【사실】 발행인을 피고(대백물산 주식회사)로 하고 발행일을 백지로 하여 발행된 이 사건 당좌수표를 소외 김대율이 1992년 6월경 교부받아 1992년 10월경 소외 안영모에게 교부하였고 원고(이항구)는 1992년 12월경 위 안영모로부터 부동산 매매대금의 지급을 위하여 교부받았으므로 특별한 사정이 없는 한 원고는 위 1992년 12월경부터 발행일의 보충권을 행사할 수 있었음에도 불구하고 그 때부터 6개월 내에 보충권을 행사하지 아니하다가 1997. 1. 7.에서야 발행일의 보충권을 행사하고 피고에게 상환을 청구하였다. 【판지】 발행일을 백지로 하여 발행된 수표의 백지보충권의 소멸시효는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 수표발행의 원인관계에 비추어 발행 당사자 사이에 수표상의 권리를 행사할 수 있는 것이 법률적으로 가능하게 된 때부터 진행한다. 그리고 백지수표의 보충권 행사에 의하여 생기는 채권은 수표금 채권이고, 수표법 제51조에 의하면 수표의 발행인에 대한 소구권은 제시기간 경과 후 6개월간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성되는 점 등을 고려하면 발행일을 백지로 하여 발행된 수표의 백지보충권의 소멸시효기간은 백지보충권을 행사할 수 있는 때로부터 6개월로 봄이 상당하다. 한편, 발행일 백지인 수표의 취득자가 백지보충권의 소멸시효기간 경과 후에 백지를 보충한 경우에 있어서도 수표법 제13조가 유추적용되어 악의 또는 중대한 과실이 없는 한 백지보충권의 소멸시효 경과 후의 백지보충의 항변으로써 대항받지 아니한다고 해석함이 상당하다고 할 것이나, 이 경우에도 그 수표취득자가 스스로 수표상의 권리를 행사하는 것이 법률적으로 가능하게 된 때로부터 새로이 6개월이 경과할 때까지 발행일을 보충하지 않았다면 그 보충권의 소멸시효는 완성되었다고 보아야 할 것이다. 【해설】 본 판결은 발행일백지수표 보충권의 소멸시효에 관하여 시효기간, 기산일, 시효소멸항변의 성질 모두에 대하여 판시하고 있다. 1. 基本的 立場의 對立 백지보충권의 소멸시효기간에 관하여는 기본적으로 이 보충권의 행사에 의하여 발생하는 어음·수표상 권리의 소멸시효와 관계없이 보충권 자체의 소멸시효기간을 정하는 입장과 이 보충권의 행사로 발생하는 어음·수표상 권리의 소멸시효기간에 의하여 제약되어야 한다는 입장이 대립하고 있다. 전자의 입장에서는 어음·수표상 권리를 발생시키는 보충권도 재산권으로서 독자적인 소멸시효의 대상이 된다고 한다. 이에 대하여 후자에서는 보충권은 어음·수표상 권리를 발생시키는 수단에 불과한데, 어음·수표상 권리는 단기소멸시효에 의하여 소멸하는데도 보충권이 더 오래 존속한다는 것은 균형이 맞지 않는다고 느낀다. 그리고 백지어음도 완성된 어음과 같이 유통되며 그 유효성이 인정되어 여기에 어음·수표법이 적용되는데, 소멸시효기간이 다르다는 것은 받아들일 수 없다고 생각한다. 2. 補充權의 時效期間이 어음·手票上 權利의 消滅時效期間에 의하여 制約된다는 立場의 問題點 그런데 이 후자의 입장에 따르려 해도, ‘소멸시효는 권리를 행사할 수 있을 때로부터 진행’하므로(민법 제166조 제1항), 만기가 백지인 어음 또는 발행일백지인 일람출급어음·수표의 경우에는 백지어음·수표상 권리(조건부 권리)는 행사할 수 없고 따라서 소멸시효도 진행하지 않는다(그런데 실은 만기 이외의 기재사항이 백지인 경우에도 어음요건이 구비되지 않았으므로 어음·수표상 권리를 행사할 수 없기는 마찬가지이다). 그래서 만기백지어음 또는 발행일백지인 일랍출급어음·수표는 교부를 받은 때로부터 이를 보충하여 어음·수표상 권리를 행사할 수 있으므로 만기가 도래한 완성어음·수표와 마찬가지로 수취인이 보충권을 행사할 수 있는 발행·교부일로부터 소멸시효가 진행한다고 주장한다. 그리고 형성권의 소멸시효를 부인하는 견해(곽윤직, 민법총칙 전정증보판, 박영사 1980, 515면 ; 김증한, 민법총칙, 박영사 1981, 446면 ; 정찬형, 어음·수표법강의 제3개정판, 홍문사 1999, 200면 ; 我妻 榮, 新訂民法總則, 岩波書店 1965, 439면 ; 日本最高裁判所 平成5[1993]. 7. 20. 第三小法廷 判決, 平成3年(オ)第1715號 約束手形金請求事件)에서는 소멸시효기간(어음에서는 주채무자에 대한 채권은 3년이며 수표에서는 소구의무자에 대한 채권은 6월) 내에 백지를 보충해야 할 뿐 아니라 어음·수표상 권리를 행사해야 한다(竹田 省, 手形法小切手法, 有斐閣 1956, 96면 ; 大隅健一郞, 新手形法小切手法講義, 有斐閣 1989, 104면 ; 大森忠夫, 手形法小切手法, 三和書房 1950, 99면 ; 上柳克郞, 白地手形補充權の消滅時效, 商法學論集[小町谷先生古稀記念], 有斐閣1964, 238면). 그러나 이 견해에 따르면, 만기백지어음을 주고받은 당사자가 만기일을 예를 들면 4년 후로 기재하도록 합의한 경우에 3년의 시효기간 만료 전에 백지를 보충했더라도, 발행시에 만기백지인 이상, 이 만기일에는 어음상 채권은 이미 시효에 의하여 소멸한 후가 될 것이다(鈴木竹雄/前田 庸, 手形法小切手法 新版, 有斐閣 1992, 224면). 이러한 결과는 부당하다. 그리고 본 판결이 인용하고 있는 대판 1997. 5. 28, 96다25050의 사안에 있어서와 같이 만기백지어음을 물품대금채무의 지급을 담보하기 위하여 발행한지 13년여가 경과한 후에 물품거래가 종료하여 물품대금잔액을 추심하기 위하여 백지를 보충하더라도 이 어음상 권리는 이미 시효에 의하여 소멸한 상태일 것이다. 이 대판 1997. 5. 28, 96다25050에 있어서와 같이, 본 판결의 사안에서도, 어음만기일 또는 수표발행일을 백지로 발행한 것은 당사자가 발행당시 원인관계상 이를 확정할 수 없는 사정이 있었기 때문일 것이다. 이러한 어음·수표를 교부 받은 수취인은 위의 견해가 주장하는 바와 같이 물리적으로는 당장 백지를 보충할 수 있겠지만 이 백지어음·수표를 발행한 당사자의 원인관계상 약속을 어기고 보충할 수는 없다. 이와 같은 어음·수표발행 당사자의 사정을 고려한다면, 백지의 보충은 원인관계상 이 백지를 보충할 수 있게 된 때에나 가능할 것이고, 백지보충권 자체의 소멸시효를 인정한다면 이 때가 그 기산일이 될 것이다. 본 판결도 그 원심(大邱地判 1999. 10. 1, 99나3608 판결)과 함께, 위의 대판 1997. 5. 28, 96다25050과 같이 이에 따르고 있다. 日本 大阪高判 平成10[1998]. 3. 13. (平成9年(ネ)第2773號 約束手形金請求控訴事件)도 같은 취지이다(같은 취지의 학설로서 谷川 久, 白地手形の補充權の消滅時效, 新商法演習 第3卷, 124면). 3. 補充權의 消滅時效期間 그러면 이 백지보충권 자체의 소멸시효기간은 얼마나 될까. 일본의 新3年說에 의하면, 백지를 보충하여 어음상의 권리를 행사하는 것이 백지어음수수의 당사자간의 실질관계상 법률적으로 가능하게 된 시기로부터 3년 이내에 보충권을 행사해야 한다고 주장한다(東京地判 昭和9[1934]. 6. 30.은 어음발행 시로부터 5년이 경과하였으나 보충권행사의 시기인 채무자의 이행지체 시로부터 5년 이내의 보충권행사를 인정하였다. 上柳克郞, 전게서 235면은 이 판결을 흥미 있는 견해라고 한다). 위에서 본 바와 같이 이 소멸시효는 원인관계상 약속에 의하여 보충권이 부여되고 이를 행사할 시기도 이 약속에 의하여 결정된다면 보충권은 어음·수표상 권리를 발생시키는 권리이긴 하지만 아직 이 어음·수표상 권리가 발생하기 전의 어음·수표 외적인 권리이며, 그 소멸시효기간이 어음·수표상 권리의 소멸시효기간과 같아야 할 이유는 없다. 이 보충권의 행사 후에 이에 의하여 발생하는 어음의 主채무자에 대한 채권은 이 발생 시로부터 다시 3년, 그리고 수표소구의무자에 대한 권리는 6월의 소멸시효의 적용을 받게 될 것이다. 그러므로 본 판결이 발행일백지수표 보충권의 소멸시효기간을 6월이라고 판시한 것(위의 大阪高判도 같은 견해)은 이론적 근거가 없다. 백지보충권 자체의 소멸시효를 부정한다면 백지보충권의 소멸시효기간에 관한 본 판결의 견해를 수긍할 수 있을까. 이 부정설에 따른다면 상술한 바와 같이 시효기간 내에 백지를 보충해야 할뿐 아니라 어음·수표상 권리를 행사해야 하는데, 전술한 바와 같이 부당한 결과가 발생할 염려가 있다. 전술한 日本 最高裁判所 平成5[1993]. 7. 20. 第三小法廷 判決에서도, 만기백지를 시효기간만료 전에 보충한 경우에는, 발행인欄과 수취인欄의 백지는 백지어음채권이 이 만기일로부터 시효기간이 경과하여 소멸할 때까지 보충할 수 있다고 판시하였다(最大判 昭和45[1970]. 11. 11. 昭和43年(オ)第753號 이래 일본 판례이다). 청구권에만 소멸시효를 규정하는 독일민법 하에서는 형성권인 백지보충권은 시효에 걸리지 않는다고 한다(上柳, 전게서 242면). 3年說은 전술한 바와 같이 이론적 근거가 없으며, 어음·수표발행의 당사자가 원인관계상의 합의에 의하여 보충권의 행사기간을 정한 때에는 이에 의하겠지만 이러한 합의가 없는 경우에는, 보충권 자체의 소멸시효기간을 인정한다면, 보충권의 내용이 원인관계에 의하여 결정되므로 이 원인관계가 민사인지 상사인지에 따라 10년(민법 제162조 제1항) 또는 5년(상법 제64조)이라고 해야 하지 않을까(Rene Roblot, Les Effets de Commerce, Sirey 1975, n°517). 보충권은 형성권에 속하며, 민법 제162조 제2항은 ‘채권 및 소유권이외의 재산권은 20년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다’고 규정한다. 일본의 대심원판례는 20年說을 취했었다(日本 大判 昭和8[1933]11. 7 ; 同 昭和12[1937]. 4. 16). 그러나 보충권이 형성권이기 때문에 ‘채권 및 소유권이외의 재산권’이라고 하는 것은 너무 형식적이고(鈴木/前田, 전게서 223면), 보충권은 특정인에 대한 권리이므로 채권과 같이 10년의 소멸시효가 적용된다는 견해도 있으나(東京地判 昭和10[1935].10. 7. 6.), 일본에서는 ‘어음 기타 상업증권에 관한 행위’가 절대적 상행위이므로(일본상법 제501조 제4호), 상사시효(일본상법 제522조)를 적용하는 5年說이 현재 일본의 최고재판소 판례(昭和36[1951]. 11. 24.판결 ; 昭和38[1953]. 7. 16.판결 ; 昭和42[1967]. 4. 28.판결 ; 昭和44[1969]. 2. 20.판결 등)이며, 유력한 학설(鈴木/前田, 전게서 224면 ; 石井/鴻, 手形法小切手法 增補版, 勁草書房 1956, 202면 ; 伊澤孝平, 手形法小切手法, 有斐閣 1949, 365면)이 이를 지지한다. 4. 時效消滅의 抗辯 어음·수표상 권리의 시효소멸은 물적항변사유이다(정찬형, 전게서 513면 ; 정동윤, 어음·수표법 제4정판, 법문사 1996, 238면 ; 대판 1962. 10. 11, 62다446). 시효의 완성은 어음·수표면상 명백하므로 절단불능의 항변으로 인정해도 어음유통을 해하지 않을 것이다. 이에 반하여 만기백지어음이나 발행일백지의 일람출급어음·수표의 보충권이 시효에 의하여 소멸했는지는 증권상의 기재만으로 알 수 없다. 이 보충권의 내용은 원인관계상의 합의에 의하여 결정된다. 그러므로 보충권의 시효소멸은 인적항변사유로서, 어음의 선의의 양수인에게 대항할 수 없다. 본 판결은 여기에 부당보충에 관한 수표법 제13조를 유추적용하여 ‘악의 또는 중대한 과실이 없는 한 백지보충권 소멸시효 경과 후의 백지보충의 항변으로써 대항받지 아니한다’고 설시하였다(上柳, 전게서 238면도 같은 취지이지만, 상술한 바와 같이 만기백지보충권의 소멸시효를 어음상 권리의 소멸시효의 문제로 해소시키는 上柳교수의 입장과 조화될지 의문이다). 그러나 이 규정은 ‘미리 한 합의와 다른 보충을 한 경우’에 적용되므로, 보충권 시효소멸 후의 보충이므로 어음상 권리가 발생하지 않았다는 항변에는 수표법 제22조가 적용되지 않을까. 여하튼 본 판결의 사안에서는 원고가 발행일백지수표를 양수한 후에 백지를 보충할 수 있었음에도 그 때부터 6월내에 보충권을 행사하지 않았으므로, 이에 관한 설시는 방논에 불과하다. 5. 結 語 대법원은 1997년 판결에 있어서와 같이 본 판결에서도 백지보충권의 소멸시효 기산점을 정하는데 있어서는 만기일 또는 발행일을 백지로 남겨둔 당사자의 필요성에 배려를 하였다. 그러나 그 시효기간을 완성어음에 있어서와 같이 정한 것은 이론적 근거가 없는 감각에 의한 판단이다. 상술한 私見에 따른다면, 발행인이 회사이므로 상사시효를 적용하더라도 수표를 1991년 6월경에 발행·교부하였으므로, 실제도 백지를 보충한 1997. 1. 7.은 시효기간이 만료하기 전이고 원고의 청구는 인용되었을 것이다.

法律新聞 2601호 법률신문사 他店券入金의 경우 預金契約의 成立時期 일자:1990.2.23, 1995.6.16 번호:88다카33657, 88다카33664, 95다9754, 95다9761 최준선 成均館大法大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ I. 사건개요와 대법원 판결요지 〈사건I〉 피고(반소원고, 피상고인)김태주는 발행인 임용덕, 액면 금6천4백65만원, 지급인 경남은행 (주)(원고, 반소피고, 상고인)으로 되어 있는 당좌수표를 부산은행 충무로지점의 자신의 보통예금구좌에 입금하였다. 이 수표는 발행인의 예금부족으로 부도 되었으나, 경남은행이 사무착오로 부산은행에 어음교환소규약에 따른 부도통보를 하지 아니함으로써 피고는 부산은행으로부터 정상적으로 수표금 상당액을 인출하였다. 이에 원고는 피고에게 부당이득반환청구를 한 사건이다. 〈대법원의 판결요지〉 피고로부터 소지인출급식 수표의 예입을 받은 소외은행이 원고은행에 교환을 의뢰하여 위 수표가 발행인의 예금부족으로 지급거절되었음에도 원고은행 직원의 착오로 수표의 미결제통보를 받지 못한 소외은행으로부터 피고가 수표금상당액을 지급받은 경우에 위 소표의 인도로 인하여 소외은행은 위 수표상의 권리를 양도받았다고 할 것이므로 그 수표상의 권리자로서 발행인에 대하여 수표금상환청구를 할 수 있으니 부도된 수표가 피고에게 반환되지 아니한 이상 피고가 위 금액을 지급 받았다 하더라도 피고가 지급받은 수표금 상당액이 법률상 원인없는 이득이라 할 수 없으므로 부당이득이 성립되지 아니한다. 〈사건 2〉 원고 오해순은 동양신약(주)이 발행한 액면 금5천만원, 지급인 피고 한일은행(주) 원효로지점으로 된 당좌수표 1장을 피고은행 대구 성당동지점에 개설되어 있는 저축예금구좌에 입금하였다. 성당동지점은 동은행 장충동지점을 거쳐 어음교환을 통하여 원효로지점에 지급제시를 하였다. 원효로지점은 동 수표가 부도수표임을 확인하고 장충동지점에 부도통지를 하였으나 장충동지점 담당직원의 사무착오로 성당동지점에 부도통지를 하지 아니하였고, 성당동지점은 당좌수표가 정상적으로 결제된 것으로 입금처리 하였으며, 원고는 현금6백만원과 4천4백만원 상당의 자기앞수표 2매로 인출하였다. 이후 성당동지점은 수표의 부도를 이유로 입금처리를 취소하고, 원고가 인출한 자기앞수표 2장에 대하여 사고계를 접수시켰다. 후에 원고가 위 자기앞수표에 대한 지급을 구하자 은행은 지급을 거절하므로 訴를 제기하였다. 한편 은행은 착오에 의한 예금입금행위를 취소와 동시에 反訴(부당이득금반환 등)로서 원고가 인출한 현금과 자기앞수표 2매의 반환을 구하였다. 〈대법원 판결요지〉 예금자가 추심을 의뢰한 당좌수표의 지급지 점포에서는 부도통지를 하였는데 그 도중에 중개점포 담당직원의 실수로 추심을 의뢰한 점포에 부도사실이 통지되지 아니함으로써 추심을 의뢰한 점포가 부도된 사실을 모른 채 위 당좌수표가 정상적으로 추심된 것으로 알고 그 액면금 상당의 입금이 이루어진 것으로 처리하고 이를 인출하여 준 경우, 이는 추심절차상의 사무착오로 인하여 입금되지 않은 금액을 입금된 것으로 잘못 알고 그 금액을 인출하여 준 것에 불과하고 이로써 추심결제를 확인한 것이 되는 것은 아니므로 그 증권에 의하여 추심할 금액 상당의 예금계약이 성립되었다고 볼 수는 없다. II. 연 구 1. 문제의 소재 위 두 사건에서는 타점권인 어음·수표를 입금한 경우 예금계약의 성립시기는 언제인가에 관한 것이다. 이에 관하여는 현재 금융기관에서 공통적으로 적용하고 있는「은행예금거래기본약관」(이는「은행수신거래기본약관」이 1995년에 개칭된 것이다)이 규율하고 있다. 위 사건은 동 약관조항의 해석과 적용 및 어음교환규약상 부도반환시한을 위반하였을 경우의 효과에 관한 판결이다. 2. 예금계약의 성립시기 은행수신거래기본약관(이하 약관이라 한다)은 그 내용이 크게 문제되지 아니하는 한 고객과 은행간의 예금관계를 규율하는 기본적인 계약내용이 된다. 이에 의하면 예금계약의 성립시기는 다음과 같다. (1) 현금입금의 경우 현금입금의 경우 예금계약이 성립하면 즉시 계약의 효력도 발생한다. 예금계약의 성립시기에 관하여는 ① 예금자와 은행사이의 의사의 합치만으로 성립한다고 보는 낙성계약설과 ② 의사의 합치 외에 금전의 인도·확인까지 종료되어야 한다고 보는 요물계약설로 견해가 나뉜다. 현재의 통설·판례(대법원 1996년1월26일 선고, 95다26919 판결등 참조)는 요물계약설을 취하고 있다. 약관 제7조 제1항 제1호에도「현금으로 입금했을 때 은행이 이를 확인했을 때 예금이 된다」고 규정하여 이와 같은 취지를 정하고 있다. (2) 어음·수표를 입금한 경우 (가) 자점권의 경우 약관 제7조 제1항 제3호에 의하면 개설점에서 지급해야 할 증권은 그날 안에 결제를 확인하였을 때 예금계약이 성립한다고 규정한다. 결국 자점권을 수령한 때가 아니라 발행인의 잔고에 대한 은행의 확인이 종료된 때에 비로소 예금계약이 성립한다는 결과가 된다. (나) 타점권의 경우 은행이 타점권을 수령한 경우에 관하여는 증권의 교부를 현금의 교부와 동일시 하여 ① 증권을 교부받은 즉시 예금계약이 성립하고 효력도 발생하되 부도가 나면(해제조건) 처음부터 무효가 된다고 보는 견해와(양도설: 이 견해를 취하는 판례로는 위 〈사건 1〉판결을 비롯하여, 대법원 1966년2월22일 선고, 65다2505 판결; 대법원 1970년4월14일 선고, 69도2461 판결; 대법원 1987년5월26일 선고, 86다카1559 판결; 대법원 1990년5월8일 선고, 88다카5560 판결등 참조), ② 은행이 증권을 수령한 것은 은행이 추심위임을 받은 것이므로 증권을 수령한 때 예금계약은 성립하지 아니하고 부도가 나지 아니한 것이 확인되면 그때 비로소 예금계약이 성립된다(이른바 정지조건)고 보는 견해(추심위임설)가 있다. 일본의 판결은 한결같이 추심위임설을 취하고 있다(仙臺高裁 1965년8월30일 판결, 東京高裁 1966년4월22일 판결, 東京地裁 1968년12월21일 판결, 最高裁 1971년7월1일 판결; 最高裁 1971년5월20일 판결등 참조). 「은행예금거래기본약관」은 추심위임설에 의한 것과 동일한 취지를 규정한다. 즉, 동약관 제7조(예금이 되는 시기) 제1항 제3호는 증권으로 입금·계좌송금 했을 때, 은행이 그 증권을 교환에 돌려 부도반환시간이 지나고 결제를 확인했을 경우에 예금이 된다는 취지를 규정하고 있다. 약관의 효력이 부정되지 않는 한 양도설과 추심위임설의 논쟁은 무의미해졌다. (다) 어음교환제도 타점권을 입금한 경우에는 어음교환제도를 이용하여 추심을 하게 된다. 위 약관에서는 타점권 입금의 경우 예금계약의 성립시기에 관하여「그 증권을 교환에 돌려 부도반환시간이 지나고 결제를 확인했을 경우」라고 정하고 있으므로, 여기서 말하는 부도반환시한이 예금계약의 성립여부에 중요한 관건이 된다. 현재 시행되고 있는 서울어음교환소규약(1996-1-02) 제68조 제2항에 의하면,「…교환어음 지급은행은 수취한 어음중 결제가 되지 아니한 어음에 대하여는 일정시각(평상일일 경우에는 교환일 영업시간 종료 2시간 전까지)제시은행 앞으로 위 사실을 통보하여야 하며 이러한 통보를 하지 아니한 어음은 부도어음으로 반환할 수 없다」고 되어 있다. 위의 두 사건에서도 은행직원의 실수로「부도반환시한」까지 부도의 통보를 하지 아니하였다. 이 경우에는 사후에 부도가 되더라도 그 부도어음을 반환할 수 없다. 그러나 어음교환소규약상의「부도반환시한」은 어음교환에 참여하는 은행사이의 내부적인 이해관계를 조정하고 교환업무의 원활한 운영을 위하여 제정된 자치규약에 불과하다. 따라서 예금계약의 성립여부나 은행과 예금자 사이의 대외적인 법률관계를 판단하는데 있어서는 어음교환소규약이 법적으로 큰 의미를 갖지는 않는다. 이에 비하여 위 약관은 은행과 고객간에 합의된 계약서이다. 따라서 이 약관이 어음교환소규약보다 우선하여 적용됨은 당연한 것이다. III. 결 언 대법원 판결은「타점권이 입금된 경우 어음교환을 통해 지급지 점포에서 타점권의 추심이 이루어진 때에 비로소 예금계약이 성립한다」는 취지로 판결하였다. 이는「예금거래기본약관」제7조 제1항 제3호를 해석한 결과 그렇게 된 것이다. 이로써 예금계약은 현금입금이든, 증권입금이든 모두 은행의 확인절차가 끝나야 성립되는 것으로 된다. 사건의 개요에서 보는 바와 같이 두 사안의 사실관계는 매우 유사하다. 그럼에도 결론은 정반대이다. 부도된 당좌수표에 대하여 〈사건 1〉에서는 예금계약의 성립시기에 관한「양도설」을 취하여 은행이 손실을 부담하였으나, 〈사건 2〉에서는「추심위임설」을 취하여 소지인이 이를 부담하게 되었다. 필자의 견해로는 〈사건 1〉의 판결은 실무를 무시한 판결이고, 〈사건 2〉의 판결은 정당하다고 생각한다. 그러나 法院만 나무랄 수도 없는 것이, 〈사건 1〉에서는 은행측 변호사가 부당이득의 반환을 주장하였고, 〈사건 2〉에서는 예금계약 자체의 불성립을 주장한 결과이기도 하기 때문이다. 〈사건 2〉의 판결은 정당한 결론이지만 종래의 판결을 파기할 때에는 법적 안정성의 관점에서 합의체판결이 필요하지 아니하였나 생각된다. 그간 법률이 달라지거나, 은행약관의 내용이 크게 개정된 것도 아니기 때문이다. 

法律新聞 1143호 법률신문사 提示期間經過後의 手票의 讓渡의 效力 일자:1976.1.13 번호:70다2462 梁承圭 서울大 助敎授 法學博士 ============ 8면 ============ 【事件表示】 大判70다二四六二 수표금 76.1.13 全員合議部判決破棄還送 ▲法律新聞二四二號76年2月2日字揭載 ▲원고(상고인)대한민국피고(피상고인)주식회사 제인은행 一. 判決의 論點 이 判決은 支給提示期間經過후의 자기앞手票의 讓渡의 效力에 관한 것으로, 讓受人이 手票金支給受領權과 手票上의 權利消滅로 인한 利得償還請求權을 가지게됨은 물론 手票上의 權利가 아니고 指名債權으로 변한 利得償還請求權의 讓渡通知에 관한 權能까지도 부여받게 된다는데 있다. 大法院의 종래의 判例의 입장은 手票의 提示期間經過후에는 手票上의 權利의 소멸을 인정하고 있다(大判 4292民上440, 59·10·29, 64다63, 64·7·14, 67다1729 67·9·29, 69다1390 70·1·27) 특히 1970·1·27 宣告한 大法院判決69다1590은「수표상의 이득상환을 청구할 수 있는 소지인이라 함은 그 수표상의 권리가 소멸할 당시의 소지인으로서 그 수표상의권리를 행사할 수 있었던 자를 가리킨다」라하고,「제시기간이 경과하여 이미 수표상의 권리가 소멸한 후에 이를 수취한자는 수표로 인한 이득상환청구권이 없다」라고 判示하고 있다. 그리하여 本件에 관하여 原審判決은 大法院의 判例에 따라 原告의 請求를 기각하였으나, 이 判決은 大法院判事 全員合議部에서 8對7의 多數로서 종래의 判例의 立場을 변경하여 原審을 破棄還送하였다는데 중요한 의미를 가지는 것이다. 그러나 이 判決은 大法院判事 16名 가운데 多數意見이 8, 少數意見이 7로 갈려 그 意見의 一致를 이루지 못하고 있는데 多數意見은 自己앞手票의 效用에 따른 去來의 實情에 맞추려는 것으로 보이고, 이를 반대하고 있는 少數意見은 利得償還請求權讓渡의 通知權까지 手票의 讓渡와 함께 넘어간다고 보는점에 대하여 法論理上 타당하다고 할수 있느냐에 異議를 提起하고 있는 것으로 보인다. 이와 관련되는 手票上의 制度를 먼저 살펴보고 判決의 입장에 관하여 論評하기로 한다. 二. 提示期間經過와 手票上의 權利 手票는 發行人이 支給人(銀行)에 대하여 受領人 그 밖의 手票의 정당한 所持人에게 일정한 金額의 支給을 委任하는 有價證券이다. 이것은 現金의 支給에 갈음하여 이용되는 支給證券으로서 支給人 資格을 銀行으로 制限하고 있는 점에서 信用證券인 어음과는 구별된다(수3조, 59조 참조) 따라서 支給證券으로서의 手票의 기능은 銀行이 發行한 自己앞手票나 當座手票 사이에 차이가 있을 수 없고 다만 銀行의 公信力 때문에 自己앞手票의 對外的 信用이 강하여 流通性이 보다 왕성하다는 점을 들 수 있을 뿐이다. 그러므로 手票上의 權利나 利得償還請求權을 논함에 있어 양자를 구별하여 차이를 두는 것은 옳지 않다고 생각한다. 手票法 제29조는 國內手票의 경우 그 支給提示期間을 10日로 하고 있다. 이것은 手票의 支給證券性에서 그 決濟를 신속하게 하려는데 있는 것으로 支給提示期間 안에 所得人이 支給人에게 手票를 提示하지 않고 또 權利保全節次를 밞지 아니한 때에는 節次의 欠缺로 인하여 手票上의 權利가 消滅하고 利得償還請求權이 발생하느냐에 대하여 說이 갈려있다. 즉 ① 提示期間의 경과로 手票上의 權利는 確定的으로 消滅하므로 이때에 利得償還請求權이 發生하지만 그후 支給委託의 取消가 없어서 有效한 支給을 하였을 때에는 그 權利가 消滅한다는 解除條件說, ② 提示期間의 경과로 手票上의 權利가 당연히 消滅하는 것이 아니고 支給委託의 取消나 支給拒絶이 있는 경우에 그것이 消滅하고 利得償還請求權이 발생한다는 停止條件說로 나누인다. 우리나라 大法院의 判例는 前說에 따르고 있다. 手票法이 法定提示期間을 정한 목적은 所得人으로 하여금 신속히 支給提示를 하도록 하고, 그로써 手票債務者의 危險(Gefanr)을 덜어주기 위한 것으로 그 提示期間 안에 提示하지 않으면 前者에 대한 請求權(手39조)과 支給保證을 한 支給人에 대한 權利(手55조 1항)를 잃게 되기는 하나, 手票法 제32조 2항에 의하여 支給委託의 取消가 없는 때에는 支給人은 提示期間경과 후에도 支給을 할 수 있으므로 提示期間이 경과함으로써 手票上의 權利가 당연히 消滅하는 것은 아니라고 풀이하는 것이 去來의 實情에도 부합한다고 생각한다. 三. 利得償還請求權의 性質과 그 讓渡 手票法 제63조는「手票上의 權利가 節次의 欠缺 또는 時效로 인하여 消滅한 때에 所持人은 發行人, 背書人 또는 支給保證을 한 支給人에 대하여 그가 받은 利益의 限度內에서 償還을 請求할수 있다」라고 정하여 이른바 利得償還請求權을 決定하고 있다. 利得償還請求權은 手票上의 權利가 아니고, 그 權利의 消滅의 경우 利得을 얻은 手票債務者와 所持人 사이의 利益轉置을 위하여 衡平의 관념에서 手票法上 인정된 權利로서 手票上의 權利의 變形인 일종의 指名債權이라고 한다. 大判 4292民上440(1959. 10. 29 선고)은「이득상환청구권의 양도는 일반 채권양도절차에 의하여야 하며 수표의 양도만으로 당연히 효력이 생기는 것은 아니다」라고 判示하고, 그 후의 判例(1970, 3, 10, 선고, 69다1370, 1972, 5, 9 선고, 70다 2994)에서도 이를 확인하고 있다. 利得償還請求權의 法的性質을 民法上의 指名債權으로 본다면 그것의 讓渡에 있어서도 民法 제450조 所定의 對抗要件을 갖추어 한다고 풀이하여야 할 것은 물론이다. 四. 批 判 이상에서 手票의 提示期間經過로 인한 利得償還請求權의 발생 여부와 그 權利의 性質등에 대하여 간단히 살펴 보았다. 물론 手票, 특히 保證手票라고 불리우는 自己앞手票는 現金의 支給에 갈음하여 流通되고 있는 것이 去來의 실정이므로 그 流通過程에서 善意로 手票를 取得한 자의 이익을 보호하여야 한다는 基本理念에 대하여는 누구도 異論을 제기하지 않을 것이다. 本件 多數意見의 判決理由에서 「…한편 은행 또는 기타 금융기관이 발행한 자기앞수표는 제시기간내에서는 물론이거니와 제시기간후에도 발행은행에서 또는 그 외의 금융기관에서 쉽게 지급받을수 있다는 거래상의 확신에 의해서 현금과 같이 널리 유통되고 있을 뿐아니라 수표의 양도는 거래의 일반적인 인식으로서는 수표에 표시되어 있는 액면상당의 금원을 발행은행으로부터 지급받을 수 있는 권리를 그것이 수표상의 권리이든 또는 그렇지 않고(어느 의미에 있어서는)동권리의 변형물이라고도 할 수 있는 동권리의 소멸로 인해서 발생되는 이득상환권 이던간에 구별함이 없이 또 그것을 구별하려고도 하지 않고 양도하고 양도받는 것이 거래의 실정이라고 할 것이므로…」라고 說示하고, 이러한 去來의 실정에 비추어 提示期間이 경과한 手票를 讓渡하는 경우에는 手票支給給受領權과 아울러 利得償還請求權이 移轉됨은 물론 그 讓渡에 관한 通知의 權能까지도 讓受人에게 부여되고, 이러한 權能이 수반된 상태로 手票가 輾轉流通되는 것을 인정하고 있다. 手票法 제32조2항은「支給委託의 取消가 없는 때에는 支給人은 提示期間經過후에도 支給을 할수있다」라고 규정하고 있으므로 通常의 경우에는 手票所持人은 手票法 제29조의 支給提示期間이 경과한 후에도 手票金의 支給을 받을 수 있는 것이 일반적이기는 하나, 支給人이 手票金額의 支給을 거절하였다고 해서 支給人에게 責任을 물을 수는 없는 것이다. 따라서 提示期間의 경과 전에 權利保全節次를 밞지 아니한 경우에 그것이「節次의 欠缺」로서 手票上의 權利가 확정적으로 소멸한다는 입장을 취할 때에는 提示期間經過후에 手票를 취득한자는 複利소멸당시의 정당한 手票所持人이라고 할 수 없고, 따라서 그가 手票法 제63조에 의한 利得償還請求權을 가진다고 할 수도 없다. 또한 指名債權의 讓渡의 경우에 少數意見에서도 밝히고 있는 바와같이 債權의 讓渡가 있으면 당연히 讓渡人이 讓受人에게 通知權의 委任까지한 것이라고 보기는 어려울 것이다. 그러므로 支給提示期間의 경과로 인한 手票上의 權利의 소멸을 인정하면서 利得償還請求權의 讓渡와 더불어 그 讓渡의 通知權까지 手票의 讓渡와 함겨 讓受人에게 부여된다고 보는 本件判決의 입장을 수긍할 수 없다고 보여진다. 이에 대하여는 姜顔熙大法院判事의 補充意見에 의하여 설명되고 있으나, 提示期間의 경과로 手票上의 權利가 소멸한다는 것을 전제로 하고, 또 利得償還請求權의 法的性質을 일종의 指名債權으로 보는 한에 있어서는 多數意見은 論理的으로는 받아들이기 어렵고, 少數意見의 입장이 옳다고 생각한다. 다시 말하면 多數意見은 去來의 通念에 따라 當事자의 意思를 의制하기보다는 오히려 그에 相應하는 法理論을 展開했어야 하지 않았을까 하는 아쉬움이 있다고 여겨진다. 五. 結 語 金錢의 支給에 갈음하여 이용되는 手票는 判決理由에서도 밝힌 바와 같이 支給提示期間의 經過여부는 묻지 않고 流通되는 것이 去來의 實情이므로 이 流通過程에서 手票의 善意取得者를 보호하여야함은 물론 紛失盜難등에 의하여 手票를 喪失한자의 利益도 아울러 고려되지 않으면 안된다 本件 判決에서는 支給提示期間經過후에 手票를 讓渡한 경우 讓受人의 權利를 인경하면서 原告가 경당한 所持人인지의 여부등을 審理判斷하도록 原審에 되돌려 보낸 것으로 보아 양자의 利益을 동시에 고려한 것으로 보인다. 그러나 앞에서 지적한 바와 같이 支給提示期間이 경과하면 手票上의 權利가 消滅한다는 입장에서는 모든 權利가 讓受人에게 移轉한다고 보기는 어렵다. 그러므로 支給提示期間經過와 利得償還請求權의 發生에 관하여 停止條件說의 입장에 따라 手票上의 權利가 당연히 消滅하는 것이 아니라고 보고 또 提示期間經過후의 手票의 讓渡는 手票法 제24조에 의하여 指名債權의 讓渡의 效力만이 있다고 인정하는 것이 옳지 않을까 생각한다. 大法院判例 4293民上841(1961, 7, 31선고)과 62다408(1962, 9, 20선고)은 바로 이러한 입장을 뒷받침한 것이라 할 수 있다. 그리고 利得償還請求權의 法的性質도 手票上의 權利의 殘存物이라든가 또는 變形物로서 手票의 讓渡와 함께 移轉할 수 있는 手票法上의 權利라고 보는 것도 하나의 방편이 될수 있을 것이다. 이러한 權利는 앞에서도 言及한것처럼 自己앞手票이든 當座手票이든 관계없이 適用되어야 함을 付言해두고자 한다.