이던 같은 달 하순경 처인 소외 1 을 통해 원고에게 위 각 어음을 은행에 지급제시하면 Y가 발행한 거액의 수표가 부도날 우려가 있으니 지급제시를 유예해 달라고 부탁하였고, X는 이에 응하면서 위 소외 1에게 위 각 어음상의 지급일을 변경해 달라고 요청한 사실, 이에 소외 1은 위 각 어음의 지급일란에 두 줄의 횡선을 긋고 그 위에 Y의 인장을 날인하여 준 사실, X는 2000. 4.경 위 각 어음의 지급일을 2000. 4. 4.로 기재하여 지급제시했으나 무거래로 지급거절하였다. 2) 원심은 X와 Y 사이의 합의에 의하여 당초의 지급일이 삭제되었다 하더라도 X의 위 지급일 보충은 보충권에 대한 소멸시효가 완성된 후에 이루어진 것이므로 이 사건 어음금청구권도 시효로 소멸하였다는 Y의 항변에 대해 Y가 자신의 구속을 이유로 X에게 위 각 약속어음의 지급유예를 부탁한 다음 지급일란을 삭제하였다면 당시 X와 Y 사이에는 Y가 구속에서 풀려난 후에 지급일을 보충하여 어음의 지급제시를 해달라는 묵시적 합의가 있었다고 보아, 위 백지어음 보충권은 Y가 석방된 날인 1994. 1. 26.로부터 시효가 진행돼 그 시점으로부터 3년이 경과한 1997. 1. 26.에 시효로 소멸되었다 할 것이라는 이유로, Y의 위 항변을 인용하였다. 따라서 X가 상고하게 된 것이다. 2. 상고심 판결요지 만기를 백지로 한 약속어음을 발행한 경우, 그 보충권의 소멸시효는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 어음발행의 원인관계에 비추어 어음상의 권리를 행사하는 것이 법률적으로 가능하게 된 때부터 진행하고 (대판 1997. 5. 28, 96다25050, 동 2001. 10. 23, 99다64018 등 참조), 백지약속어음의 보충권 행사에 의해 생기는 채권은 어음금 채권이며 어음법 제77조 1항 8호, 제70조 1항, 제78조 1항에 의하면 약속어음의 발행인에 대한 어음금 채권은 만기의 날로부터 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성되는 점 등을 고려하면, 만기를 백지로 하여 발행된 약속어음의 백지보충권의 소멸시효기간은 백지보충권을 행사할 수 있는 때로부터 3년으로 봄이 상당하고(다만, 만기 이외의 어음요건이 백지인 경우 그 백지보충권을 행사할 수 있는 시기는 다른 특별한 사정이 없는 한 만기를 기준으로 할 것이다), 당사자 사이에 백지를 보충할 수 있는 시기에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있는 경우에는 그 합의된 시기부터 백지보충권의 소멸시효가 진행된다고 볼 것이다. Ⅱ. 판례평석 1. 사안의 쟁점 만기를 백지로 하여 발행된 약속어음의 백지보충권의 소멸시효기간은 ‘백지보충권을 행사할 수 있는 때로부터 3년으로 봄이 상당하다’고 하여 만기백지어음의 백지보충권의 행사기간(소멸시효의 기산점 및 소멸시효기간)에 관하여 판시하고 있다. 그러나 이 문제에 관하여는 백지보충권의 법적성격을 무엇으로 보느냐에 따라 국내외에 실로 다양한 견해가 있는 것은 주지의 사실이다. 그런데 판례가 만기백지어음의 보충권의 소멸시효기간을 3년으로 본 것은 확정일어음의 소멸시효기간이 주채무자에 대한 관계에 있어서 만기로부터 3년인 점을 고려한 것인데, 이 어음은 보충한 일자로부터 다시 3년의 어음채무 시효가 진행하게 되어 동일어음에 2번의 시효를 원용하는 문제와 이로 인한 어음기간의 장기화로 일반채권소멸시효보다 짧은 단기소멸시효를 법정하고 있는 어음법의 취지에도 부합하지 않는 문제가 있다. 2. 쟁점 검토 가. 보충권의 의의와 법적성질 ‘보충권’이라 함은 백지어음의 흠결된 요건을 보충하여 이를 완전한 어음으로 할 수 있는 권능·자격을 말한다. 백지어음의 보충권의 법적성질이 무엇인가에 관하여는 다음과 같이 여러 가지 견해가 있다. 보충권은 권리자의 일방적 행위에 의하여, 백지어음을 완성어음으로 만들어, 증권(백지어음)상의 백지어음행위에 완성된 어음행위로서의 효과를 발생시키는 권리라 하여, 우리나라와 日本에서는 통상 形成權의 일종으로 해석하고 있으나, 이를 대리권으로 보는 견해, 수권이라고 보는 견해, 어느 것도 아닌 특수한 권한이라고 보는 견해 등이 있다. 사견으로는, 보충권이란 어음행위자가 수취인에게 후일 합의한 내용대로 어음을 완성할 수 있도록 위임(수여)한 권한이라는 점에서는 대리권에 가깝다고 본다. 그러나 대리권으로 보는 경우에도 앞서 본 바와 같이 약점(현명주의 문제)이 있기 때문에 대리권에 가까운 특수한 수권이라고 본다. 나. 만기백지어음의 보충권의 유효기간 (1) 보충권 행사기간에 제한을 가하는 경우 보충권의 수여가 어음외의 계약에 의한다는 통설적 입장에서는 당연히 그 계약의 내용으로 보충권의 행사기간을 정할 수도 있고, 특히 만기가 없는 백지어음의 경우 보충권의 행사기간을 합의 또는 제한하는 것이 오히려 일반적인 경우일 것이다. 이 합의는 묵시적으로도 가능하다고 본다. 예컨대, 지금 당장은 자금사정이 어려워 발행일로부터 6개월 후 1년 이내에 보충하여 지급청구하라는 식의 ‘期間’을 정해 만기백지어음을 교부하는 경우가 있고, 단순히 발행일로부터 6개월 이내에 보충하여 지급청구하라는 식의 ‘終期’만을 제한하는 경우가 있고, 발행일로부터 6개월 이후에 보충하여 지급청구하라는 식의 ‘始期’만을 제한하는 경우가 있을 수 있다. 다음은 장기간의 공사하도급계약이 체결되어 장래 발생할지도 모르는 손해배상채무 내지는 하자담보채무의 이행을 담보하기 위하여 만기가 백지인 어음을 교부한 경우, ‘구체적인 채무가 발행한 때’, 또는 장기간 물품공급계약에 따른 물품대금조로 만기백지어음을 교부하는 경우에는, ‘물품공급이 종료된 때’, 공사도급계약에서 공사대금조로 만기백지어음을 교부하는 경우, ‘공사가 완료되었을 때’ 만기를 보충해 지급하라고 제한하는 경우가 있다. 이 경우는 백지보충권의 행사에 조건을 부가한 것으로서 ‘조건의 성취’가 보충권 행사의 ‘時期’가 된다. 어음외계약설에 따르는 경우 어음외계약에 의해 조건을 부가하여 제한하는 것도 가능할 것이다. 이 경우 보충권의 행사기간 제한에 대한 합의에 위반해서 보충이 행해진 경우의 소지인(제3취득자)의 보호는 어음法 제10조에서 규율하여야 할 것이다. (2) 보충권의 행사기간에 제한이 없는 경우 일반적인 백지어음의 경우, 보충권의 행사기간에 대해 별다른 약정이 없다면 당연히 어음 자체의 시효기간이내라고 봐야 한다. 그러나 만기백지어음의 경우에는 보충권의 행사기간에 제한이 없거나 제한이 있더라도 조건이나 시기만 제한한 경우에는 어음 자체의 시효기간(만기로부터 3년)을 알 수 없기 때문에, 주지하는 바와 같이 보충권의 시효나 행사기간 등을 둘러싸고 견해가 여러가지로 나뉘어 있다. 다. 만기백지어음의 보충권 유효기간에 대한 다양한 견해 우리나라에서는 보충권의 시효로 어음의 유효기간을 정해야 한다는 견해, 제척기간을 두어 해결해야 한다는 견해, 보충권의 성질상 시효를 정할 수 없기 때문에 행사기간을 두어야 한다는 견해가 있고, 보충권의 시효를 인정하는 견해 가운데서도 그 시효기간을 20년, 10년, 10년 또는 5년, 5년, 3년, 1년 등으로 실로 다양한 견해가 나와 있다. 日本에서도 만기백지어음 또는 발행일백지의 수표 등의 보충을 언제까지 해야 하는가에 대해서 역시 학설과 판례가 나누어진다. 통설 및 판례는, 만기의 기재가 있는 백지어음에 관해서는 백지보충권의 소멸시효를 역시 특별히 문제 삼지 않으나, 만기의 기재가 없는 백지어음에 관해서는 대체적으로 보충권 자체의 소멸시효를 인정하고 있으며, 어음에 관한 행위가 절대적상행위로 돼 있으므로 5년설이 통설·판례이다. 라. 검토 및 대안 1) 만기 백지어음에 있어서 만기의 보충권의 행사기간 내지 유효기간에 관한 국내외의 학설과 판례를 살펴보았다. 각 학설 중 20년설, 10년설, 5년설 등은 어음의 유효기간(어음기간)이 너무 장기화 된다. 예컨대 10년설을 취하면, 이때부터 어음의 시효(주채무자에 대해서는 만기로부터 3년)가 기산되어 이 어음의 최장 유효기간은 13년이 되며, 5년설에 따르더라도 최장 어음기간이 8년(5년+시효3년)이 되어 단기소멸시효를 규정하는 어음법의 취지에 부합되지 않는 면이 있다. 2) 3년설을 주장하는 견해(및 판례)와 4년설(1년+3년의 어음채무 시효기간 원용)을 취하는 분의 견해에 따르면, 이 어음의 최장 유효기간은 최장 6년(보충권의 시효3년+어음자체의 시효3년) 또는 7년(4년+어음채무 시효기간 3년)이어서, 이 경우에도 역시 어음을 장기화한다는 난점이 있고, 또한 동일한 어음에 어음채무시효를 2번 원용한다는 문제가 있다. 특히 3년설을 주장하는 견해는 보충권 행사의 始期를 명확히 설명하지 않고 있다. 3) 필자는 만기백지어음의 보충권행사기간과 어음기간에 대해 다음과 같은 대안을 제시한다. - 만기백지어음의 경우에도 보충권 행사기간을 정하였거나 단순히 종기만을 정한 경우에는, 그 기간중 또는 그 종기까지 행사하여 청구하여야 하고, 어음은 보충일자(기재된 일자)로부터 3년간의 시효가 진행한다고 본다. - 만기백지어음에 제한(합의)을 하였더라도 조건을 붙여 보충권을 수여한 경우에는 조건의 성취일(판례에서 “어음상의 권리를 행사하는 것이 법률적으로 가능하게 된 때 = 백지보충권을 행사할 수 있는 때”에 해당)이 보충권을 행사할 수 있는 始期이고, 단순이 시기만을 제한한 경우에는 그 도래한 일자가 보충권을 행사할 수 있는 始期라고 본다. 이 경우에 문제는 始期는 알 수 있으나(합의한 일자 도래, 조건성취)그 행사기간이 언제까지인가의 문제가 있다. 필자는 그 기간을 1년이 적당하다고 본다. 이는 만기백지어음을 일람출급어음과 크게 다를 바 없어, 일람출급어음의 제시기간이 1년(어음법 34조)인 점에 따른다. 따라서 보충할 始期만 제한한 만기백지어음, 보충의 條件이 부가된 만기백지어음의 경우에는 始期도래일 또는 條件성취일로부터 1년 이내에 보충권을 행사하여 제시하여야 하고, 이 어음채무는 보충일자로부터 3년이 경과하면 주채무자에 대해서는 시효소멸한다고 본다. - 만기백지어음의 경우에는 보충의 의미는 공란을 기입하여 제시하는 것을 포괄하는 개념(기입+제시)이어야 한다. 그렇지 않고 보충권 행사를 단순이 공란기입만으로 본다면 시기도래일로부터 보충하지 않고 1년이 경과하였더라도 기입일자(보충내용)를 1년 이내의 일자로 기재한다면 1년이라는 보충권행사기간을 정하는 일이 무의미해진다. 또한 만기보충권의 행사기간을 공란을 기입하여야 하는 기간으로만 이해할 경우, 만기를 보충하는 기간은 합의한 시기로부터 1년 이내에 준수하였더라도 보충한 만기의 일자(내용)에 대한 제한이 없다면 만기백지어음의 보충권유효기간이 별 의미가 없게 된다. - 시기와 조건을 정함도 없이 만기백지어음을 교부한 경우에는, 이 어음은 일람출급어음과 큰 차이가 없다. 따라서 일랍출급어음에 준하여 보충권의 행사기간은 발행일로부터 1년으로 하고 실제 보충한 일자를 기준으로 어음채무는 3년의 시효가 진행한다고 본다. 이때의 어음기간은 최장 4년이 된다. 시기와 조건을 정함도 없이 교부된 만기백지어음과 일람출급어음의 차이점을 찾는 다면, 전자는 제시시 만기를 보충하여야 하고, 후자는 보충없이 청구할 수 있는 정도의 차이일 것이다(제시된 때에 만기로 된다; 어음법 34조1항). 5. 대상판례의 검토 판례에 따라 Y의 석방일인 1994. 1.26일이 보충권을 행사할 수 있는 날로 보아 3년후인 1997년 1. 16일까지 X가 보충하였더라면, 이 어음의 시효는 이 때부터 다시 진행하여 최장 2000. 1. 26일이 될 것이다. 그러나 이러한 해결은 어음기간이 너무 장기화되는 문제가 있고, 또한 전술한 바와 같이 동일한 어음에 특별한 근거 없이 어음시효를 2번 원용(보충권의 유효기간에도 3년 원용, 어음자체의 시효에도 3년 적용)하는 난점이 있다. 대상판례가 확인한 사실에 의하면, Y는 어음의 만기를 말소하고 X에게 다시 이를 교부할 때, 백지보충권 행사의 시기를 Y의 석방일로 제한하였음을 추단할 수 있다. 즉 Y는 보충권을 수여하면서 그 행사의 시기를 Y의 석방을 조건으로 하였고, Y의 석방사실이 보충권 행사조건의 성취가 된다. 사견으로는 앞서 제시한 대안과 같이 이 경우의 보충권의 유효기간은 Y가 석방된 일로부터 1년인 1995. 1. 26일까지이고, 이 어음채무는 실제 보충한 일자로부터 3년후에 시효소멸한다고 본다. 따라서 이 경우에는 X는 1995. 1. 26일까지 보충권을 행사해서 제시하지 않으면 이 어음은 무효화되고, 이 때까지 보충하였더라면 이 어음은 최장 1998. 1. 26일까지 유효하게 된다고 본다.

【사실】 ‘원고는 소외 A가 피고로부터 발행받은 이 사건 약속어음을 자신과 사돈간인 B의 부탁으로 할인하여 주고 A로부터 이를 배서·양도받은 후, 위 어음에 피배서인을 백지로 하여 자신의 농업협동조합중앙회 모라동지점의 받을어음추심수탁통장에 보관하여 두었으나 그 지급기일에 지급이 거절된 사실, 이에 원고는 어음금을 받아주겠다는 B에게 이 사건 약속어음을 피배서인이 백지인 배서가 되어 있는 상태로 교부하였고 B는 이를 다시 A에게 교부하였는바, A는 피고를 상대로 약속어음금청구의 소를 제기하였으나 약속어음의 원인관계인 재동업계약이 해제되었다는 피고의 주장이 받아들여져 A의 청구가 기각되고 그 판결은 확정’되었다. ‘원고는 A가 피고를 상대로 한 위 약속어음금청구의 소를 제기한 이후 A로부터 이 사건 약속어음을 교부받아’ 스스로 어음금청구소송을 제기하였다. 【판결요지】 ‘약속어음 발행인으로부터 인적항변의 대항을 받는 어음소지인은 당해 어음을 제3자에게 배서·양도한 후 환배서에 의하여 이를 다시 취득하여 소지하게 되었다고 할지라도 발행인으로부터 여전히 위 항변의 대항을 받는다고 할 것이고, 한편 기한후배서는 보통의 배서와는 달리 지명채권양도의 효력밖에 없어 그것에 의하여 이전되는 권리는 배서인이 배서 당시 가지고 있던 범위의 권리라 할 것이므로 어음채무자는 그 배서 당시 이미 발생한 배서인에 대한 모든 항변사실을 피배서인에 대하여도 대항할 수 있다 할 것인데, 이러한 이치는 환배서인 기한후배서라도 마찬가지라고 할 것이다. …원고는 지급기일에 이미 부도가 된 약속어음을 A로부터 교부받은 것인데 피고는 A에 대하여 원인관계 해제의 항변을 가지고 있으므로 피고는 위 항변으로 원고에게 대항할 수 있다’. 【해설】 1. 緖論 대법원은 본 사안에서 숨은 추심위임배서 피배서인의 소송대위에 관한 문제를 회피하고 환배서와 기한후배서에서의 인적항변 절단여부의 문제로 쉽게 해결하였다. 이러한 해결이 허용된다면 대법원의 태도는 합리적이라고 할 수 있다. 그러나 이러한 해결이 허용될까. 이에 대한 해답을 얻기 위하여, 먼저 어음발행인(피고)은 원고에게 환배서와 기한후배서의 피배서인이라는 이유로 수치인(이○○)에 대한 인적항변을 제기할 수 있는지 검토한 다음, 이 숨은 추심위임배서 피배서인(A)이 어음발행인(피고)에게 제기한 어음금 지급청구소송에서 어음발행인(피고)은 숨은 추심위임배서 피배서인(A) 자신에 대한 인적항변을 제기할 수 있는지 그리고 숨은 추심위임배서 피배서인(A)에 대한 판결의 기판력이 추심위임인(원고)에게도 미치는지 살펴보기로 한다. 2. 還背書와 期限後背書의 被背書人에 대한 人的抗辯 우선 첫째로 본 판결이 첫머리에 선언한 바와 같이 ‘약속어음 발행인으로부터 인적항변의 대항을 받는 어음소지인은 당해 어음을 제3자에게 배서·양도한 후 환배서에 의하여 이를 다시 취득하여 소지하게 되었다고 할지라도 발행인으로부터 여전히 위 항변의 대항을 받는다’. 인적항변은 특정인 사이에 어음관계 외의 사유로 인하여 제기할 수 있는 항변이기 때문이다. 그런데 본 사안에서는 피고가 A에게 발행한 어음은 원고에게 배서되었다가 원고의 백지식배서에 의하여 A에게 교부된 후 다시 원고에게 반환되었다. 그러므로 백지식배서가 된 어음이 이미 소지인이었던 자에게 교부된 환배서는 두 번 있었다. 그중 ‘약속어음 발행인으로부터 인적항변의 대항을 받는 어음소지인’에 대한 환배서는 A에 대한 것이다. 이에 반하여 원고는 ‘약속어음 발행인으로부터 인적항변의 대항을 받는 어음소지인’이 아니었으므로 그가 ‘당해 어음을 제3자에게 배서·양도한 후 환배서에 의하여 이를 다시 취득하여 소지하게 되었다고 할지라도’ 위의 법리는 적용되지 않는다. 본 판결은 우선 이 점에서 착각을 한 듯하다. 둘째로 ‘기한후배서는 보통의 배서와는 달리 지명채권양도의 효력밖에 없어 그것에 의하여 이전되는 권리는 배서인이 배서 당시 가지고 있던 범위의 권리라 할 것이므로 어음채무자는 그 배서 당시 이미 발생한 배서인에 대한 모든 항변사실을 피배서인에 대하여도 대항할 수 있다’고 선언하면서 피고의 원고에 대한 인적항변을 인정한 것도 수긍하기 어렵다. 원고는 이 어음을 먼저 수취인 A로부터 기한 전에 배서양도 받아 농업협동조합중앙회 모라동지점에 맡겨두었다가 만기에 이 지점을 통하여 피고에게 제시하였으나 지급이 거절된 사실을 이 판결은 간과하고 있다. 이 판결은 원고가 지급이 거절되자 자기에 대한 배서인인 A에게 추심을 의뢰하였다가 목적을 달성하지 못하여 어음을 다시 회수한 사실만을 염두에 두고 기한후배서라는 이유로 A에 대한 인적항변을 원고에게도 제기할 수 있다고 판시한 것이다. 그러나 원고가 A에게 어음을 교부하였다가 회수한 것은 피고가 지급기일에 지급을 거절했기 때문에 어음금을 추심하기 위한 조치였다. 피고가 원고의 적법한 지급제시에 대하여 거절하지 않았다면 원고는 A에게 어음금추심을 의뢰하지 않았을 것이다. 그러므로 여기서 중요한 것은 지급기일에 피고가 원고의 지급청구를 거절한 것이 정당한지 여부이다. 즉 원고가 A로부터 지급기일 전에 배서를 받았을 때 피고는 A에 대한 항변을 원고에게 제기할 수 있는지가 문제이다. 그런데 원고가 이 배서를 받을 때 害意가 있었다는 입증이 없으면 항변은 절단된다(어음법 제17조). 그러므로 피고가 A에 대한 인적항변을 원고에게도 제기할 수 있다고 인정한 본 판결은 부당하다. 3. 숨은 推尋委任背書 被背書人 自身에 대한 人的抗辯 ‘A는 피고를 상대로 약속어음금청구의 소를 제기하였으나 약속어음의 원인관계인 재동업계약이 해제되었다는 피고의 주장이 받아들여져 A의 청구가 기각되고 그 판결은 확정’되었다. A는 원고를 위하여 어음금을 추심 해줄 의사로 이 소송을 제기했던 것이다. 원고가 백지식배서를 한 어음을 A에게 교부한 것은 숨은 추심위임배서라고 할 수 있다. 이 소송에서 어음채무자인 피고가 피배서인인 A 자신에 대한 항변으로 대항할 수 있는지에 대해서는 信託背書說(우리나라의 통설·판례)에서는 이를 긍정하고(예 : 정찬형, 어음·수표법강의 제3개정판, 홍문사 1999, 428면) 資格授與說(富山康吉, ‘取立委任裏書’, 「手形法小切手法講座 3」, 有斐閣 1965, 250면·254면)에서는 부정한다. 신탁배서설도 채무자가 배서인에 대한 항변으로 숨은 추심위임배서의 피배서인에게는 대항할 수 없다고 하는 것이 논리에는 맞겠지만 주로 이 피배서인에게는 독자적인 경제적 이익이 없다는 이유로 피배서인에 대한 이 항변의 제기를 인정한다(대판 1994. 11. 22, 94다30201 ; 대판 1990. 4. 13, 89다카1084). 그렇다면 같은 이유로 피배서인 자신에 대한 항변은 제기할 수 없다고 하는 것이 일관된 태도일 것이다. 鈴木竹雄 교수는 자격수여설도 인정하는 바와 같이 선의의 제3자에 대한 관계에서는 양도배서의 형식대로 법률관계를 처리해야 한다고 인정한다면 어음채무자도 선의의 제3자로서 보호해야 할 것이라고 주장하지만(‘隱れた取立委任裏書と人的抗辯’, 「商法演習 III」, 有斐閣 1963, 239면), 채무자 측에는 양도배서의 외관에 대한 신뢰이익에 견줄 만한 것은 없다. 어음에 있어서 표시나 형식을 존중하는 것은 어음거래의 안전을 위한 것인데, 채무자가 배서인에 대한 항변뿐 아니라 피배서인에 대한 항변도 대항할 수 있다고 하는 것은 어음거래의 안전을 위한 제3자 보호의 요청을 넘어서는 것이다(富山康吉, 전게서 250면, 254면). 어떻든 A의 피고에 대한 패소판결이 이미 확정되었으므로, 본 사안에서는 어쩔 수 없게 되었다. 본 판결에서 해결해야 할 문제는 A가 받은 패소판결의 기판력이 숨은 추심 위임자인 원고에게도 미치는지 이다. 4. 숨은 推尋委任背書 被背書人에 대한 判決의 旣判力 1) 辯護士代理 또는 訴訟信託禁止의 原則 권리 또는 이익의 실질적 귀속주체를 대신하여 또는 예외적으로 이와 함께 제3자가 자기의 명의로 당사자로서 소송을 추행하는 권능(訴訟追行權) 또는 자격이 인정되어 소송하는 것을 訴訟代位라고 하는데, Prozessstandschaft의 번역으로서 보통 소송신탁 또는 제3자의 소송담당이라고 한다. 소송대위에서는 권리 또는 이익의 실질적 주체가 소송에 나타나지 않으므로 대리와 다르다. 그러나 임의적 소송담당자는 본인의 의사에 기하여 본인을 대신하여 소송행위를 하는 점에서 소송대리인과 성질이 같은 점이 있다. 그래서 변호사대리(민사소송법 제80조) 또는 소송신탁금지(신탁법 제7조)의 원칙을 잠탈할 염려가 있다. 이 원칙에 위반한 행위는 무효이다(대판 1982.3.23, 81다540). 공연한 추심위임배서는 제3자에 의한 임의적 소송담당을 법(어음법 제18조)이 명시적으로 인정한 예이다(新堂幸司, ‘訴訟代位’, 民事法辭典, 有斐閣 1960, 1248면). 그러나 숨은 추심위임배서 피배서인의 소송담당에는 문제가 있으며 합리적 필요성이 인정되어야 허용된다. 다만 원고가 피고로부터 어음금 지급을 받지 아니하면 A는 소구의무를 부담하므로 소송의 결과에 대하여 법률상의 이해관계(自己固有의 利益)가 있으므로 A의 원고를 위한 소송담당에는 합리적 필요성이 인정되어 위의 원칙을 잠탈할 염려는 없다고 인정된다(伊藤 眞, ‘任意的訴訟擔當とその限界’, 「民事訴訟法の爭點」[新版], 有斐閣 1988, 109면 2단). A의 소송담당이 이 원칙에 위배되어 무효였으면 다음에 보는 바와 같이 원고는 대위소송 판결의 기판력을 받지 않고 본 소송에서 유리한 입장에 있었을 뻔했다. 2) 代位訴訟 判決의 旣判力 이러한 소송추행권이 있는 資格當事者가 받은 판결의 기판력은 본래의 자격자인 권리 또는 이익의 주체에 대하여 그가 스스로 판결을 받은 것처럼 효력을 미친다(민사소송법 제204조 제3항). 채권자대위권 행사에 대한 판결의 효력이 채무자에게 미치는지에 관하여 학설에서는 적극설(방순원, 전정개판 민사소송법(상), 한국사법행정학회 1987, 616면 ; 이영섭, 신민사소송법(상) 제7개정판, 박영사1972, 198면 ; 곽윤직, 채권총론 신정판, 박영사 1996, 264면 - 송상현, 민사소송법 신정이판, 박영사 1999, 479면에서 재인용함)이 우세하고 판례에서도 大全判 1975. 5. 13, 74다1664는 종래의 소극설을 버리고 채권자가 소송이 제기된 사실을 알았을 때에는 대위소송 판결의 기판력이 채무자에게 미친다는 절충설을 취하였다. 본 사안에서 원고가 A의 피고에 대한 소송제기를 알았다면 판례의 절충설에 의해서도 그 판결의 기판력은 원고에게도 미칠 것이다. 5. 結語 본 판결이 이 사안에 대하여 환배서와 기한후배서의 인적항변에 대한 관계에 관한 법리를 적용한 것은 부당하지만, 본 판결에서는 검토되지 않았지만 숨은 추심위임배서와 임의적 소송담당에 관하여 상술한 바에 따르면 결론에는 수긍할 수 있다. 그리고 사실에 있어서도 원고는 A에게 어음을 사돈간인 B의 부탁으로 할인하여 주었고 A는 원고를 위하여 어음금 추심소송을 스스로 담당한 점에 미루어 원고는 양수할 때에 인적항변사유를 알고 있었을 가능성도 있다. 그렇다면 판결의 결론은 더욱 타당하다. 그러나 법관은 사실을 증거에 의하여 인정하여 국민도 납득할 수 있는 판단을 내려주었으면 한다.

【사실】 발행인을 피고(대백물산 주식회사)로 하고 발행일을 백지로 하여 발행된 이 사건 당좌수표를 소외 김대율이 1992년 6월경 교부받아 1992년 10월경 소외 안영모에게 교부하였고 원고(이항구)는 1992년 12월경 위 안영모로부터 부동산 매매대금의 지급을 위하여 교부받았으므로 특별한 사정이 없는 한 원고는 위 1992년 12월경부터 발행일의 보충권을 행사할 수 있었음에도 불구하고 그 때부터 6개월 내에 보충권을 행사하지 아니하다가 1997. 1. 7.에서야 발행일의 보충권을 행사하고 피고에게 상환을 청구하였다. 【판지】 발행일을 백지로 하여 발행된 수표의 백지보충권의 소멸시효는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 수표발행의 원인관계에 비추어 발행 당사자 사이에 수표상의 권리를 행사할 수 있는 것이 법률적으로 가능하게 된 때부터 진행한다. 그리고 백지수표의 보충권 행사에 의하여 생기는 채권은 수표금 채권이고, 수표법 제51조에 의하면 수표의 발행인에 대한 소구권은 제시기간 경과 후 6개월간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성되는 점 등을 고려하면 발행일을 백지로 하여 발행된 수표의 백지보충권의 소멸시효기간은 백지보충권을 행사할 수 있는 때로부터 6개월로 봄이 상당하다. 한편, 발행일 백지인 수표의 취득자가 백지보충권의 소멸시효기간 경과 후에 백지를 보충한 경우에 있어서도 수표법 제13조가 유추적용되어 악의 또는 중대한 과실이 없는 한 백지보충권의 소멸시효 경과 후의 백지보충의 항변으로써 대항받지 아니한다고 해석함이 상당하다고 할 것이나, 이 경우에도 그 수표취득자가 스스로 수표상의 권리를 행사하는 것이 법률적으로 가능하게 된 때로부터 새로이 6개월이 경과할 때까지 발행일을 보충하지 않았다면 그 보충권의 소멸시효는 완성되었다고 보아야 할 것이다. 【해설】 본 판결은 발행일백지수표 보충권의 소멸시효에 관하여 시효기간, 기산일, 시효소멸항변의 성질 모두에 대하여 판시하고 있다. 1. 基本的 立場의 對立 백지보충권의 소멸시효기간에 관하여는 기본적으로 이 보충권의 행사에 의하여 발생하는 어음·수표상 권리의 소멸시효와 관계없이 보충권 자체의 소멸시효기간을 정하는 입장과 이 보충권의 행사로 발생하는 어음·수표상 권리의 소멸시효기간에 의하여 제약되어야 한다는 입장이 대립하고 있다. 전자의 입장에서는 어음·수표상 권리를 발생시키는 보충권도 재산권으로서 독자적인 소멸시효의 대상이 된다고 한다. 이에 대하여 후자에서는 보충권은 어음·수표상 권리를 발생시키는 수단에 불과한데, 어음·수표상 권리는 단기소멸시효에 의하여 소멸하는데도 보충권이 더 오래 존속한다는 것은 균형이 맞지 않는다고 느낀다. 그리고 백지어음도 완성된 어음과 같이 유통되며 그 유효성이 인정되어 여기에 어음·수표법이 적용되는데, 소멸시효기간이 다르다는 것은 받아들일 수 없다고 생각한다. 2. 補充權의 時效期間이 어음·手票上 權利의 消滅時效期間에 의하여 制約된다는 立場의 問題點 그런데 이 후자의 입장에 따르려 해도, ‘소멸시효는 권리를 행사할 수 있을 때로부터 진행’하므로(민법 제166조 제1항), 만기가 백지인 어음 또는 발행일백지인 일람출급어음·수표의 경우에는 백지어음·수표상 권리(조건부 권리)는 행사할 수 없고 따라서 소멸시효도 진행하지 않는다(그런데 실은 만기 이외의 기재사항이 백지인 경우에도 어음요건이 구비되지 않았으므로 어음·수표상 권리를 행사할 수 없기는 마찬가지이다). 그래서 만기백지어음 또는 발행일백지인 일랍출급어음·수표는 교부를 받은 때로부터 이를 보충하여 어음·수표상 권리를 행사할 수 있으므로 만기가 도래한 완성어음·수표와 마찬가지로 수취인이 보충권을 행사할 수 있는 발행·교부일로부터 소멸시효가 진행한다고 주장한다. 그리고 형성권의 소멸시효를 부인하는 견해(곽윤직, 민법총칙 전정증보판, 박영사 1980, 515면 ; 김증한, 민법총칙, 박영사 1981, 446면 ; 정찬형, 어음·수표법강의 제3개정판, 홍문사 1999, 200면 ; 我妻 榮, 新訂民法總則, 岩波書店 1965, 439면 ; 日本最高裁判所 平成5[1993]. 7. 20. 第三小法廷 判決, 平成3年(オ)第1715號 約束手形金請求事件)에서는 소멸시효기간(어음에서는 주채무자에 대한 채권은 3년이며 수표에서는 소구의무자에 대한 채권은 6월) 내에 백지를 보충해야 할 뿐 아니라 어음·수표상 권리를 행사해야 한다(竹田 省, 手形法小切手法, 有斐閣 1956, 96면 ; 大隅健一郞, 新手形法小切手法講義, 有斐閣 1989, 104면 ; 大森忠夫, 手形法小切手法, 三和書房 1950, 99면 ; 上柳克郞, 白地手形補充權の消滅時效, 商法學論集[小町谷先生古稀記念], 有斐閣1964, 238면). 그러나 이 견해에 따르면, 만기백지어음을 주고받은 당사자가 만기일을 예를 들면 4년 후로 기재하도록 합의한 경우에 3년의 시효기간 만료 전에 백지를 보충했더라도, 발행시에 만기백지인 이상, 이 만기일에는 어음상 채권은 이미 시효에 의하여 소멸한 후가 될 것이다(鈴木竹雄/前田 庸, 手形法小切手法 新版, 有斐閣 1992, 224면). 이러한 결과는 부당하다. 그리고 본 판결이 인용하고 있는 대판 1997. 5. 28, 96다25050의 사안에 있어서와 같이 만기백지어음을 물품대금채무의 지급을 담보하기 위하여 발행한지 13년여가 경과한 후에 물품거래가 종료하여 물품대금잔액을 추심하기 위하여 백지를 보충하더라도 이 어음상 권리는 이미 시효에 의하여 소멸한 상태일 것이다. 이 대판 1997. 5. 28, 96다25050에 있어서와 같이, 본 판결의 사안에서도, 어음만기일 또는 수표발행일을 백지로 발행한 것은 당사자가 발행당시 원인관계상 이를 확정할 수 없는 사정이 있었기 때문일 것이다. 이러한 어음·수표를 교부 받은 수취인은 위의 견해가 주장하는 바와 같이 물리적으로는 당장 백지를 보충할 수 있겠지만 이 백지어음·수표를 발행한 당사자의 원인관계상 약속을 어기고 보충할 수는 없다. 이와 같은 어음·수표발행 당사자의 사정을 고려한다면, 백지의 보충은 원인관계상 이 백지를 보충할 수 있게 된 때에나 가능할 것이고, 백지보충권 자체의 소멸시효를 인정한다면 이 때가 그 기산일이 될 것이다. 본 판결도 그 원심(大邱地判 1999. 10. 1, 99나3608 판결)과 함께, 위의 대판 1997. 5. 28, 96다25050과 같이 이에 따르고 있다. 日本 大阪高判 平成10[1998]. 3. 13. (平成9年(ネ)第2773號 約束手形金請求控訴事件)도 같은 취지이다(같은 취지의 학설로서 谷川 久, 白地手形の補充權の消滅時效, 新商法演習 第3卷, 124면). 3. 補充權의 消滅時效期間 그러면 이 백지보충권 자체의 소멸시효기간은 얼마나 될까. 일본의 新3年說에 의하면, 백지를 보충하여 어음상의 권리를 행사하는 것이 백지어음수수의 당사자간의 실질관계상 법률적으로 가능하게 된 시기로부터 3년 이내에 보충권을 행사해야 한다고 주장한다(東京地判 昭和9[1934]. 6. 30.은 어음발행 시로부터 5년이 경과하였으나 보충권행사의 시기인 채무자의 이행지체 시로부터 5년 이내의 보충권행사를 인정하였다. 上柳克郞, 전게서 235면은 이 판결을 흥미 있는 견해라고 한다). 위에서 본 바와 같이 이 소멸시효는 원인관계상 약속에 의하여 보충권이 부여되고 이를 행사할 시기도 이 약속에 의하여 결정된다면 보충권은 어음·수표상 권리를 발생시키는 권리이긴 하지만 아직 이 어음·수표상 권리가 발생하기 전의 어음·수표 외적인 권리이며, 그 소멸시효기간이 어음·수표상 권리의 소멸시효기간과 같아야 할 이유는 없다. 이 보충권의 행사 후에 이에 의하여 발생하는 어음의 主채무자에 대한 채권은 이 발생 시로부터 다시 3년, 그리고 수표소구의무자에 대한 권리는 6월의 소멸시효의 적용을 받게 될 것이다. 그러므로 본 판결이 발행일백지수표 보충권의 소멸시효기간을 6월이라고 판시한 것(위의 大阪高判도 같은 견해)은 이론적 근거가 없다. 백지보충권 자체의 소멸시효를 부정한다면 백지보충권의 소멸시효기간에 관한 본 판결의 견해를 수긍할 수 있을까. 이 부정설에 따른다면 상술한 바와 같이 시효기간 내에 백지를 보충해야 할뿐 아니라 어음·수표상 권리를 행사해야 하는데, 전술한 바와 같이 부당한 결과가 발생할 염려가 있다. 전술한 日本 最高裁判所 平成5[1993]. 7. 20. 第三小法廷 判決에서도, 만기백지를 시효기간만료 전에 보충한 경우에는, 발행인欄과 수취인欄의 백지는 백지어음채권이 이 만기일로부터 시효기간이 경과하여 소멸할 때까지 보충할 수 있다고 판시하였다(最大判 昭和45[1970]. 11. 11. 昭和43年(オ)第753號 이래 일본 판례이다). 청구권에만 소멸시효를 규정하는 독일민법 하에서는 형성권인 백지보충권은 시효에 걸리지 않는다고 한다(上柳, 전게서 242면). 3年說은 전술한 바와 같이 이론적 근거가 없으며, 어음·수표발행의 당사자가 원인관계상의 합의에 의하여 보충권의 행사기간을 정한 때에는 이에 의하겠지만 이러한 합의가 없는 경우에는, 보충권 자체의 소멸시효기간을 인정한다면, 보충권의 내용이 원인관계에 의하여 결정되므로 이 원인관계가 민사인지 상사인지에 따라 10년(민법 제162조 제1항) 또는 5년(상법 제64조)이라고 해야 하지 않을까(Rene Roblot, Les Effets de Commerce, Sirey 1975, n°517). 보충권은 형성권에 속하며, 민법 제162조 제2항은 ‘채권 및 소유권이외의 재산권은 20년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다’고 규정한다. 일본의 대심원판례는 20年說을 취했었다(日本 大判 昭和8[1933]11. 7 ; 同 昭和12[1937]. 4. 16). 그러나 보충권이 형성권이기 때문에 ‘채권 및 소유권이외의 재산권’이라고 하는 것은 너무 형식적이고(鈴木/前田, 전게서 223면), 보충권은 특정인에 대한 권리이므로 채권과 같이 10년의 소멸시효가 적용된다는 견해도 있으나(東京地判 昭和10[1935].10. 7. 6.), 일본에서는 ‘어음 기타 상업증권에 관한 행위’가 절대적 상행위이므로(일본상법 제501조 제4호), 상사시효(일본상법 제522조)를 적용하는 5年說이 현재 일본의 최고재판소 판례(昭和36[1951]. 11. 24.판결 ; 昭和38[1953]. 7. 16.판결 ; 昭和42[1967]. 4. 28.판결 ; 昭和44[1969]. 2. 20.판결 등)이며, 유력한 학설(鈴木/前田, 전게서 224면 ; 石井/鴻, 手形法小切手法 增補版, 勁草書房 1956, 202면 ; 伊澤孝平, 手形法小切手法, 有斐閣 1949, 365면)이 이를 지지한다. 4. 時效消滅의 抗辯 어음·수표상 권리의 시효소멸은 물적항변사유이다(정찬형, 전게서 513면 ; 정동윤, 어음·수표법 제4정판, 법문사 1996, 238면 ; 대판 1962. 10. 11, 62다446). 시효의 완성은 어음·수표면상 명백하므로 절단불능의 항변으로 인정해도 어음유통을 해하지 않을 것이다. 이에 반하여 만기백지어음이나 발행일백지의 일람출급어음·수표의 보충권이 시효에 의하여 소멸했는지는 증권상의 기재만으로 알 수 없다. 이 보충권의 내용은 원인관계상의 합의에 의하여 결정된다. 그러므로 보충권의 시효소멸은 인적항변사유로서, 어음의 선의의 양수인에게 대항할 수 없다. 본 판결은 여기에 부당보충에 관한 수표법 제13조를 유추적용하여 ‘악의 또는 중대한 과실이 없는 한 백지보충권 소멸시효 경과 후의 백지보충의 항변으로써 대항받지 아니한다’고 설시하였다(上柳, 전게서 238면도 같은 취지이지만, 상술한 바와 같이 만기백지보충권의 소멸시효를 어음상 권리의 소멸시효의 문제로 해소시키는 上柳교수의 입장과 조화될지 의문이다). 그러나 이 규정은 ‘미리 한 합의와 다른 보충을 한 경우’에 적용되므로, 보충권 시효소멸 후의 보충이므로 어음상 권리가 발생하지 않았다는 항변에는 수표법 제22조가 적용되지 않을까. 여하튼 본 판결의 사안에서는 원고가 발행일백지수표를 양수한 후에 백지를 보충할 수 있었음에도 그 때부터 6월내에 보충권을 행사하지 않았으므로, 이에 관한 설시는 방논에 불과하다. 5. 結 語 대법원은 1997년 판결에 있어서와 같이 본 판결에서도 백지보충권의 소멸시효 기산점을 정하는데 있어서는 만기일 또는 발행일을 백지로 남겨둔 당사자의 필요성에 배려를 하였다. 그러나 그 시효기간을 완성어음에 있어서와 같이 정한 것은 이론적 근거가 없는 감각에 의한 판단이다. 상술한 私見에 따른다면, 발행인이 회사이므로 상사시효를 적용하더라도 수표를 1991년 6월경에 발행·교부하였으므로, 실제도 백지를 보충한 1997. 1. 7.은 시효기간이 만료하기 전이고 원고의 청구는 인용되었을 것이다.

[사건 개요] 1996년 5월 19일 원고는 피고가 소유하는 3층 건물의 1층 방 2칸을 보증금 20,000,000원, 월차임 400,000원으로 임대차 계약을 체결하였다. 그런데 그 임대 목적물인 방 2칸은 반 지하로서 방범창이 설치되어 있지도 않고 주위 담장이 낮을 뿐만 아니라 대문도 없이 바로 길에 연하여 절도범이 쉽게 침입할 수 있는 상황이었다. 1996년 6월 15일 새벽 4시에서 5시 50분 사이에 임차인(원고)이 거주하고 있는 방에 절도범이 침입하여 10만원권 자기앞 수표 7매 등 도합 2,000,000원 상당의 금품을 도난당하였다. 또한 임차인이 거주하는 임대 목적물인 방에 대한 차면시설이 불량하여 지나가는 행인들이 수시로 임차인과 임차인의 딸들이 거주하고 있는 방안을 들여다 보곤하여 정신적 고통을 겪는 등 생활하는데 어려움이 많았다. 이에 임차인은 임대차 기간 만료 전부터 수 차례 임대인(피고)에게 임대차 계약을 갱신할 의사가 없음을 통고한 바 있다. 그러나 임대인은 임차인에게 계약금 정도의 금원만 제공하면서 방을 비워 주면 그 후에 나머지 보증금을 지급하겠다고 하였다. 그런데 임차인은 소액의 금원만 지급받고 방을 임대인에게 명도할 경우, 주택임대차보호법상의 거주요건을 충족하지 못하여 보증금 전액을 회수 받지 못할 것이라는 불안감 때문에 어쩔 수 없이 보증금 전액을 다 받을 때까지 임대 목적물인 방에 거주하고 있던 중 1997년 11월 30일 또 다시 절도범이 침입하여 수표와 현금 등을 도난 당하였다. 임차인이 이와 같은 고통을 당하고 있음에도 임대인은 여전히 임대 목적물에 대한 임대차가 묵시적으로 갱신되었으므로 주택임대차보호법에 의하여 임대기간이 1998년 5월 19일 까지라고 주장하면서 보증금의 반환을 거부해왔다. 이에 임차인은 임대인에 대하여 보증금반환 및 손해배상을 청구한 것이다. [원심 판결(서울지법 1999. 1. 14. 선고 98나42737) 요지] 피고(임대인)는 임대 목적물(방 2칸)을 원고(임차인)에게 임대하면서 임대인으로서, 임차인이 정상적으로 주거생활을 영위할 수 있도록 할 안전배려의무에 위반하였을 뿐만 아니라, 피고의 지배 영역하에 있는 임대목적물에서의 생활에 고통을 느끼고 이주를 원하는 원고에게 임대차계약 기간이 종료되지 아니하였음을 내세우면서 보증금의 반환을 거부하여 원고로 하여금 임대목적물에 강제적으로 거주하여야 하는 등으로 심적인 고통을 주었다 할 것이고, 이로 인하여 원고가 상당한 정신적 피해를 입었음이 명백하므로 피고는 이러한 원고의 정신적 고통에 대하여 금전으로 위자할 의무가 있다 할 것이고, 그 수액은 금 5,000,000원 정도로 봄이 상당하다. [대법원 판결 요지: 원심 파기] 통상의 임대차관계에 있어서 임대인의 임차인에 대한 의무는 특별한 사정이 없는 한 단순히 임차인에게 임대목적물을 제공하여 임차인으로 하여금 이를 사용·수익하게 함에 그치는 것이고, 더 나아가 임차인의 안전을 배려하여 주거나 도난을 방지하는 등의 보호의무까지 부담한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 임대인이 임차인에게 임대목적물을 제공하여 그 의무를 이행한 경우 임대목적물은 임차인의 지배 아래 놓이게 되어 그 이후에는 임차인의 관리하에 임대목적물의 사용·수익이 이루어지는 것인 바, 여기에서 더 나아가 원심 판시와 같은 임차인에 대한 안전배려의무까지 부담한다고 볼 수는 없다. [연구]Ⅰ. 본 판결의 문제점 본 판결의 주된 쟁점은 임대인이 임차인에 대하여 안전배려의무 또는 도난방지 등의 보호의무를 부담하는가에 관한 것이다. 즉, 임대차계약에 의한 임대인의 의무로서 임차인에 대한 보호의무도 인정되는 것인지, 인정된다면 그 내용과 한계는 어떻게 되는 것인가 하는 점이다. 임대인이 부담하게 되는 임대목적물의 사용·수익의무에는 임차인의 안전을 배려하거나 도난을 방지하기 위한 내용의 임차인에 대한 안전배려의무 즉 보호의무를 부담하는 내용을 포함하는 것으로 해석할 수는 없는가? 과연 임대인은 임대 목적물을 제공하여 임차인이 이를 사용·수익하도록 하면 그 의무를 완전하게 이행한 것으로 인정되는가? 본 사안의 원심 판결은 임대인의 임차인에 대한 보호의무로서 도난 방지 의무를 인정하였으나, 본 연구의 대상판결인 대법원 판결(이하 본 판결이라고 한다)은 이를 배척하고 있다. Ⅱ. 임대인의 임대 목적물을 사용·수익하게 할 의무 임대인은 임차인에게 임대 목적물을 사용·수익하게 할 의무를 부담한다(민법 제618조). 임대인이 부담하게 되는 이 의무는 임대차 관계의 가장 핵심적인 의무로서, 임차인이 임대 목적물을 사용·수익하는 것을 인용하는데 그치는 소극적인 의무가 아니라, 임차인이 임대 목적물을 사용·수익할 수 있도록 하여야 하는 적극적인 의무이다(김상용, 채권각론(상), 358). 즉, 임차인에 의한 사용·수익을 가능하게 하는 임대인의 이러한 의무는 물적인 시설에 관한 것이 중심이 되지만, 거기에 그치지 않고 임차인의 안전하고 쾌적한 생활을 보장하기 위하여 노력할 것을 요구하는 것이다(平野裕之, 契約法, 383). 임차인이 임대 목적물을 사용·수익할 수 있도록 임대인이 적극적으로 부담하게 되는 의무의 구체적인 내용은, 첫째 임대 목적물을 임차인에게 인도하여야 할 목적물 인도의무, 둘째, 임대차기간 동안 임차인이 목적물을 사용·수익하는데 방해가 되는 제3자의 침해를 적극적으로 방지·제거하여야 할 방해제거의무, 셋째 임대 목적물을 임차인이 사용·수익하는데 필요한 상태로 유지하여야 할 수선의무(민법 제623조) 등으로 구성할 수 있다. 그리고 이에 부가하여 임대인의 의무로서 임차인의 안전에 대한 보호의무도 인정할 수 있을 것이다. 1. 임대 목적물 인도의무 임대인은 임대차계약에서 약정된 사용 목적에 적합한 상태로 임대 목적물을 임차인에게 인도하여야 한다. 목적물 인도의무는 주물뿐만 아니라 종물에도 미친다. 그 밖에도 임대 목적물의 진입로를 확장하기로 한 경우나 주위 환경을 정비하기로 하는 등 목적물의 상태에 관한 특별한 합의가 이루어 진 경우에는 그러한 상태를 조성하여야 할 의무를 부담한다(이은영, 채권각론,306). 2. 사용·수익에 필요한 상태 유지 및 방해제거의무 임대인은 임대차계약 존속기간 중 목적물을 사용·수익에 필요한 상태로 유지할 적극적인 의무를 부담한다. 이러한 의무는 임대차가 유상계약이라는 점에서 비롯되는 당연한 의무라고 할 수 있다. 어떠한 상태가 임대 목적물의 사용·수익에 적합한 상태인가에 대한 판단은 임대차의 유형, 거래관습 또는 특약에 의한 임대차계약의 해석문제가 된다. 또한 임대인은 임대차 기간동안 임차인이 아무런 방해를 받지 않고 임대 목적물을 사용·수익할 수 있도록 해주어야 한다. 따라서 임대인 스스로 임차인의 사용·수익을 방해하는 일을 해서는 아니 되며, 타인의 방해행위에 대하여는 그 방해상태를 제거해 줄 의무가 있다. 임대인의 방해제거의무는 임차인 스스로 방해제거청구권을 행사할 수 있는 경우(임차인이 대항요건을 갖추고 있는 경우)는 물론 임차인이 점유보호청구권에 의하여 구제될 수 있는 경우에도 면책되지 않고 부과된다. 3. 수선의무 임대인이 부담하는「사용, 수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무」라는 포괄적인 의무 가운데 주된 문제가 되는 것은 임대인의 수선의무라고 할 수 있다. 구민법에서는 「임대인은 임대물의 사용 및 수익에 필요한 수선을 할 의무를 부담한다」는 규정을 두고 있었으나(구민법 제606조), 현행 민법은 사용·수익에 필요한 상태를 유지할 의무라고 하여 포괄적인 내용으로 규정하고 있다. 사용·수익에 필요한 상태를 유지하기 위하여 임대인이 부담하게 될 수선의무의 구체적인 내용과 범위 및 정도는 결국 임대차계약의 내용과 거래의 관행에 의하여 결정될 것이지만, 우리나라의 판례는 임대인의 수선의무를 매우 좁게 해석하고 있는 듯하다. 이를테면, 임대 목적물인 방에 약간의 균열이 생기고 벽에 금이 간 정도의 파손상태는 임대인에게 수선의무가 있는 대규모의 것이라 할 수 없고, 임차인이 부담하는 통상의 임차물의 수선 및 보관, 관리의무에 속한다고 한다(대판 1989.9.26, 89도703). 그러나 임대인의 수선의무가 인정되는 경우란, 임대 목적물을 수선하지 아니하면 임차인의 사용·수익이 불능으로 될 정도를 의미하는 것은 아니라고 할 것이다. 임대인의 이러한 수선의무는 특약으로 면제되거나 감경될 수 있다는 견해가 통설적 입장이지만, 이 특약은 신중하게 해석하여야 할 것이다. 특히 대수선에 이르는 부분까지 임대인의 의무를 면제시키는 특약은 결국 임차인에게 부담을 가중시키는 결과가 되므로 그 효력을 인정할 수 없을 것이다. 판례 역시 대규모의 수선은 임대인이 그 수선의무를 부담하는 것으로 판시하고 있다(대판 1994. 12. 9, 94다34692). 임대인이 수선의무를 이행하지 않으면 임차인은 임대인에게 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 있고(민법 제390조), 임대차 계약을 해지할 수 있다(민법 제544조). 또한 임차인은 차임의 전부 또는 일부의 지급을 거절할 수 있을 것이다. 4. 보호의무 임대인은 임차인이 임대 목적물을 사용·수익하는데 큰 불편이 없도록 안전하고 쾌적한 생활을 보증할 수 있는 내용으로서 임차인의 안전에 대한 보호의무도 부담한다고 할 것이다. 생각컨대 계약관계로부터 발생하는 권리의무로서의 보호의무는 급부의무와 독립된 존재로서 인정할 수 있는 것으로 이해된다. 즉 채무자의 의무를 주된 급부와 부수적 급부로 구분하여, 부수적 의무의 내용으로서 신의칙상 보호의무를 인정할 것이 아니라 이와 동등한 내용으로서 적극적으로 보호의무를 인정할 것을 주장하고자 한다. 그 근거는 민법 제2조 신의칙에서 구할 수 있다. 따라서 보호의무란 단지 채무이행과정에서 비롯되는 부수적인 의무라고만 해석할 것이 아니라, 채권자와 채무자 상호간에 서로 상대방이 현유하는 생명·신체·소유권 기타 이익(안전성 이익)의 안전성을 침해하지 않도록 배려하여야 할 주의의무라고 해석하여, 채무자의 행위의무로서 독립된 보호의무로서 인정하고자 하는 것이다. 이렇게 보호의무를 규정할 때, 보호의무는 급부이익이나 계약목적에 대한 것이 아니라 안전성 이익의 보호를 향하고 있다는 점 및 채무자 뿐만 아니라 채권자에게도 부과되는 내용이며, 계약이 무효가 되어도 일정기간 존속된다는 점 등에서 계약상의 다른 내용의 의무와 그 성질을 달리하는 것으로 평가된다(潮見佳男,債權總論,14). 특히 계약체결 준비단계에서부터 장래의 계약 당사자(future contractant) 또는 계약 후보자(candidat au contrat)라고 할 수 있는 당사자는 성실한 분위기에서 계약을 체결할 신의칙상의 의무를 부담하는 것으로 해석하는 私見에 따르면 이미 이 단계에서부터 신의칙상의 보호의무는 발생하는 것으로 본다. 따라서 이 보호의무는 채무자 뿐만 아니라 그 이행보조자에게도 인정되는 것으로 이해한다. Ⅲ. 본 판결의 검토 먼저 결론부터 언급한다면, 임대인의 임차인에 대한 의무는 단순히 임차인에게 임대 목적물을 제공하여 임차인이 이를 사용·수익하게 하는데 그치고, 더 나아가 임차인의 안전을 배려하여 주거나 도난을 방지하는 등의 보호의무까지 부담한다고 볼 수 없다는 본 판례의 논지에는 동의할 수 없다. 그 논거는 다음과 같다. 첫째, 임차인 보호라는 정책적인 측면에서 볼 때, 우리 민법의 태도는 지나치게 인색하다는 점을 지적하지 않을 수 없다. 따라서 이 점은 해석론으로서 그 미진한 부분을 보충하도록 하여야 할 것이다. 그러나 본 판례의 검토에 앞서 일반적으로 임대차계약에 관한 법규 및 판례의 기본적인 자세부터 살펴보면 다분히 임대인을 우선적으로 보호하려 한다는 취지를 쉽게 간파할 수 있다. 구체적인 예로써, 민법상 규정된 임대인의 의무(제618조, 제623조, 제626조, 제567조, 제570조 등)에 비하여 임차인의 의무(제618조, 제374조, 제610조, 제624조, 제634조, 제654조, 제616조, 제615조 등) 내용이 두배 정도 부과되고 있다는 점을 비롯하여, 임대인이 임차목적물을 확보하기 위한 방안은 확실하게 보장해 주면서, 임차인에게는 차임증감에 관한 권리 주장과 임대차 계약 종료시의 부속물 처리에 관한 보호 정도에 그치고 정작 중요한 임대차 계약 체결 후 임차인의 임대 목적물 사용에 관한 규정은 사용·수익이라는 지극히 포괄적인 내용만 두고 있을 뿐이며 보증금 반환에 대한 규정도 전혀 없는 실정이다. 그런데 입법상의 불비에 대한 판례의 태도 역시 임대인측에서의 해석론을 전개하고 있음은 본 판례의 내용 이외에도 다수 발견된다. 앞에서 소개한 내용처럼 임대인에게 요구되는 수선의무의 인정범위를 좁게 해석하고 있다는 점도 지적할 수 있다. 판례는 임차 건물이 원인불명의 화재로 소실되어 임차물 반환채무가 이행불능이 된 경우, 「그 화재의 발생원인이 불명인 때에도 임차인이 그 책임을 면하려면 그 임차 건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 입증하여야 한다」하여 임차인에게 그 입증책임을 부과하고 있는 것이다(대판 1999.9.21, 99다36273). 이는 곧 임차인의 선관주의의무는 추정되지 않는다는 것을 의미한다. 물론 임대인과 임차인 모두 동등하게 법률의 보호를 받아야 하는 것은 당연한 것이지만, 그러나 대립하는 두 당사자로서 임대인과 임차인의 이해관계가 엇갈릴 때에는 사회정책상 임차인의 보호가 우선적으로 고려되어야 할 것으로 판단된다. 그러나 여러 가지 정황으로 볼 때, 유감스럽게도 현재 우리나라의 상황은 그러하지 않은 듯하며, 본 판례의 내용도 이러한 맥락에서 도출된 결론으로 여겨진다. 따라서 사회정책적인 입장에서도 본 사건의 원고인 임차인과 그 딸들의 실질적인 보호를 도외시하고 임대임측의 형식적인 의무만을 강조하고 있는 본 판례의 판시 내용에는 문제가 있다고 할 것이다. 둘째, 임대인에게 부과되고 있는 목적물을 사용·수익하게 할 의무에 관한 내용의 해석론에 관한 문제이다. 우리 민법 제623조는 「임대인은 목적물을 임차인에게 인도하고, 계약존속 중 그 사용, 수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담한다」고 규정하고 있다. 즉 임대인의 목적물 인도의무, 사용·수익케 할 의무 및 그 유지의무를 인정하고 있음은 앞에서 설명하였다. 그런데 이 규정을 문리 그대로 해석한다고 하더라도 임대인에게는 「계약 존속 중」그러한 의무가 계속된다는 점에 주목을 요한다. 즉 임대인은 임대차계약 체결 후 임차인에게 목적물을 사용·수익 할 수 있도록 인도함으로써 그 의무이행을 다한 것이 아니라는 점이다. 임대차계약이 종료될 때까지 임대인은 그러한 상태를 유지하여야 할 의무가 있다는 것은, 임대차기간 동안 임차인의 실질적인 사용·수익을 보장하여야 한다는 의미로 해석할 여지가 있다. 즉 단순히 임대 목적물을 인도하여 임차인이 사용·수익하도록 하면 임대인의 의무는 종료되는 것이 아니라 실질적인 사용·수익의 보장, 예컨대 임차인의 안전하고 쾌적한 생활을 할 수 있는 의미에서의 사용·수익을 의미하는 것으로 해석할 수 있는 것이다. 그 구체적인 내용으로서는 절도범이 쉽게 침입하지 않도록 조치를 취할 의무 또는 적절한 차면시설을 설치하는 등 적극적인 조치를 취하여 사생활이 침해될 수 있는 가능성을 배제함으로써 임차인이 그로 인한 정신적 고통을 받지 않고 정상적인 생활을 할 수 있도록 배려해 줄 의무 등을 들 수 있을 것이다. 또한 앞에서 설명하였듯이 채무자의 채무 내용으로서 주된 급부의무(본 사안에서는 임대 목적물의 인도의무) 이외에 독립된 의무로서 보호의무를 인정하고 있는 사견에 따른다면 임대인의 임차인에 대한 위와 같은 의무는 더욱 요구되는 내용이라고 할 것이며, 부수적인 의무로서도 그러한 임대인의 보호의무는 인정될 수 있다고 본다. 그렇다면 본 판례에서 밝히고 있는 판시 내용은 비판을 면할 수 없을 것이다. 요컨대 민법 제623조가 규정하고 있는 임대인의 의무는 임차인이 정상적으로 주거생활을 영위할 수 있도록 안전하고 쾌적한 생활환경을 보장해줄 의무로서 보호의무를 내포하고 있는 것으로 해석되며, 또한 신의칙상 요구되는 독립된 의무(또는 부수의무)로서도 임대인은 임차인의 안전을 배려할 보호의무를 부담하는 것으로 본다.