I. 대상 판결 국가계약법상 장기계속공사계약에서 총공사기간이 연장된 경우, 공사기간이 변경된 것으로 보아 계약금액 조정을 인정할 수 있는지에 대해, 대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다235189 전원합의체 판결의 다수의견은 다음과 같은 이유로 부정하였다. "장기계속공사계약에서 이른바 총괄계약은 전체적인 사업의 규모나 공사금액, 공사기간 등에 관하여 잠정적으로 활용하는 기준으로서 구체적으로는 계약상대방이 각 연차별 계약을 체결할 지위에 있다는 점과 계약의 전체 규모는 총괄계약을 기준으로 한다는 점에 관한 합의라고 보아야 한다. 따라서 총괄계약의 효력은 계약상대방의 결정(연차별 계약마다 경쟁입찰 등 계약상대방 결정 절차를 다시 밟을 필요가 없다), 계약이행의사의 확정(정당한 사유 없이 연차별 계약의 체결을 거절할 수 없고, 총공사내역에 포함된 것을 별도로 분리발주할 수 없다), 계약단가(연차별 계약금액을 정할 때 총공사의 계약단가에 의해 결정한다) 등에만 미칠 뿐이고, 계약상대방이 이행할 급부의 구체적인 내용, 계약상대방에게 지급할 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등은 모두 연차별 계약을 통하여 구체적으로 확정된다고 보아야 한다." 이에 대해 4인의 대법관이 반대의견을 개진하였다. Ⅱ. 당사자의 의사표시 해석의 문제점 다수의견은 총괄계약의 체결은 긍정하면서도 그 효력 발생의 범위는 제한한다. 그러나, 반대의견이 지적하는 바와 같이 법률행위가 성립하면 효력이 발생하는 것이 원칙이고 다만 그 법률행위의 목적이 불가능하거나 위법하거나 사회적 타당성이 없는 경우에만 효력이 제한된다. 민법의 기본 이념인 사적 자치의 원칙에 비추어 의사의 합치가 있는 경우에는 그 효력을 임의로 제한할 수 없고, 제한하려면 그에 합당한 이유와 근거가 있어야만 한다. 더구나 효력을 전부 제한하는 것이 아니라 일부만을 제한하고 있고, 그것도 공사계약에서 가장 중요한 사항이라고 할 수 있는 공사대금과 공사기간에 대해 명시적인 규정도 없이 제한하고 있다. 도급인의 입장에서는 일(총공사)의 완성이 중요하고, 수급인의 입장에서는 보수(총공사금액)의 지급이 중요하다. 확정된 총공사에 대해 총공사기간을 정하고 입찰을 진행하여 결정된 총공사금액에 대해 양측이 구속될 의사였다고 보는 것이 타당하다(권영준 교수, 민법판례연구1). 또한, 다수의견은 총괄계약의 효력이 계약단가에는 미친다고 평가한다. 그런데 계약단가에 확정적 효력이 발생하는데 이에 기초한 총공사금액에 대해 확정적 효력이 발생하지 않는다는 것은 모순적이다. 장기계속공사의 경우에 총공사에 대한 산출내역서가 계약도서의 하나로 작성되고, 산출내역서에는 총공사를 대상으로 하여 세부 공종별로 계약단가와 수량이 기재되어 있으며, 각 세부공종상 계약단가에 수량을 곱해서 산정된 금액의 그 총합이 바로 총공사금액이 된다. 그러므로 총공사에 대한 계약단가에 대해 확정적인 효력이 발생한다면 이를 토대로 계산되어 산출되는 총공사금액에 대해서도 같은 효력이 발생한다고 보는 것이 타당하다. 계약단가와 총공사금액의 관계를 감안할 때 당사자가 계약단가에 대해서만 구속받을 의사였다고 보는 것은 지극히 부자연스럽다. 한편, 대법원은 상고심 진행 중 계약조건을 제정한 조달청과 국가계약법을 주관하는 기획재정부에게 당초 총공사기간이 연장되는 경우에 연차별 계약시 그 연장된 기간 중에 발생하는 간접공사비의 반영을 요청할 수 있는지를 질의하였다. 이에 대해 두 기관 모두 '계약상대자에게 책임 없는 사유로 인하여 당초 총공사기간 내 공사를 완료하지 못하여 총공사기간이 연장된 경우 계약상대자는 연장된 기간에 따른 간접공사비를 새롭게 체결되는 연차별 계약에 반영해 줄 것을 요청할 수 있다'는 취지로 회신하였다. 이 주무관청들은 총공사기간의 연장시 그 연장된 기간에 대해 추가 간접비를 청구할 수 있고 그 금액을 연차별 계약시 부기될 총공사금액에 반영할 수 있음을 분명히 했다. 관련 법령과 계약조건을 마련한 측에서 자신이 어떤 의사로 제정한 것인지를 밝힌 것은 '당사자의 의사표시'를 파악함에 있어서 매우 중요한 부분이다. 그럼에도 불구하고 대법원의 다수의견은 이를 배제하고 독자적인 당사자의 의사표시 해석을 제시한 셈이다. Ⅲ. 건설공사 및 국가계약 법리상 문제점 공사원가 중 간접공사비는 대체로 '공사기간'에 연동하여 증감변동하는 고정비적 성격을 갖는다. 공사기간이 연장되면 간접공사비는 추가로 투입되기 마련이다. 공기연장 사유가 발생하여 공사기간이 연장되는 경우, 그 사유가 존속하는 기간을 포착하여 보상을 해 주거나, 연장된 공사기간에 대해 보상을 해 주는 것을 생각해 볼 수 있는데, 국가계약법령은 후자를 선택하고 있다. 그러므로 연장된 공사기간에 대해 보상을 할 경우에는 당초 입찰시에 전제로 하였던 총공사기간 이후의 연장된 기간(변경된 부분)을 대상구간으로 삼는 것이 합리적이다. 실제 대법원 다수의견이 공사기간에 구속력을 인정하는 계속비계약의 경우 현재 법원의 실무는 위와 같이 연장된 기간을 대상구간으로 삼아 보상하고 있다. 그런데, 다수의견은 연차별 계약상 연장된 공사기간을 대상구간으로 포착한다. 그러나, 계약당사자들 사이에 당초 총계약금액의 결정에 고려되지 아니한 사정은 당초 총공사기간의 연장이라는 점(입찰과정에서 미리 연차별 계약에 대한 고려를 할 수 없음), 연차별 계약상 계약금액은 그 공사내용에 상응하여 총공사금액이 배분된 것에 불과하고 연차별 공사기간을 고려하여 간접비가 책정되는 것이 아닌 점, 총공사기간이 수 년 연장된 상황에서 연차별 계약기간이 연장되지 않거나 수 개월 연장된 경우에 계약상대자에게 추가로 발생한 비용이 온전히 보상되지 않는 점 등을 종합하여 볼 때, 다수의견과 같이 연차별 계약상 연장된 공사기간을 보상의 대상구간으로 삼는 것은 부당하다. 한편, 국가계약법 시행령과 계약예규(공사계약 일반조건)는 물가변동, 설계변경, 기타변경에 대해서 요건이 충족될 경우 총공사금액의 변경을 명문화하고 있다. 입찰참가자들은 변경의 위험에 대한 대가를 포함하게 되면 경쟁에서 탈락하게 되므로 위 규정들을 신뢰하여 그 대가를 투찰금액에서 제외하게 된다. 그 과정에서 발주자는 동일한 기준으로 자신에게 가장 유리한 가격을 제시한 상대방을 객관적으로 발견할 수 있는 기회를 누린다. 아울러 발주자는 현실화되지 않은 위험에 대해 예산을 낭비하는 것을 방지하게 된다. 그러므로 계약이 체결된 이후에 해당 사유가 발생하게 되면 발주자로서는 계약금액을 조정하여야 한다. 이러한 사후적인 계약금액 변경 가능성은 계약체결 후에도 계약의 등가성을 확보하고 이로써 계약상대자의 이익을 보호하기 위해 인정된다(권영준 교수). 미국에서도 Equitable Adjustment(형평에 맞는 조정)이라는 명칭으로 인정하고 있다. 즉 계약금액의 조정을 통해서 계약상대자가 당초 누리기로 한 손익을 형평에 맞게 누릴 수 있도록 해 준다는 의미이다. 그러나, 다수의견이 제시한 공기연장에 대한 계약금액조정 방식은 계약의 등가성을 해치고 당사자간의 형평에 맞지 않는다. 다수의견에는 공사기간 연장에 따른 위험을 일단 계약상대자가 인수하였다는 고려가 숨어 있고, 반대의견에는 계약상대자와 무관하게 발생한 위험을 계약상대자에게 전가해서는 안 된다는 고려가 숨어 있다(권영준 교수). 위험 원인을 제공하거나, 위험과의 거리가 가깝거나, 위험을 좀 더 적은 비용으로 회피할 수 있는 자에게 위험을 부담시키는 것이 합리적인 것을 감안하면, 발주자의 예산부족으로 인해 기본계획상 사업기간이 연장되고 이후 공사기간이 연장되었다면 총 공사기간 연장으로 인해 실현된 위험, 즉 간접비는 계약상대자보다는 발주자가 부담하는 것이 타당하다(권영준 교수). IV. 본 대법원 전원합의체 판결의 영향 다수의견은 형식상 당사자의 의사표시 해석론으로 접근하였으나, 실질적으로는 당사자의 의사를 배제하였다. 아울러 다수의견은 건설공사가 가지고 있는 고유의 메커니즘과 국가계약법령이 예정한 위험배분에 어긋난다. 본 대법원 전원합의체 판결로 인해 공공건설의 영역에서는 총공사기간이 수 년 늘어나더라도 연차별 계약상 늘어난 수 개월이라도 보상 받으면 다행인 복불복의 상황이 초래되었다. 장기계속공사계약이 기획재정부의 예산운영의 자의성과 국회의 선심성 공사의 남발의 토대를 제공하는 가운데 본 대법원 전원합의체 판결은 공사기간 연장에 따른 추가비용이 계약상대자들에게 전가되는 것을 정당화하고 말았다. 그 부담은 계약상대자뿐만 아니라 하수급인 등의 관계자들에게도 순차로 전가될 것이다. 본 대법원 전원합의체 판결의 체제가 유지된다면, 건설공사에 대해서는 장기계속계약제도의 사용을 금지하는 것이 타당해 보인다(김대인 교수, 행정법연구 제61호). 장기계속계약은 전기·가스·수도의 공급과 같이 장기간 공급하더라도 대상물에 변화가 없으며 단위 규격에 대한 대가가 단순하게 정해지 경우에 적합하지, 공사 목적물의 내용이나 대가에 변경에 노출되어 있는 건설공사에는 적합하지 않다. ※이 글은 2021년 8월 30일에 있었던 한국건설법학회(회장 윤재윤) 제25회 세미나 발표자료(지하철 7호선 공기연장 간접비 사건, 총괄계약의 구속력을 중심으로)를 정리한 것이다. 이경준 변호사(법무법인 율촌)

1. 들어가며 해상보험계약은 국제적 성질이 강하다. 세계 해상보험실무의 경우 영국의 런던보험자협회가 제정한 보험증권 및 표준약관들이 통용되고 있다. 국내 해상보험실무에서 영국의 1906년 해상보험법(Marine Insurance Act, 1906)은 중요한 법원이다. 우리나라의 경우에도 해상보험계약에서 영국법 준거약관이 널리 사용되고 있다. 내국인 간의 해상보험계약에서도 대한민국법이 아닌 영국법을 준거법으로 사용하는 경우가 드물지 않다. 대법원 역시 이러한 영국법 준거약관을 유효한 것으로 보고 있다. 그러나 영국 해상보험법의 주요 법리와 우리나라 보험법 법리에는 엄연히 차이가 있으므로 국내 실무가 등에게 생소한 면이 없지 않다. 최근 대법원은 내국인이 계약당사자임에도 불구하고 영국법 준거약관이 포함된 해상보험계약과 관련한 사건에서 영국 해상보험법상 몇 가지 주요 법리에 관한 판시를 한 바 있다. 이 사건의 쟁점 법리들은 우리 상법의 해상 보험계약의 법리를 이해하는 데도 도움이 될 것이다. 따라서 위의 판결에서 쟁점이 되었던 영국 해상보험법의 주요 법리에 관한 고찰을 하고자 한다. 2. 기초사실 및 주장요지 원고는 해상여객운송사업 등에 종사하는 법인으로 131톤 규모의 기선 선샤인호의 소유자이고, 피고는 한국해운조합법에 따라 설립되어 조합원인 해운업자의 공제사업을 수행하는 법인이다. 이 사건 선박에는 공제계약기간을 2012년 1월 13일부터 2013년 1월 13일까지, 보험기간 동안 선박이 운항하지 아니한 채 항내 계선 유지가 조건인 선박공제계약이 체결되어 있었다. 이 사건 선박은 군산항에 정박 중이던 선박의 선미가 해수면 아래로 가라앉아 기관실 전체가 침수된 것이 2012년 1월 26일 오전 8시경 발견되어 원고 측이 선체 인양 후 폐수 9만3500리터를 배출하였다. 원고는 군산항의 잔교 밑바닥의 준설 문제와 조수 및 북서풍 등의 기상상황으로 인해 이 사건 선박이 침수되었으므로 이 사건 공제계약의 부보대상인 해상 고유의 위험으로 인한 사고에 해당한다고 주장하였다. 피고는 균열 등 기관실 수밀조치 해태와 같은 관리소홀로 인해 해수가 선내로 유입되어 침수한 것으로 해상 고유의 위험으로 인한 사고로 볼 수 없다고 주장하였다. 3. 판결요지 ① 이 사건 선박공제계약을 이루는 공제증권과 표준선박보험약관 적용 특별약관에서 명시한 영국 협회기간약관에 영국법 준거조항과 부보위험이 열거되어 있으므로 보험자의 책임문제는 영국의 법률과 관습에 의하여 결정되어야 한다. ② 영국 해상보험법에 의하면 손해가 담보위험을 근인(proximate cause)으로 하는지 여부가 보험자의 책임 유무를 결정하는 기준이 되는데, 근인이란 손해의 발생에 있어서 가장 효과적인 원인(proximate in efficiency)을 말한다. 무엇이 근인이 되는가는 전반적인 관점에서 광범위한 상식에 따른 법원의 사실인정 문제이다. ③ 영국 협회선박기간보험약관에서 부보위험의 하나로 규정하고 있는 '해상 고유의 위험(perils of the seas)'이란 해상에서 보험의 목적에 발생하는 모든 사고 또는 재난을 의미하는 것이 아니라, 해상에서만(of the seas) 발생하는 우연한 사고 또는 재난만을 의미한다. ④ 영국 해상보험법과 관습에 의하면 손해가 그 부보위험인 해상 고유의 위험으로 인하여 발생한 것이라는 점에 관한 증명책임은 피보험자가 부담한다. 피보험자는 비일상적인 기상조건 등 우연한 사고로 인하여 선박이 침수되었음을 증명하여야 한다. 증명의 정도는 피보험자와 보험자가 서로 상반된 사실이나 가설을 주장할 경우 그 양자의 개연성을 비교하여 '증거의 우월(preponderance of evidence)'에 의한 증명으로 충분하다. 이는 보험사고가 부보위험에 의하여 일어났을 개연성이 그렇지 않을 개연성보다 우월할 정도로 증명되어야 한다. 보험사고의 근인에 대해 여전히 의문이 남는 경우에는 피보험자가 증명책임을 다하지 못한 것으로 보아야 한다. 원심은 원고의 주장(가설)은 기본적 증명이 미비한 전제사실들의 연쇄적·우연적 조합에 기초하고 있는 것으로 이 사건 선박의 수리 경위, 침수 전력, 초기조사 결과 등에 비추어 제시된 가설보다 우월하다고 볼 수 없다고 보아 이를 배척하였다. 대법원은 원심의 판단에서 이 사건 공제계약의 부보위험인 해상 고유의 위험으로 인한 사고에 대한 법리를 오해하거나 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다고 보아 상고를 기각하였다. 4. 판례평석 이 사건의 주요 쟁점은, ① 이 사건 공제계약에서 정한 보험자의 보상사유 중 하나인 '해상 고유의 위험'이 사건 발생 당시 존재했는지, ② 해상 고유의 위험으로 발생한 것인지, ③ 해상 고유의 위험으로 발생한 것인지 여부가 명확하지 않은 경우 누가 증명책임을 부담하는지, 그리고 증명 책임을 다하기 위해 어느 정도로 증명해야 하는 것인지에 관한 것이다. 영국 해상보험법 제1부칙 '보험증권의 해석규정' 제7조는 "'해상 고유의 위험'이라는 용어는 오로지 우연한 사고 또는 그로 인한 재해에 관한 것으로, 통상적인 바람과 파도의 작용은 포함하지 않는다"고 규정하고 있다. 이러한 영국법의 규정에도 불구하고 해상 고유의 위험은 외연의 한계를 일의적으로 규정하기가 거의 불가능하다. 또한 영국 판례에 따르면 해상 고유의 위험으로 인해 보험보상을 받기 위해서는 보험목적에 대한 손해가 해상에서 발생하였다는 것만으로는 부족하고, 손해발생의 '우연성(fortuity)'이 증명되어야 한다. 원고는 이 사건의 원인으로 당시 서해상의 기상상황의 악화를 들고 있다. 그러나 사고 당시 해상의 기후 내지 파도와 바람의 상태만을 기준으로 해상 고유의 위험이 존재하였는지 여부를 확정하기는 어렵다. 이 사건에서 쟁점화 되지는 않았지만 검토의 여지가 있는 것은 원심이 확정한 이 사건 선박에 대한 해수유입 경로를 감안할 때 손해가 선체 등의 '숨은 하자(latent defect)'로 인한 것은 아닌가 하는 점이다. 이 사건 선박의 균열이 '통상적 마모(ordinary wear and tear)'가 아니라 숨은 하자로 인한 것으로 볼 수 있다 하더라도, 영국법상 숨은 하자로 인한 손해의 보상을 위해서는 선박관리 등에 관한 '상당한 주의 의무(a due diligence)' 위반이 없어야 한다는 점에서 선박소유자 등의 상당한 주의의무위반에 대한 증명책임의 문제는 여전히 남는다. 이 사건에서 오로지 한 가지 원인만이 손해의 발생에 실질적이고 유효한 영향을 미쳤다기 보다는 동시다발적으로 발생하거나 존재한 다양한 사실이 손해발생에 실질적으로 기여하였다고 볼 여지가 없지 않다. 해상 고유의 위험으로 인한 손해로 인정되기 위해 반드시 예외적인 기상조건이 필수적인 것은 아니라는 영국 판례에 의하면 원고의 주장과 같이 이 사건이 파도와 해풍의 영향에 의해 발생하였다고 볼 여지도 있으며, 원심이 확정한 이 사건의 기초사실만으로는 이 사건의 근인이 무엇인지는 명확하지 않다. 영국 판례와 학계는 인과관계의 존부 판단은 해상사업에 종사하는 일반인의 상식적 시각에서 판단하여야 한다는데 견해를 같이한다. 그렇다면 피고의 보상책임은 이 사건의 인과관계의 증명책임이 누구에게 있으며, 어느 정도의 증명이 되어야 하는지가 관건이라고 할 것이다. 영국법이 해상보험계약의 준거법인 경우 해상고유의 위험의 존재사실에 대한 증명책임은 보험보상을 청구하는 원고가 증명책임을 부담한다. 따라서 원고는 손해의 발생사실 및 인과관계에 관해서도 소위 'prima facie case(당사자의 충분한 증거제출로 인해 법관이나 배심원이 요증사실의 존재를 인정할 수 있는 상태, 또는 당사자의 주장이 사실일 것이라는 추정이 생긴 상태)'라고 볼 수 있을 정도로 증명을 하여야 하며, 원고가 이와 같은 정도의 증명을 다하지 못한 경우 보험자는 별도의 항변을 할 필요도 없다. 즉 손해가 해상고유의 위험으로 인해 발생하였는지 여부가 원고의 주장과 증명에도 불구하고 명확하지 않을 경우, 해상고유의 위험의 부존재 등을 누구의 불이익으로 돌릴 것인가 하는 문제, 즉 증명책임의 소재 및 그 증명의 정도의 문제가 발생한다. 소송실무적 측면에서 증명책임의 분배기준에 관해서는 우리 민사소송법과 영국법의 입장이 크게 다르지 않다는 점에서, 어느 나라의 법에 따라 소송당사자 사이에 증명책임을 분배하더라도 결론이 다르지 않을 것으로 생각된다. 그러나 계약의 준거법이 영국법인 경우에도 소송상 증명의 정도의 법적 성질은 절차법적 문제로 볼 수 있다는 점에서 증명의 정도에 관한 준거법이 무엇인지는 실무상 중요한 문제이다. 일련의 해상보험사건에서 대법원은 별도의 설명 없이 증명의 정도에 대해, 영국법에 따라 '증거의 우월'에 의한 증명원칙을 적용하고 있다. 그러나 민사소송상 증명의 정도를 절차법적 문제로 파악한다면 증명의 정도에 관해서는 우리 민사소송법을 적용해야 할 것으로 여겨진다. 이정원 교수(부산대 로스쿨)

Ⅰ. 사건 경과 원고들은, 일본제국이 제2차 세계대전 중 침략전쟁 수행을 위하여 조직적·계획적으로 ‘위안소’를 설치·운영하였고, 의사에 반하여 유괴·납치하여 모집하였을 뿐만 아니라 위안소에 감금한 채 상시적 폭력, 고문, 성폭행을 일삼았다면서, 국제법 위반 및 민사상 불법행위에 따른 손해배상을 청구하였다. 재판부는 일본국이 소장 등 서면 송달을 거부하였기 때문에 공시송달절차를 통해 2021.1.8. 원고 승소판결(이하 이사건 판결이라 한다)을 선고하였고, 피고가 항소하지 않아 확정되었다. 한편, 다른 일본군 위안부 피해자들이 2016.12.28. 제소한 사건(2016가합580239)은 1.13. 선고 예정이었으나, 재판부가 추가 심리를 이유로 변론을 재개하여 현재 계류중이다. Ⅱ. 이사건 쟁점 재판부는 국가면제론을 배척하는 한편 1965 청구권 협정 및 2015 한일합의로 소멸하지 않았다면서 일본국의 손해배상 책임을 인정하였다. 다만 본 고에서는 지면 관계상 국가면제이론 적용에 따른 재판권 유무에 대해서만 검토한다. Ⅲ. 국가면제 적용 여부에 따른 재판권 유무 1. 국가면제 이론의 개요 국제법 이론에서 국내 법원은 원칙적으로 외국 국가가 스스로 외교상 특권을 포기하는 경우 등을 제외하고는 외국 국가에 대한 소송에서 민사 재판권을 행사할 수 없다는 절대적 국가면제이론이 대세였고, 대법원 역시 그러한 태도를 보였으나(대법원 1975. 5. 23.자 74마281 결정), 20세기에 들어서 다수 국가가 사법적·상업적 행위와 같은 비주권적행위에 대해서는 국가면제가 인정되지 않는다는 상대적 면제이론이 널리 받아들여지게 되었다. 대법원 역시 전원합의체 판결을 통하여 상대적 면제를 인정하는 태도로 변경하였다(대법원 1998. 12. 17. 선고 97다39216 전원합의체 판결). 2. 이탈리아 페리니 강제노역 사건 진행 경과 가. 대표적인 국가면제관련 사건은 2차 세계대전 당시 독일군에 체포되어 군수공장에서 강제노역 당한 이탈리아인 Ferrini가 1998.9.23. 독일국을 상대로 Arezzo 지방법원에 제기한 손해배상청구 사건 {Ferrini v Germany, Appeal decision, no 5044/4; ILDC 19 (IT 2004)} 이다. 나. Arezzo 지방법원은 2000.11.3. 독일의 행위는 국가면제를 원용할수 있는 권력적 행위에 해당한다면서 소를 각하하였고, 2002.1.14. Firenze 항소심 또한 항소를 기각하였다. 그런데 이탈리아 대법원은 2004.3.11. 독일의 행위는 주권적 행위이고 인권보호는 불가침성이며 강행규범을 위반하는 국제범죄국가의 행위에는 국가면제를 적용할 수 없다며 원심 파기하였다(Decision of Italian Court of Cassation, Ferrini v. Federal Republic of Germany, Judgment No. 5044, 11 March 2004.). 이에 독일은 2008.12.23. 이탈리아 국내법원의 판결은 국가면제 원칙에 위반된다는 이유로 국제사법재판소(ICJ)에 제소하였다. 다. ICJ는 2012.2.3. 15인 재판관중 12인 다수의견은 이탈리아 법원이 국가면제를 부인하고 민사소송을 허용한 것은 국가면제권을 존중할 의무를 위반한 것이라면서, 각국의 입법례 및 판결을 검토해보더라도 국가 간 무력 충돌 과정에서 다른 국가의 영토 내에서 자신의 무장병력과 국가 기관들에 의해 저질러진 군사행위에 대하여도 국가면제를 부여하는 국제관습법은 여전히 유효하고, 국가면제는 절차와 관련된 문제이고, 강행규범 준수는 실체법적인 문제이므로 국가면제 적용을 고려함에 있어 실체법적으로 강행규범을 준수하였는지는 무관하다는 취지로 판시(GERMANY v ITALY:GREECE intervening. JUDGMENT OF3 FEBRUARY 2012)하였다. 이에 대하여, 반대의견을 밝힌 3인 중 Cancado Trindade 재판관은 국제범죄, 인권의 중대한 위반, 국제인도법의 중대한 위반에 대해서는 국가면제가 인정되어서는 안 된다고 보았으며, Adbulqawi Ahmed Yusuf 재판관은 다른 구제 수단이 존재하지 않는 상황에서 국가 면제가 피해자 보상 의무를 회피하기 위한 장벽으로 이용돼서는 안 된다는 의견을 개진하였다. 아울러 Giorgio Gaja 재판관은 불법행위가 이탈리아 영역 내에서 행해진 사건에 관해서는 그와 같은 국제관습법의 존재가 부인되어야 한다고 주장하였다. 라. 결국 이탈리아 국회는 2013.1.1.4 UN헌장 및 ICJ 제59조, 제60조에 따라 ICJ 판결을 국내법으로 수용하기 위해 동종 사건이 계류하는 법원에 직권으로 관할권 배제를 선언할 것을 의무화하고 확정 판결의 재심사유에 관할권 배제를 추가하는 법률(2013. 1. 14. 법률 제5호)을 제정하였는데, 이탈리아 Firenze 지방법원은 2014.1.21.위 법률에 대해 위헌심판을 제청하였다. 마. 이탈리아 헌법재판소는 2014.10.22. 관할권 면제 법률에 대하여 재판관 12명 전원 일치 의견으로‘반인륜적 범죄로 인정되는 추방, 노예 노동, 대량 학살과 같은 행위들은 그 범죄의 희생자들의 불가침적 권리에 대한 사법적 보호라는 국내법적 질서의 절대적인 희생을 정당화할 수 없다. 이탈리아 법원에 대하여 기본적 인권을 침해하는 전쟁범죄와 반인륜적 범죄를 구성하는 외국국가의 행위에 관한 사안에서 재판권을 부인하도록 한 ICJ 판결을 따르도록 의무화하는 범위에서 위헌’이라고 결정(JUDGMENT NO. 238?YEAR 2014. THE CONSTITUTIONAL COURT)하였다. 3. 이사건 재판부 판결 요지 이사건 재판부는 국가면제를 배척하면서 아래와 같이 판결하였다. [이 사건 행위는 일본제국에 의하여 계획적, 조직적으로 광범위하게 자행된 반인도적 범죄행위로서 국제 강행규범을 위반한 것이며, 당시 일본제국에 의하여 불법점령 중이었던 한반도 내에서 우리 국민인 원고들에 대하여 자행된 것으로서, 비록 이 사건 행위가 국가의 주권적 행위라고 할지라도 국가면제를 적용 할 수 없고, 예외적으로 대한민국 법원에 피고에 대한 재판권이 있다고 본다. 국가면제 이론은 항구적이고 고정적인 가치가 아니고, 국제질서의 변동에 따라서 계속하여 수정되고 있다. 위안부 피해자들은 일본, 미국 등의 법원에 여러 차례 민사소송을 제기하였으나 모두 기각되거나 각하되었다. 청구권협정과 2015년‘일본군위안부 피해자 문제 관련 합의’ 또한 피해를 입은 개인에 대한 배상을 포괄하지 못하였다.] Ⅳ. 이사건 판결에 대한 평가 1. 외국 사례 가. 그리스 대법원은 2000.5.4. 나찌에 의한 그리스의 디스토모 218명 집단 학살사건 관련 독일을 상대로 한 소송에서, 국제법상 강행규범에 위반한 불법행위는 주권적 행위로 볼 수 없고, 독일은 강행규범에 위반함으로써 묵시적으로 국가면제를 포기하였다고 하면서 독일의 국가면제를 인정하지 않고 약 3,000만 달러의 손해배상을 명하는 판결을 선고한바 있다. 나. 한편, 법정지 내에서 발생한 사망, 상해. 훼손에 따른 보상절차시 국가면제를 주장할수 없다는「국가면제에 관한 유럽협약」 제11조나 「유엔국가면제협약」 제12조 또한 상대적 면제이론에 입각하여 법정지국 내 외국의 불법행위에 대해서 국가면제를 배척하고 있다. 다. 1996년 개정된 미국 「외국국가면제법」에 따르면 미국정부가 테러지원국가라고 인정한 국가에 대해서는 고문이나 초법규적 살해 등의 행위에 관해서는 국가면제를 부인하고 있으며, 실제 미국 연방지방법원은 2018.12 위 법을 근거로 미국인 오토 윔비어의 유족들이 북한을 피고로 한 손해배상청구소송에서 국가면제를 배척하고 배상판결을 선고하였다. 라. 일본 최고재판소 또한 2006.7.21 판례를 변경하여 명시적으로 상대적 면제이론을 채택하였고, 이에 일본국은 2007년 유엔국가면제협약에 서명한 후 2009. 4. 17. 예외적으로 사람의 사망이나 상해 등에 따른 손해배상에 관하여 국가면제를 배제하는「외국 등에 대한 우리나라의 민사재판권에 관한 법률」을 제정하였다. 영국, 싱가포르, 파키스탄, 캐나다, 오스트레일리아 등에서도 상대적 국가면제 법리를 채택하여 입법화하였다. 2. 국가면제론에 대한 의견 중대한 반인권적 범죄 행위에 대해 국가면제를 부인하고 재판 관할권을 인정한 2000년 그리스 및 2004년 이탈리아 대법원 판결, 그리고 2014년 이탈리아 헌법재판소 결정, 그리고 상대적 국가면제를 확장하고 있는 입법례 등에 비추어, 2012년 ICJ가 인정한‘중대한 인권침해에 대한 국가면제의 국가관습법’이 현재에도 존재하는지 의문이다. 어느 국가가 타국 국민에 대하여 1921년 여성과 아동의 인신매매 금지 조약 및 1926년 노예협약 등 국제협약에 반한 반인권적 범죄를 범하였음에도 이를 제재하고 피해배상을 명할 수 없다면, 결국 피해자들은 국제협약 및 당해국가 헌법에서 보장한 재판받을 권리를 박탈당하여 자신의 권리구제를 받지 못하게 된다. 이는 헌법을 최상위 규범으로 하는 자국 법질서 이념에도 부합하지 않을 뿐만 아니라 중대한 인권침해를 한 국가가 국가면제 이론 뒤에 숨어 이를 회피하도록 허용하는 결과가 되는 것이다. 국제협약과 헌법상 권리가 하얀 종이위의 검은 글씨여야 하는가. 3. 이사건 판결에 대한 평가 이사건 판결은 이러한 ICJ판결 등 국가면제의 불가변적인 논의를 배제하고 사법부가 인권보호의 최후 보루임을 자임하였을 뿐만 아니라 나찌 침해국가가 아닌 일본국 피해국가인 대한민국에서 아시아 최초로 판결하였다는 점에서, 나아가 향후 국가의 중대한 인권침해에 대한 시론적 판결이라는 점에서 더욱 의미가 있다. 물론 국가면제의 배제·예외로 인정할수 있는 실체적 요건으로 국가기관의 관여, 침해기간, 방법, 피해 내용과 정도 등‘국제법 내지 강행법규에 위반한 국가의 중대한 인권침해’가 무엇인지, 나아가 절차적 요건으로‘다른 구제수단이 없는 최후수단성’에 대한 보다 정교한 논의가 필요한 때이기도 하다. 따라서 이러한 국제법적 화두를 던졌다는 점에서도 백척간두 진일보한 판결이라 아니할 수 없다. 이는 여전히 이탈리아 Abdulqawi Yusuf 재판관이 말한“국가면제는 결코 국제법상 불변(immutable)의 가치가 아니다”라는 말을 되새겨 볼 필요가 있기 때문이다. 조영선 변호사 (법무법인 동화)

I. 도입 부가가치세법 제39조 제1항 제2호는 공급의 상대방이‘발급 받은 세금계산서에 필요적 기재사항의 전부 또는 일부가 사실과 다르게 적힌 경우의 매입세액'을 공제하지 않는다고 규정한다. 이 때문에 실제 발생한 매입세액이 세금계산서 기재 미비로 불공제되는 일이 종종 생긴다. 결과는 매출 자체에 대한 과세이고 납세자에 큰 불이익이 된다. 여기에는 다양한 논의가 있다. 이 평석의 목적은 최근 선고된 대법원 2016두62726 판결을 대상으로 이러한 논의를 확장해 보는 것이다. 상세한 논증은 졸고, 타인의 명의를 빌린 공급 상대방에 발급한 세금계산서와 매입세액 공제, 조세법연구 제26권 제2호(2020. 8), 91면 이하를 참조하시길 바란다. II. 대상판결 1. 사실관계 광고대행업을 하는 원고회사는 직원의 이름을 빌려 사업자등록을 하고 세금계산서 발급이나 부가가치세 신고도 하였다. 2. 쟁점 부가가치세 납세의무는 거래가 실질 귀속하는 원고회사에 생긴다. 과세관청은 원고회사에 부가가치세를 부과하면서 세금계산서에 직원 이름이 적혔다는 이유로 매입세액을 불공제하였다. 기재가 '사실과 다르다'는 것이다. 대상판결에서는 거래 상대방의 성명·명칭과 사업자등록번호로 쟁점이 또 나뉜다. 3. 판결 요지 (1) 대법원은 공급 상대방의 성명 등이 임의적 기재사항에 불과하여 사실과 다르더라도 매입세액은 공제되어야 한다고 판시하였다. 공급하는 사업자의 성명 등이 필요적 기재사항인 것과 구별하는 입장이다. (2) 사업자등록번호의 쟁점에서는 사업의 실질적 주체가 원고회사이므로 등록번호를 누구 이름으로 받든 달리 혼동의 우려가 없는 한 이는 원고회사의 것이라고 한다. 결국 사업자등록번호는 사실과 다르지 않고 성명 등이 잘못 적힌 것은 불공제 사유가 아니라고 판시하였다(파기환송, 원고승소 취지). III. 평석 1. 논의의 배경 매입세액이 불공제되면 부가가치세는 이제 '부가가치'가 아니라 매출에 대한 세금이다. 그만큼 이는 예사롭지 않은 조치이다. 하지만 '사실과 다른' 세금계산서가 이러한 결과를 가져오는 일은 우리나라에서 흔하고 또 이에 대한 문제 제기도 많다. 대상판결도 그러한 논의의 연장이다. 2. 첫 번째 쟁점 (1) 도입 대상판결은 세금계산서 기재사항 특히 공급하고 받는 사업자에 관한 법의 문구에서 결론을 끌어낸다. 그러나 문언의 차이가 반드시 결론의 다름으로 이어지는 것은 아니다. 그 이상의 제도적 논의가 필요한 이유이다. (2) 세금계산서 제도의 의의 '실체적' 측면에서 볼 때 부가가치세의 핵심은 각 사업자 단계의 '부가가치'를 정확히 측정하는 것이다. 이는 매출세액에서 매입세액을 공제함으로써 달성된다. 그런데 현실의 법은 나아가 납세의무를 지는 사업자들에게 일정한 협력의무를 지운다. 사업자등록과 세금계산서 수수가 그것이다. 과세행정을 위한 것이지만 법은 위반이 있으면 매입세액 불공제의 불이익으로써 아예 '핵심'을 건드린다. 현실의 세제는 세금계산서를 그만큼 중요히 여긴다는 뜻이다. 대법원은 과세관청의 '납세자 간 상호검증'과 '소득세 등 세원포착'을 용이하게 하는 것이 이 제도의 의의라고 하고(대법원 2002두5771 전합 판결) 대상판결도 같다. 곧 매입세액 공제의 판단에도 이러한 '상호검증'과 '세원포착'의 고려가 필요하다. (3) '비례의 원칙' 필요적 기재사항 중 하나라도 사실과 다르면 기재된 매입세액을 전혀 공제할 수 없다 함이 과세실무의 기본태도이다. 그러나 필요적 기재사항도 다양하므로 사실과 다른 내용이 적혔다 해도 세금계산서의 기능을 해치고 과세행정에 어려움을 야기하는 정도는 같지 않다. 기재된 작성일이 실제와 다르더라도 일정한 경우 매입세액을 공제하는 시행령 규정(제75조 제3호)은 이를 감안한 사례이다. 또 공급하는 사업자가 '사실과 다르게' 적혔다는 사실에 상대방이 선의·무과실이면 공제가 가능하다는 오랜 판례(대법원 83누281 판결)는 당사자들의 관여 정도를 감안한다. 즉 '사실과 다르다'고 늘 공제를 일절 불허하지는 않는다. 이때의 매입세액 불공제가 담세력과 무관한 일종의 제재이므로 '비례 원칙'의 고려가 필요하기 때문이다. 그렇다면 '사실과 다른 세금계산서'가 '상호검증'이나 '세원 포착'에 얼마나 영향을 미치는지 개별적 검토의 필요가 있다. 또 그러한 정도에 따라 판단을 달리하는 입법이나 해석에 타당성이 있음도 물론이다. 반대로 공제를 허용하는 몇몇 경우가 법에 존재하므로 그밖에는 늘 공제를 불허해도 비례 원칙에 어긋나지 않는다고 할 수도 있겠지만 현 상황에 대한 문제 제기는 여전히 많다. 또 예외조항의 경우 말고도 고려할 만한 사정이 다양하므로 비례 원칙에 따른 추가적 입법이나 해석론이 필요한 공간이 여전히 있다고 생각한다. 대상판결도 그러한 인식과 관련을 맺는다. (4) 구체적 검토 1) '상호검증' 측면 이쪽에서 매입세액으로 공제 받은 금액과 저쪽에서 매출세액으로 신고한 금액이 같은지 맞추어 보는 일이 '상호검증'이다. 이때 공급하는 사업자와 상대방을 다르게 취급할 이유가 있는지는 의문이다. 2) '세원포착' 측면 '세원포착'이란 숨어 있는 납세의무자를 찾아낸다는 의미일 터이다. 매입세액 공제를 미끼로 공급 상대방이 공급자로부터 제대로 된 세금계산서를 수수하게 함으로써 공급자의 납세의무가 드러나도록 유도한다. 여기서는 공급 상대방보다 공급자의 정보가 충실하게 세금계산서에 담기는 것이 중요하다. (5) 소결론 세원포착의 측면에서 공급자에 관한 정보와 공급 상대방의 정보가 제대로 적히지 않은 세금계산서 중 전자가 세금계산서 제도에 더 큰 해를 끼친다. 즉 둘을 달리 취급하는 대상 판결의 결과는 정당화될 수 있다. 3. 두 번째 쟁점 (1) 도입 대상판결은 사업자등록번호의 문제에서 판단의 주요기준으로 세금계산서에 적힌 공급 상대방의 '사업'이 누구의 것을 가리키는지 따진다. '사업'이 실질 사업자의 것이라면 직원에 부여된 등록번호도 경우에 따라 실질 사업자의 것이라 할 수 있다는 생각이다. (2) 관련 판결 이러한 명의차용에 관하여는 먼저 나온 대법원 2014도14990 판결을 주목할 필요가 있다. 조세범처벌법 적용이 쟁점인 이 형사판결은 이때 부가가치세와 관련된 모든 행위는 명의 차용인에 귀속된다고 본다. 즉 비록 다른 사람의 명의로 할지언정 사업자등록번호를 부여 받거나 세금계산서를 수수하는 등의 행위는 모두 이러한 차용인의 것이다. (3) 판례 입장의 분석 이러한 입장은 대상판결에 이어진다. 명의대여인 고유의 사업과 혼동될 우려가 없다면 원고회사는 본래의 사업자등록번호와 명의를 빌려서 받은 번호를 모두 자기 것으로서 갖고 있다는 결론이다. 물론 그러한 혼동 가능성의 유무는 법원이 개별 사건에서 판단할 일이다. (4) 검토 이 문제를 세금계산서의 기능과 연관시켜 살펴 보자. 직원에 부여된 사업자등록번호라 해도 공제된 매입세액과 신고된 매출세액의 상호검증에 별 문제가 생길 이유가 없다. 또 공급자는 제대로 기재되어 있으므로 세원포착에도 어려움이 생기지 않는다. 여기서도 대상판결의 결론은 정당화된다. 다만 이때 원고회사가 직원 이름으로 매출 세금계산서를 발급한다면 이는 '사실과 다른' 것이고 판례(대법원 2016두43077 판결)에 따를 때 공급 상대방의 매입세액 공제로 이어질 수 없다. 이 비대칭성에 의문을 제기하기도 한다. 사실 법의 문구만으로 이 차이를 설명하기 어렵다. 추가적 논의가 필요한 지점이다. IV. 맺음말 '사실과 다른 세금계산서' 문제에서 현재의 법이나 실무가 너무 경직되어 있다는 비판은 흔하다. 부가가치세 도입 초라면 몰라도 모든 면에서 그때와 비교할 수 없는 현재에도 그러한 태도가 계속되고 있음은 의문이다. 게다가 가산세와 형사처벌까지 있어서 종종 가혹한 결과가 생기고 탄력적 운용도 쉽지 않다. 공제의 범위를 넓힌 대상판결은 이 점에서 긍정적인 면이 있다. 나아가 비례 원칙을 현실에서 더 잘 구현할 수 있는 일반론의 정립이 필요하다. 특히 더 넓은 시각에서 관련된 정황에 따라 결론을 달리할 수 있는 입법·해석론을 마련해 나갈 필요가 있다. 사실 그러한 논의의 가능성을 처음부터 닫아 버린다는 점에서도 현재의 '경직'된 법 상황은 분명 문제가 있다. 대상판결이 그러한 이론 정립을 향한 작은 발걸음이라 평가한다면 그 의미와 영향은 앞으로도 계속 논의할 가치가 있다. 윤지현 교수(서울대 로스쿨)

- 대법원 2017. 4. 20. 선고 2015두45700 전원합의체 판결- Ⅰ. 들어가며 대법원은 2017. 4. 20. 선고 2015두45700 전원합의체 판결로 세 번의 과오를 바로 잡았다. 첫째, 대법원 2009. 3. 19. 선고 2006두19653 판결에서 이미 무효라고 판단한 부분을 여전히 남겨둔 대통령령의 잘못을 바로 잡았다. 둘째, 위법한 시행령에 근거해 조세를 부과해 온 과세당국의 그릇된 처분을 취소했다. 셋째, 합헌적 해석을 외면하고 법률과 시행령을 형식적으로 해석한 원심판결을 파기했다. 뒤늦게나마 조세법률주의를 구현한 판결로 의미가 크다. Ⅱ. 첫 번째 과오, 위헌인 대통령령 구 상속세 및 증여세법(이하, ‘상증세법’) 제41조는 특정법인이 재산을 무상제공 받아 최대주주 등이 ‘이익을 얻은 경우’에 증여세를 부과하는 기준이 되는 ‘이익의 계산’ 방법을 대통령령, 즉 시행령에 위임하고 있었다. 같은 법 시행령 제31조 제6항은 최대주주 등이 이익을 얻었는지 따지지 않고 특정법인이 얻은 이익을 ‘주주 등이 얻은 이익’으로 간주해 증여세 납세의무를 부담하도록 정했다. 최대주주 등은 실제 이익을 얻은 바 없더라도 증여세 납부의무를 부담하게 되는 문제가 생겼다. 대법원은 위 시행령은 모법의 규정 취지에 반할 뿐 아니라 위임범위를 벗어나 무효라고 판시했다(대법원 2009. 3. 19. 선고 2006두19693 전원합의체 판결). 무효가 된 시행령은 이상한 방식으로 살아남았다. 2010년 1월 1일 모법의 ‘이익’이라는 문언이 ‘대통령령으로 정하는 이익’으로 개정됐다. 이제 ‘이익’을 대통령령으로 정할 수 있게 되었다는 이유로 최대주주 등이 실제로 이익을 얻었는지와 무관하게 여전히 증여세를 부과할 수 있는 시행령 규정이 존속하게 되었다. 대법원 판결의 취지에 따라 시행령을 개정하지 않고 오히려 법률을 개정해 무효인 시행령을 유지시키려 한 시도는 위헌적인 공권력 행사였다. Ⅲ. 두 번째 과오, 과세당국의 위법한 처분 2010년 1월 1일 상증세법 개정 이후에도, 납세의무자가 아무런 이익을 얻지 못했다면 증여세를 부과할 수 없고, 개정 법률 조항에서도 다르지 않다. 개정 법률이 부과하는 증여세 조항 역시 특정법인에 대한 재산의 무상제공으로 주주가 이익을 얻었음을 전제로 하는 규정으로 보아야 한다. ‘대통령령으로 정하는 이익’의 의미는 어디까지나 이익이 있을 때 그 이익의 계산방법을 대통령령으로 정할 수 있다는 의미다. 이익이 없는데도 이익이 있다고 대통령령으로 간주할 수 있다는 뜻은 아니다. 그렇기 때문에 결손법인에서 주주가 보유한 주식의 가액이 증가하지 않은 경우라면, 증여된 이익 자체가 없으므로 여전히 증여세를 부과할 수 없다. 과세당국으로서는 주주가 실제로 이익을 얻었는지를 조사해 이익을 얻은 때에 한해 과세처분을 했어야 했다. 그럼에도 과세당국은 2010년 1월 1일 상증세법 개정을 이유로 시행령 조항의 효력이 유지된다면서, 아무런 이익을 얻지 않은 결손법인 주주들에게도 수억원 혹은 수십억원의 과세처분을 했다. 실질 이익을 얻지 않은 주주들은 증여세를 납부해야 한다는 인식이 없는 경우가 많았다. 세무조사 결과 과세처분이 내려지는 사례가 빈번했다. 과세당국이 과오를 반복해 빚어진 위법한 납세처분이 끊이지 않았다. Ⅳ. 세 번째 과오, 하급심의 위헌적 해석 위법한 과세처분에 대해 하급심 법원도 제동을 걸지 못했다. 서울행정법원 2016. 4. 7. 선고 2015구합74586 판결과 같이 시행령 조항을 무효로 판단하고 과세처분을 취소한 판결이 있었으나, 항소심에서 취소되었다(서울고등법원 2016. 9. 22. 선고 2016누44362 판결). 이 사건 원심인 서울고등법원 2015. 5. 19. 선고 2014누68715 판결처럼 과세처분이 적법하다고 보는 판결례만 쌓여갔다. 하급심 판결들은, 개정된 모법의 문언을 보면 주주가 얻은 이익을 계산하는 일뿐만 아니라 어떤 때 주주가 이익을 얻었다고 볼 것인지도 대통령령에 전부 위임하는 취지라고 판시했다. 모법에 ‘대통령령으로 정하는 이익’이라는 위임의 근거가 새로 마련됨으로써 시행령은 더 이상 무효가 아니라는 입장을 취했다. 어떤 경우에 주주가 이익을 얻었다고 할 것인지에 대해서까지 시행령에서 정할 수 있다는 의미는, 주주가 실제 이익을 얻는 바 없더라도 이익을 얻었다고 간주하여 증여세를 부과할 수 있다는 뜻으로까지 확대됐다. 서울고등법원은 모법에서 ‘대통령령으로 정하는 이익’이라고 한 취지는, 특정법인에 재산을 무상 제공하는 것과 같은 거래를 통해 최대주주가 실제로 이익을 얻었는지 여부와 관계없이 시행령에서 규정한 이익을 얻었고 이를 증여받은 것으로 간주한다는 의제규정으로 보아야 한다는 점을 분명히 했다(서울고등법원 2016. 9. 22. 선고 2016누44362 판결 등). 이익이 전혀 없는데도 이익이 있다고 취급해 과세할 수 있다는 놀라운 해석이다. 물론 개정 법률 조항의 취지 자체는 이해할 만하다. 결손금이 있는 특정법인의 주주 등과 특수관계에 있는 자가 특정법인에 재산을 증여하는 등 일정한 거래를 함으로써 특정법인은 그 증여가액을 결손금으로 상쇄하여 증여가액에 대한 법인세를 부담하지 않도록 하면서도 특정법인의 주주 등에게는 이익을 얻게 하는 변칙증여에 대해 증여세를 과세하기 위해 마련되었다는 목적의 정당성은 인정될 것이다. 그렇다고 하더라도, 특정법인에 대한 재산의 무상제공 등으로 주주가 증여재산에 해당하는 실제 이익을 얻은 경우에 과세할 수 있다는 기본 전제까지 무너뜨릴 수는 없다. 여기서 재산의 무상 제공 등의 상대방이 특정법인인 이상 주주 등이 얻을 수 있는 ‘이익’은 특정법인 주식 등의 가액 증가분 외에 다른 이익을 상정하기 어렵다. 비록 ‘대통령령으로 정하는’이라는 문구가 추가되었더라도 모법의 의미는 특정법인의 주주 가 이익을 얻었음을 전제로 하여 그 이익, 즉 ‘주주 등이 보유한 특정법인 주식 등의 가액증가분’의 정당한 계산방법에 관한 사항만을 대통령령에 위임한 규정이라고 보아야 한다. 원심과 같이 시행령 조항을 기계적으로 해석하면, 거래 전후 1주당 순자산가치가 모두 부수(-)로 산정돼 소유한 주식 가치가 상승하였다고 보기 어려운 경우에도 이익을 얻었다고 간주된다. 증여가액 또는 채무면제액 등 거래로 인한 가액을 주식수로 나눈 금액이 곧바로 과세표준이 되는 증여재산가액이 된다. 이처럼 법인이 얻은 이익을 주주 각자의 지분비율만큼 주주가 받은 이익으로 의제하는 것은 법인과 주주가 준별되는 우리 법체계와 모순된다. 법인이 얻은 이익과 주주의 지분가치 상승분을 동일시할 수 없다는 점에서도 부당하다. 결국 이 사건 과세처분의 근거가 된 시행령 조항은, 모법에서 위임한 범위를 넘어서서 증여세 과세요건을 창설한 셈이다. 조세법률주의를 규정한 헌법 제38조, 제59조 및 위임입법의 한계를 정한 헌법 제75조에도 반한다. 주주 등이 실질적인 이익을 얻지 못하였음을 증명한 경우에도 이익이 의제되어 증여세 과세가 가능하다는 점에서는 헌법 제23조에서 보장하고 있는 재산권을 침해한다고도 볼 수 있다. 그럼에도 하급심 법원에서 위헌인 시행령의 효력을 인정하는 판단이 거듭된 일은 퍽 아쉬운 대목이다. Ⅴ. 나오며 이 사건에는 과오가 하나 더 숨어있다. ‘대통령령으로 정하는’이라는 문구를 모법에 추가함으로써 시행령의 위헌성을 가려보려고 했던 입법자의 잘못이다. 헌법재판소는, 특수관계에 있는 자로부터 현저히 저렴한 대가로써 ‘대통령령이 정하는 이익’을 받은 자에 대하여 그 이익에 상당하는 금액을 증여받았다고 의제한 구 상속세법 제34조의4는 조세법률주의에 위반되고 위임입법의 한계마저 일탈했다고 판시했다(헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 95헌바55 결정). 법률에서 단지 ‘대통령령이 정하는 이익을 받은 자’로만 규정하고 구체적인 내용은 대통령령에 위임해 버리면, 납세의무자인 일반 국민으로서는 과연 어떤 행위로 인한 어떤 이익에 대해 증여세가 부과될 것인지를 법률만 보아서는 합리적으로 예측할 수 없게 된다고 지적했다. 증여세의 과세대상 내지 과세물건을 법률로 특정하였다고 보기 어렵게 된다. 조세법률주의를 정한 헌법 제59조 위반이다. 납세의무의 본질적 내용을 하위법령에 포괄위임하고 있으므로 위임입법의 한계를 정한 헌법 제75조에도 어긋난다. 이 사건에서도 입법자가 만일 헌법재판소의 결정을 고려해 모법을 개정했다면, 단지 ‘대통령령으로 정하는’이라는 문구만 추가함으로써 무효로 판단된 시행령을 유지하려 하지 않았을 것이다. 과세당국 혹은 하급심 법원에서 과세의 근거가 되는 모법 조항을 합헌적으로 해석하지 않은 잘못을 탓하기에 앞서, 입법자가 법률을 개정할 때에 실제 이익이 있는 경우 과세가 된다는 조세법의 내재적 한계를 법률에 분명히 못 박지 않은 과오가 애초에 있었다. 입법자부터 과세당국, 하급심 법원에 이르기까지 거듭되는 잘못 속에 납세처분을 받은 이들의 고통만 깊어가고 있었다. 늦게나마 조세법률주의 원칙이 확인되어 다행이다.

-서울중앙지방법원 2015. 10. 16. 선고 2014가합38116 판결 (구글에 대한 개인정보제공내역 요청 사건) - 1. 이 사건의 배경 인터넷의 역사는 스노든의 폭로 전후로 극명하게 나뉜다. 미국?IT기업들의 서버에 쌓인 전 세계 이용자의 이메일과 사생활 데이터가 미국 정부의 감시에 사용되었다는 사실은 큰 충격이었고 '개방성'과 '중립성'을 근간으로 한 인터넷 체제에 대한 불신을 키웠다. 이에 각국은 자국민 보호를 위해 데이터 분권화, 정보주권주의 강화로 나아가고 있다. 예컨대 유럽의회 시민자유위원회가 추진하는 '데이터 보호 규약' 개정안을 통해 자국 데이터의 월경을 막는 데이터 블록화 움직임이 가시화됐고, 미국-EU 세이프하버협정 무효화도 같은 맥락으로 볼 수 있다. 즉 국외이전된 개인정보의 이용ㆍ제공에 대한 의문과 불신, 정보영역에서의 '자국민 보호' 경향은 국제사회의 큰 흐름인바, 본 사건의 배경에는 이러한 흐름이 있다. 2. 사실관계 원고들은 피고 구글본사(이하 '구글본사')가 제공하는 지메일 등 구글서비스의 이용자들 또는 구글본사가 제공하는 기업메일 서비스의 이용자들이다. 원고들은 구글본사 및 한국법인인 피고 구글코리아(이하 '구글코리아')를 상대로 개인정보의 제3자 제공내역을 요청했으나 이는 받아들여지지 않았다. 이에 원고들은 구글본사 및 구글코리아를 상대로, 개인정보 및 서비스이용내역의 제3자 제공현황을 공개하고, 거부를 이유로 한 재산적ㆍ정신적 손해배상 50만원을 지급하라는 소를 제기했다. 참고로 구글 서비스 약관에는, 구글 서비스와 관련한 모든 소송은 캘리포니아주 산타클라라 카운티의 연방 또는 주법원이 전속적인 관할을 가진다는 전속적 국제재판관할 합의, 구글 서비스와 관련하여 발생되는 분쟁에 대하여 캘리포니아주 법률에 따르기로 하는 준거법 합의가 존재했다. 3. 이 사건의 쟁점 및 법원의 판시내용 이 사건의 쟁점은 아래와 같다. 1) 구글본사에 대한 한국법원에의 소제기가 전속적 국제재판관할합의 위반인지 여부 2) 원고들의 청구는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 '정보통신망법') 제30조 제2항, 제4항에 근거하는바, 준거법 합의에 반하는지 여부 3) 구글본사의 비공개로 인한 정신적ㆍ재산적 손해의 인정 여부 4) 구글코리아가 구글 서비스의 제공 주체로서 정보통신서비스제공자인지 여부 이에 대한 법원의 판단은 아래와 같다. 1) 국내 소비자가 구글 서비스를 이용하는 거래관계는 국제사법 제27조의 소비자계약에 해당하므로, 당사자간 대한민국 법원의 국제재판관할권을 배제하는 합의는 같은 조 제6항에 위반하여 효력이 없다. 결국 국내 소비자는 같은 조 제4항에 따라 대한민국 법원에 소제기할 수 있다. (소비자계약이 아닌 기업메일 서비스의 이용자는 제외) 2) 정보통신망법 제30조의 권리는, 소비자를 보호하기 위한 것으로서 국제사법 제27조 제1항의 '준거법 선택에 의하더라도 박탈할 수 없는 소비자에게 부여되는 보호에 관한 강행규정'에 해당한다. 따라서 준거법 합의에도 불구하고 정보통신망법 제30조는 적용된다. 3) 구글본사는 18 U.S.C §2709(c)(1), 18 U.S Code §1861(d) 등 비공개 의무가 부과된 경우 외에는 개인정보 제3자 제공 내역을 공개할 의무가 있다. 하지만 구글본사의 미조치로 재산적 손해가 발생했다고 보기 어렵고 정신적 고통은 해당정보의 공개로 회복할 수 있으므로 손해배상청구는 이유 없다. 4) 구글 서비스의 제공 주체는 구글본사이므로 구글코리아는 정보통신서비스제공자에 해당하지 않는다. 5) 기업메일 사용자의 구글본사에 대한 소는 각하, 나머지 원고의 구글본사에 대한 공개청구 인용ㆍ손해배상청구 기각, 전체 원고의 구글코리아에 대한 청구는 기각 4. 판례해설 인터넷에서는 국경과 무관하게 이용자의 정보가 해외 서버에 저장되고 해외 사업자의 정보가 이용자에게 도달한다. 때문에 주권과 국경을 전제한 전통 법체제로 인터넷 체제를 규율하는 것은 쉽지 않고 이용자의 권리 행사도 어렵다. 특히 글로벌 사업자는 인터넷의 개방성을 이용해 전 세계에서 막대한 부를 유입ㆍ축적하지만, 이용자의 불만이나 요구, 이용자가 소속된 국가의 정부당국의 요구에 대해서는 국경의 커튼 뒤에 숨는 경향이 강하다. 국경 커튼의 또다른 악용사례는 바로 스노든이 폭로한 글로벌 IT 기업을 활용한 전세계인의 감시였다. 스노든의 폭로는 인터넷의 개방성과 자유가 더 이상 불변의 가치가 아니라는 교훈을 주었으며, 글로벌 사업자의 의무도 국경의 커튼에 숨기 어려운 분위기를 만들었다. 이처럼 세계적 트렌드는 인터넷 영역에서의 자국민 보호이며, 다만 인터넷의 경제성이 침식되지 않는 보완으로 규범의 상호운용성(interoperability) 증진 노력이 이뤄지고 있다. 참고로 글로벌 사업자의 의무는 이용자의 해당 정부당국에 대한 의무도 있는데, 이는 정부당국이 글로벌 사업자에게 행정제재를 하는 경우로서 본 사안과 구별된다. 예컨대 방송통신위원회는 2014. 2. '스트리트 뷰' 사건에서 구글 본사에 행정제재를 한 바 있다. 본 사건은 글로벌 사업자의 우리나라 이용자에 대한 의무에 관한 사건인바, 구글본사는 국제재판관할권 위반 항변과 준거법합의를 전제로 한 정보통신망법 비적용 항변을 통해 전통적인 '국경과 주권' 개념으로써 의무를 부정하였으나, 법원은 국제사법 제27조를 근거로 각 항변을 배척하였다. 하지만 법원은 개인정보 열람권의 범위에 관하여는 제한적 해석을 하였다. 정보통신망법 제30조 제4항은 정보통신서비스제공자가 제2항의 요구를 받으면 지체 없이 필요한 조치를 하도록 규정하고 있으므로, 어떤 경우이든지 예외 없이 개인정보 제3자 제공내역을 공개하도록 하는 의무를 부담시키고 있다고 보기 어렵고, 정당한 사유가 있으면 개인정보의 제3자 제공여부 및 내용을 공개하지 않아도 되는바, 미국의 공개금지규정이 미공개의 정당한 사유가 된다는 것이다. 즉 '미국 국가안보에 대한 위협, 범죄, 대테러, 방첩 수사 또는 외교관계의 방해, 개인의 생명 또는 신체적 안전에 대한 위협'의 결과로 이어질 수 있음을 FBI가 증명하는 경우, 국가안보명령서를 수신한 자, 해외 정보 감시법(FISA) 관련 요청이 있는 경우는 개인정보의 제3자 제공내역을 공개하지 않아도 되는 것이다. 하지만 이에 대하여는 의문이 있다. 첫째, 정보통신망법 제30조 제2항에는 사업자가 정당한 사유를 내세워 열람을 거부할 수 있는 문언적 근거가 없다. 정보통신망법 제30조 제2항과 개인정보보호법 제35조는 동일한 개인정보열람권을 규정하는데, 개인정보보호법 제35조는 제4항에 명시적인 열람 거부사유가 규정된 반면, 정보통신망법 제30조 제2항은 이러한 규정이 없다. 그럼에도 '필요한 조치'를 확장해석하여 거부사유를 인정함은 문언에 반할 소지가 있다. 둘째, 우리나라 법령이 아닌 다른 나라의 법령을 근거로 열람 거부사유를 인정할 수 있는지가 의문이다. 게다가 미국의 공개금지규정이 공익적 목적이 있다고 보았는데, 스노든 사태를 고려하면 미국의 공익과 우리 국민의 공익은 다름에도 불구하고 쉽사리 공익을 단정한 점이 있다. 셋째, 국제적 사법 트렌드와도 맞지 않는다. 2015. 10. 유럽사법재판소는 EU 회원국 국민의 개인정보가 미국에서 어떻게 사용되는지를 신뢰할 수 없다며 미국-EU 세이프하버 협정을 무효화했고, 2014. 11. EU 작업반은 유럽사법재판소가 인정한 잊혀질 권리의 집행 범위는 구글 본사에도 미친다는 가이드라인을 발표했다. 미국 법원도 2014. 7. MS의 이메일 서버가 있는 아일랜드의 더블린에 압수수색 영장의 효력이 미친다고 판결했다. 즉 각국 법원은 자국민 보호를 위해 국경에 무관하게 사법권을 확장해 가는 추세인데 우리 법원은 사법권을 축소하는 판시를 한 것이다. 넷째, 국내사업자들은 규제의 '역차별'을 주장해 왔다. 법령이 국내사업자에게만 적용되는 바람에 특정 규제가 국내사업자에게 불리하게 적용되고 글로벌 사업자에게 기회가 된다는 것이다. 본 판결도 글로벌 사업자의 의무를 우리 사업자의 의무보다 축소시켜 역차별 소지가 있다. 결국 미국 법률의 공개금지규정이 개인정보 제3자 제공내역 공개 거부의 정당한 사유가 된다는 판시는 재고할 필요가 있다. 5. 이 판결의 의의 및 향후 과제 그간 글로벌 사업자들은 인터넷의 개방성으로 막대한 수익을 올리면서도 국경과 주권이라는 커튼 뒤에서 의무를 회피하였는바, 이 판결은 미국 법률로써 우리 법문언을 축소했다는 한계가 있지만 국경이 만능 커튼이 될 수 없다는 점을 밝힌 데 의의가 있다. 한편 위와 같은 한계는 인터넷을 매개로 발생하는 섭외사건에 법원이 어떻게 접근해야 하는가에 대한 과제이기도 하다. 세계적 트렌드를 반영하면서 '자국민 보호'와 '프라이버시권 보호' 같은 헌법적 가치나 사회적 합의에 바탕을 둔 사법정책도 고민해야 할 때가 된 것이다. 자국민 보호가 여의치 않은 인터넷 환경에서 어떻게 사법권의 영역을 전개시켜 헌법가치를 실현할 수 있는지, 법원의 근본적인 정책적 검토가 있었으면 하는 바람이다.

춘천지방법원 원주지원 2014. 8. 13 선고 2014고단444 판결 1. 눈에 띄는 논문 한국형사법학회(韓國刑事法學會)의 회지인 형사법연구(刑事法硏究) 2015년 가을호 (통권 제64호)에 실린 '도둑뇌사사건은 과잉방위이다'라는 논문이 눈에 띄었다. 그 논문의 필자는 부산대학교 법학연구소 선임연구원 김병수 박사이며 논문의 형식은 판례평석이다. 밤에 주거에 침입하여 절취할 물건을 물색 중인 도둑을 그 집 주인이 때려 식물인간으로 만든 행위가 형법 제21조 제3항의 과잉방위에 해당한다는 것이 그 논문의 내용이다. 주목을 끌만한 학문적 주장이므로 그 학문적 주장의 당부를 검토하고자 한다. 2. 사건의 내용 피고인은 2014년 3월 8일 새벽 3시 15분경 귀가하여 거실로 들어서자 전등불을 켠 상태에서 서랍을 열고 훔칠 물건을 물색 중인 피해자를 발견하고 "당신 누구야"라고 소리치면서 주먹으로 피해자의 얼굴을 여러 번 때린 후 거실바닥에 넘어뜨리고 피해자가 도망하려하자 피해자가 팔로 감싸고 있던 뒤통수(후두부)를 발로 여러 번 찬 후 거실에 놓여있던 빨래건조대로 피해자의 등부분을 여러 번 때리고 피고인의 벨트를 풀어 그 벨트로 피해자의 등 부분을 여러 번 때리는 등 폭행을 하였다. 피해자가 의식을 잃고 위급한 상태에 놓이자 피고인은 피해자를 병원 응급실로 후송하였으며 피해자는 식물인간상태에서 치료를 받고 있었다. 검사는 피고인을 상해죄로 공소제기하였으며 피고인과 변호인은 피고인의 행위가 정당방위 내지 과잉방위에 해당한다고 주장하였으나 1심법원인 춘천지방법원 원주지원은 피고인과 변호인의 주장을 배척하고 피고인에게 징역 1년 6월의 실형을 선고하였다. 1심 판결 선고 후 피해자는 식물인간상태에서 사망하였다. 3. 김병수 박사의 견해(주장) 김병수 박사는 피고인의 행위는 형법 제21조 제2항, 제3항의 과잉방위에 해당한다는 주장을 하고 있다. 김병수 박사는 피고인이 피고인의 집 거실에서 절도범인인 피해자를 발견하고 피해자를 주먹으로 때리고 거실바닥에 쓰러뜨린 행위를 제1반격행위에 해당시키고 거실바닥에 쓰러진 피해자가 도망을 하려하자 피해자의 뒤통수를 수회 발로 차고 거실에 놓여 있던 빨래건조대를 집어 들고 피해자의 등 부분을 수회 때린 후 피고인이 차고 있던 벨트를 풀어 피해자의 등 부분을 수회 때린 행위를 제2반격행위로 분류한 다음 제1반격행위는 정당방위가 성립하며 제2반격행위는 형법 제21조 제3항의 과잉방위에 해당한다는 주장을 펴고 있다. 김병수 박사의 논문을 그대로 인용하면 다음과 같다. "그러면 도둑뇌사사건은 감면할 수 있는 과잉방위인지 사회통념상 용인할 수 없어 처벌되는 과잉방위행위인지를 검토하여야 한다. 그 정도를 초과한 방위행위가 사회통념상 용인될 수 없어 처벌되는 과잉방위행위인지를 판단하려면 상당성의 판단기준을 사용하여야 한다. 즉 수단 적합성의 원칙과 최소 침해성의 원칙을 검토하여야 한다. 먼저 수단 적합성의 원칙을 살펴보면 피해자를 제압하기 위하여 발로 차고 허리띠나 빨래건조대를 사용하여 때렸다고 하는데 부엌에 있었던 식칼이나 쇠파이프나 각목에 비하면 발이나 허리띠 그리고 알루미늄으로 된 빨래건조대는 경미한 수단일 수 있다. 그런 의미에서 수단적합성의 원칙을 과도하게 초과한 것은 아니다. 문제는 피해자인 도둑을 때려서 뇌사상태로 만든 것이 상대적 최소 침해성의 원칙을 과도하게 초과하느냐이다. 이를 위해서는 침해되는 법익과 보호되는 법익의 균형관계를 고려해 보아야한다. 피해자인 도둑이 침해한 법익은 피고인의 주거의 안전과 재산권이고 피해자인 도둑이 침해된 법익은 생명권이라고 볼 수도 있다. ……그렇게 본다면 피해자의 침해된 법익이 피고인의 침해된 법익보다 상대적 최소 침해성의 원칙을 과도하게 초과하였다고는 볼 수 없을 것이다. ……피해자가 저항이 완전히 불능한 상태라 하더라도 행위당시의 상황이 야간이고 방위행위자의 주거이며 방위행위자가 술을 마셨다는 사실 등을 종합적으로 판단하여 방위행위자가 야간 기타 불안스러운 상황에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황의 상태에서 이를 간과하고 방위의사를 가지고 행한 반격행위라면 책임감소를 이유로 한 과잉방위(제21조 3항)를 인정하여야 한다." 김병수 박사는 논문의 결론 부분에서 야간에 그 도둑이 어떤 흉기를 가지고 어떠한 위해를 끼칠지도 모르는 상황에서 나타난 결과만 가지고 정당방위와 과잉방위의 성립을 부정한 법원의 판결을 상당수의 국민들은 수긍하기 힘들다고 밝혔다. 또한 내 집에 침입한 도둑과 싸워도 정당방위나 과잉방위가 성립하지 않는다면 증가하는 범죄의 위험에 어떻게 대처할 것이며 전체 가구의 상당수를 차지하는 '싱글 홈' 즉 홀로 거주하는 1인 가구들과 특히 여성 단독가구, 독거노인, 맞벌이부부의 자녀 등은 집에 있어도 겁이 난다는 막연한 두려움까지 표출하고 있다. 1953년 형법이 제정된 후 지금까지 60여년의 역사 속에서 과잉방위를 인정한 사례는 고작 4건에 불과하여 국민들로부터 과잉방위의 인정에 인색하다는 비판과 함께 법원이 그 구체적인 판단기준을 제시하고 있지 못하여 국민들로부터 비난을 받고 있다고 했다. 이어 "법원이 앞으로도 새벽에 자기 집 거실에서 도둑과 맞닥뜨려 자신과 가족의 생명을 보호하기 위해 방어행위를 하여야만 했던 젊은이의 고립무원함 보다 제발로 범죄행위를 하려고 남의 집에 침입한 도둑의 목숨을 애도한다면 다음번 피해자는 우리자신이나 우리 가족 등 어느 무고한 시민이 될 것"이라고 강조했다. 4. 과잉방위의 법리 과잉방위라 함은 정당방위의 요건중 상당성의 요건을 충족하지 못한 경우를 말한다. 예컨대 남자가 여자에게 강제로 키스를 하면서 혀를 여자의 입안으로 밀어 넣자 여자가 남자의 혀를 물어서 절단시킨 경우, 또는 남자가 여자를 강간하려 하자 그곳에 놓여 있던 식도로 남자의 배를 찔러 사망에 이르게 한 경우는 과잉방위에 해당한다. 과잉방위의 경우에는 형을 감경 또는 면제한다. 과잉방위가 야간 기타 불안스러운 상태에서 공포·경악·흥분 또는 당항으로 인하여 행하여진 경우에는 벌하지 아니한다.(형법 제21조 제3항) 예컨대 야간에 주택에 침입한 강도가 주택에 거주하는 자에게 흉기를 들이 대면서 금품을 요구하자 겁에 질린 피해자가 소지하고 있던 권총으로 강도 범인을 사살한 경우에는 형법 제21조 제3항의 과잉방위에 해당하여 책임이 조각된다. 5. 판례평석 이 사건의 경우 피해자의 공격행위(법익침해행위) 는 주거침입 및 절취행위(절취할 물건의 물색행위)이다. 그 당시 피해자(절도범인)는 집주인(피고인)에게 폭행행위를 하지 아니하였고 흉기도 소지하지 아니하였으며 피해자는 집주인인 피고인에게 발각된 후 오로지 도망가려고만 노력하였다. 따라서 피고인(집주인)이 피해자(도둑)을 때리고 발로 찬 행위는 피해자의 법익침해행위(주거침입 및 절취해위)에 대한 방위행위가 아니다. 더구나 피해자(도둑)는 피고인으로부터 심한 폭행을 당하여 거실 바닥에 쓰러지고 피고인으로부터 머리를 발로 폭행을 당한 후에는 팔로 머리를 감싸고 있었으므로 피고인에 대하여 공격행위가 없었으며 공격행위를 할 상태가 아니었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그러한 피해자에 대해서 주먹으로 때리고 발로 찼으며 빨래건조대로 피해자의 등부분을 여러 번 때렸다. 피고인이 피해자를 폭행하여 식물인간으로 만든 행위는 피해자의 공격행위에 대한 방위행위가 아니고 일방적 공격행위이므로 피고인과 변호인의 과잉방위 주장을 배척한 법원의 판단은 타당하다고 본다. 6. 김병수 박사의 견해에 대한 평가 피고인(집주인)이 피해자(도둑)에게 폭행을 하여 피해자를 식물인간으로 만든 행위가 형법 제21조 제3항의 과잉방위에 해당한다는 김병수 박사의 견해는 타당하다고 할 수 없다.

【사실관계】 2010. 6. 8. 일산경찰서 경찰관인 A 등은 E에 대한 체포영장을 발부받았다. A와 D는 2010. 6. 16. E의 통화기록 등을 파악하여 E가 주거지 부근에서 은신한다고 추정하고 검거를 위하여 잠복근무를 하였다. 2010. 6. 17. 11:10경 A 등은 E의 주거지인 ○○아파트의 관리실 CCTV 녹화영상을 확인하였다. 그 결과 E가 2010. 6. 16. 19:53경 엘리베이터를 타고 15층에서 내린 후 다음날인 2010. 6. 17. 13:40경까지 다시 외출하는 장면이 없었다. 또한 E 앞으로 배달된 우편물이 우편함에 있는 것을 확인하였다. 이에 따라 A 등은 E가 주거지 내에 있을 것으로 확신하였다. 2010. 6. 17. 14:20경 A와 B가 X아파트 1907동 15층에 올라가 진정인 주거지의 현관문 초인종을 수차례 누르고 체포영장을 집행하겠다고 고지하였다. 그러나 안에서 문을 열어주지 않았다. A는 열쇠수리공을 불러 현관 출입문의 잠금장치를 열게 하고 B, C, D와 함께 집안으로 들어갔다. A 등은 위 아파트 내에 있는 4개의 방 중 잠겨 있는 2개의 방을 열쇠수리공을 시켜 열게 하고 온 집안을 수색하였으나 E를 발견하지 못하고 현관 출입문 및 방문을 잠근 후 철수하였다. 【국가인권위원회 결정】 "A 등이 「형사소송법」 제216조 제1항 제1호에 따라 E에 대한 체포영장으로 주거지 수색행위를 하였다고 하더라도 영장 집행시 요하는 책임자의 참여가 이루어지지 않았고, 그 대상자들에게 주거지 수색 행위 및 사유 등을 알려주어야 하는 직무상 고지 의무를 다하지 않은 것은 「헌법」제12조의 적법절차의 원칙을 위반하여 「헌법」제16조가 보장하는 주거의 자유 및 평온을 침해한 행위……중략…… 7. 반대의견 (윤남근 위원) ……중략…… 경찰관 등이 체포영장이 발부된 피의자를 수색할 목적으로 타인의 빈집에 잠금장치를 해제·제거하고 들어가는 것은 형소법 기타 법률에 이를 인정하는 근거규정이 없으므로 위법하다. 경찰관 등이 타인의 주거에 체포영장이 발부된 피의자가 현존하는 것으로 믿었다고 하더라도 마찬가지다. ……후략……" [평석] 1. 문제제기 이 사건에서는 체포영장이 발부된 피의자를 수색할 목적으로 타인의 빈집에 잠금장치를 해제·제거하고 들어가는 것이 적법하다고 할 것인지 여부가 문제되었다(영장 집행시 요하는 책임자의 참여가 제대로 이루어졌다고 볼 수 있는지 여부와 그 대상자들에게 주거지 수색 행위 및 사유 등을 알려주어야 하는 직무상 고지 의무를 다하였는지 여부도 문제되었지만 이 부분은 논외로 함). 우선 형사소송법 제216조 제1항 제1호에 의한 수색의 시간적 한계가 문제되었다. 즉, 아직 체포대상인 피의자를 발견하지 못한 상태에서 피의자를 찾기 위한 목적으로 타인의 주거에 들어가는 행위도 수색의 시간적 한계 내에 있는지 여부가 문제되었다. 둘째, 형사소송법 제216조 제1항 제1호에 의한 수색의 장소적 한계가 문제되었다. 피의자를 찾기 위한 수색이 허용된다 하더라도 그것은 주거 내로 한정된 것이기 때문에, 타인의 주거 밖에 있는 현관문의 잠금장치를 해제하고 들어가는 것은 수색의 장소적 한계를 넘은 것은 아닌지 문제되었다. 2. 체포·구속을 위한 피의자 수색의 제도적 취지 수색을 하는 경우에 법관이 발부한 영장이 있어야 하는 것이 원칙이다(헌법 제16조, 형사소송법 제215조). 하지만, 검사 또는 사법경찰관은 제200조의2(체포영장에 의한 체포), 제200조의3(긴급체포), 제201조(구속영장에 의한 구속) 또는 제212조(현행범인의 체포)에 의하여 피의자를 체포하거나 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차(이하 '주거 등'이라 함) 내에서 피의자 수색을 할 수 있다(형사소송법 제216조 제1항 제1호). 이것은 체포 또는 구속하고자 하는 피의자가 타인의 주거 등에서 잠복하고 있다고 인정되는 경우에 피의자의 소재를 발견하기 위한 수색은 영장 없이 할 수 있도록 한 것이다. 수색은 피의자를 체포 또는 구속하기 위한 불가결한 전제이고 긴급성이 요청되기 때문에 영장주의의 예외를 인정한 것이다. 3. 수색의 시간적 한계 형사소송법 제216조 제1항 제1호의 피의자 수색은 '피의자를 체포·구속하는 경우 필요한 때'에 가능한 것이므로 수색이 실제로 피의자의 신체를 체포·구속하는 시점과 어느 정도 시간적으로 접착되어 있어야 하는가 하는 점이 문제된다. 이에 대하여 소수반대의견은 피의자를 현실적으로 체포·구속하는 때라고 새기고 있다. 따라서 피의자를 발견하지 못한 상태에서 피의자를 찾기 위한 목적으로 타인의 주거에 들어가는 행위는 피의자를 체포·구속하는 행위가 아니라고 보고 있다. 이에 대해 학계에서는 일반적으로체포·구속하는 경우를 넓게 새겨서 타인의 건조물에 피의자가 숨어 있을 개연성이 있는 경우에 형사소송법 제216조 제1항 제1호에 따라 피의자의 소재를 발견하기 위해 영장 없는 수색이 허용된다고 보고 있다. 말하자면, 현실적으로 체포·구속하는 시점과 수색 시점이 접착할 필요도 없다고 보고 있다. 대상 사건에서 국가인권위원회 다수의견도 '피진정인들이 형사소송법 제216조 제1항 제1호에 따라 진정인에 대한 체포영장으로 주거지 수색행위를 하였다 하더라도'라고 하여 일단 수색행위 자체는 형사소송법 제216조 제1호에 따라 이루어진 것으로 판단하고 있다. 생각건대, 우리 형사소송법은 '피의자를 체포·구속하는 경우'라고 규정하고 있다. '체포·구속하는 때'라고 규정하고 있지는 않다. '경우'란 '어떤 조건 아래에 놓인 그때의 상황이나 형편'을 말한다. '시간상의 어떤 순간이나 부분'을 의미하는 '때'보다는 '어떤 일이 일어나거나 문제가 되는 상황이나 형편'을 의미하는 '때'에 가깝다. 따라서 '피의자를 체포·구속하는 경우'란 피의자를 체포 구속 하는 것이 문제되는 상황이나 형편을 말하는 것으로 반드시 현실적으로 피의자를 체포·구속하는 시점으로 제한할 필요가 없다. 또한 우리 형사소송법 제215조 제1항이 피의자 수색을 규정한 것은 피의자가 아직 발견되지 않은 것을 전제로 한 것이다. 피의자를 발견한 경우에는 수색할 필요 없이 바로 피의자를 체포하면 될 것이기 때문이다. 말하자면 피의자 수색 규정은 수색하여 피의자를 발견하고 그 후에 피의자를 체포하는 것을 전제로 한 개념이다. 결국 피의자에 대한 수색 시점과 체포 시점은 시간적으로 차이가 있을 수밖에 없다. 따라서 피의자를 체포·구속하는 경우는 실제로 피의자를 체포·구속하는 시점뿐만 아니라 체포·구속하는 것이 문제되는 상황으로 넓게 해석하는 것이 타당하다고 할 것이다. 4. 수색의 장소적 한계 우리 형사소송법 제216조 제1항 제1호에 의한 수색과 관련하여 우리 형사소송법 제219조는 공판절차상 수색에 관한 규정 중 제120조도 준용하고 있다. 이에 따라 검사 또는 사법경찰관리는 피의자 또는 제3자의 주거 등을 수색할 때에는 잠금장치를 해제·제거하고 등의 필요한 처분을 할 수 있다. 이와 관련하여 소수의견은 형사소송법 제216조 제1항 제1호가 허용한 것은 주거내 수색일 뿐이기 때문에 주거 밖에서 주거의 잠금장치를 해제·제거하고 행위는 여기에 포함되지 않는다고 한다. 생각건대, 주거내 수색이라고 하여 수색을 위해 필요한 처분이 반드시 주거 내에서 이루어져야 하는 것은 아니다. 주거 내 수색을 위하여 주거 내에 들어갈 필요가 있고 주거 내에 들어가기 위해서 대문이나 현관문 등 주거 밖의 자물쇠를 열어야 하는 경우에는 자물쇠를 열거나 파괴하는 것은 수색을 위해 필요한 처분이 된다. 또한 주거 내 수색은 주거자의 자유와 권리를 침해하게 된다. 하지만, 주거 밖에서 이루어지는 피의자 발견을 위한 수색은 원칙적으로 주거자 등의 자유와 권리를 침해하지 아니한다. 따라서 이에 대한 법적 근거는 필요하지 않다. 이런 측면에서 형사소송법 제216조가 주거 내 수색에 대해서만 특별히 규정한 것이다. 5. 수색권 남용에 대한 통제 소수의견이 이와 같이 형사소송법 제216조 제1항 제1호를 시간적 장소적으로 엄격히 제한하고자 한 것은 경찰관 등이 긴급체포를 빙자하여 아무런 영장도 없이 타인의 빈집에 잠금장치를 강제로 열고 자유자재로 드나들 것을 우려하였기 때문이다. 이러한 우려와 관련하여 우리 형사소송법은 '체포·구속하는 경우에 필요한 때'에 피의자 발견을 위한 수색을 허용하고 있다(제216조 제1항 본문). 또한 수색과 같은 강제처분은 필요 최소한도의 범위 안에서만 하도록 규정하고 있다(제199조 제1항 단서). 따라서 수색의 장소적 범위는 체포·구속 대상인 피의자가 소재할 개연성이 있는 곳으로 제한된다. 피의자 소재 개연성은 피의자의 소재에 대한 목격자의 정보 제공과 같이 충분히 구체적인 사실에 근거한 것이어야 한다. 형사소송법 제109조가 피고인의 주거 등을 수색하는 경우보다 피고인 이외의 주거 등을 수색하는 경우를 보다 엄격히 제한하고 있는 규정에 비추어 피의자 이외의 제3자의 주거 등에 대한 수색의 경우에는 피의자의 주거 등에 대한 수색의 경우에 비하여 피의자 소재 개연성을 훨씬 엄격하게 따져야 할 것이다. 또한 우리 형사소송법은 수색 현장에 책임자의 참여 등을 절차적 요건으로 하여 수색의 적정성과 수색 상대방의 이익을 옹호하고 있다(형사소송법 제219조, 제123조). 이러한 절차적 요건을 엄격히 새김과 함께 국가배상책임을 넓게 인정하고 공무집행방해죄에 의한 형법적 보호범위를 엄격히 제한하거나 적법절차에 의하지 않고 수집된 증거의 증거능력을 엄격히 제한함으로써 소수의견의 우려는 해결할 수 있을 것이다.

I. 들어가는 말 지난 11월15일 대법원은 1968년 이후 약 40년간 고집스럽게 유지해온 ‘성질·형상 불변론’(대법원 1968년 9월17일 선고 68도932 판결)에 따른 위법수집증거의 증거능력 인정입장을 변경했다. 이러한 입장변경에는 두 가지 배경이 있다. 첫째는 대물적 강제처분의 영역에서도 위법수집증거배제법칙을 채택해야 한다는 학계의 오랜 요청이다. 둘째는 1997년 개정된 형사소송법 제308조의 2가 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거”의 증거능력 배제를 명문화하였다는 점이다. 필자로서는 학계의 요청을 장기간 무시하다가 법개정이 있은 이후에야 판결을 변경하는 법원의 소극적 태도에 대해서는 불만이 있다. 그러나 이번 판결은 향후 수사기관의 불법한 대물적 강제처분을 억지(抑止)하여 헌법상 영장주의의 정신을 강화·심화시킬 것으로 예상할 것이기에 환영하지 않을 수 없다. 또한 이번 판결은 신설된 형사소송법 제308조의 2를 위한 해석지침을 미리 제공하였다는 의미도 있다. II. 사실관계와 경과 이 판결의 사실관계는 다음과 같이 요약된다. 피고인 김태환 제주도 지사는 5.31 지방선거를 앞두고 불법선거운동을 기획한 혐의로 기소되었다. 검사는 도지사 정책특별보좌관이 사용하던 사무실을 수색하는 과정에서 그 곳을 방문한 도지사 비서관이 들고 있던 각종 문서를 압수하였고, 이는 공소사실을 입증하는 가장 중요한 증거물로 제출되었다. 그러나 피고인들과 변호인들은 압수과정이 헌법 및 형사소송법이 정한 압수수색에 관한 절차 규정을 위반하였고 그 위법 정도가 중대하므로, 위 압수물들은 물론 이를 기초로 획득한 2차적 증거물들도 모두 이 사건 공소사실을 입증하는 증거로 사용할 수 없다고 주장하였다. 원심은 압수수색 절차가 위법하다는 이유만으로는 압수물의 증거능력을 부정할 수 없는 기존의 판례에 기초하여, 이 사건 압수수색 절차에서 구체적으로 어떠한 위법사유가 존재하는지에 관하여 판단하지 않고 이 사건 압수물을 유죄 인정의 증거로 사용하였다. 대법원은 기존의 ‘성질·형상 불변론’을 변경하고 피고인의 유죄판결을 파기환송하였다. III. 판결 분석 1. 재량적 위법수집증거배제법칙의 채택 먼저 다수의견은 “수사기관의 강제처분인 압수수색은 그 과정에서 관련자들의 권리나 법익을 침해할 가능성이 적지 않으므로 엄격히 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 준수하여 이루어져야 한다”고 강조하면서, “헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.”라고 판단한다. 그렇지만 다수의견은 “형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것”에는 반대한다. 다수의견은 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 “적법절차의 실질적인 내용”을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 “그 증거의 증거능력의 배제가 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래”하는 예외적인 경우라면 그 증거의 증거능력을 인정할 수 있다고 판시하였다. 또한 다수의견은 “절차 조항에 따르지 않는 수사기관의 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다”라고 밝힘으로써 ‘독수과실’, 즉 위법수집증거의 파생증거의 증거능력도 부정되어야 함을 밝힌다. 그리고 다수의견은 ‘독수과실’ 배제의 판단은 위법수집증거와 파생증거 사이의 “인과관계 희석 또는 단절 여부”를 중심으로 이루어져야 한다는 점을 밝혔다. 이는 미국 연방대법원이 확립한 독수과실의 원리와 그 예외를 우리 대법원이 명시적으로 수용했으며, 또한 오랫동안 잊혀져 있었던 과거 대법원 1977년 4월26일 선고 77도210 판결의 정신이 부활했음을 의미하는 것이기도 한다. 한편 별개의견은 위법수집증거배제법칙의 채택 자체에는 동의하면서도, 배제판단 기준에 대해서는 다른 의견을 제출한다. 즉 별개의견은 위법수집증거의 배제는 그 증거수집 절차와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 볼 때, “그 증거수집 절차의 위법사유가 영장주의의 정신과 취지를 몰각하는 것으로서 그 증거의 증거능력을 부정해야 할 만큼 중대한 것이라고 인정될 경우”에는 그 증거능력이 부정되며, 그 위법 사유가 이 정도에 이르지 아니하는 경우에는 그 압수물의 증거능력이 부정되지 않는다는 입장을 밝힌다. 이상에서 다수의견이건 별개의견이건 미국식의 자동적·의무적 위법수집증거배제법칙을 채택하지 않고, 영국이나 캐나다식의 재량적 위법수집증거배제법칙을 채택하였음을 확인할 수 있다. 대법원은 자동적 증거배제는 수사기관의 경미한 위법이 발생한 경우도 증거배제를 결과를 낳아 오히려 형사정의에 대한 불신이 조장될 수 있음을 고려한 것이다. 그리고 다수의견과 별개의견 공히 증거수집의 위법성 판단시 고려되어야 할 사안으로는, “절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도” 등을 제시하고 있는 바, 이는 향후 수사기관의 실무와 법원의 해석에서 유의해야 할 지점이 될 것이다(별개의견이 적시하는 고려사항에서는 절차위반과 증거수집 사이의 인과관계가 빠져 있지만, 별개의견이 제출된 이유가 이 점 때문은 아니므로 의식적 누락은 아니라고 보인다). 2. 다수의견과 별개의견 간 차이의 함의 다수의견과 소수의견은 증거배제 판단의 기준에서 차이를 보인다. 다수의견은 위법수집증거는 원칙적으로 배제되어야 함을 강조하면서도, 수사기관의 절차위반이 “적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우”에 해당하지 않을 때 예외적으로 증거능력을 인정할 수 있다고 한다. 반면 별개의견은 다수의견이 말하는 “적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우”라는 것이 구체적으로 어떤 의미·내용인지 알기 어렵다고 비판하며, “중대한 위법”을 배제기준으로 제시하였다. 그런데 평석자가 보기에는 다수의견의 “적법절차의 실질적 내용 침해”와 소수의견의 “중대한 위법”은 표현상의 차이 일뿐, 실제 내용은 공히 헌법과 법률상 영장주의의 정신과 취지의 몰각을 의미한다는 점에는 별 차이가 없을 것이다. 오히려 평석자가 주목하는 두 견해의 차이는 다수의견은 배제의 원칙을 강하게 강조하면서 예외적 인정의 조건을 서술하고 있는 반면, 별개의견은 배제 단계에서 중대한 위법 여부를 고려해야 한다는 점을 강조하고 있다는 점이다. 이론적으로 볼 때 별개의견에 따르면 수사기관의 절차위반이 중대하지 않다는 판단이 내려지면 바로 증거능력이 인정될 수 있지만, 다수의견에 따르면 절차위반이 중대하지 않다는 판단 외에 “그 증거의 증거능력의 배제가 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래”한다는 판단이 있어야 증거능력이 인정된다. 이 점에서 다수의견이 상정하는 증거배제의 범위는 별개의견이 상정하는 범위 보다 넓으며, 다수의견이 상정하는 증거인정의 요건은 별개의견이 상정하는 요건 보다 까다롭다. 다수의견은 위법수집증거의 파생증거의 증거능력도 원칙적으로 배제되어야 함을 밝히고 있는데 반하여, 별개의견은 이에 대하여 침묵하고 있다는 점에서도 이러한 차이는 확인된다. 장기간 위법수집증거배제법칙이 채택되지 못하였기에 우리 수사실무에서 대물적 강제처분의 위법성은 중요한 문제로 다루어지지 못하였다. 새롭게 위법수집증거법칙을 채택하는 상황에서는 수사기관에 대한 분명한 메시지를 전달하는 것이 이 법칙의 실효성 보장을 위하여 중요하다. 이 점에서 이 법칙의 예외가 인정되는 조건에 초점이 맞추어지는 것 보다는 이 법칙의 근본정신이 강하게 부각되는 것이 옳으며, 이 점에서 필자는 다수의견에 동의한다. IV. 맺음말 수사절차의 위법 때문에 일단 유죄판결이 파기된 김태환 지사측은 안도의 한숨을 내쉬었을 것이고, 수사기관은 이번 판결이 수사를 어렵게 만들 것이라며 반발할 것이다. 그러나 형사사법의 효율성과 범죄인 필벌사상 만이 강조되던 권위주의 체제는 종식되었으며, 수사기관의 역할은 모든 수단을 동원하여 범인을 잡아도 좋다는 관념은 점점 설 땅을 잃고 있다. 곧 광주고등법원은 영장의 효력범위를 초과한 압수수색의 위법, 영장의 제시 및 집행에 관한 사전통지와 참여의 위반, 압수목록 작성·교부와 관련된 위법 등을 검토하고, 이러한 수사기관의 위법이 위법수집증거배제법칙이 적용될 위법인지, 아니면 그 예외가 적용되어야 할 위법인지를 판단하게 될 것이다. 이 때 위법한 대물적 강제처분에 대한 사법적 통제를 매우 엄격하게 할 것을 의도한 다수의견의 요청이 반영될 것으로 예상한다. 앞으로 수사기관은 철저한 내부교육과 규칙제정을 통하여, 압수·수색영장 청구시 그 대상이 보다 구체적으로 명기되도록 하고, 압수·수색 전후의 절차에서 법률이 요구하는 사항을 철저히 준수되도록 해야 한다. 안이하게 영장을 청구하거나, 영장집행시 법을 지키지 않는다면 소중한 증거물이 재판에서 사용하지 못하는 결과를 또 초래할 것이기 때문이다.

고엽제(Agent Orange)는 월남전에서 정글을 이용하여 매복기습작전을 펴서 미군들을 많이 희생시킨 베트콩들이 숨지 못하게 하기 위하여 사용된 제초제이다. 미국정부는 방위생산법(Defense Production Act)에 기하여 Dow Chemical 등 7개 업체에게 제조·공급명령을 내려 고엽제를 공급받아 종전때까지 막대한 양을 정글지역에 살포하였다. 94년 말까지 발견된 후유증만 보상하도록 한 화해안은 적법절차 위배 95년 이후 암발병한 피해자의 소송은 종전판결의 기판력에 저촉 안돼 연방 대법원서 확정...최근 발병한 우리나라 참전용사들에게도 적용 고엽제에는 발암물질인 다이옥신(dioxin)이 포함되어 있어서, 참전용사들에게 피부암, 기형아출생, 말초신경병등 다양한 후유증을 초래하였다. 그리하여 79년 1월 월남참전용사와 그 가족들이 7개 제조사와 미 연방정부를 상대로 집단소송(Class Action)을 뉴욕연방지방법원에 제기하였다. 이 집단소송에서 첨예하게 대립된 쟁점은 ① 어느 회사가 제조한 고엽제에 의하여 피해를 입었는지 입증할 수 없음에도 불구하고 7개 제조사에게 시장점유율에 따른 공동책임을 인정하는 enterprise liability 이론을 적용할 수 있는지, ② 제조사들이 다이옥신의 위험성에 대하여 이를 알고 있었음에도 불구하고 미 연방정부에 경고를 하지 않은 것에 대하여 책임을 물을 수 있는지, ③ 제조사들이 미연방정부 방위생산법에 기하여 명령을 받고 고엽제를 납품했기 때문에 대정부공급자항변(government contractor defense)에 기하여 면책받을 수 있는지 여부였다. 이 집단소송은 84년 5월 배심원재판 시작직전에 7개 제조사들이 1억 8천만불을 지급하기로 하는 화해안이 합의됨으로써 종결되었는데, 담당판사였던 Weinstein판사는 이같은 화해안이 공평하다고 판단하면서 첫번째와 두번째 쟁점에 대하여 원고측에 긍정적인 의견을 피력하였다.(In re “Agent Orange” Product Liability Litigation, 597 F. Supp. 740) 그런데, 1억8천만불의 고엽제 화해기금은 94년말까지 발병된 참전용사에게만 보상금을 지급하도록 되어 있었고 95년 이후 발병된 사람에게 보상금을 지급하는 규정은 결여되어 있었다. 게다가, 94년말 남은 화해기금마저도 월남참전 용사들을 지원하는 단체들에게 배분된 후 기금이 완전히 폐지되었다. 이와 같이 95년 이후 발병된 고엽제 후유증에 피해자에게는 보상금이 지급될 수 있는 길이 막히게 되었다. 그리하여 95년 이후 발병된 참전용사가 제기하는 고엽제 소송을 허용할 것인지, 아니면 84년 집단소송화해안승인판결의 기판력에 의하여 그와 같은 소송이 금지된다고 보아야 하는지가 문제되기 시작하였다. 최근 미연방대법원은 95년이후 암이 발병된 월남전참전용사의 소송이 고엽제 집단소송화해안승인판결의 기판력에 저촉되지 않는다고 판시하였다.(Dow Chemical Co., et al. v. Daniel Raymond Stephenson et al.) 원고 Stephenson은 헬기조종사로 5년간 참전하였는데 98년에 골수암 진단을 받았고, 원고 Isaacson은 고엽제살포항공기대대에서 2년간 근무했는데 96년에 비호지킨스씨 림프종 진단을 받았다. 원심인 연방제2항소법원은 84년 화해안이 모든 향후 클레임을 해결하려고 하면서 94년말까지 발견된 후유증에 대하여만 보상하도록 규정하고, 화해기금이 94년말 폐지되도록 허용한 것은 동 화해안에서 95년 이후 발병한 원고들의 이익이 적절히 대변되었다(adequately represented)고 볼 수 없어 적법절차(due process)에 위배된다고 보아야 하며, 따라서 원고들의 소송은 기판력에 저촉되지 않는다고 판시하였는데(Stephenson v. Dow Chemical Co., No. 007455), 미연방대법원이 이를 확정함으로써 95년 이후 발병 고엽제소송의 길을 열어주었다. 이 판결은 최근 발병된 우리나라 참전용사들에게도 적용된다고 보여져 향후 귀추가 주목된다.