【事件表示】 大法院第四部 80·4·8判決 80다1, 上告棄却 所有權移轉등기抹消 原審 서울高法 79·11 30선고 79나386 判決(參照조문民法 제746조) 二, 事實과 判旨 原審 判決理由에 의하면 債務者인 原告X는 他에 많은 債務를 지고 있어 强制執行을 당할 憂慮가 있기 때문에 이를 모면하고자 原告의 시누이 남편이 되는 訴外A에게 信託하여 이 事件의 不動産을 Y名義로 所有權移轉登記를 終了한 것이다. 被告 訴訟代理人Y의 上告理由 第1點은 A에의 信託的 所有權移轉에 관한 異論이었던것이다. 原審등에서 밝긴 證據關係를 記錄에 의하여 다시 檢討하여 본결과 Y名義의 不動産 所有權移轉事實은 原審이 인정한 것처럼 信託的行爲인 것이며 따라서 原審의 判斷은 아무런 잘못이 있다고 보지 아니한 것이다. 그리고 위 上告理由제2點에서 本件判旨를 表明하고 있다. 즉 「이 事件 不動産이 被告에게 信託된 것은 强制執行을 免脫하려는 의도에서 이루어진 것이라 하더라도 原所有者가 信託解止를 原因으로 그 返還을 求함에 있어서 원래 그와같은 法律行爲의 目的이 違法하다고 하여 請求를 거절할 수 없다」라고 한다. 이것은 前記 事實에 입각하여 본다면 X는 Y에게 信託解止를 原因으로 그 不動産의 返還을 請求함에 대하여 民法 제746조의 不法原因 給與에 해당되는 違法性은 없다는 論旨이다. 다시말하면 强制執行은 免脫하기 위한 法律行爲 즉 所有權移轉이라는 違法은 제746조의 不法性에 포함시킬수 없다는 것이 判旨骨子이다. 三, 評 釋 (1) 不法上의 범위 民法 746조 本文에서 「不法의 原因으로 因하여 財産을 給與하거나 勞務를 提供한 때에는 그 利益의 反還을 請求하지 못한다」라고 규정한다. 이와같은 不法原因의 給與는 그 原因자체가 無效이므로 그 給與는 法律上 原因이 결여된것이므로 不當利得으로 처리된다. 그러나 스스로 不德한 行爲를 한 理由로서 자기 損失을 返還시킬수 없다는 것이며 그렇게 不返還原則을 支持하는 것은 道德的原則에 적합할뿐 아니라 만일 그 返還을 인정한다면 不法原因 給與라는 違法行爲를 다시 回復할수 있게 하는데 그것은 다시 새로운 違法行爲의 새로운 創設에 해당하기 때문이다. 不法原因給與에 있어가장 문제가 되는 것은 746조 「不法性」의 意味내지 範圍에 관한 문제이다. 말하자만 「不法」은 民法 제103조의 「社會的論理性」과 同一한 것인가 아니면 實際 적용에있어 政策的禁止規定은 除外할 것인가? 이것은 判例 학설의 論難對象이다. 종래부터 不法原因給與의 不返還原則에 있어 「不法」은 103조의 社會的論理性과 同一하다고 보았다. 다만 103조는 非論理인 目的을 가진 法律行爲의 效力을 無效로 하는 私的自活의 制限原理이다. 그러므로 그러한 非論理를 목적으로 하는 法律行爲는 그 實現을 금지하려는 것이다. 이에 대하여 746조는 이미 法律行爲가 履行된후에 그 履行으로 인하여 發生한 事實上의 結果를 回復하려는것에 助力하지 않는것이다. 그러므로 746조와 103조의 兩者는 同一한 法理念을 가진것이나 그 表現方法에 있어서는 앞서처럼인가 履行이후의 처리인것인가의 差異에 있다. (2) <우리判例> 제746조의 「不法」에 대하여 제103조의 「善良한 風俗 其他 社會秩序」의 違反중 社會道德違反을 意味하는 것이며 政策的禁止規定의 違反은 포함하지 않는다고 하는 것이 判例의 態度이다. 우리 判例上 本條의 不法에 대한 範圍를 指摘하면 다음과 같다. ①賭博에 의한 給付는 不法給付에 해당한다(大判 59.7.23, 4291民上66, 大判 95.8.27, 4291民上6911) ②鑛業法違反의 賃貸契約으로 인한 納品의 支給은 不法原因給付에 해당하지 않는다(大判 63.10.31, 63다466) ③緊急通貨措置法에 의하여 制限措置된 舊券과 新券을 交換할 目的으로 한 保管目的으로 交付된 目的物은 不法原因給付에 해당한다. (大判 66.2.15, 66다2286) ④所在官署의 證明없는 農地給與는 不法原因給與가 아니다. (大判 66.12.17, 66다2145) 하여튼 判例上 746조의 不法性의 범위는 그 原因行爲가 善良한 風俗 기타 社會秩序에 違反하는 경우를 말하는 것이고 이와 無關한것 즉 그 行爲가 善良한 風俗기타 社會秩序를 害하는것이라고 볼수없는 경우는 포함하지 않는것이다. 따라서 强行法規違反이 곧 不法原因給與에 해당한다는 論旨는 일찍부터 排除되어 왔던것이다(大判 60.12.17, 4293民上359, 69.11.11 69다925) 通說역시 제746조의 「不法」은 「善良한 風俗 기타 社會秩序」의 違反하는것을 의미하는 것이라고 한다. (郭潤植 債權各論 551, 金願泰 債權各論 345) 小數說은 社會秩序의 違反이외에 强行法規의 違反까지 포함한다고 한다. 제746조의 不法性의 意味를 强行法規까지 포함한다는 것은 强行法規違反의 給付를 返還하지 못한다는 것인데 만일 이에대하여 그 返還을 인정한다고하면 强行法規에 의하여 금지하고 막으려는 그 理想이 오히려 沮止되는결과가 되어 通說을 支持한다. 원래 제746조의 趣旨는 「自己의 不德한 行爲를 주장하는 자는 法의 보호를 받을수없다」라는 法理想의 實現에 해당하기 때문에 倫理的原則의 實現에 해당한다. 그러므로 어느 時代에만 적용되는 國家政策的 立場에서 정해진 禁止規定의 違反은 本條가 적용될 수 없다고 본다. 그런데 本件 判旨에서 地積한 事案은 債權者의 差押을 免脫하기 위하여 不動産의 傳記的移轉에 대한 不法原因給與의 不當性에 관한 것이다. 말하자면 債權免脫의 傳記符止는 不法原因給與에 해당할 것인가?의 與否에 관하여 舊法時代의 舊來의 判示를 그대로 답습하여 不法原因給與의 해당을 否認하고 있는 것이다. (3) <舊判例의 進展> 舊民法時代의 「債權者의 差押(押留)을 免하기 위하여 은익한 財産」의 不法原因給與에 관한 判旨는 債權押留를 免脫하기 위한 그 行爲 자체에 대한 不法性與否를 직접으로 判斷하지 아니하고 간접적 不法에 의하여 不法性을 排除하고 있는것은 매우 흥미있는 일이다. 日本大判(1916(大正42)2.27, 民錄171面)에 따르면 假裝債權者와 債務者가 通謀하여 虛僞의 債權證書를 作成하고 假裝債權者가 債務者에 대한 强制競賣代金의 配當節次에 加入하여 配當金을 受領한것이므로 이경우 債務者가 假裝債權者에 대하여 그 利得金의 返還請求를 한것은 「직접債務者가 假裝債權者에게 給付한 것이 아니다」는 理由에서 제746조의 적용을 排除하고 債務者의 返還請求를 인정한것이다. 그후 日本大判(1952.3.1, 民集(3) 325面 1962.6.12 民集(7) 1305, 1966.7.28 民集(6)1265面)의 見解는 여전히 좀더 發展된 段階에서 强制執行을 免脫을 위한 虛僞共募의 假裝된 財産權移轉行爲는 그것자체를 가지고 不法原因給與가 아니라는 判斷에까지 擴張되어 왔다. 그런데 日本의 이와같은 判例와 오늘날 우리의 사정과는 또 다른 倫理性의 變遷이 있었더는 점을 指摘하지 않을수없다. 우리의 103조상의 社會性 및 倫理性은 1916當時의 舊民法?조의 倫理性과는 차이가 있고 뿐만아니라 우리 民法의 物權變動上 刑式主義등과 較量할때 本判旨가 과연 妥當한 것인가 疑問을 남길수 밖에 없다. 紙面關係로 745조의 「不法」性의 判斷 基準을 중심으로 고찰하여 보자 四, 結 論 첫째 제746조의 「不法」性의 別斷基準은 不當利得法理 자체에 입각된것이어야 한다. 요컨데 不當利得은 不法行爲와 根本的 차이가 있는점은 利得者에게 생긴 利得의 박탈에 觀點이 있고, 被害者에게 생긴 損害의 塡補에 있는 것이 아니라 그러한 利得者에 대한 利得박탈을 排除하려는 것은 그것이 구체적 正義·公評의 實現에는 적합하겠으나 그러한 個人的 利害를 카바할만한 더큰 社會性 倫理性을 존중 實現하자는데 제746조의 「不法」이 표준이 된다. 다시말하면 제746조의 「不法」에 대한 意味는 形式的으로는 「給與」자체의 성질에 의하여 정할것이나 實質的으로는 不當利得制度의 具體的 當事者간의 正義·公平力을 沮止, 排除할만한 社會的 正義 倫理性의 違背與否에 있다. 本件과 關聯하여 본다면 X·Y名義로 信託한 不動産의 移轉登記라는 事實 즉 不法(假裝賣買)은 단지 그 자체만의 態樣에 따라서 제746조의 不法性與否를 判斷하지 아니하고 X에 대한 A의 不當利得을 是正하려는 公平性(具體的 非論理性)을 排除할만한 더큰 非社會性 非論理性이 있는가의 與否를 判斷하여야하고 그러기위하여는 반드시 形式的 具體的不公平性(非倫理性)과 實質的 客觀的 不公平性(非倫理性)의 較量에 의하여 결정하여야 할 것이다. 本件判旨는 「X·A간의 信託解止를 原因으로 그 返還을 구하는 法律行爲의 목적」이 違法(不法)이 아니다고하여 그 「不法」性의 判斷을 「債權免脫行爲」라고하는 單純類型에 집착되어 있다. 과연 「債權免脫行爲」의 實質的 客觀的非倫理性을 具體的 X·A간의 不公平性을 排除할 정도로 輕徵한 것이었는지 그 論旨를 아쉽게 期待한다. 둘째, 假裝讓渡가 刑法上 犯罪行爲로 認定된 客觀的 非倫理的行爲인 점을 인식하여야 한다. 1953.9.18 法律293호에 의한 現行刑法 제327조는 强制執行免脫罪로인정하고 X, A간의 信託的所有權 移轉行爲의 犯罪性을 명확하게 규정하고 있다. 따라서 X·A간의 不當利得을 回復할수있는 公平性 倫理性을 沮止할만한 實質的 客觀的 不倫理性이있다고 보아 X의 返還請求는 拒絶할수 있다고 보아야 하지 않을까 생각된다. 세째 判示는 假裝讓渡後의 返還을 信託解止方法을 借用하여(一種의 位置關係의 解止) 信義則上 문제로 보고 746조의 적용을 排除하고 있는것이다. 信義則의 社會性法創造的 機能을 外面한 것이 아닌가? 그리고 不動産物權變動의 效力을 登記에 두고있는 우리 法制와 關聯하여 X에게 返還을 인정한다는 것은 物權的인가 債權的인가 다시 음미를 요할것이라고 思料된다.