法律新聞
2289호
법률신문사
被告(債權者)의 應訴와 時效中斷
일자:1993.12.21
번호:92다47861
裵炳日
嶺南大學校副敎授 法學博士
============ 15면 ============
事實關係
原告는 1976년3월12일 남편인 訴外 丙을 통하여 被告로부터 금4백70만원을 차용하면서 변제기는 1976년12월11일 이자 월4푼으로 정하여 이중 3개월분의 이자 금1백50만4천원을 합산한 금6백20만4천원을 변제하기로 약정하되 다시 금6백20만4천원에 대하여는 월1할4푼의 비율에의한 이자를 별도로 계산하기로 하고 위 債務를 擔保하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 債務者를 原告, 根抵當權者를 被告, 債權最高額을 금4백70만원으로하는 根抵當權設定登記를 마쳐 주었다. 그후 原告는 1981년8월20일, 被告를 상대로 根抵當權設定登記抹消請求訴訟을 제기하여 被擔保債權인 위 貸與 金 債權이 存在하지 않음을 이유로 위 根抵當權設定登記가 原因無效의 登記라고 主張하였고 이에 대하여 被告는 1981년9월24일 위 법원 제1차 변론기일에서 原告請求棄却의 判決을 구하여 위 貸與金 債權이 적법하게 성립되었고 따라서 이를 被擔保債權으로 하는 根抵當權設定登記 또한 유효한 것이라는 내용의 답변서를 제출, 진술한 것을 비롯하여 1981년10월3일 제2차 변론기일, 같은해 10월22일 제3차 변론기일, 같은해 12월3일 제6차 변론기일에서 동일한 내용의 답변서를 각 제출, 진술하면서 적극적으로 應訴를 하였다. 그후 1981년12월17일 위 법원에서 原告敗訴의 判決이 선고되고 이에 原告가 항소하였으나 1982년6월25일 항소棄却의 判決이 선고되고 다시 原告가 대법원에 상고하였으나 1982년12월14일 상고허가신청이 棄却되어 原告敗訴의 判決이 확정되었다.
그런데 그후 原告는 被告에 대하여 위 債務가 存在하지 않고 따라서 根抵當權設定登記를 抹消해달라고 請求하였다.
이에 대하여 被告는 原告가 被告를 상대로 제기한 根抵當權設定登記 抹消請求訴訟에 應訴하여 原告敗訴의 判決이 선고되고 1982년12월14일 대법원에서 위 判決이 확정되었으므로 위 貸與金 債權은 被告의 應訴로 消滅時效가 中斷되었다가 위 재판이 확정된 1982년12월14일부터 새로이 進行되어 아직 그 時效가 완성되지 아니하였다고 時效中斷의 항변을 하였다.
第1審判決要旨(春川地法 原州支院 1992년5월6일, 91가단3191)
다른 사정이 없는 한 위 貸與元利金 債務는 1976년12월12일부터 10년후임이 역수상 명백한 1986년12월12일을 도과함으로써 時效消滅되었다고 할 것이고 나아가 이를 擔保하기 위한 위 根抵當權도 그 被擔保債務消滅로 인하여 적법한 原因을 결여하게 되었다 할 것이니 被告는 原告에게 이를 抹消하여 줄 의무가 있다.
相對方이 제기한 根抵當權設定登記 抹消請求訴訟에서 原告 主張사실을 부인하고 그 貸與金 債務 및 根抵當權 設定登記가 적법하게 성립된 것이라고 主張하는 것만으로는 被告 스스로 權利를 행사하는 행동이 아니어서 時效中斷事由인 裁判上의 請求에 해당한다고는 볼 수 없고 위 訴訟이 原告의 敗訴로 확정되었다 하더라도 마찬가지이다.
第2審判決要旨(春川地法 1992년9월25일, 92나2176)
被告의 위와 같은 내용의 답변서에 의한 主張은 裁判上의 請求에 準하는 것으로 위 貸與金 債權은 消滅時效의 進行이 中斷되었다가 위 재판이 확정된 1982년12월14일부터 새로이 時效가 進行된다 할것이며 위 재판 확정시로부터 아직 10년이 경과하지 아니하였음은 역수상 명백하므로 위 貸與金 債權이 時效로 消滅하였음을 전제로 한 原告의 請求는 이유없다 할 것이다.
大法院 判決要旨(全員合議體 1993년12월21일, 92다47861)-법률신문, 1994년1월20일, 8면.
民法 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 時效中斷事由의 하나로 규정하고 있는 裁判上의 請求라 함은 통상적으로는 權利者가 原告로서 時效를 主張하는 者를 被告로 하여 訴訟物인 權利를 訴의 형식으로 主張하는 경우를 가르키지만, 이와 반대로 時效를 主張하는 者가 原告가 되어 訴를 제기한 데 대하여 被告로서 應訴하여 그 訴訟에서 적극적으로 權利를 主張하고 그것이 받아들여진 경우도 마찬가지로 이에 포함되는 것으로 해석함이 타당하다.
원래 時效는 법률이 權利위에 잠자는 者의 保護를 거부하고 사회생활상 영속되는 事實狀態를 존중하여 여기에 일정한 법적효과를 부여하기 위하여 마련한 제도이므로 위와같은 사실상의 상태가 계속되던 중에 그 事實狀態와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생한 때에는 더 이상 그 事實狀態를 존중할 이유가 없게 된다는 점을 고려하여, 이미 進行한 時效期間의 效力을 아예 상실케 하려는 데에 곧 時效中斷을 인정하는 취지가 있는 바(당원 1979년7월10일, 79다569 참조)權利者가 時效를 主張하는 者로부터 提訴당하여 직접 應訴行爲로서 相對方의 請求를 적극적으로 다투면서 자신의 權利를 主張하는 것은 자신의 權利위에 잠자는 者가 아님을 표명하는 것에 다름아닐 뿐만 아니라 계속된 事實狀態와 상용할 수 없는 다른 사정이 발생한 때로 보아야 할 것이므로 이를 民法이 時效中斷事由로서 규정한 裁判上의 請求에 準하는 것으로 보더라도 전혀 時效制度의 본지에 반한다고 말할 수 없다할 것이다.
評 釋
1. 問題의 提起
本 事案은 民法 제170조에 규정하고 있는 裁判上의 請求에 의한 消滅時效의 中斷에 관한 것이다. 여기에서는 民法 第170條上의 裁判上의 請求라는 것이 民事訴訟에 있어서 訴의 提起를 의미하는 것이지만 抗辯에서 나타나는 것처럼 訴의 形式을 갖추지 아니한 權利의 主張(應訴)의 경우에도 時效中斷의 效力을 인정하여야 하는가하는 것이 논점이다. 즉 裁判上의 請求라는 槪念을 訴訟物로서의 訴의 提起만을 의미하느냐 아니면 裁判上의 權利의 主張이라는 것으로 넓게 이해하느냐 하는 것이다.
먼저 時效의 中斷이란 消滅時效가 進行하는 도중에 時效中斷事由가 발생하면 그 때에 이르기까지의 時效期間의 經過는 進行하지 않았던 것으로 되는 것을 말한다(民法 제168-178조). 이와 구별되는 것으로 時效의 停止라는 것이 있는데, 이것은 일단 進行한 期間은 有效한 것으로 보고 다만 停止事由가 있은 때로부터 일정한 期間內에는 消滅時效가 完成하지 아니하는 것을 말한다(民法 제179-182조).
時效中斷의 事由로 民法은 請求, 押留 또는 假押留, 假處分, 承認등을 들고 있다(民法 제168조). 民法 이외에 特別法上의 時效中斷事由로는 和議節次參加, 社會整理 節次參加, 訴訟告知, 納入告知등이 있다. 또한 消滅時效의 中斷에 관한 規定은 取得時效에도 準用된다(民法 제247조 제2항).
2. 裁判上의 請求와 時效中斷
裁判上의 請求에 時效中斷의 效力이 인정되는 根據에 관하여는 權利確定說(請求權確定說)과 權利行使說(權利主張說)의 對立이 있다. 前者의 見解는 中斷의 效力이 인정되려면 權利關係의 存否가 公權的으로 確定되고 계속된 事實狀態가 法的으로 否定되어야 하므로 中斷事由로서의 裁判上 請求는 그 請求된 權利가 判決의 주문에서 판단되어 旣判力이 발생하는 訴訟物이어야 한다는 것이다(兼子一. 民事訴訟法體系, 1백78면; 日本注釋 民法5, 65면). 後者의 見解는 時效中斷의 本質은 權利者가 어떤 方法이나 형식에 의하더라도 그 權利를 主張함으로써 權利위에 잠자지 않는 者임을 표명하고 또한 時效의 기초인 事實狀態를 파괴하는 데 있다고 봄으로, 時效中斷事由인 裁判上 請求는 權利者가 訴訟이라는 형식을 통하여 그 權利를 主張하면 족하고 반드시 그 權利가 訴訟物이 되어 旣判力을 발생할 것을 요하지 않는다고 한다(我妻榮, 確認訴訟과 時效의 中斷, 民法硏究 2, 2백63면; 李時潤, 民事訴訟法, 3백69면; 金洪奎, 民事訴訟法, 4백99면). 兩者의 對立에는 차이가 없다고 하는 見解도 있으나(姜玹中, 民事訴訟法, 3백35면), 兩者의 對立은 실제로 裁判上請求에 해당하는지의 여부 및 時效中斷의 範圍등에 있어서 前者는 좁게 해석하는데 대하여 後者는 넓게 해석한다. 즉 時效中斷의 效力이 미치는 物的範圍는 權利確定說에 의하면 裁判上請求에 의하여 時效가 中斷되는 範圍는 원칙적으로 旣判力이 발생하는 訴訟物에 국한된다(姜玹中, 前揭書, 3백35면; 宋相現, 民事訴訟法, 3백21면). 權利行使說에 의하면 時效中斷의 範圍를 반드시 旣判力의 範圍와 일치시킬 필요는 없고 訴訟物인 權利關係의 存否를 판단함에 전제가 되는 攻擊方法으로 主張한 權利도 포함한다(金洪奎, 前揭書, 5백면: 鄭東潤, 民事訴訟法, 2백52면: 李時潤, 前揭書, 3백70면). 그리고 時效中斷의 效力이 언제부터 效力이 발생하는가라는 문제에서도 차이가 난다(日本 註釋民法5, 78면; 註釋民法總則(하), 6백95면).
우리나라 判例(大判 1979년7월10일, 79다569)는 權利行使說의 입장에 있다.
時效中斷事由로서의 裁判上 請求는 時效의 목적인 權利를 相對方에게 主張하는 民事訴訟이 가장 전형적인 경우이다. 刑事訴訟은 被告人에 대한 國家刑罰權의 行使를 그 목적으로 하므로 원칙적으로 時效中斷事由가 되지 못한다. 行政訴訟도 위법한 行政處分의 取消 또는 변경을 구하는 것으로서 私權을 裁判上 행사하는 것이 아니라는 이유로 時效中斷事由가 되지 못한다. 그러나 無效인 課稅處分에 기하여 租稅를 납부한 자가 그 課稅處分의 無效確認을 구하는 의미에서 取消訴訟을 제기하여 勝訴判決을 받은 경우에 관하여는 다툼이 있다.
3. 應訴와 時效中斷
위에서 본 바와 달리 時效를 主張하는 者가 原告가 되어 訴를 제기한 데 대하여 相對方이 應訴하여 자기의 權利를 主張하여 勝訴한 경우에도 時效中斷事由인 裁判上請求에 해당하는가.
독일의 경우 民法上裁判에 의하여 時效가 中斷되기 위하여는 원칙적으로 權利者가 소를 제기하여야 하고 (BGB 제209조제1항), 다만 相對方이 訴訟上相計의 抗辯을 主張할 때에만 예외적으로 訴의 제기와 동일시하도록 규정되어 있다(BGB 제209조제2항3호). 따라서 이 경우를 제외하고는 應訴行爲에는 時效中斷의 效力이 없다는 것이 학설判例의 태도이다.
日本의 경우 判例의 초기에는 應訴行爲는 時效의 목적인 權利를 行使하는 것이 아니고 相對方의 請求에 대한 防禦에 불과하다는 이유로 時效中斷의 效力을 인정하지 않았다(日本 大審院 1922년4월14일; 동1931년12월19일).
그러나 그후 判例는 學說의 강한 批判(我妻榮, 前揭論文, 2백17면이하)을 수용하는 형태로 判例變更을 하였다. 즉 債務者가 제기한 債務不存在確認訴訟에서 피고(債權者)가 자기 債權의 존재를 主張하여 勝訴한 경우에는 時效中斷의 效力이 생긴다고 하였다(日本 大審院 1939년3월22일). 그 이유로 ① 權利위에 잠자는 者가 아님을 표명한 점에 時效中斷의 根據가 있다면, 應訴行爲는 권리위에 잠자는 것이 아니므로 이를 裁判上의 請求에 準하는 것이라 해석하여도 時效制度의 本旨에 반하는 것이 아니고, ② 一方에서 權利關係의 存否가 訴訟上 다투어지고 있는 사이에 다른 一方에서 當該權利의 時效消滅을 인정하는 것은 條理에도 합치하지 않고, ③ 消極的 確認請求에 관하여 棄却判決이 確定되는 것의 결과는 積極的 確認請求에 관한 原告勝訴判決이 確定된 것과 同一한 결과가 된다는 것을 들고 있다. ①②는 權利行使說이, ③은 權利確定說이 각각 주장하는 것이기 때문에 이 판결은 어느 입장으로부터도 支持를 받아 리딩케이스로 확립되었다. 다만 이때의 判例는 被告로서의 權利主張에 裁判上 請求에 準하는 中斷事由가 인정되는 것은 그 權利가 訴訟物로서 旣判力에 의하여 確定된 경우에 한한다(일본 最高裁, 1959년2월20일).
그후 債務者가 제기한 請求異議訴訟의 경우(日本 大審院 1942년1월28일), 所有權移轉登記抹消請求의 訴에서 被告가 자기의 所有權을 主張하여 인정된 경우(日本 最高裁 1968년11월13일 이 判例는 訴訟物이 되지 않는 權利主張에도 裁判上의 請求에 準하는 時效中斷의 效力이 있다고 하였다.), 抵當設定登記 抹消請求訴訟에서 債權者의 應訴의 경우(日本 最高裁 1969년11월27일)에도 時效中斷이 인정된다고 한다.
우리나라의 경우에는 종전의 判例는 權利行使說의 입장에 서 있으면서도 被告가 應訴하여 勝訴한 경우에 時效中斷의 效力을 인정하지 않았다(특히 대판 1979년7월10일, 79다569, 그 외에도 應訴의 경우 時效中斷을 인정하지 않은 것으로 取得時效의 경우는 대판 1978년4월11일, 76다2476, 消滅時效의 경우로는 대판 1966년9월20일, 66다1032; 동 1971년3월23일, 71다37; 동 1974년11월22일, 74다416; 동 1979년6월12일, 79다573이 있다.). 이에 대하여 대부분의 學說은 被告가 應訴하여 勝訴한 경우 時效中斷의 效力을 인정하고 있었다(郭潤直, 民法總則, 5백70면; 金相容, 民法總則, 8백25면; 金疇洙, 民法總則, 4백75면; 張庚鶴, 民法總則, 7백22면; 高翔龍, 民法總則, 7백46면; 金容漢, 民法總則論, 4백65면; 李時潤, 前揭書, 3백69면; 宋相現, 民事訴訟法, 3백21면; 姜玹中, 前揭書, 3백35면; 金洪奎, 前揭書, 4백99면).
구체적으로 金容漢 敎授는 ① 債務者에 의해 제기된 債務不存在確認訴訟에 있어서 被告인 債權者가 債權의 存在를 主張하여 原告의 請求棄却의 判決을 구하는 경우, ② 請求異議訴訟에 있어서 被告인 債權者가 債權의 存在를 主張하여 原告의 請求棄却의 判決을 구하는 경우에 時效中斷의 效力을 인정하자고 하는데 대하여, 高翔龍 敎授는 더 나아가 ③ 債務者인 抵當權設定者가 債務의 不存在를 이유로 하여 抵當權設定登記抹消의 소를 제기한 경우에 있어서 抵當權者인 被告가 被擔保債權의 存在를 主張하여 原告의 請求棄却의 判決을 구하는 경우에도 時效中斷의 效力을 인정하자고 한다. 생각컨대 時效를 主張하는 原告에 대하여 被告가 자기의 權利를 主張하면서 應訴한 후 勝訴한 경우에는 그 應訴를 民法 第170條上의 裁判上의 請求에 準하는 것으로 인정하여 時效가 中斷된다고 할 것이다.
그리고 應訴로 인하여 時效中斷의 效果가 발생하는 경우 그 發生時點에 대하여는 訴提起時라는 見解(方順元, 民事訴訟法, 3백56면)와 현실적으로 자기의 權利에 대한 存在를 主張하여 應訴를 한 때라는 見解(高翔龍, 7백47면; 金容漢, 4백66면; 姜玹中, 前揭書, 3백35면; 李時潤, 前揭書, 3백69면; 金洪奎, 前揭書, 5백면; 註釋 民法總則(下), 7백2면; 日本大審院 1939년3월22일)가 있다. 後者가 타당하다고 할 것이다.
4. 敗訴한 應訴와 時效中斷
應訴에 의한 時效中斷의 效力이 應訴者가 敗訴한 경우에도 인정하는가. 判例는 부정하고 있다. 즉 原告請求의 棄却을 구하는 被告의 應訴行爲를 裁判上 請求에 준하는 權利의 主張으로 본다고 하더라도-被告敗訴判決이 선고되고 그 判決이 그대로 확정되었다면 被告의 위 應訴行爲에 時效中斷의 效力은 생길 수 없는 것이며-라고 한다(대판 1988년2월23일, 85누688).
學說은 이 경우 時效中斷의 效力이 당초부터 생기지 아니하지만 그로부터 6월이내에 다른 강력한 時效中斷의 方法을 취함으로써 최초의 裁判上의 請求에 준하는 權利主張시에 時效中斷된 것으로 간주될 수 있다는 見解(李範柱, 租稅時效의 中斷에 관한 약간의 問題, 特別法硏究 2, 3백56면), 이 경우에는 暫定的이라도 應訴行爲에 時效中斷의 效力을 인정할 여지가 없다는 견해(韓相鎬, 課稅處分取消訴訟에서 被告의 應訴行爲와 消滅時效의 中斷, 大法院判例解說 9, 3백62면)와 BGB 제209조제2항3호와 BGB제215조제2항의 해석과 民法 제170조 제2항의 규정을 아울러 고찰한다면 被告가 應訴하여 主張한 權利가 存在하지 않는다는 이유 이외의 다른 事由로 敗訴한 경우에는 民法 제170조 제2항을 유추적용하여 6월내에 다른 강력한 時效中斷措置를 취하면 應訴時에 소급하여 時效中斷의 效力이 발생하는 것으로 보는 것이 타당하다는 見解(尹眞秀, 民法注解 3, 5백1면)가 있다. 생각컨대 日本 民法과는 달리 獨逸 民法 제212조를 본받아 신설된 民法 제170조 제2항의 규정을 고려하면 應訴者가 敗訴한 경우는 당초부터 時效中斷의 效力이 생기지 아니하지만 그로부터 6월이내에 다른 강력한 時效中斷의 방법을 취하면 時效의 最初의 權利主張時에 中斷된 것으로 보아야 할 것이다.
5. 結 論
判旨에 찬성한다. 大法院의 判旨는 權利의 存否가 訴訟物로써 다투어진 경우만을 말하는 듯하나, 權利의 存否가 訴訟物이건 아니건 불문하고 被告의 應訴에 時效中斷의 效力을 인정하여야 할 것이다.
이번 大法院의 判決은 學說의 대부분이 인정하고 있는 것을 全員合議體 判決을 통하여 從前의 判例를 변경한 것으로 그 意義는 매우 크다고 할 것이다.