1. 사실관계 피고인은 1988년 5월 20일 오후 5시경부터 동일 오후 11시경까지 사이에 술에 취해 인천시 송림동 소재 포장주점에 찾아와 하등 이유 없이 동 주점 손님들에게 "이 새끼들 나를 몰라보느냐, 누구든지 싸움을 해보자"고 시비를 걸고 주먹과 드라이버로 술탁상을 마구 치는 등 약 6시간 동안 악의적으로 영업을 방해하였다는 범죄사실로 경범죄처벌법 제1조 제12호(업무방해), 제24호(불안감조성), 제25호(음주소란 등) 위반으로 같은 달 21일 인천지방법원에서 구류 5일의 처분을 받았으며 위 즉결심판은 확정되었다. 위 즉결심판이 확정된 후 당시 그 주점에서 피고인과 시비를 벌인 피해자 박영춘이 사망하자 인천지방검찰청 검사는 「피고인은 1988년 5월 20일 오후 5시경 에 인천시 송림동 소재 박윤봉 경영의 포장주점에서 술주정을 하던 중 그곳의 손임인 피해자 박영춘(남, 29세)과 시비를 벌여 주먹으로 피해자의 얼굴을 1회 때리고 멱살잡이를 하다가 위 포장주점 밖으로 끌고나와 주먹과 발로 피해자의 복부 등을 수회 때리고 차 피해자로 하여금 그 이튿날 오후 7시 30분경 외상성 장간막 파열로 인한 출혈로 사망케 한 것이다」라는 범죄사실(공소사실)로 공소를 제기하였다. 제1심법원(인천지방법원)이 형이 확정된 경범죄처벌법 위반의 범죄사실과 상해치사의 범죄사실(공소사실)은 공소사실(범죄사실)의 동일성이 인정되어 확정판결이 있는 때에 해당한다는 이유로 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소판결을 선고하자 검사가 위 면소판결에 대하여 항소를 제기하였으며 항소법원(서울고등법원)이 1심판결과 같은 이유로 검사의 항소를 기각하자 검사는 위 항소기각판결에 대하여 상고를 제기하였으며, 대법원은 검사의 상고를 기각하면서 다음과 같이 판시하고 있다. 2. 대법원판례 피고인이 경범죄처벌법 제1조 제12호(업무방해)·제24호(불안감조성)·제25호(음주소란 등)를 위반하였다는 범죄사실과 피해자 박영춘에 대한 상해치사의 범죄 사실은 「동일한 피고인이 동일한 일시, 장소에서 술에 취하여 그 주점의 손님들에게 시비를 걸고 행패를 부린 사실에 관한 것으로 양 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하기 때문에 이 사건 공소사실에 대하여는 이미 확정판결이 있었다고 보아야 한다」는 것이 대법원판례의 견해이다. 즉 피고인이 경범죄처벌법 제1조 제12호·제24호·제25호를 위반한 범죄사실과 그 주점안에 있던 피해자 박영춘에 대한 상해치사의 범죄사실은 기본적 사실동일설의 입장에서 범죄사실(공소사실)의 동일성이 인정되므로 동일사건에 대하여 확정판결이 있는 때의 면소판결의 사유에 해당한다는 것이 대법원판례의 견해이다. 3. 즉결심판의 일사부재리의 효력 즉결심판이 확정되면 확정판결과 동일한 효력이 있다(즉결심판에 관한 절차법 제16조). 따라서 유죄의 즉결심판이 확정되면 일사부재리의 효력이 발생한다. 확정된 즉결심판의 일사부재리의 효력이 미치는 범위는 즉결심판의 대상인 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전부에 미친다. 따라서 경범죄처벌법 제1조 제12호·제24호·제25호 위반의 범죄사실과 상해치사의 범죄사실 사이에 범죄사실(공소사실)의 동일성이 인정되는가 여부가 문제해결의 열쇠에 해당한다. 4. 공소사실의 동일성의 판단기준 공소사실의 동일성을 판단하는 기준에 관해서는 기본적 사실동일설, 죄질동일설, 구성요건공통설, 소인공통설, 사회적혐의동일설, 형벌관심동일설, 지도형상유사설, 종합평가설 등이 일본에서 대립되고 있으며 그 중 우리나라 학자들이 지지하고 있는 학설은 다음과 같다. 기본적 사실동일설은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 지엽적인 점에서 동일하지 않더라도 공소사실의 동일성이 인정된다는 견해로서 일본 최고재판소 판례가 취하고 있는 견해이며 우리나라에서의 다수설이다(이재상, 신동운, 송광섭, 진계호, 신양균 등). 그러나 이 견해에 의하면 절도죄의 범죄사실(공소사실)과 그 절도죄의 장물을 보관한 범죄사실의 동일성이 인정되는 이유를 합리적으로 설명하는 것이 불가능하다. 절도와 장물보관은 범죄의 일시·장소·방법·행위태양 등 기본적 사실관계가 다르기 때문이다. 따라서 이 견해에 대해서는 그 이론적 합리성을 인정하기 어렵다. 구성요건공통설은 비교되는 두 사실이 구성요건적으로 상당한 정도 부합되는 때에는 죄질이 동일하지 않더라도 두 사실은 공소사실(범죄사실)의 동일성이 인정된다는 견해이다. 우리나라에서 이 견해를 지지하는 학자들이 있다(김기두, 정영석, 권오병). 그러나 이 견해에 의하면 절도죄의 범죄사실과 장물보관죄의 범죄사실, 수뢰죄의 범죄사실과 공갈죄의 범죄사실, 절도죄의 범죄사실과 점유이탈물횡령죄의 범죄사실 사이에 범죄사실의 동일성이 인정되는 이유를 합리적으로 설명하는 것이 불가능하다. 위 각 범죄사실 사이에는 구성요건적 공통성이 인정되지 않기 때문이다. 따라서 이 견해는 타당한 학설이라고 할 수 없다. 소인공통설은 소인의 주요부분이 공통된 경우에는 공소사실의 동일성을 인정하여야 한다는 견해로서 우리나라에서 이 학설을 지지하는 학자들이 있다(강구진, 차용석). 그러나 우리나라의 현행 형사소송법은 소인제도를 채택하고 있지 않다고 해석하여야 하므로(소인부정설) 소인의 개념을 전제로 한 소인공통설을 지지할 수 없다. 뿐만 아니라 이 학설에 대해서는 문제를 가지고 문제에 답하고 있다는 비판이 가능하다(백형구, 이재상, 임동규, 이은모). 소인이란 공소장에 기재된 범죄사실, 즉 공소사실을 의미하기 때문이다. 범죄행위동일설은 구성요건적 평가 이전의 사회적 행위로서의 범죄행위의 동일 여부를 기준으로 공소사실의 동일성 여부를 판단하여야 한다는 견해이다(백형구). 범죄행위동일설에서의 범죄는 헌법 제13조 제1항의 범죄와 동일한 의미이다. 헌법 제13조 제1항의 동일한 범죄에서의 범죄는 구성요건에 해당하는 위법·유책의 행위를 의미하는 것이 아니고 구성요건적 평가 이전의 역사적·사회적 행위로서의 범죄행위를 의미한다고 해석하여야 한다는 것이 범죄행위동일설의 이론구성이다. 범죄행위동일설에 의하면 기본적 사실동일설의 이론적 약점이 해소된다. 절도죄의 범죄사실과 장물보관죄의 범죄사실 사이에는 범죄의 일시·장소·방법·행위태양 등 기본적 사실관계가 상이하나 동일인이 동일인 소유의 재물을 절취하여 그 재물을 운반·보관하는 일련의 행위는 1개의 범죄행위이고 그 재물의 보관행위는 그 재물의 절취행위에 수반되는 범죄행위이므로(절도죄가 성립하는 경우 장물운반행위·장물보관행위가 불가벌적 사후행위(不可罰的 事後行爲)로 되는 이유는 여기에 있다) 재물의 절취행위와 그 재물(장물)의 보관행위 사이에는 범죄행위의 동일성이 인정된다. 경합범의 관계에 있는 두 범죄사실 사이에 범죄사실(공소사실)의 동일성이 인정되지 아니한 것은 두 범죄사실 사이에 기본적 사실관계가 다르기 때문이 아니라 두 범죄사실이 별개(別個)의 범죄행위에 해당하기 때문이라는 이론구성이 합리적이라고 본다. 경합범의 관계에 있는 수개의 범죄사실에 관해서는 기본적 사실관계의 동일 여부가 문제로 되지 않기 때문이다. 즉 공소사실의 동일성은 1개의 범죄행위인 경우에 한해서 문제되기 때문이다. 따라서 공소사실의 동일성의 판단기준에 관해서는 범죄행위동일설(犯罪行爲同一說)이 이론적으로 가장 합리적이라고 본다. 5. 판례평석 (1) 공소사실의 동일성 대법원판례는 피고인의 경범죄처벌법 제1조 제12호(업무방해)·제24호(불안감조성)·제25호(음주소란 등) 위반의 범죄사실과 피해가 박영춘에 대한 상해치사의 범죄사실은 양 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하기 때문에 범죄사실의 동일성이 인정된다는 견해를 취하고 있다. 그러나 피고인이 술집에서 술에 취하여 소란을 피우고 그 술집에 있는 손님들에게 불안감을 조성하고 6시간 동안 그 술집의 업무를 방해한 범죄사실과 그 술집에 있던 손님 박영춘에 대한 상해치사의 범죄사실은 범죄의 피해자, 행위태양, 범행방법, 범죄의 결과 등이 전혀 다르므로 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하지 않다. 따라서 기본적 사실동일설에 의하더라도 양 범죄사실은 범죄사실의 동일성이 인정되지 아니한다. 범죄행위동일설에 의하면 위 양 범죄사실의 동일성이 인정되지 아니한다. 양 범죄사실은 경합범의 관계에 있는 수개의 범죄사실에 해당하기 때문이다. 즉 경범죄처벌법 제1조 제12호(업무방해)·제24호(불안감조성)·제25호(음주소란 등) 위반의 범죄사실과 상해치사의 범죄사실은 별개(別個)의 범죄사실이므로 양 범죄사실은 범죄사실의 동일성이 인정되지 아니한다는 것이 범죄행위동일설에 의한 이론구성이다. (2) 법원의 판결 대법원판례는 경범죄처벌법 제1조 제12호·제24호·제25호 위반의 범죄사실에 대한 즉결심판(구류 5일)이 확정되었으며 그 확정판결의 일사부재리의 효력이 상해치사의 범죄사실에 미치므로 법원은 형사소송법 제326조 제1호에 의해서 면소판결을 하여야 한다는 견해를 취하고 있다. 그러나 경범죄처벌법 제1조 제12호·제24호·제25호 위반의 범죄사실과 상해치사의 범죄사실은 경합범의 관계에 있는 별개(別個)의 범죄사실로서 범죄사실의 동일성이 인정되지 아니하므로 경범죄처벌법 제1조 제12호·제24호·제25호 위반의 범죄사실에 대한 즉결심판(확정판결)의 일사부재리의 효력은 상해치사의 공소사실에 미치지 아니한다고 해석하여야 한다. 따라서 상해치사의 공소사실이 유죄로 인정되는 경우 법원은 유죄판결을 선고하여야 한다고 본다. 상해치사죄 공소사실에 대한 면소판결과 유죄판결 사이에는 현저한 차이가 있다.

Ⅰ. 들어가며 최근 언론에서 리니지 게임의 게임머니 환전행위에 대한 대법원의 무죄판결을 보도하기 시작했고, 게임업계 관계자는 물론 일반인들도 향후 게임업계에 상당한 영향을 미칠 본 판결에 많은 관심을 보이고 있다. 그러나 일부 언론의 보도 중에는 본 판결의 내용 및 취지를 잘못 전달하는 부분도 있어 필자는 항소심부터 이 사건을 담당했던 변호사로서 동 판결의 의미와 내용을 명확히 밝히고자 본 판례평석을 기고하게 되었다. Ⅱ. 사실관계 개요 및 사건의 경과 피고인 김모씨와 이모씨는 공모하여 2007년경 약 2,000회에 걸쳐 리니지 게임의 게임머니인 '아덴'을 매입하고 환전하는 행위를 했다. 검찰은 김씨와 이씨를 게임산업진흥에관한법률(이하 '게진법') 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호 위반으로 기소하였고, 원심법원(부산지방법원 2008. 12.24. 선고 2008고정1584)은 이를 유죄로 인정하였다. 참고로 이 사건에서는 게진법 위반 여부 이외에 주민등록법 위반, 사기죄 성립 여부가 다투어졌으나 본 판례평석에서는 이러한 논점은 다루지 않도록 하겠다. 항소심 법원(부산지방법원 2009. 7.10. 선고 2009노99판결)은 원심법원의 게진법 혐의에 대한 원심의 유죄판단을 파기하고 이하에서 살펴보는 바와 같이 MMORPG(Massive Multiplayer Online Role Playing Game, 다중접속역할수행게임)의 게임머니는 게진법에서 정한 환전금지의 대상에 해당하지 않는다는 이유로 피고인들에게 무죄판단을 내렸다. 검찰은 이에 상고하였으나, 대법원은 검찰의 상고를 기각하였다. Ⅲ. 판결의 요지 본 대법원 판결은 항소심 판결에 대한 검사의 상고를 기각한 것이므로, 이하에서는 실질적인 판시 내용이 있는 항소심 판결을 위주로 검토하도록 하겠다. 항소심은 게진법 제32조 제1항 제7호 요건 및 게진법 시행령 제18조의3 각호의 요건들을 상세히 분석하고 이에 대한 구체적인 판단기준을 제시했다. 항소심은 주로 위 조항들에 대한 해석론을 전개하여 결론을 도출하였는 바, 이해의 편의를 위하여 관련 조항의 내용을 먼저 살펴보기로 한다. -게진법 제32조 제1항 제7호 제32조 (불법게임물 등의 유통금지 등) ① 누구든지 게임물의 유통질서를 저해하는 다음 각 호의 행위를 해서는 아니된다. 다만, 제4호의 경우 「사행행위 등 규제 및 처벌특례법」에 따라 사행행위영업을 하는 자를 제외한다. 1.~6.호 생략 7. 누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물(점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것을 말한다)을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위 -게진법 시행령 제18조의 3 제18조의3 (게임머니 등) 법 제32조 제1항 제7호에서 '대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이 정하는 이와 유사한 것'이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 1. 게임물을 이용할 때 베팅 또는 배당의 수단이 되거나 우연적인 방법으로 획득된 게임머니 2. 제1호에서 정하는 게임머니의 대체 교환 대상이 된 게임머니 또는 게임아이템(게임의 진행을 위하여 게임 내에서 사용되는 도구를 말한다. 이하 같다) 등의 데이터 3. 게임제작업자의 컴퓨터프로그램을 복제, 개작, 해킹 등을 하거나 게임물의 비정상적인 이용을 통하여 생산·획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터 항소심은 이 사건 게임머니인 아덴이 게진법 시행령 제18조의 3 제1호 내지 제3호에서 정하는 '게임머니 및 이와 유사한 것'에 해당하지 않는다는 판단을 내렸다. 먼저 동 시행령 제2호의 적용 여부와 관련해서 이 사건 게임머니는 리니지 게임 자체에서 얻어지는 것이므로 '대체교환 수단이 된 게임머니 또는 게임아이템'에 해당하지 않음이 명백하고, 동 시행령 제3호의 적용과 관련해서는 게임 프로그램 자체를 복제, 개작, 해킹하거나 비정상적인 이용을 통하여 이 사건 게임머니를 획득한 것이 아니므로 제3호는 적용되지 않는다고 판시했다. 동 시행령 제1호의 전문 부분과 관련해서는 리니지 게임의 정상적인 작동방식을 고려할 때, 이 사건에서는 일정한 금액을 먼저 '베팅'한 후 카드, 주사위, 룰렛 등 게임 방법으로 당첨자를 결정하여 당첨자들 사이에서만 게임에 유입된 전체 베팅 금액을 분배하는 행위가 존재하지 않는다고 판시했다. 그리고 동 시행령 제1호 후문 부분과 관련해서는 원심은 '우연적인 방법으로 획득된 게임머니'라 함은 게임 내에 명확하게 베팅 또는 배당에 해당하는 요소를 찾아볼 수 없더라도 (마치 그러한 요소가 있는 경우와 같이) 개인의 노력이나 실력 등에 좌우되지 않는 우연적 요소로 게임의 승패가 결정되고 그에 따라 게임에 참가한 일부의 사람만이 자신이 게임참가 당시 본래 가지고 있던 것보다 더 많은 이득, 즉 게임머니를 획득하게 된 경우를 의미하는 것이라고 판시하였다. Ⅳ. 쟁점의 분석 1. 게진법 조항의 배경 및 취지 이 사건에서 다투어진 게진법 제32조 제1항 제7호는 2007. 1.19. 게진법 개정을 통하여 새로이 추가된 조항으로서, 2006년 사회적으로 큰 물의를 빚었던 이른바 '바다이야기' 사건이 있은 이후 도박성, 사행성 있는 게임머니의 환전을 금지하자는 취지에서 도입된 것이다. 따라서 위 게진법 조항은 원칙적으로 고스톱, 포커 등의 이른바 '보드게임'이나 빠징코 등의 릴게임에 적용되는 것이고, MMORPG를 비롯한 일반적인 온라인 게임의 게임머니 등은 위 규정의 적용대상이라고 할 수 없다. 위 게진법 조항의 배경 및 취지를 고려할 때 도박성, 사행성 게임과는 무관한 MMORPG 게임머니에 대해서는 동 시행령 제3호의 소정의 게임 프로그램 자체를 복제, 개작, 해킹하거나 비정상적인 이용을 통하여 획득되는 경우를 제외하고는 위 게진법의 적용 대상이 될 수 없으며 이러한 입장을 확인한 항소심 및 대법원 판결은 타당하다고 할 것이다. 2. 동 시행령 각호 사유의 의미 동 시행령에 나열된 각호 사유에 대한 문언적 의미와 관련하여 먼저 제1호 사유의 적용대상은 결국 베팅 또는 배당의 수단이 되거나(제1호 전문) 우연적인 방법으로 획득한(제1호 후문) 게임머니를 의미한다. 여기서 주목할 점은 이러한 개념징표가 게진법 제2조 제1호의 2 소정의 '사행성게임물'의 요건과 동일하다는 점이다. 게진법 제2조 제1호 2 가목은 '베팅이나 배당을 내용으로'한다고 규정하고 있고, 동호 나목은 '우연적인 방법'을 규정하고 있다. 그렇다면 위 시행령 규정은 게진법 자체에서 규정하고 있는 사행성 게임물의 개념 요건을 차용하고 있다고 할 것이고, '베팅 또는 배당의 수단'이나 '우연적인 방법으로 획득'이라는 문언은 결국 '사행성' 혹은 '사행성 있는 방법'을 의미하는 것이라 할 것이다. 일반적으로 사행성이란 '실력, 노력에 의하지 아니하고, 단순히 운이나 우연에 의하여 요행을 바라고 금전적 이익을 취득하는 것'을 의미한다. 또한 사행성의 개념과 관련하여 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제2조 제1항 제1호는 '사행행위'란 '다수인으로부터 재물 또는 재산상의 이익을 모아 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위'라고 정의하고 있고, 독일 민법은 사행성(aleatorisher Charaketer) 있는 노름과 내기에 대하여 제762조 내지 764조에서 규정하고 있다. 이러한 사행성의 정의 및 실정법 규정들을 종합한다면 사행성의 요건은 ① 당사자들 모두 재산상 손실의 위험을 부담하고 ② 의무발생이 우연 또는 주관적으로 불확실성과 연결되어 있으며 ③ 이러한 사실이 당사자 합의의 주된 내용이 되는 것이라 할 것이다. 추후 게임관련 혹은 사행성 관련 법률 조항을 해석함에 있어서는 이러한 사행성 요건 혹은 개념징표를 하나의 해석기준으로 이용할 수 있으리라 본다. MMORPG 게임머니로 돌아와 생각해본다면, 이러한 게임머니의 거래 혹은 환전에는 재산상 손실의 위험을 부담하는 당사자가 존재하지 않는다. MMORPG 게임머니는 게임 이용자가 게임 플레이의 일환인 전투, 사냥, 생산 등을 통하여 취득하는 것이고 게임 이용자들 사이에 게임머니를 지급, 교환 및 이 사건에서 문제된 환전행위에도 상대방은 상호 합의한 대가를 지급 또는 교환하는 것이므로 '우연에 따라 손실 위험을 부담하는 당사자'는 존재하지 않는다. 이러한 취지에서 항소심은 이 사건 게임머니가 우연적 방법으로 획득된 게임머니라는 사실을 인정할 증거가 없다고 판단했고, 추가적으로 다음과 같은 사실을 매우 구체적으로 판시했다. ① 리니지 게임은 이른바 MMORPG로서 스토리 텔링(story-telling) 방식으로 게임이 진행되고 ② 게임이용자는 5종족 중 하나를 선택하여 자신의 표상하는 캐릭터를 생성한 후 사냥, 대전 등을 통해 아덴, 아이템 등을 획득하고 이를 통하여 캐릭터를 성장시키는 방식으로 게임에 참여하며 ③ 게임 내에서 아덴을 획득하기 위해서는 속칭 '노가다 게임'이라 불릴 정도로 많은 시간과 노력을 투입하여야 하고 ④ 획득하는 아덴에 대해서는 사냥에 성공하기 전에 미리 알 수 없으며 ⑤ 특히 캐릭터와의 싸움을 통한 아덴 획득에 있어서는 승패를 결정하는 것이 캐릭터가 가지고 있는 무기 등의 아이템에 의지하는 바가 크고 ⑥ 획득된 아덴은 게임내 상인, 이용자들과 교환, 아이템 구입 등의 방식으로 사적 거래가 가능하다는 사실에 의하면, 우연적인 요소보다는 게임 이용자들의 노력이나 실력, 즉 게임에 들인 시간이나 그 과정에서 증가되는 경험이라는 요소에 의하여 좌우되는 정도가 더 강하므로 아덴을 우연적인 방법에 의하여 획득된 게임머니라 할 수 없다고 설시 하였다. 기타 동 시행령 제2호, 제3호의 의미와 관련해서는 항소심에서 게진법 조항의 문언에 충실한 법 해석을 하였으므로 이에 대해서는 더 이상 검토하지 않도록 하겠다. Ⅴ. 마치며 게진법 제정 이전부터 실무계에서는 MMORPG 게임머니나 게임아이템 현금 거래 및 환전행위가 적법한 것인지 여부에 대한 논란이 있었고, 학계에서도 일부 이에 관한 논의가 이루어져왔다. 특히 위 게진법 조항이 도입된 이후 동 조항이 다양한 형태의 게임 디지털콘텐츠의 거래행위에 어떠한 영향이 미칠지 불분명한 상황이었으나, 이번 판결을 통하여 MMORPG 게임머니 환전행위에 대한 명쾌한 법리적 판단기준이 제시된 것으로 판단된다. 현재 국내 게임 디지털콘텐츠 거래시장은 1조원을 훨씬 상회하는 규모로 성장하였고, 전세계적으로는 수천만명의 사람들이 MMORPG를 비롯한 온라인게임을 즐기고 있다. 이러한 국내외 게임업계 현황을 고려할 때 MMORPG 게임머니의 환전행위에 대한 형사처벌을 부인하여 위 게진법 규정의 가벌성 범위를 제한한 이 사건 판결은 매우 적절하다고 평가한다. 이번 판결을 계기로 법적 공백상태와 다름 없었던 게임 디지털콘텐츠 분야에 대한 심도 있는 법리적 연구가 시작될 수 있기를 기대한다. 게임머니나 게임아이템 등의 게임 디지털콘텐츠 및 그 거래행위의 법적 성격, 게임 디지털콘텐츠의 소유권 혹은 권리귀속 관계, 인접 지적재산권과의 관계, 게임회사의 게임 디지털콘텐츠 현금거래 금지 등이 앞으로의 주요 연구과제가 될 것으로 전망된다.

2백여명의 고귀한 생명을 앗아간 대구지하철 참사로 온 국민이 슬픔에 잠겨있는 때 미국도 최근 두 차례의 나이트클럽 화재로 최소한 백이십여명이 죽고 수백명이 부상당하는 대형참사를 겪었다. 첫번째 나이트클럽 화재는 시카고에 있는 E2 Nightclub에서 지난 2월17일 새벽 2시경 E2 나이트클럽 경비원(Security Guards)들이 고객들간의 싸움을 제압하고자 최루가스를 뿌려 이에 놀란 사람들이 출구로 몰려나갔는데 일부 출구가 잠겨있어 출구에서 사람들이 서로 부딪혀 넘어지고 짓밟혀 20여명이 압사하였다. 두번째 나이트클럽 화재는 2월24일 새벽 2시경 로드아일랜드주 웨스트 워윅시 소재 Station Nightclub에서 한때 그래미상 후보까지 올랐던「Great White」라는 하드록 밴드가 연주하면서 불꽃(pyrotechnics)을 사용하였는데 이것이 커텐을 타고 천정에 옮겨 붙어 화재가 발생하여 최소한 98명이 불에 타거나 압사하여 사망하였다. 이들 화재사고와 관련하여 소송이 속속 제기되고 있다. 시카고 E2 나이트클럽 피해자 가족들은 소장에서 나이트클럽 주인에 대해서 ① 출입구를 잠궈놓은 과실, ② 건물로 나가는 적절한 출구를 마련하지 않은 과실, ③ 다중을 제어할 수 있는 보안요원을 배치하지 않은 과실, ④ 나이트클럽의 수용인원보다 많은 고객을 입장시킨 과실, ⑤ 사려 깊지 못하게 보안요원들로 하여금 최루가스를 사용할 수 있도록 허용한 과실, ⑥ 적절한 환기 및 배기시설을 갖추지 않고서 고객을 입장시킨 과실, ⑦ 시카고시 건축법을 위반한 장소에 고객을 입장시킨 과실에 기하여 손해배상을 하라고 요구하면서, 보안회사에 대해서는 보안요원들을 적절히 훈련시키지 않음으로써 고객들이 놀라 대피하는 엄청난 부작용을 초래하는 최루가스를 뿌리도록 한 과실에 기한 손해배상책임을 묻고 있고, 시카고시에 대하여는 건물의 안전시설준수여부에 대한 감독을 게을리한 과실에 기한 손해배상책임을 묻고 있다. 미국에서 나이트클럽 화재소송으로 가장 유명한 것은 164명이 사망한 1977년 켄터키주 사우스게이트 소재 Beverly Hills Supper Club화재 소송이다. 이 소송으로 유명해진 Stanley Chesley 변호사는 알미늄전선의 과열로 발화되어 PVC전선피복이 탈 때 나오는 유독가스로 많은 사람들이 죽게 되었다면서, 비록 어느 특정업체의 제품이 사용되었는지를 밝힐 수 없는 경우라 하더라도 모든 제조업자를 상대로 시장 점유율에 기한 손해배상책임을 물을 수 있다는 「Enterprise Liability」이론에 근거하여 알미늄전선 제조업체들 모두를 상대로 소송을 제기하였는데, 제1심에서 배심원들이 11주에 걸친 재판 끝에 패소평결을 내렸다.[In Re: Beverly Hills Fire Litigation, C. No. 77-79(E.D. Ky. Nov. 14, 1979)]. 그런데, 이 평결 후 배심원이었던 사람이 자신이 판사의 지시를 무시하고 자기 집에 설치된 알미늄전선을 원고 전문가 증인 말대로 직접 시험해보았더니 화재가 발생하지 않았고, 그리하여 이와 같은 시험결과를 다른 배심원들에게 알려주었다고 밝힌 편지를 Kentucky Enquirer 신문에 익명으로 보내 이것이 신문에 실리게 되었다. 이에 원고들은 배심원의 이와 같은 행동은 다른 배심원들에게 부당한 영향력을 행사하여 공정한 배심원 평결을 방해하였다며 항소를 제기하였다. 미연방 제6항소지구법원은 제1심판결을 파기하고 다시 새로운 배심재판(new trial)을 하도록 판결하였다.(In Re: Beverly Hills Fire Litigation, 695 F.2d 207) 새로운 배심재판중에 알미늄전선 13개업체들은 420만불에 화해했고, 마지막까지 버틴 GE는 배심원 평결직전에 1000만불에 화해했다. Chesley변호사는 별도로 PVC피복제조업체들을 상대로 화재시 유독가스 발생을 경고하지 않은 것이 결함이라는 소송을 제기하여 이들로부터 185만불의 화해를 이끌어냈다. Chesley변호사는 이 소송으로 이름을 날리게 되었고, 이 소송은 이후 대규모 집단소송의 효시가 되었다.

法律新聞 第2474號 法律新聞社 現行犯逮捕에서 適法節次違反과 公務執行의 違法性與否 金日秀 〈고대교수·형법학 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院1995年5月9日 宣告,94도3016判決 Ⅰ, 判決要旨 被疑者를 拘束令狀없이 現行犯으로 체포하기 위하여는 체포 당시에 피의자에 대하여 범죄 사실의 要旨 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 체포할 수 없고 ,이와 같은 절차를 밟지 아니한 채 실력으로 連行하려 하였다면 適法한 公務執行으로 볼 수 없다. Ⅱ, 事 實 이 사건 피고인은 마을에서 주민들과 싸움을 벌이다 주민들의 신고를 받은 경찰에 의해 현장에서 임의동행을 강요당하자 이를 거절하고 경찰관들에게 폭행을 가함으로써 공무집행방해죄로 기소되었으나 경찰관들의 임의 동행 강요는 적법한 공무집행이 아니고 ,이를 거절하는 방법으로 연행 경찰관들에게 폭행을 한 것은 공무집행 방해죄가 되지 않는다고 하여 피고인에게 무죄의 확정판결을 내린 것이다. 評 釋 1, 問題提起 대법원은 이 사안에서 경찰관의 임의동행 요구는 적법하게 강요될 수 없다는 점 및 그럼에도 불구하고 이를 강행하는 것은 적법한 공무집행이라고 할 수 없다는 점에서 출발하고 있다. 더 나아가 만약 피고인이 가령 현행범이었다 하더라도 (이 사안에서 피고인은 현행범이 아니라는 점이 판명되었음) 현행범을 체포하기 위하여는 체포 당시에 헌법 및 형사소송법에 규정된 바와 같이 피의자에 대하여 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 적법한 체포가 될 수 없다는 것이다(헌법 제12조5항, 형사소송법 제213조의 2, 제209조, 제72조). 문민정부의 출범 이후 특히 인신구속·체포에 관련된 공무집행의 적법성에 관한 우리나라 판례가 크게 변했다.종전에는 긴급구속시 그 사유를 고지 하지 않았어도 적법한 공무집행이라고 판시한 경우가 있었으나 (大判 1965년1월19일, 64도740),「긴급구속에 해당하지 않는 범죄혐의로 기소중지된 公訴外人을 경찰관들이 검거하는 과정에서 그 구원을 요청받은 피고인 등의 폭행으로 공무집행이 방해 되었다는 공소사실에 대해 경찰관들이 임의동행을 거절하는 공소외인을 강제로 연행하려고 한 것이라면 적법한 공무집행에 해당하지 않는다」라고 판시한 이래 (大判 1991년5월10일, 91도453), 구속영장 없이 피의자를 경찰서 보호실에 유치하는 행위가 적법한 공무집행이 아니라는 판결(大判 1994년3월11일, 93도958), 현행범의 체포시 피의자에게 범죄사실의 요지와 체포이유, 변호인 선임권등을 설명하고 (이른바 Miranda rule) 변명할 기회를 주지 않았다면 체포·연행이 적법한 공무집행이 아니라는 판결도 나왔다(大判 1994년3월11일, 93도958; 1994년10월25일, 94도2283). 이같은 판례의 태도 변화는 그동안 불법·탈법·편법수사에 익숙 해져온 우리의 수사관행을 깨뜨리는데 크게 기여할 것임에 틀림없다.그러나 강제처분에서 모든 형태의 적법절차위반을 형법적으로 보호가치가 없는 위법한 공무집행과 동일시하는 관점은 문제이다.헌법과 형사소송법에 열거된 체포·구속시의 적법절차요건을 상황과 현실에 알맞게 세분하여 관찰하는 안목이 필요하지 않을까 하는 점이다 더 나아가 이른바 Miranda rule의 한국화에서 왜 이를 증거법상의 원칙으로 발전시키지 않고 굳이 공무집행방해죄의 제한장치로 사용해야 하는가 라는 문제이다.이 점은 공무집행방해죄의 입법취지와 공무집행의 적법성기준에 관한 새로운 성찰을 필요로 하는 대목이기도 하다. 2, 公務執行行爲의 適法性 公務執行妨害罪는 적법하게 공무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행 또는 협박함으로써 성립하는 범죄이다.국가기능은 공무원의 직무수행에 의해 실현되는 것이므로 적법·정당한 직무집행을 보호하는 것은 법과 국가의 임무이다. 이 죄를 통해 국가 권위주의적인 행태나 官이 民을 지배·지도 하겠다는 官僚文化를 옹호하려는 것이 아니라 오히려 國利民福을 위해 최선을 다하고 성실히 봉사하는 국가의 일반권력기능의 원활한 작용을 최소한의 범위에서 보충적으로 보호하려는 것이 형법의 취지이다. 주지하는 바와 같이 민주사회는 官權에 선험적인 우월성을 인정해 주지 않는다.그러나 국민과사회전체의 이익을 위해 봉사하는 공권력 작용의 원활한 기능이 방해받도록 방치해서도 안된다. 공권력의 원활한 기능은 市民각자의 法生活에서도 안정과 유익을 가져다 줄 것이기 때문에 비록 잠정적인 효력이긴 하지만 ,行政行爲에는 이른바 公定力과 不可爭力같은 효력까지 인정되고 있다(大判 1991년4월23일,90누8756). 여기에서 직무집행의 適法性은 두 가지 논점을 내포하고 있다.첫째 ,행정법적인 적법성을 의미하느냐 형법적인 적법성을 의미하느냐 하는 점과,둘째 실체적 적법성을 의미하느냐 형식적 적법성을 의미하느냐 하는 점이 그것이다. 여기에서 적법성 개념은 행정법적·소송법적 적법성이 아니라 형법적인 적법성을 의미한다.원래 행정법적·소송법적 적법성개념의 폭은 형법적 적법성 개념보다 훨씬 좁다.거기에는 강행규정,훈시규정, 효력규정, 임의규정 여하를 묻지않고 모든 법률규정에 합치할 때 적법하다고 말할 수 있기 때문이다.그러나 형법적 적법성 개념은 공무원의 직무집행이 비록 행정법적·소송법적으로 부적법하더라도 중대하지도 명백하지도 않은 위법이거나 단순부적법·단순부당 정도에 그치거나 단지 훈시규정·임의규정에 위반한 정도의 하자만 있을 때에도 본 죄의 보호대상인 적법한 직무집행으로 평가된다. 본 죄에서 직무집행의 적법성은 실질적 정당성을 지닌 실체적 적법성이 아니라 형식적 적법성을 뜻한다.여기에서 형식적 적법성이란 직무집행의 실질적내용의 정당성 여부와 관계없이 당해공무집행 행위의 주체·형식·절차에 관한 내부적 성립의 法定要件과 외부적 성립의 법정요건(상대방 또는 외부인에 대한 표시행위)갖추어져 있는 경우를 말한다. 다만 이 같은 法定方式과 節次에 위반했더라도 그것만으로 막바로 당해집행이 不適法하다고 속단해서는 안된다. 적법성 개념 자체가 규범적 개념이므로 刑法的 適法性槪念과 마찬가지로 刑法的 保護價値가 있느냐 하는 관점에서 形式的 適法性여부를 평가해야 한다.따라서 행정법상 무효사유인 중대하고 명백한 하자있는 절차·형식위반은 당연히 부적법한 경우이고, 취소사유에 해당하는 중대하나 명백하지 않은 절차·형식위반 및 명백하나 중대하지 않은 절차·형식위반은 부적법한 직무집행 행위에 속하는 경우가 대부분이라고 해야 할 것이다.그러나 이 경우 외에 사소한 정도의 하자만 있는 경우는 적법한 직무집행이라고 해야 할 것이다. 공무집행의 형식적 적법요건으로 법령상 일정한 요건·방식·절차가 규정되어 있는 경우가 많다.특히 국민의 신체·주거·재산의 자유에 관한 基本權을 침해 하는 경우에는 이 같은 요건·방식·절차가 더욱 중요한 의미를 지닌다.그러므로 구속·체포·압수·수색·검증 등 형사소송법에정해진 상세한 절차규정을 준수하지 않으면 적법한 직무집행이 되기 어렵다.이 점에서 수사절차상 적법절차 요건을 위반한 강제처분에 대해 공무집행의 적법성을 부인한 대법원 판결은 충분히 납득할 수 있다. 그러나 현행범 체포현장에서 유독 변호인 선임권의 事前告知를 결한채,나머지 절차 요건을 갖춘 경우도 부적법한 공무집행으로 이에 폭력으로 저항하거나 심지어 상해까지 가한 경우도 공무집행방해죄에 해당하지 않는다고 해야 할 것인가.이 점에 관한 법적논거는 헌법 제12조5항, 형소법 제200조의 5 및 제72조이지만 미국의 Miranda rule에 영향받은 바 크다.주지하듯이 1966년 미연방 대법원의 Warren 법정은 미란다 룰을 채택함으로써 피의자 신문에 변호인 입회를 피의자의 권리로 승인하고 만약 변호인 선임권과 접견교통권, 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 이루어진 自白은 증거능력이 배제된다는 원칙을 확립했다. 이 원칙은 피의자의 각종 권리에 대한 事前告知를 증거법 원리로 끌어들임으로써 수사절차의 적법성을 확립하려는 것이지 수사기관의 적법절차위반의 수사활동에 대해 공무집행의 성격을 부인함으로써 신병확보절차의 적법성을 확립하려는 것은 아니었다.미란다 룰을 통해 공무집행의 적법성 확보라는 형사정책목적을 수행하려는 우리 대법원 입장과 미란다 원칙은 출발점이 다르다고 생각한다(Warren 대법관은 미란다 룰이 결코 경찰수사가 갖는 전통적인 기능을 제한할 의도가 아님을 판결문에서 밝히고 있다). 3, 結 論 우리 대법원도 미란다 원칙을 증거법 원리로 발전시키는 것이 옳은 방향이라고 생각한다.불법수사로 얻은 증거자료에 대해 아예 증거능력을 부인함으로써 수사에 적법절차관행이 확립되도록 하는 것이 正道이기 때문이다. 공무집행의 적법성확보가 공무집행방해죄의 입법취지가 아니라는 점과 수사기관 ============ 15면 ============ 으로 하여금 범죄수사의 위험한 책무를 회피하게 할 심리적인 구실을 제공하게 해서는 안된다는 점에서 더욱 그렇다. 체포현장의 위험상황에 대처하여 어떤 범위의 절차요건을 이행해야 할지는 수사관헌에게 맡기고 사법부는 재판절차에서 사후적인 통제만으로도 적법절차의 취지를 충분히 실현시킬 수 있기 때문이다. 수사관헌의 활동을 위축시키는 것(습관의 변화가 얼마나 어색하고 부자연스러운지를 우리는 알고 있기에 더욱 그렇다)은 바람직하지 않다. 수사강제력발동에서 적법한 공무집행인지의 여부를 가늠할 수 있는 중요한 포인트는 수사기관이 상대방에게 강제력발동의 이유와 사정을 설명하는 對話節次를 先行시켰느냐 하는 점이다. 강제력행사는 바로 이같은 대화노력이 無效로 돌아갔을 때에만 집행되어야 하고, 이점에서 공권력의 행사는 對話努力의 補充手段이어야 한다. 그러므로 체포현장에서는 대화의 핵심인 이유설명과 변명의 기회가 주어졌느냐에 초점을 맞추어야 할 것이다. 체포현장에서 이유설명과 영장의 요지설명, 변명의 기회가 주어졌다면 변호인선임권이 고지되지 않았다고 해서 형법적으로 보호가치가 없는 부적법한 공무집행이라고 평가해서는 안된다. 이 경우는 단순위법으로 취급해도 좋으리라고 본다(실제 변호인을 선임할 수도 없는 형편의 피의자에게 변호인선임권고지가 무슨 큰 인권보장책이 될 수 있을 것인지 의문이다). 책임감이 강한 집행경찰과 난폭한 현행범의 적나라한 힘의 대결이 체포현장에서 난무하게 해서는 안된다. 공권력이 형식적 적법성의 본질적인 내용을 준수하고 있는 한, 시민은 완력으로 대결하는 것을 능사로 삼아서는 안되고 법적 구제절차에 따라 권리를 위한 투쟁을 이성적으로 전개하도록 해야 한다. 공무집행의 적법성을 현장의 사정에 맞추어 넓게 인정해 주는 것이 강력범 소동 때문에 일선경찰을 총기와 실탄으로 무장시키는 것보다 시민의 자유와 안전에 훨씬 유리하다는 생각이 든다. 총기든 경찰이 체포현장에 나타나는 것보다 적법절차조항을 일부 생략할 정도로 성급한 경찰의 모습이 시민에게는 더 친근감이 간다.

法律新聞 第1864號 法律新聞社 保證人同意없는 크레디트카드 再發給 金文煥 〈國民大法大副敎授〉 ============ 11면 ============ 大法院1986年7月8日宣告. 85다269 民地法1987年10月6日宣告. 87가단4078 1, 序 言 카드발행인이 連帶保證人의 事前同意없이 一方的으로 카드를 재발급하여 不渡가 났을 경우 大法院은 保證人에게 不渡에 따른 保證責任을 물을수 있다고 解釋될수 있는 趣旨의 判決을 1986년에 하였으나 최근에는 이와반대로 保證責任을 물을수 없다는 下級審判決이 있었다. 2. 美都波 對 서익수 事件 (가) 事實關係 原告 미도파백화점은 1980년11월29일 訴外 진두진과의 사이에 原告가 발행한 [크레디트카드]에 의한 信用去來를 하기로 約定하여 위 訴外人이 原告의 [크레디트카드] 會員으로 가입하고 原告가 경영하는 백화점에서 物品을 구입하면 그 구입한 다음달 28일까지 그 代金을 支給하기로 하고 그 代金의 延帶利率은 月2%로 約定하였다. 그리고 진두진과 같은 한국화장품의 직장동료인 被告 서익수, 신선우는 위 訴外진두진의 原告 미도파에 대한 物品代金支給債務를 각 連帶保證하였다. 위 [크레디트카드]가 1981년12월1次로 更新되고 난 이후 1982년12월까지 代金決濟가 원활하게 이루어져 外上代金殘額이 없는 상태로 信用去來가 중단되었으며, 그로부터 1년여가 지난이후인 1984년1월27일에 이르러 原告는 위 訴外 진두진에게 번호를 바꾸어 새로운 [크레디트카드]를 재발급하여주면서 새로이 連帶保證人을 세우도록하거나 基本約定當時 連帶保證人인 被告들에게 이를 通知도 아니한채 위 訴外人으로 하여금 信用去來를 再開하도록 하였다. 그후 訴外진두진은 原告로부터 위 [크레디트카드]에 의한 信用去來로서 1984년3월4일부터 같은해 4월30일까지 사이에 [칼라티브이] 1대 金45만5천원상당을 비롯하여 合計金1백26만4천7백90원 상당의 물품을 구입하고 그 物品代金을 지급기일인 같은해 5월28일까지 原告에게 入金하지 아니하였다. 이에 原告가 保證責任을 구하는 本件 提訴를 하였다. (나) 判 決 (ⅰ) 第1審 (서울 民事地方法院 1984년9월19일, 84가소12397) 被告들은 連帶하여 原告에게 金1백26만4천7백90원 및 이에대한 1984년5월29일부터 完濟日까지 年2할4푼의 比率에 의한 金원을 支給하라 (同事件은 少額審判事件이라서 判決理由가 없다) (ⅱ) 第2審 (서울 民事地方法院 1985년5월15일, 84나2588) 原告는, 訴外 진두진의 連帶保證人들인 被告 서익수, 신선우들에게 連帶하여 위 物品代金인 金1백26만4천7백90원의 支給을 구한다고 주장함에 대하여, 被告들은 위 訴外人이 1980년11월29일 原告와 [크레디트카드] 에 의한 信用去來約定을 맺을당시 連帶保證人의 보증기한을 1년으로 하여 이미 그 기간이 도과하였고, 그렇지 않다하더라도 保證限度額은 月10만원이므로 그 한도내에서만 責任을 부담한다는 취지의 抗辯을 하므로, 살피건대 抗辯事實을 認定할만한 아무런 證據가 없으므로 被告들의 위 抗辯은 理由없다 (그런데 記錄에 의하면, 위 訴外人이 1980년11월29일 발급받은 [크레디트카드]를 1981년12월23일 更新하였고 이에따라 1982년12월까지 그 카드에 의한 去來를 하였던 事實을 認定할수 있어 原告가 발급하는 [크레디트카드] 의 유효기간은 1년으로 보이기는 하나, 이는 단지 原告의 事務處理上 위 [크레디트카드] 발급에 관한 기본적인 去來約定에 의하여 1년을 단위로 카드를 更新하여 주는데 不過한 것임을 알수있으므로, 이를 가지고서 保證人의 保證期限이 1년동안 뿐이라고 認定할 수는 없다) 또 被告들은, 訴外진두진과 原告사이에 당초 信用去來約定을 맺을 당시 위 訴外人에게 발급된 크레디트카드에 의한 去來는 일단 1982년말까지 終了되었는데, 原告가 1984년1월27일 위 訴外人에게 番號가 다른 새로운 카드를 발급하여 주었고 이에의하여 새로운 去來가 이루어짐으로써 物品代金債務가 발생하게 된것이므로 被告들은 위 새로이 발급된 카드에 의한 去來로 인하여 발생한 위 訴外人의 物品代金債務에 대하여 아무런 責任이 없다는 취지로 抗辯하므로 살피건대, 原告가 당초의 信用去來約定當時 訴外진두진에게 발급한 카드에 의한 去來는 일단 1982년말까지 終了된 이후 1984년1월27일 원래의 去來申請書에 의하여 새로운 카드를 발급하여 주었으며 이 事件 物品代金은 새카드에 의하여 발생한 것임은 인정할수 있으나 단지 원고가 위 訴外人에게 새로운 [크레디트카드]를 재발급하면서 그 一連番號를 일부 바꾸었다 하더라도 그 基本이 되는 信用去來約定이 實效되는 것은 아니라 할것이니 被告들은 여전히 위 基本約定에 의하여 계속되는 去來로 인하여 발생하는 위 訴外人의 物品外上代金債務에 대하여 連帶保證責任을 부담하는 것이라 할것이므로 被告들의 위 抗辯 또한 理由없다. 그리고 위 訴外人은 1984년3월4일부터 같은해 4월30일까지 사이에 (위 訴外人은 같은해 4월경 訴外會社를 퇴직하였다) 단기간에걸쳐 종전의 通常의 去來實績의 범위를 넘어서서 [칼라티브이]를 비롯한 高價의 물품을 여러차례 구입하면서 그 代金을 전혀 납입한 일이 없었던 사실을 인정할수 있는바, 이러한 사정들에 비추어 본다면, 被告들은 이른바 계속적거래관계에서 장기간동안 발생하는 장래의 불확실한 債務에 대한 保證責任을 부담하고 있는 것이므로 原告는 위 訴外人에게 카드를 재발급하여 주면서 信用去來를 再開함에 있어서 信義, 誠實의 原則上 基本的인 連帶保證約定을 해지하고 위 訴外人으로 하여금 새로운 連帶保證人을 세우도록 하거나 그렇지않다 하더라도 적어도 被告들에게 다시 새로이 信用去來를 시작하게됨을 通知하여 줌으로써 기왕의 連帶保證人인 被告들이 계속 訴外人의 信用去來에 대한 연대보증을 유지할 것인가에 관하여 意思打診하여 이를 再考, 檢討할 기회를 주었어야 함이 타당하다 할터인데, 原告는 이러한 通知를 게을리하여 연대보증인들의 [保證危險]을 무시한채 자신의 [去來利益] 만을 위하여 위 訴外人에게 새로운 카드를 발급하여 주어 단기간의 多額의 信用去來를 할수있게끔 기회를 제공하였다고 볼수 있으므로 이러한 점을 감안하면 연대보증인들인 被告들이 原告에게 부담하는 物品外上代金債務의 額數를 金80만원으로 減額함이 상당하다 할 것이다. 그렇다면 被告들은 연대하여 原告에게 위 金80만원 및 이에대하여 이 事件 物品代金의 辨濟期日인 1984년5월28일 다음날인 같은달 29일부터 完濟日까지 延滯利率인 연2할4푼의 비율에 의한 遲延損害金을 지급할 義務가 있다고 할것이고 原告의 나머지 請求는 理由없어 棄却한다. (ⅲ) 第3審 (大法院1986년7월8일, 85다269) 2審에서 一部敗訴한 미도파는 大法院에 上告하였으나 上告棄却判決을 받았다. (다) 解 說 本 事件은 1984년에서 86년까지 3년동안 벌어졌던 싸움인데 法院의 判決은 1審의 경우 判決理由가 없어 알수없고, 2審判決도 좀 얼금설금한 느낌이며 大法院의 理由도 거의 없는 것과 마찬가지로 짧다. 동일한 事件이 1989년인 오늘에 와서 法院에서 다루어진다면 아마도 정반대로 카드보증인은 免責이 되어지지 않았을까 생각되며 다음의 김정순 事件의 1審判決이 이의 유력한 증거가 된다고 보겠다. 유감스럽게도 本件에서는 카드보증인이 2審에서의 一部敗訴에 만족하고 (1백26만여원에서 80만원으로 감액) 上告를 하지않고 카드회사인 미도파측만 上告하였는데, 만약 카드 保證人들이 上告하였더라도 기각되어 2審判決이 그대로 維持되지 않았나 추측되어진다. 그렇다면 같은 事案이 오늘에 上告되면 大法院은 어떤 理由說示로 判例를 변경하였을까가 마치 수수께끼같이 생각된다. 아마도 1987년에 約款規制法이 制定, 發效되었으니 同法에 따른다는 趣旨로 判決했을 것으로 보인다. 즉 이 카드연대보증인의 責任은 카드의 更新, 再發給등의 事由로 카드교체시에도 계속된다는 약관조항은 일종의 기습조항내지 의외조항이라 할것이며, 따라서 약관규제법제6조2항제1호 [顧客에게 不當하게 不利한 條項] 으로서 無效라 할 것이다. 즉 계약체결시에 보증인은 제대로 읽지도 않고 무심코 넘긴 조항인데 카드회사가 이러한 約款의 테두리를 벗어난 異常한 內容의 조항을 삽입하여 고객의 뒷통수를 치는것과 같은 내용이라 할 것이다. 3. 國民銀行 對 김정순 事件 (가) 事實關係 原告 國民銀行側은 1983년1월 고객인 조계숙씨와 유효기간이 2년인 크레디트카드계약을 맺은 뒤 1985년1월 연대보증인인 被告 金씨의 意思도 묻지않고 카드를 更新해 주었다. 그런데 會員 조씨가 1986년11월~12월사이 크레디트카드를 사용하여 2백만원 상당의 物品을 구입하고 代金決濟를 하지않자 國民銀行은 保證人 金씨를 상대로 지급을 구하는 訴訟을 냈었다. 이에 被告 金씨는 保證契約의 기한은 2년으로서 위 代金債務는 위 保證期間이 滿了後에 발생한 것이므로 保證責任이 없다고 抗辯하였다. 그러나 原告國民銀行側은 연대보증인의 [保證의 效力은 카드의 更新, 再發給등의 事由로 카드가 교체된 경우에도 계속된다] 는 約款제13조를 내세워 被告金씨가 代金을 支給해야 한다고 主張했다. (나) 判 決 本件의 第1審인 서울 民事地方法院은 原告敗訴判決을 내렸는바 (1987년10월6일 宣告,87가단4078事件) 原告가 抗訴를 抛棄하여 그대로 1987년11월6일 判決이 확정되었다. 그리하여 아직껏 本爭點에 대하여는 第1審 判決뿐인데 同判決의 判旨는 다음과 같다. 크레디트카드 去來約定上 連帶保證人의 保證責任은 장래의 不確定債務에 대한 責任이지만 保證人이 保證契約을 解除할 수 있는 규정을 約款上에 표시하지 않은 것은 부당하다고 전제하면서, 原告側이 被告 金씨에게 事前通報도 없이 約款規定만을 理由로 보증기한을 일방적으로 연장하여 카드를 재발급해 준 뒤 事故가 났을때는 保證人 金씨에게 保證責任을 물을 수 없다. (다)解 說 同判決은 최근 카드 사용인구가 급증하는것과 관련하여 카드발행회사인 銀行이 유효기간이 지난 카드를 更新할 때 보증인의 意思를 재확인 하지않고 일방적으로 카드소지인에게 카드를 재발급해 줌으로써 사고발생때마다 보증인이 당해오던 不利益에 쐐기를 박은 것으로 주목된다. 同判決은 下級審인 1審判決에 지나지 않으나 原告側이 不利함을 느끼고 抗訴도 포기한 것으로 보아 동일사건이 大法院에서 다루어진다면 같은취지의 判決이 내려질것으로 전망된다.

法律新聞 第1649號 法律新聞社 有責配偶者의 離婚請求權 金疇洙 〈延世大法大敎授 法學博士〉 ============ 16면 ============ 이 判決은 有責配偶者의 離婚請求權과 관련되는 判決이다. 現在까지 大法院判決은 有責配偶者가 離婚請求를 한 경우에는 離婚請求를 認容하지 않는다는 입장을 고수하고 있다. 이 判決이 有責配偶者의 離婚請求를 認容하지 않는다는 大法院의 입장을 修正한 것은 아니며, 雙方이 有責인 경우에는 어느쪽이나 離婚請求를 할수 있다고 함으로써 有責配偶者의 離婚請求를 認容하지 않는다는 法理를 적용하지 않는 것이다. 이 判決의 意義는 有責配偶者의 離婚請求權이 인정되지 않는 範圍를 限定시켰다는데 있다. 【事 實】 請求人(夫)은 1940년2월초순경 被請求人(妻)과 婚禮式을 올린지 불과 10여일만에 强制徵 用으로 日本에 끌려 감으로써 請求人과 被請求人은 別居生活을 强要당하게 되었다. 被請求人은 1942년경부터 請求外 A와 事實婚關係를 맺고 그 사이에 아들 하나를 낳고 同居하여 왔다. 한편 請求人은 日本에 계속하여 居住하면서 1947년경 請求外 B와 事實婚關係를 맺고 그 사이에 2男2女를두고 日本에서 생활하고 있다. 請求人이 1962년경 일시 歸國하여 被請求人과의 사이에 離婚合意가 이루어진 사실이 있다. 그후 被請求人이 離婚申告에 不應하자 請求人은 離婚請求訴訟을 제기한 것이다. 이에 대하여 大邱高等法院은 위와 같은 사실을 確定한 다음 「請求人과 被請求人이 다시 夫婦로 돌아간다는 것은 不可能하다 할 것이고, 이 부부관계가 破綻에 이른 것은 請求人에게 뿐 아니라 被請求人에게도 責任이 있다」고 判示하여 請求人의 請求를 認容한 제1심判決을 유지하였다. 이에 대하여 被請求人은 不服上告한 것이다. 判決理由 上告棄却=原審判決理由 기재에 의하면 原審은 청구인은 1940년2월 초순경 피청구인과 婚禮式을 올린지 불과 10여일만에 强制徵用으로 일본에 끌려갔는데 被請求人은 1942년경부터 청구외 A와 事實婚關係를 맺어 그 사이에 아들하나를 생산하여 동거하여왔고, 請求人은 일본에 거주하면서 1947년경 청구외 B와 事實婚關係를 맺어 그 사이에 2남2녀를 두고 일본에서 생활하고 있는 事實과 請求人이 1962년경 일시 귀국하여 被請求人과의 사이에 離婚合意가 이루어진 사실등을 확정한 다음 청구인과 피청구인이 다시 夫婦로 되돌아 간다는 것은 불가능하다 할 것이고, 이 부부관계가 破綻에 이른 것은 請求人에게 뿐 아니라 被請求人에게도 責任이 있다고 판시하여 請求人의 請求를 인용한 제1심판결을 유지하고 있는바, 이에 이르는 원심의 심리과정과 증거의 취사판단을 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심조치는 正當하다고 보여지고 아무 違法事由도 없다. 所論論旨는 被請求人이 請求外 A와 동거하며 事實婚關係를 맺게 된 것은 糊口를 위한 부득이한 것으로 이는 被請求人을 유기한 請求人의 責任에 돌아가는 것이므로 有責配偶者인 請求人의 離婚請求를 받아들인 원심조치는 裁判上 離婚에 대한 法理를 오해한 것이라고 하나, 民法 제840조제6호는 같은 제840조제1호 내지 제5호 소정의 有責主義的 離婚原因外에 破綻主義에 따른 離婚原因으로서 기타 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由를 규정하고 있는 터이고 原審判示가 請求人과 被請求人이 다시 부부로 돌아간다는 것은 불가능하고 이 夫婦關係의 파탄에는 請求人과 被請求人 모두에게 責任이 있다는 것으로 위 民法 제840조제6호의 事由에 따른 것임이 그 판문상 명백하니 論旨는 그이유가 되지 아니함이 自明하여 받아들일 수가 없다. 【評 釋】 1,判例에 나타난 것을 보면 有責配偶者로서 離婚請求를 한 者는 전부 夫라는 것이 共通된 점이다. 그리고 原因으로서는 크게 세가지로서 蓄妾行爲를 함으로써 破綻된 경우와 妻에게 不當한 特遇를 한 것과 惡意의 遺棄를 한 것이 原因이 되고 破綻된 경우이다. 有責配偶者의 離婚請求를 어떻게 받아들여야 할 것이냐의 문제는 家族法上 심각한 문제의 하나이다. 民法제840조제6호가 규정하고 있는 破綻主義를 관철하려면 婚姻의 破綻에 대하여 全的으로 또는 主로 責任을 질 配偶者에 의한 離婚請求라 할지라도 그 夫婦關係가 客觀的으로 완전히 破綻된 것이라면 離婚이 받아들여져야 할 것이다. 그러나 우리나라 民法은 明文으로 規定하고 있지는 않지만 특히 蓄妾의 弊風 아직 남아있는 우리나라의 현실에 비추어 本妻를 보호하기 위해서 論理的인 見地에서 妾을 둔 者의 離婚請求를 배척하는 것은 부득이한 것이라고 보아야 할 것이다. 이와같이 有責配偶者의 離婚請求를 배척하는 것은 破綻主義에 대한 制約이라고 볼수 있지만 우리 現實이 아직 有責配偶者가 夫인 경우가 많기 때문에 만약 有責配偶者의 離婚請求를 받아들인다면 사실상 逐出離婚을 合法化시키는 결과가 되고 이로 말미암아 逐出되는 妻는 離婚후의 生活保障(財産分割請求權이 인정되지 않고 있다)과 子女의 養育權(離婚후에는 母는 親權이 없다)이 보장되고 있지 않은 民法의 實精下에서는 가혹한 희생자가 될 것이 틀림없다. 有責配偶者의 離婚請求는 현재의 論理的인 면에서도 容納될 수 없다고 본다. 2, 有責配偶者의 離婚請求를 棄却하는 判例는 1965년9월21일 65므37의 大法院判決을 리이딩 케이스로 하여 그후 數없이 나왔다. 여기에 현재까지 발표된 大法院判例중에서 리이딩 케이스를 소개할 필요가 있을 것이다. 請求人인 夫(上告人)와 被請求人인 妻(被上告人)는 夫婦로서 同居하다가 妻가 임신을 하지 못하고 家庭不和가 있어서 夫는 다른 女子와 同居生活을 시작하였다. 한편 妻는 夫와 別居生活을 하기로 合意하고 別居하면서 夫가 蓄妾公務員이라는 것을 관계요로에 投書하여 夫는 권고사직을 당하였다. 이에 夫는 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由(제840조제6호)에 해당한다고 하여 離婚請求를 한 것이다. 이에 대하여 大法院은 夫의 上告를 기각하면서 다음과 같이 判示하였다. 「原審이 被請求人이 임신불능이라는 사실, 請求人과 被請求人이 別居生活을 하기로 하였다는 사실, 被請求人이 1963년7월5일 假名으로 請求人에게 警告하는 취지의 書信을 發送하였을 뿐만아니라 關係要路에 投書등을 함으로써 請求人이 蓄妾公務員으로서 권고사직을 당한 사실 및 請求人과 被請求人이 別居生活과 家庭不和로 多少의 싸움을 하였을 뿐만 아니라 請求人이 바바리코트등을 잡아당김으로써 찢어지게 한 사실만으로는 被請求人에게 裁判上의 離婚請求事由가 있다고 인정할 수 없고, 도리어 請求人이 家庭의 不和와 男女의 本質的 平等을 無視하고 그 責任에 속하는 蓄妾行爲를 하였을 뿐만아니라 內緣의 妻인 P에게 대한 愛情에만 사로잡혀 被請求人을 돌보지 않고 냉대한 결과 가정의 파탄을 초래한 事實을 確定하고 請求人의 離婚請求를 배척하였음은 지당하다. 請求人과 被請求人사이에 請求人의 蓄妾生活에 기인한 愛情의 냉각이 있다하여 蓄妾을 請求人이 愛情의 냉각을 이유로 裁判上 離婚을 주장할 수 없을 것이며, 配偶者의 生産不能이 蓄妾의 正當한 理由가 되지 못한다」 위의 判例를 볼때에 大法院은 적어도 一般論으로서는 태도가 確立되었다고 해도 좋다. 그러나 위의 一般論을 具體的 事實의 解決에 있어서 어떻게 적용할 것인가 하는 것은 문제로 남아있다. 婚姻關係가 이미 破綻되고 있는데 離婚을 拒否하여 보았자 婚姻의 回復이 可能한 것은 아니므로 이 法理의 적용은 될수 있는대로 엄격하게 좁혀야 할 것으로 생각된다. 이와같은 見地에서 볼 때에 大法院1974년6월11일 73므29판결은 문제가 있다고 본다. 同判決의 事案은 다음과 같다. 請求人(夫)과 被請求人(妻)는 어린 나이에 早婚하여 1931년10월13일 혼인신고를 마친 法律上의 부부로서 이들은 혼인후 8년간 딸 셋을 낳으면서 원만한 夫婦生活을 하여 오다가 請求人이 요리점의 요리사로 就業하게 되면서 被請求人과 그 子女를 서울에 버려둔 채로 釜山·安州등지로 전전유랑하면서 서로 別居하게 되었다. 청구인이 釜山에 있는 요리점에 취업하고 있을때인 1933년경에 請求人의 母가 被請求人에게 改嫁할 것을 권유하고 請求人과 사이에 出生한 女兒를 데리고 釜山에 내려감으로써 被請求人은 홀로 서울에서 살게 되었고 이에 請求人으로부터 生活費의 支給을 받지 못하여 오던 被請求人은 家出하여 食母살이를 하면서 生計를 유지하여 오다가 1945년경에 請求外 A와 再婚하여 그와 9년간 同居生活을 하다가 死亡하게 되었다. 한편 請求人은 被請求人이 A와 同居生活을 하게된 뒤인 1947년에 請求外 B와 再婚하여 현재까지 그와 同居生活을 하면서 2남1녀의 子女를 낳았다. 이러한 事案에 대하여 大法院은 서울高法의 離婚認 ============ 15면 ============ 容判決을 破棄還送하여 다음과 같은 要旨의 判決을 하였다. 즉, 「請求人은 被請求人을 10여년간 홀로 남겨놓고 他地를 전전하고 마지막에는 被請求人으로 하여금 多年間 식모살이를 하면서 生計를 유지하도록 버려두어 돌아보지 아니하여 惡意로 유기한 것으로 보여질 뿐이거나 被請求人이 견디다 못하여 請求外 A에게 改嫁 동서하게 된 것을 기다려 請求人이 請求外 B와 再婚하여 현재에 이른 사실을 볼 수 있다 할것이므로 그렇다면 請求人과 被請求人 間의 婚姻의 破綻은 그 責任이 오로지 請求人에게 있는 것이라 아니볼 수 없는 바인즉 이러한 有責者인 請求人의 離婚請求는 허용될 수 없다.」 3. 위의 判決을 볼때에 事案이 本判決과 비슷한 것을 알 수있다. 다만 차이가 있다면 위의 判決은 請求人이 자기 意思에 의하여 被請求人을 惡意로 遺棄한 것인데 反하여 本判決은 請求人이 日帝에 의하여 强制徵用을 당함으로써 他意에 의하여 被請求人과 別居生活을 하게된 것이 다르다. 이러한 점에서 위의 判決은 請求人을 有責配偶者로 본 反面에 被請求人은 有責者로 보지 않았던 것으로 생각된다. 그에 反하여 本判決에 있어서의 請求人인 被請求人을 惡意로 遺棄한 것은 아니며, 請求人이 1940년에 强制徵用을 당했는데 被請求人은 1942년경에 請求外맺 A와 事實婚關係를맺었고, 請求人은 解放후 故國에 돌아오지 않고 日本에 계속 居住하면서 1947년경 請求外B와 事實婚關係를 맺었기 때문에 쌍방에 有責事由가 있다고 본 것으로 생각된다. 이와같이 볼때에 위 大法院判決과 本判決은 분명히 차이가 있으며, 따라서 前者에 대해서는 有責配偶者의 離婚請求로서 이를 배척하고 後者에 대해서는 쌍방이 有責이기 때문에 어느 쪽에서도 離婚請求가 認容될수 있다고 본 것은 妥當하다고 할 수 있다. 그러나 有責配偶者의 離婚請求로서 이를 배척하기 위해서는 다음과 같은 기준을 고려하여야 한다고 생각한다. ① 被請求人에게도 離婚意思가 있고 그 離婚意思가 反訴로써 표시된 경우에는 請求人이 有責配偶者라고 하여 離婚請求를 배척할 이유는 없다. 그뿐만 아니라 離婚請求人에게 離婚意思가 있다고 인정되지만 傲氣나 反感등에서 表面的으로 離婚을 拒否하고 있는 경우에는 被請求人에게는 請求人과 正常的인 婚姻關係를 계속할 意思가 없다고 볼 수 있을 것이므로 역시 有責者인 請求人의 離婚請求를 배척할 이유가 없다고 본다. ② 請求人의 有責性이 문제되는 것은 請求人의 行爲에 기인하여 婚姻破綻이 생긴때에 한하여야 한다. 따라서 다른 原因에 의하여 이미 婚姻이 破綻되어 있는 경우에는 설사 請求人에게 有責的인 行爲가 있더라도 그것으로써 離婚請求를 棄却해서는 안된다. 예컨대 婚姻이 이미 다른 原因으로 거의 破綻되어 버린 事情下에서 夫가 不貞行爲를 하였다고 하여 夫의 不貞만을 들어 夫를 有責配偶者라고 하는 것은 타당하지 않다(大判 1960년4월28일 63다740,大判 1970년2월24일 69므13참조). 왜냐하면 有責配偶者의 離婚請求拒否의 法理는 自身이 離婚을 破綻시키는 有責行爲를 한 者가 破綻을 이유로 離婚이라는 法的利益을 주장할수 없다는 것이기 때문이다. ③ 夫婦關係는 相互的인 것이므로 婚姻破綻의 責任도 많든 적든 兩者에게 있는 경우가 보통이다. 그러한 때에 請求人에게 輕한 責任이 있고 被請求人에게 重한 破綻의 責任이 있는 경우에는 비록 被請求人에게 離婚意思가 없더라도 離婚請求는 認定되어 무방하다. 그뿐만 아니라 請求人과 被請求人 쌍방에 같은 정도의 破綻의 責任이 있는 경우에도 離婚請求는 認容되어야할 것이다. 위와같은 기준에서 볼때에 本判決의 事案은 세번째의 범주에 들어간다고 본다. 그러한 의미에서 本判決은 타당하다고 생각된다. 그러나 1974년6월11일 73므29의 大法院判決에 있어서는 請求人이 惡意의 遺棄者로서 有責配偶者임에 틀림없지만 被請求人이 일단 다른 男子와 事實上 婚姻을 하여 9년간이나 同居生活을 하다가 死別한 事實이 있다는 점에서 첫번째의 기준인 被請求人의 傲氣나 反感등에서 表面的으로 離婚을 拒否하고 있는 경우에 해당되지 않는가 생각된다. 그러한 의미에서 위의 判決에서도 請求人의 離婚請求가 認容되었어야 하지 않았을까 생각된다.

法律新聞 第1634號 法律新聞社 性格差異등과 婚姻을 繼續하기 어려운 重大한 事由 金疇洙 〈延世大法大敎授 法學博士〉 ============ 16면 ============ 大法院 85므72, 86年3月25日宣告 이判決은 民法제840조가 규정하는 「其他 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由」에 해당한다고 하여 離婚을 認容한 것으로서 현재까지 宣告된 여러가지의 重大한 事由에 또 하나의 事由를 보태준 「破綻主義」에 입각한 判決이다. 이事件은 夫婦사이의 性格差異때문에 여러가지 複合된 不和의 原因을 만들어낸 것으로 보이므로 破綻의 主된 原因을 夫婦間의 性格差異에 구하는 것이 타당하리라고 생각된다. 그러나 性格差異에 대해서는 우리나라 大法院은 이를 離婚原因으로서 正面的으로 인정하기에는 주저하여 왔다고 보여진다. 그러나 性格差異가 原因이 되어 돌이킬 수 없는 정도로 婚姻關係가 破綻된 경우에는 離婚을 認容한다는 것이 이 判決이 가지는 意義라고 생각된다. 이 判決은 물론 被請求人(上告人)(妻)의 일련의 行爲가 「配偶者에 의한 甚히 不當한 待遇」에 해당한다고 하여 「甚히 不當한 待遇」를 離婚事由로 들고 있으나, 根本的인 破綻 原因은 夫婦의 性格差異에 기인한 것으로 보여진다. 事件名 離婚請求事件, 大法院 1986년3월25일선고, 85므72판결·棄却 原審判決 서울高法1985년10월21일선고 85르89판결, 參照條文 民法 제 840조제3호, 제6호, 제842조. 事 實 請求人 (被上告人)(夫)은 ○○大學校醫科大學 博士課程을 마치고 ○○○大學 醫科大學敎授를 거쳐 ○○大學校醫科大學敎授로 在職하고 있는데 請求人과 被請求人(妻)은 性格의 差異로 不和가 계속된 生活을 하면서 被請求人이 請求人에게 수시로 離婚要求를 하여, 1976년6월11일과 1977년9월25일 두번에 걸쳐서 離婚合意書를 作成한 일이 있다. 그리고 被請求人은 남편의 시중을 들어주지 않을뿐만 아니라, 請求人의 책을 임의로 팔아 버리고 請求人이 가꾸어 놓은 庭園樹를 팔았다. 또 被請求人은 시父母님께 人事드리러가자는 요구를 거절하면서 婚姻膳物인 목걸이를 끊고 잠옷을 찢어버리는등 請求人에게 거친 行動을 수시로 할뿐만 아니라 請求人의 女子弟子와의 관계를 까닭없이 의심하여 女學生의 家族에게 抗議를 하는등 請求人의 입장을 난처하게 한 일도 있다. 1982년7월21일에는 學父兄으로 僞裝하여 請求人을 비방하는 편지를 ○○○大學長앞으로 보내어 學校안에서 請求人의 名譽를 損傷하게 하고, 결국은 請求人의 補職마저 박탈하게 하였다. 그리고 請求人의 극단적인 性格이 精神疾患으로 발전한 것으로 제멋대로 判斷한 被請求人은 1984년4월16일 밤10시경 請求人의 意思를 無視한채 警察官과 防犯隊員을 대동하고 請求人을 강제로 데려가 精神鑑定을 한다며, 여러病院을 찾아다니다가 되돌려 보낸 일이 있다. 1984년4월17일에는 被請求人이 學校로 찾아와 同行한 男子 4名과 함께 病院으로 가자며 請求人을 강제로 끌고가다가 學生들의 만류로 中斷한 일도 있다. 서울高法은 위와같은 被請求人의 일련의 行爲는 大學敎授인 請求人으로 하여금 學生指導, 學問硏究등 敎授로서의 本分을 다할 수 없게끔 심히 不當한 待遇를 한 것임은 물론, 그들의 婚姻生活은 被請求人의 위와같은 所爲로 더이상 回復할수 없는 破綻狀態에 이르렀다고 보아, 民法제840조제3호, 제6호소정의 離婚事由에 해당한다고 判斷하여 請求人의 離婚을 認容하였다. 이에 대하여 被請求人은 이에 不服하여 上告하였다. 【判決要旨】 原審의 위와같은 事實認定 및 判斷을 記錄과 대조하여 살펴보아도 正當하다고 肯認되며, 거기에 所論과 같은 採證法則違背, 理由不備 내지는 辯論主義違背, 民法제840조제3호, 제6호에 관한 法理誤解의 違法이 있다할수 없고, 달리 請求人과 被請求人사이의婚姻生活의 破綻이 請求人의 歸責事由에 연유한 것이라고 斷定할만한 資料도 記錄上 發見되지 아니할 뿐만아니라 原審은 所論과같이 이事件 審判請求가 提起된 1983년12월9일부터 6個月 이전의 事實만을 들어 이 事件 離婚請求를 認容한 것이 아니고, 그후에 있었던 事實까지를 포함 그 일련의 行爲가 포괄하여 民法제840조제6호 所定의 離婚事由에 해당한다고 判斷하였음이 原審判決理由로 보아 明白하므로 請求人의 離婚請求權이 같은法 제842조 所定의 6월을 경과하여 消滅하였다는 論旨는 받아들일수 없다. 그러므로 上告를 棄却하고, 上告費用은 敗訴者의 負擔으로 하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다. 評 釋 (1) 이 判決은 性格差異가 原因이 되어 婚姻關係가 破綻된 事件에 대하여 民法제840조제6호에 해당한다고 하여 離婚을 認容한 데에 意義가 있다. 民法제840조제6호의 規定을 보통 「相對的 離婚事由」라고도 하고 또 「抽象的 離婚事由」라고도 말한다. 이規定은 우리民法이 「破綻主義」를 채택하였다는 事實을 말해주는 것이다. 어떤 事由가 이에 해당하는가는 具體的인 경우에 法院이 判斷하게 될 것이며, 具體的 內容을 가지고 있지 않다. 그러므로 어떤 일정한 事由를 정하여 이러한 것들이 相對的 離婚原因이 된다고 미리 論定하는 것은 無意味한 일이며, 또한 폐해도 일어날 수 있다. 그렇다고 하여 相對的 離婚原因이 될수 있는 것을 豫想할 수 없는 것은 아니다. 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由란 夫婦에 따라 다를 것이다. 즉 어떤 事實이 어떤 夫婦에 있어서는 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 되더라도 다른 夫婦에 있어서는 重大한 事由가 되지 않을수도 있는 것이다. 그러나 어떤 重大한 事由란 대개의 경우에 많은 夫婦에 있어서 共通的으로 婚姻을 계속하기 어려운 事由가 될수 있는 것이다. 요컨대, 「其他 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由」로 離婚이 認容되기 위해서는 婚姻關係가 심각하게 破綻되어 다시는 婚姻에 적합한 生活共同關係를 回復할수 없을 정도로 이를 客觀的 事實이 있고 이러한 경우에 婚姻生活의 계속을 강요하는 것이 一方配偶者에게 참을수 없는 苦痛이 되어야할 것이다. 물론 이러한 婚姻의 계속을 不能하게 한 事實이 반드시 一方의 有責行爲일 필요는 없다 (大判1970년2월24일 69므13). (2) 현재까지의 判例에 나타난 事例를 중심으로 구체적인 것을 들어 본다면, 우선 舊民法에서 離婚原因이었던 事由가운데에서 民法이 例示하지 않은 原因, 즉 예컨대 善意의 重婚(舊民제813조제1호), 配偶者의 犯罪(舊民제813조제3호)(大判1974년10월22일74므1) 같은 것이 이에 해당할 것이다. 이 밖에도 肉體的 破綻原因으로 不當한 避姙, 性病의 感染, 理由없는 性交拒否 (서울家審1965년3월30일 65드12), 性的不能(大判1966년1월31일 65므65, 이 事件은 事實婚關係의 正當한 解消의 事由로서 「性機能의 不完全」을 인정하고 있지만, 離婚原因으로서도 當事者의 年齡 기타의 事情에 따라서 인정될 수 있을 것이다) 등이 倫理的·精神的 破綻原因으로서는 不治의 精神病(서울地判1960년7월25일 4293 民555, 서울家審 1965년3월9일 64드571등 그러나 약간의 精神分裂症에 대해서는 離婚을 인정하지 않고 있다. 「서울家審1964년3월17일 63드○」), 夫婦間의 愛情喪失 (서울地判 1962년1월9일 4294 民1417, 3172, 서울家審 1965년11월16일 65드639, 다만 大判 1966년4월26일 66므4는 否定하고 있다) 또는 性格不一致 (大判1964년4월28일63다740, 서울家審 1965년6월18일 65드95, 서울家審 1965년3월2일 64드583 584등), 數年間 계속된 事實上의 別居 (서울家審 1965년7월13일 65드335등), 어린 아이에 대한 精神的이거나 肉體的인 侮辱 또는 加害, 信仰의 差異 (大判1970년2월24일 69므13) 또는 狂信(서울家審1965년7월13일 64드610), 알코올中毒 (서울 家審1965년11월2일 65드445등) 또는 麻藥中毒 (서울家審 1965년2월9일 64드443등), 婚姻前의 不貞 (大邱高判 1978년5월19일 77르11) 등이, 끝으로 經濟的 破綻原因으로서는 夫의 放蕩, 家計를 돌보지 않는 처의 亂脈行爲 (大判1966년1월31일65므50), 浪費 (서울地判 1962년1월16일 4294 民116, 서울家審1965년2월9일 64드302) 또는 妃聯實 (서울家審 1971년8월31일 71드208, 서울家審 1971년8월31일 71드2558) 또는 지나친 사치등이 구체적인 경우에 따라 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 될 수 있을 것이다. 그러나 단순히 夫婦間에 한때 離婚하기로 合意한 事實이 있으나 그밖에는 특별한 事由가 없을때에는 合意하였다는 事實만 가지고 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由에 해당한다고 할 수 없다 (大判 1962년11월1일 62다531, 大判1962년12월27일 62다691, 大判 1965년7월27일 65므21, 大判1967년12월26일 67므32, 大判1975년4월8일 74므28등), 그리고 大法院判決은 「姙娠不能」이 事實婚解消의 正當事由가 될수 없다고 判示하고 있는데 (大判1960년8월18일 4292 民上995), 離婚의 경우에도 姙娠不能 그자체로서는 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由로 볼수 없을 것이다. (3) 「性格差異」나 「愛情의 喪失」은 그자체가 一般條項的이며, 여러가지 內容을 포함할수 있는 槪念이다. 離婚을 요구하는 참다운 理由를 性格不一致에 빙자하거나 理由없는 離婚을 愛情喪失의 美名下에 주장하는 일도 충분히 생각될 수 있다. 게다가 원래 性格不一致는 많건 적건 모든 夫婦에 대해서 말할수 있는 것이고 또 離婚訴訟의 단계에서는 請求人은 被請求人에 대한 愛情을 이미 喪失하고 있다고 할수 있다. 그렇기 때문에 性格의 不一致나 愛情喪 ============ 13면 ============ 失이 離婚原因으로 주장되고 있는 경우에는 신중한 判斷이 필요하며, 오히려 그 背後에 있는 참다운 이유가 검토되어야 할 것이다. 大判1964년4월28일 63다740은 「原被告가 1943年6月11日 婚姻한 뒤 被告는原告에 대한 愛情이 없어서 남의 아내로서의 도리를 다하지 못하기 때문에 견디다 못하여 原告가 1951년4월 아이들 셋을 데리고 집을 나와 下宿生活을 하였으나 그래도 被告側에서 뉘우치는 눈치가 없으므로 어쩔수 없이 1953년9월부터 현재 原告가 同居하고 있는 甲을 맞이하여 同居生活을 하기 시작하였고 그 뒤 8∼9년동안 被告측으로부터 별말이 없다가 1961년9월14일 被告가 原告의 집에 찾아들게 되었으니 위와같은 事情이라면 原告는 도저히 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由에 해당한다고 볼수 있을 것이다」라고 判示하고 있다. 그리고 서울家審1965년6월18일 65드95는 「性格의 差異와 被請求人의 病弱에서 오는 원만치 못한 夫婦生活, 生活能力의 결핍, 특히 여자의 몸이면서도 自身이 직접 就業하려 하여도 被請求人이 疑妻症이 甚하고, 그렇지 않으면 生活하여 나갈수 없는 난처한 事情, 被請求人의 정도에 넘치는 暴行·歐打는 복잡한 被請求人과의 結婚生活을 계속할수 없게 하는 重大한 事由라고 단정된다」고 判示하고 있다. 한편 性格不一致가 있으나 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由라고 볼수 없다고 判示한 事例로서는 大判1967년2월7일 66므34가, 있는데 同判決은 「前妻의 所生이 3男妹까지 있음에도 불구하고, 未婚者인 것같이 가장하여 결혼하게된 事實에 대하여 被請求人(妻)은 항상 不滿을 가지게 되어 종종 夫婦싸움이 있다면 이에 대한 責任은 請求人 (夫) 에 있는 것이라할 것이고, 兩人間에 性格差異도 있어 1964년8월3일에는 크게 夫婦싸움을 한후 離婚하기로 合意를 하고 請求人은 同居를 하던 집에서 나왔으며, 被請求人은 위 保證金18萬원을 받은 事實이 있다 하더라도 原判決이 확정한 바와같이 請求人과 被請求人사이에 子女를 出生한 事實이 있는 本件夫婦와 같은 경우에 있어서 請求人과 被請求人이 理性에 돌아가 努力만 한다면 性格差異를 어느정도 극복하고 愛情을 되찾는 것이 不可能하다고 단정할 資料도 發見할수 없는바도 아니므로 위에 열거한 事實만 가지고는 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由라고 인정하기 곤란하다」라고 判示하고 있다. 이와같이 볼때에 判例는 「性格差異등」으로 인한 夫婦關係의 破綻에 대해서는 비교적 엄격하게 判斷하고 있음을 짐작할 수 있다. 즉 「性格差異」 때문에 「婚姻를 계속하기 어려운 重大한 事由」에 해당되기 위해서는 性格差異로 말미암아 離婚事由가 될만한 決定的인 原因이 있어야 한다고 보고있다. 따라서 本判決은 妥當하다고 생각된다. 本判決에 있어서는 夫婦間의 性格差異로 말미암아 그것이 被請求人에 의한 請求人에 대한 「甚히 不當한 待遇」로 發展하였기 때문에 被請求人의 위와같은 所爲가 「婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由」에 해당한다고 判示하고 있다.

法律新聞 1593호 법률신문사 當事者의 交代와 無償周圍地通行權 일자:1985.2.8 번호:84다카921, 922 李在性 辯護士 ============ 12면 ============ 一. 大法院判決理由 1. 本訴에 관한 部分에 대한 上告에 대하여…생략(上告理由不提出) 2. 被告訴訟代理人의 上告理由제1점을 본다. 反訴請求에 관한 原審判決理由에 의하면 原審은 그 採擇한 證據를 綜合하여 被告所有를 ○○市 ○○洞45의25 垈9坪7合은 公路로 통하는 道路가 없는 包圍된 土地이기는 하나 위 土地는 이와 인접하여 公路에 接하고 있는 같은 洞45의21垈7평과 同一筆地에 屬하였다가 1971년6월21일 分筆된 土地인 事實을 認定하고 나서 1筆의 土地가 分筆되고 그로 인하여 公路에 通할수 없는 土地가 생긴 경우에는 그 土地를 위한 通行權은 從前의 同一筆地에 屬하였던 土地에 한하는 것이라 하여 從前의 同一筆地에 속하였던 土地가 아닌 原告所有의 이 事件 ○○市○○洞45의7 垈地에 대한 被告의 圍繞地通行權 주장을 배척하였다. 그러나 分割 또는 土地의 一部讓渡로 인하여 公路에 通하지 못하는 土地가 생긴 경우에 그 包圍된 土地를 위한 通行權은 分割 또는 一部讓渡前의 從前土地에만 있고 그 경우 通行에 대한 補償의 義務가 없다고 하는 民法제220조의 規定은 직접 分割者 또는 一部讓渡의 當事者사이에만 適用되고 포위된 土地 또는 被通行地의 特定承繼人에게는 適用되지 않는다고 함이 當院의 判例(當院 1971년10월19일선고 69다2277판결, 1965년12월28일선고65다950·951판결등 參照)로 하는바로서 이 事件에서와 같이 分割 또는 一部讓渡의 直接當事者가 아닌 特定承繼人의 경우에는 圍繞地通行權에 관한 民法제219조의 一般原則에 돌아가 通行權의 有無를 가려야 할것임에도 불구하고 原審은 被告가 分筆되어 포위된 土地가된 이사건 土地를 직접 讓受한 當事者인지 혹은 그 特定承繼人인지 與否를 審理하지 아니하고 (甲제3호증의1·2의 記載에 의하면 이 事件 土地는 원래 ○○市○○洞 45의21 垈16평7合으로서 소외 甲소유였는데 1971년6월21일 같은동 45의21 垈7坪과 같은 洞 45의25垈9坪7合으로 分筆되어 위 45의25 土地는 같은날 訴外 乙에게 讓渡되었다가 다시 1973년12월31일에 被告가 競落取得한 事實이 엿보인다)分筆된 土地라는 理由만으로 民法제220조를 適用하여 從前 土地만을 通行할수 있다고 하였음은 結局 圍繞地通行權에 관한 法理를 誤解한 違法이 있다 할것이고 이는 訴訟促進등에관한特例法제12조제2항의 破棄事由에 該當한다 할것이므로 論旨는 理由있고 原審判決中 反訴請求에 관한 部分은 이點에서 破棄를 免하지 못한다. 3. 그러므로 原審判決中 本訴에 관한 部分에 대한 被告의 上告를 棄却하고 反訴에 관한 部分에 대하여는 나머지 論點에 대한 判斷을 省略한채 이를 破棄하여 다시 審理하게 하기위하여 그 部分事件을 原審인 ○○高等法院에 還送하며 上告棄却部分에 대한 上告費用은 敗訴者인 被告의 負擔으로 하기로하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다. 二. 評 釋 (1) 序 우리의 生活周邊에는 이웃간에 通路를 가지고 다투는 일도적지않게 볼 수 있다. 筆者도 얼마전에 이웃간에 通路싸움을 하는 事件을 受任處理한 경험이 있다. 그것은 嚴格한 意味에서는 周圍地通行權問題는 아니었으나 그것과 비슷한 點이 많은 事件이었다. 事件의 槪要는 甲이 當初 1筆의 土地를 두 筆地로 分筆하여 公路에 接한 部分에는 店鋪 겸 住宅을 짓고 그 안쪽 즉 公路에 接하지 않은 쪽에는 순수한 住宅을 지어가지고 店鋪兼住宅에는 自己가 살고 순수한 住宅은 乙에게 賣渡하였다. 그곳은 土地區劃整理가 實施된 地域이어서 垈地는 거의 正四角形으로 생겼는데 建物의 位置를 따라 垈地를 均等하게 나누면 각 垈地의 坪數를 같게 할 수는 있으나 안쪽에 位置한 垈地는 公路에 通할수 없는 包圍된 土地가 될 것이다. 이것을 避하기 위하여 甲은 店鋪兼住宅을 公路에 接한 面을 다채우지않고 약3미터쯤 空地 남겨가지고 뒷집과의 사이에 幅3미터 長10미터 정도되는 私道를 만들어 편의상 그것은 뒷집의 垈地의 一部로 編入하고 그 通路는 앞집과 뒷집이 公同通路로 永久히 使用하고 후일 집을 팔게될 때에도 買受人에게 그 趣旨를 說明하고 그 承認을 얻기로 合意하고 甲·乙間에 合意書를 만들어 公證人의 認證을 받아 두었다. 몇해후 乙은 그집과 垈地를 丙에게 賣渡하고 丙은 몇해 살다가 다시 그것을 丁에게 賣渡하였다. 丁은 甲이 앞집에살고 있는 동안은 그 私道에 대하여 問題를 일으키지 않았는데 몇해후에 甲이 앞집인 住宅兼 店鋪를 戊에게 賣渡하여 앞집의 所有者가 바뀌게 되자 丁은 그 私道가 地籍圖나 登記簿에 뒷집 垈地의 一部로 되어있음을 奇貨로 그 私道의 專用을 主張하고 나섰다. 그리하여 丁은 그 私道의 公路에 面한 部位양쪽에 벽돌로 기둥을 쌓고 施錠裝置가 된 鐵製大門을 設置하려고 하였다. 그러한 狀況이 되었을 때 戊가 筆者를 찾아와서 法的으로 解釋하여 달라고 依賴한 것이다. 筆者는 우선 大門設置工事를 禁止하는 假處分申請을 하였다. 그 理由는 지금까지 兩家의 公同通路로 使用하고 있던 것을 一方的으로 專用하여 앞집 居住者의 通行을 妨害하는 大門을 設置하는 것은 不當하다는 主張이었다. 假處分申請은 뜻대로 法院에 의하여 받아들여져 大門設置工事는 일단 中止되었다. 그렇게 되자 丁은 別訴로 그 通路部分에 대하여 앞집 居住者의 通行을 禁하고 그 土地를 引渡하라는 訴訟을 提起하였다. 筆者는 戊의 依賴에 의하여 그 事件의 被告訴訟代理를 하였으나 1審에서 被告敗訴의 判決을 받았다. 1審法院의 判斷은 登記가 原告(丁) 名義로 있고, 前所有者 甲·乙間의 約定은 登記된 것이 아니기 때문에 丁을 기속할수 없다는 形式的으로는 매누 훌륭한 理由였으나 위에서 적은 것과 같은 事實關係下에서 그것이 實質的으로 不當한 것은 말할나위도 없는 것이다. 筆者는 戊에게 抗訴할 것을 권하고 抗訴法院에서 期日이 나오면 그때에 다른 有能한 辯護士를 代理人으로 選任하든가 다시 筆者에게 依賴할 것인가를 定하라고 하였다. 그후에는 筆者는 그 事件이 抗訴審에서 어떻게 處理되었는지 알지못한다. 그러나 그 通路는 通路이외의 目的으로는 쓸 수 없는 땅이었으므로 丁이 그것을 專用한다고 해도 特別히 눈에 보이는 利得이 없는 反面에 앞집 住居者로서는 그 通路를 잃어버리면 建物의 一部를 헐어내어 다시 通路를 開設하기 前에는 通行을 할 수가 없는 딱한 事情이었으므로 丁의 請求를 들어준 것은 아무래도 不合理한 생각이든다. 이번 事件의 大法院判決理由를 읽어보고 筆者는 그 結論에는 회의를 느끼지만 大法院이 될수있으면 周圍地通行權을 긍정하는 方向으로 問題를 解決하려고 하는 것 같이 느껴져서 위 事件을 다시한번 想起한 것이다. (2) 當事者의 交代와 無償周圍地通行權 周圍地通行權은 有償인 것이 原則(民法제219조제2항) 이지만 公有地를 分割하였다든지 一筆의 土地의 일부분을 分筆하여 그 一部를 讓渡한 結果 公路에 통하지 못하는 土地(이하 포위된 土地라고 略稱함)가 생긴경우에 그 포위된 土地를 取得한 者는 公路에 나가기 위하여 第3者의 土地를 通行할 權限이 없고 分割者 또는 讓渡者의 土地(이하 殘餘被通行地라고 略稱함)만을 通行할수있게 되는바 그 경우에는 補償의 義務가 없다고 되어있다(民法제220조). 이것은 周圍土地通行權이 周圍土地所有者의 意思와는 관계없이 法律上 當然히 發生하고 周圍土地의 利用을 制限하는 것이므로 關係者의 事情에 의하여 마음대로 包圍된 土地를 만들어낸 경우에는 그것과 관계없는 인접토지에는 누를 끼치지않고 그 關係者들 內部에서 處理하게 하는 것이 바람직한 것이고 그러한 경우에 無償通行을 할수있게한 것은 包圍된 土地가 생기는 分割이나 讓渡를 할 때 當然히 周圍地通行關係를 考慮하여야 할것이고 分割地의 範圍·代金額·其他의 條件들은 그러한 考慮위에 決定된것이라 할것이므로 周圍地通行權의 償金은 위 決定에서 一括하여 淸算된 것으로 볼수있기 때문이다. 이와같이 無償의 周圍地通行權이 成立된후에 포위된 土地 또는 殘餘被通行地가 賣買라든가 贈與와 같은 特定承繼의 原因이 생겨 所有者(내지는 利用者)의 交代가 생긴 경우 그 特定承繼人에 대하여도 民法제220조가 適用되고 無償通行權이 그대로 存續하는 것인가 하는것도 問題이다. 만일 위 法條가 그대로 適用된다고 하면 通行은 無償이 되겠지만 그대신 通行의 場所도 바꿀수없게 되는데 위 法條가 適用되지 않는다고 하면 民法제219조의 原則規定이 適用되어 通常의(즉 有償)周圍地通行權을 認定하게 되어 새로이 「通行으로 인한 損害가 가장 적은 場所와 方法을 選擇」할수있게 될것이므로 當然히 종전의 場所를 通行할수 있게 되는 것이 아니고 경우에 따라서는 새로이 다른 通行路를 만들어야 한다는 事態도 생길수 있는 것이다. 이點에 관한 學說은 다음의 세가지로 나누어 볼 수 있다. 1. 適用說, 이說은 民法제220조가 當事者의 特定承繼후에도 適用된다고 하고 그 理由를 民法제220조는 相隣關係로서 土地利用의 調整을 目的으로 하는 것이고 土地 그 自體에 관한 對物的인 法이고 對人的인 法이 아니며 또 포위된 土地나 殘餘被通行地의 所有者의 交代에 으하여 그때까지 無償이던 것이 有償으로 變更한다고 하면 殘餘被通行地의 所有者는 豫期치않은 利得을 보는 反面에 包圍된 土地所有者는 損害을 보게되어 不當하다는 것이다(澤井裕·民商法雜誌39卷1號128面. 千種秀夫, 不動産法大系III卷138面). 이說의 難點은 無償通行權이 있는 것을 모르고 殘餘被通行地를 讓受한 者를 어떻게 處遇할 것인가 하는점에 있다고 한다. 2. 非適用說, 이說은 民法제220조는 當事者의 特定承繼가 생긴후에는 適用되지 않는다고 하고, 그 理由를 當初의 分割契約 또는 一部讓受渡契約의 當事者가 아닌 제3자가 無償通行을 할수 있고 또는 無償通行을 受忍하지 않으면 안된다는 것은 妥當하지 않다고 說明한다. 즉 「特別한 社會關係에 서지아니한 者에대하여 無償의 利用關係의 承認을 强要하는 것은 近代的인 社會關係의 通常의 形態, 즉 有償性의 原則에 對한 不當한 規制」이고 「모든 土地에 관하여 一般的으로 適用시키려고 하여 마련된 法規定(民法제219조)에 의하여 생긴 것이 아니 위와같은 特殊한 負擔(無償의 利用關係의 承認)이 過去의 偶然한 事情이 立證되는한 永久히 어떤 土地에 붙어 다닌다고 하는 것은 正當하지 않다」고 主張한다(廣中俊雄, 民法의 基礎知識(1)卷89面) 3. 折衷說, 이說은 適用說과 非適用說의 中間에 位置하는 것으로 경우에 따라 無償性의 承繼를 긍정하기도 하고 否定하기도 하는데 다음과 같은 몇가지 見解가 있다. 第1說은 民法제220조제1항 前段은 承繼되지만 後段의 無償性은 承繼되지 않는다고 한다. 第2說은 殘餘被通行地의 賣買에 있어 他人의 通行權을 참작하여 賣買價格을 定한경우는 無償通行權이 承繼된다는 등 具體的으로 豫想할수 있는 事態를 네가지 경우로 分類하여 當事者의 利益을 比較衡量하여 無償性의 承繼與否를 定하려고 한다(篠봉昭次, 不動産法의 常識 上卷55面). 第3說은 그 特定承繼人이 前에 分割이나 一部讓渡가 있었다는 事實을 豫期할수 있었을 경우에는 民法제220조의 類推適用을 認定하려고 한다. 第4說은 殘餘被通行地에 대한 無償通行權은 包圍된 土地所有權의 內容에 따라 被通行地의 所有權의 負擔으로서 特定承繼人에게 承繼되지만 分割·讓渡의 當事者이외의 者에 對抗하기 위하여는 通路開設이라고 하는 公示力法이 必要하다고 한다. 이點에 관한 判例의 動向을 찾아 보건대 法院의 實際事件에서는 그러한 問題를 다룬 것이 적지않을 것으로 推測되지만 우리나라의 下級審判例는 公開되는 것이 적기 때문에 先例를 찾아볼수 없었고 日政時 朝鮮高等法院判決(1937년11월12일선고 民集24권373面)이 「無償通行權을 規定한 民法第213條(舊民法條文임)는 直接 分割者사이 또는 一部讓渡의 當事者間에서만 適用이 있는 것이라고 解釋할수 있고 被通行地의 特定承繼人에 대하여 從前의 無償通行權으로서 對抗할수 없는 것이다」라고 判示한 것이 있었으며 우리 大法院判決로는 이件 判決에서 先例로 引用한 1965년12월28일 判決과 1971년10월19일 判決이 보일뿐이다. 前者는 垈地所有者의 承繼人이 殘餘被通行地所有者에 대하여 계속 無償通行權이 있다고 主張한 事件이었는데 原審은 無償通行權이 있다고 認定한 것을 大法院이 파기환송하였는데 그 理由는 「無償通行權을 規定한 民法 第220條는 直接 分割者 또는 一部讓渡의 當事者사이에만 適用되고 包圍된 土地 또는 通行地의 特定承繼人에게는 適用되지 않는다고 解釋할것」이라고 하였을 뿐 왜 그렇게 되어야 한다고 하는 具體的인 理由說示는 없었다. 後者는 殘餘被通行地를 買受한 特定承繼人이 包圍된 土地의 所有者에 대하여 通行料의 賠償을 要求한 事件이었는데 原審이나 大法院이 모두 通行料의 賠償義務를 認定하였다. 그 大法院判決은 그 理由를 「他人의 土地에 대한 無償通行權을 規定한 民法 第220條는 共有土地의 直接 分割者의 사이 또는 土地의 一部讓渡의 當事者間에만 適用이 있을 뿐이고 被通行地의 特定承繼人에 대하여는 適用될수 없다고 解釋할 것」이라고 判示하고 위 前者判決을 先例로 引用하였을뿐 더 以上의 具體的인 理由說示는 하지않았다. 이웃 日本의 裁判實務例를 찾아보면 大審院判例나 最高裁判例로서는 알려진 것이없고 下級審判例는 많이 보이는데 適用說을 取한 것과 非適用說을 取한 것으로 갈려 있으나 近來에는 適用說쪽으로 기울여지고 있다고 한다.(判例時報692號73面 名古居地裁 1972년8월17일判決에 대한 註釋參照). 생각컨대 民法 第210條가 土地의 分割 또는 一部讓渡로 因하여 새로이 包圍된 土地가 생긴때에는 第219條의 原則規定의 適用을 排除하고 從前의 同一土地만을 通行하라고 하고 通行者의 補償義務를 免除한 理由가 前述한 바와같이 그와같은 경우에 關係者 以外의 者의 所有土地에 累를 끼치는 것이 不當하고 通行에대한 補償을 이미 그 分割契約이나 一部讓渡契約에서 充分히 反映되어 그 때에 淸算된 것으로 보기 때문이라고 한다면 非適用說은 不合理한 것으로 생각된다. 非適用說에 의할때에 永久히 無償通行을 受忍하는 條件으로 싼값으로 殘餘被通行地를 取得한 所有者가 그 所有土地를 다른 사람에게 讓渡함으로써 손쉽게 無償通行受忍의 義務를 벗어버릴수 있게되는 反面에 包圍된 土地를 取得한 所有者에게 그만큼 負擔을 안겨주게될 뿐만아니라 경우에 따라서는 關係者以外의 者의 所有土地에 累를 끼치게 되어 第220條의 立法趣旨가 減却될것이기 때문이다. 그러므로 包圍된 土地나 殘餘被通行地가 賣買되어 그 所有者가 바뀌더라도 分割 또는 分筆讓渡당시에 생겼던 無償通行權은 消滅하지아니하고 存續한다고 하는 편이 所有者의 交代로 因하여 無償通行權은 消滅한다고 하는 것 보다는 合理的이라고 생각된다. 이렇게 할 때에 無償通行受忍의 制限이 붙어있는 土地인 것을 모루고 殘餘被通行地를 取得한 第3者를 어떻게 處遇할 것이가 하는 點만 問題로 남게 되는바 그러한 경우에는 그 第3者는 保護하여 주어도 無妨할 것으로 생각 한다. 그러나 包圍된 土地의 所有者가 通行路를 開設하여 놓고 被通行地를 계속 通行하고 있었던 것이라면 말할나위도 없고 通行路의 開設은 없었더라도 包圍된 土地의 用法에 따라 被通行地를 계속 通行하고 있었던 것이라면 設或 被通行地의 讓受人이 그 事實을 몰랐다고 하더라도 그것은 알수 있을 狀況이므로 이러한 경우에는 無償通行權은 계속 유지되어야 한다고 생각한다. (三) 이件 判決理由에 대한 所見 이事件은 同一筆地에서 分筆된 包圍된 土地를 競落取得한 被告가 反訴로서 從前 同一筆地에 屬하였던 土地가 아닌 隣接土地(原告所有)에 대하여 民法 第219條에 의한 所謂 圍繞地通行權을 主張한 事件이었다. 原審法院은 被告의 所有土地가 原告의 所有土地와는 다른 土地와 一筆의 土地로 있다가 分筆된 土地라는 事實을 認定하고 그러한 경우에 被告는 民法第220條에 의하여 그 從前의 同一土地만을 通行할수 있고 民法 第219條는 適用죄지않는다는 趣旨로 判示하여 被告의 反訴請求를 棄却하였는데 大法院은 「分割 또는 土地의 一部讓渡로 인하여 公路에 通하지 못하는 土地가 생긴 경우에 그 包圍된 土地를 위한 通行權은 分割 또는 一部讓渡前의 從前土地에만 있고 그 경우 通行에 대한 補償의 義務가 없다고 하는 民法 第220條의 規定은 直接 分割者 또는 一部讓渡의 當事者사이에만 適用되고 包圍된 土地 또는 被通行地의 特定承繼人에게는 適用되지 않는다고 함이 當院의 判例」라고 判示하면서 原審이 「被告가 分筆되어 包圍된 土地가 된 이事件 土地를 直接讓受한 當事者인지 或은 그 特定承繼人인지 與否를 審理하지 아니하고 分筆된 土地라는 理由만으로 民法 第220條를 適用하여 從前土地만을 通行할 수 있다고 하였음은 結局 圍繞地通行權에 관한 法理를 誤解한 違法이 있다」고 判示하여 파기환송판결을 한 것이다. 大法院의 위와같은 判示는 새로운 것은 아니고 이번 判決文에도 明示되어있는 바와같이 1965년12월28일判決과 1971년10월19일判決의 先例를 그대로 따른 것이고 說示理由도 달라진 것이없다. 그러나 비견으로는 앞에서 밝힌바와 같이 지금까지 無償通行을 하고 또는 그것을 受忍하고 있던 當事者一方에 特定承繼人이 생겼다고 해서 갑자기 無償通行權이 消滅하고 民法 第219條에 의하여 새로이 通行路를 찾아야 한다(勿論 無償으로 通行하던 곳이 損害가 가장 적은 곳으로 選擇될 수도 있다)거나 補償金을 支給하여야 한다는 것은 民法 第220條의 立法趣旨를 殆半 沒却하는 結果가 되어 不當하다고 생각하는 것이다. 다만 民法 第220條에 의하여 無償通行權이 發生하였다가도 그 無償通行權이 消滅되는 경우는 있을수 있는 것으로 생각되며 그러한 경우에는 民法 第219條의 原則으로 돌아가서 周圍土地通行權을 定할 수밖에 없을 것으로 생각한다. 無償의 周圍土地通行權이 消滅되는 경우로서는 다음과 같은 경우를 생각할수 있을 것이다. 그 첫째는 無償通行의 被通行地가 土地의 浦落이나 其他의 地變으로 通行이 不可能하게 된 경우이다. 이러한 경우에는 不得已民法 第219條를 適用하여 새로이 損害가 가장 적은 場所를 通行路로 選擇할수 밖에없을 것이다. 그 둘째는 包圍된 土地의 所有者가 公路에 通할수 있는 隣接地를 買受하거나 賃借하여 스스로 周圍土地通行權을 포기한 경우이다. 이러한 경우에는 새로 買入하거나 賃借한 自己所有土地 또는 賃借한 土地를 通行하면 되고 지금까지 無償으로 通行하던 周圍土地通行權을 포기하는 것은 無妨할 것이기 때문이다. 그러나 그사람이 다시 그 買入한 隣接土地나 包圍된 土地를 他人에게 賣渡한 경우에 앞서 消滅하였던 無償周圍地通行權이 復活하느냐 하는 問題가 생기게 되겠으나 그러한 경우에는 民法 第220條를 準用하여 그 隣接土地만을 通行할 수 있다고 하는수 밖에 없을 것 같다. 이事件의 경우에도 위와같이 無償의 周圍土地通行權이 消滅한 경우라면 被告는 새로이 民法 第219條에 의하여 原告의 所有土地를 通行하겠다고 主張할수 있는 경우가 있을수 있지 않을까 생각한다. 그런데 이 事件 大法院判決文만으로는 從前에 被告所有土地가 다른 土地에서 分筆되 讓渡될때에 發生하였던 無償의 周圍地通行權의 運命이 어떻게 되었는지를 짐작할수 없다. 萬一에 그 無償通行權을 被告나 被告에게 土地를 讓渡한 前所有者들이 포기한 事實이 없고지금까지 通行하고 있었던 것이라면 이제 새삼스럽게 原告所有土地를 通行하여야 하겠다고 主張하는 것은 無理일 것이다. 그렇지 않고 被告에게 土地를 讓渡한 前所有者가 分筆당시에 發生한 無償通行權을 포기하고 다른 土地를 通行하고 있다가 被告가 그 包圍된 土地를 競落取得한 것이라면 그 被通行地가 前所有者(競賣事件의 債務者나 擔保提供者)의 所有일때에는 前述한 바와같이 民法 第220條를 準用하여 被告는 前所有者가 다니단 그 通路를 通行하는 것이 옳을것이고 原告所有土地를 通行하겠다고 할수 없겠으나 前所有者의 通行路가 他人所有이고 被告가 그 土地에 通行權을 主張할수 없는 경우에만 原告所有土地가 民法 第219條의 要件이 充足될 때 그 通行을 主張할수 있을 것같다. 또 前述한 바와같이 浦落이나 地變으로 從前의 無償通行地를 通行할수 없게 된 때에도 被告는 民法 第219條에 의하여 原告의 所有土地를 通行하겠다는 主張을 할수 있을 것같다. 그러나 이事件에서는 그러한 事情이 있었던 것 같지는 않다. 結論的으로 筆者는 民法 第219條가 包圍된 土地는 公路에 通할수 있게해 주어야한다는 原則을 세우고 萬不得已 周圍土地에 대하여 通行受忍의 制限을 加하였지만 그制限을 될수 있는限 抑止하기 위하여 恣意에의하여 새로이 包圍된 土地를 만들어 낸 경우에는 通行路問題도 그 關係者들 끼리 內部的으로 解決하여야 하고 다른 隣接土地에 대하여 累를 끼쳐서는 아니된다고 하는 見地에서 第220條의 特則을 둔것이라고 생각하므로 無償의 周圍土地通行權은 通行者나 被通行地의 所有者가 바뀌더라도 그 影響을 받지 아니하고 存續한다고 解釋하여야 第220條의 立法趣旨를 살리는 길이 된다고 생각하는 것이다. 이事件에서 大法院은 包圍된 土地는 公路에 通할수 있게 해주어야 한다는 原則에 充實하고자 그와같은 結論에 이르렀는지 모르나 被告에게 旣存의 通行路가 있는限 그러한 걱정은 기우일 것이며 當事者의 交代가 있으면 無償通行權이 消滅한다고 한 大法院判例에는 찬성할수 없다. 

法律新聞 第1269號 法律新聞社 離婚取消請求事件 朴秉濠 〈서울大法大교수 法學博士〉 ============ 12면 ============ <事件의 表示> 大法院第2部77·4·12判決 76므37離婚取消破棄還送原審光州高法(判例月報86號所載) 一, 事 實 原審이 인정한 事實에 의하면 請求人 X女, 被請求人 Y男은 1男1女를둔 부부인데 X의 신경질적인 성격때문에 부부싸움이 잦은데다 X와 시부모사이가 악화되어 不和로인한 고민끝에 Y는 1973년에 서울家庭法院에 離婚審判請求를 제기하여 審理가 진행되던 중 XY가 도저히 원만한 가정생활을 돌이킬수 없다고 깨닫고 法廷에서 다룰것없이 協議離婚하기로 合議하여 1973년7월9일 아무런 異議없이 진지하게 協議離婚申告를 했으며 Y는 離婚후에도 자식과 X를 고려하여 再結合해 보려고 노력하여 1년이상 20여통의 편지를 냈으나 결국 X의 성격이나 시부모관계때문에 再結合이 여의치못하여 Y는 請求外 A女와 婚姻申告를 마쳤다. X는 Y가 婚姻 한것을 알게 되자 協議離婚 申告당시 Y가 X에게 協議 離婚 申告書에 도장을 찍어주면 부모의 성화가 가라앉을 것이고 6개월만 참으면 Y가 부모에게 사정하여 다시 婚姻節次를 밟아 원만히 살수 있다고 甘言利說로 X를 유혹 내지 欺岡하였기 때문에 도장을 찍었다고 主張하여 離婚取消의 訴를 提起하였다. 原審은 X는 師範大學까지 졸업하여 知識水準이 上流에 속하고 그간 家庭不和로 시부모와 남편에게 여러가지 학대를 받아오다가 Y로부터 離婚調停申請과 離婚審判請求까지 받아 왔으면서도 굴하지 않고 感情對立이 持몰되어 왔으며 1男1女를 둔 處地에서 쉽사리 Y의 甘言利說에 欺岡당하리라고 믿어지지 않고 X의 知識水準이나 그간의 家庭不和의 경위를 보거나 離婚申告書의 擔出이 가정생활에 미치는 重大性에 비추어 보더라도 當事者사이에 再結合의 約定이 있었다면 이를 文書化 하던지 혹은 어떤 證票라도 남겼으리 라고 생각되나 아무런 證票도 받음이 없이 泰然히 關係戶籍職員앞에서 진지하게 도장을 찍은 태도로 보아서 기망에 의한 것이라고 선뜻 납득이 가지 아니하며 또 X의 主張처럼 離婚申告書提出後 6개월이 지난 다음에 다시 婚姻節次를 밟기로 했다면 1973년7월9일부터 6개월이 지난 다음에는 곧 離婚取消審判을 提起하던지 했어야할 Y가 善意의 第3者와 婚姻申告를 마친다음에야 離婚取消審判을 請求한 것으로 보아서도 쉽게 수긍이 가지 않는다고 하여 X의 請求를 물리쳤다. X는 原審에서 主張한것과 같은 理由로 上告하였다. 二, 判決理由 破棄還送 그러나 記錄에 의하여 살펴보면 X와 Y가 關係戶籍公務員에게 아무런 異議도 없이 진지하게 協議申告를한 것이라는 사실은…協議離婚申告書에 捺印하여 제출할단계의 일임에 지나지못하여 당사자사이에 어떤이유로 協議離婚을 하기로 合意가 된것인가와는 상관이 없는때의 일로 보여 진다할것이고 대저 夫婦間인 請求人과 被請求人 사이에 裁判上 離婚 아닌 協議離婚을 하기로 하는 合意가 성립된 사실을 인정하려면 被請求人뿐 아니라 請求人도 서로간에 원만한 가정생활은 도저히 돌이킬수 없는 것이라 깨닫고 있었다거나 적어도 離婚할 意思 내지 태도표시가 있었음이 간취되어야할 것인데 도저히 원만한 가정생활을 돌이킬수 없는 것이라고 깨달았다 함은 1審 및 원심에서의 被請求人 본인의 신문결과 및 被請求人의 변론취지에서 被請求人은 본인이 그렇게 생각하거나 판단하였다는 진술임에 불과하고 원심에서의 請求人 본인의 신문결과 및 請求人의 변론취지에 의하면 시모의 학대가 심하여 불화하였으나 被請求人으부터 학대를 받았거나 기타 서로 不和한 일은 없었고 부부간의 애정은 두터웠으며 이件 離婚節次가 있은 후에도 부부로서의 정이나 생활은 변함이 없었으므로 離婚할 뜻은 추호도 없었다고 진술되어 있는 이事件에 있어서 被請求人 본인의 진술결과만으로서는 위 協議離婚의 合意事實은 인정하기에 부족하다할 것이다. 다시 1審 및 원심에서의 被請求人 본인의 신문결과 및 被請求人의 변론취지에 의하면 被請求人이 請求人과 協議離婚한 후 請求人에게 여러통의 편지를 보낸것은 애착이나 애정이 있어서가 아니고 請求人이 직장으로 찾아오고 電話를 걸어와 괴롭히는 것이 귀 찮아서 이를 미연에 방지하고 지연책으로 애매한 말을 늘어놓은 것이라 하므로 이렇다면 被請求人이 請求人과 再結合을 해보려고 노력하는 뜻에서 甲제5내지 24號證과 같은 편지를 보낸 것이라는 원심認定은 근거없이 한것이되거니와 成立에 다툼이없는 위 甲第5 내지 24號證의 記錄에 의하면 이건 協議離婚申告를 한후인 1973·7·30부터 1974·8·16에 이르기까지의 1年이상에 걸쳐 20통의 편지를 우송하여 매양변함없는 부부간의 다정한 사연을 담고 있음을 알수있는 事實과 原審이 배척하지 아니한 1審證人 김석녀의 증인에 의하면 被請求人이 1974년 두어번 請求人을 찾아와서 같이 자고간일이 있다는 것이고 그밖에 당사자간에 아무런 慰藉料의 授與도 없었던 사정을 아울러 고려할때 請求人이 이件 離婚申告校에 날인한 것은 被請求人의 欺망에 의한 것이요 그眞意가 아니였음이 충분몰知된다고 봄이 상당하다. 다음에 請求人이 群山師範學校까지 졸업한 지식층여성이고 슬하에 1남1녀를 둔 처지라 하여도 약한 부녀자임에는 틀림이 없고 被請求人이 離婚審判請求를 제기해 왔다 하여도 請求人은 離婚할 의사가 추호도 없었다는 것이고 부부간의 言約을 꼭은묵文書또는 證票로서 하여야할 것이라함은 通例上 오히려 맞지 아니한다 할 것이고 關係戶籍職員앞에서 진지하게 도장을 찍은 태로라 함은 協議離婚申告書를 제출할 단계의 일임에 지나지 못한 것이고 請求人이 이件 協議離婚取消審判請求를 被請求人이 제3자와 婚姻을 마친다음에야 제기하게된 것은 原審이 인정한 취지 사실과 같이 위 協議離婚申告가 被請求人의 기망에 의하여 되었다는 것을 1975·1·15·에 이르러 비로소 알게된 때문이라 함에 있음을 본다. 이러함에도 불구하고 原審이 이件 協議離婚申告가 當事者의 정당한 協議에 의하여 이루어진 것이라고 인정하는 한편 기망에 의한 離婚申告라는 請求人의 抗辯을 배척하였음은 證據의 取捨判斷을 그릇한 採證法則 違背로 인한 事實誤認이거나 論理 및 몰驗則에 反하여 審理未盡理由不備의 違法있어 判決에 영향을 미쳤다 할 것이므로 論旨들은 理由있다. 三, 評 釋 判旨에 反對한다. 大法院은 協議離婚申告制度의 韓國的 特殊性을 看過하고 있다고 볼 수있다. 원래 戶籍公務員에게 協議離婚申告의 形式的 審査權밖에 없었던 당시에는 婚姻申告나 離婚申告가 한장의 申告書에 의하여 간단히 受理된 점에서 다를 바 없었다. 그리하여 離婚의 경우에는 妻를 기망 혹은 强迫하거나 夫가 一方的으로 離婚申告를 하는등의 逐出離婚의 弊端이 컸었다. 이러한 경우에 家事審判法 2條 1項 乙類나 號와 人事訴訟法 25條에 의한 離婚無效의 訴와 民法 838條의 詐欺·强迫으로 인한 離婚取消請求制度에 의하여 逐出離婚의 救濟可能性의 길이 열려 있었으며 그 機能을 十分 營爲해 왔었다 따라서 民法 838條는 당시로서는 逐出離婚에 制動을 걸고 이를 救濟하는 重大한 意味가 부여되어 있었다. 그러나 1963年7月31日의 戶籍法 改正으로 協議離婚申告는 그書面의 眞正成立의 與否를 確認한 후에 受理하여야 하며 (戶籍法 79條의2) 同年 10月1日字 大法院行政處長의 協議離婚申告의 受理要領에 관한 通牒 (戶籍例規 454項)에 의하여 原則的으로 當事者 雙方을 出席시켜 確認하고 當事者의 一方이 疾病 또는 其他 辛苦로 出席할 수 없는 경우에는 몰床 기타 適切한 方法으로 이를 確認한 후에 受理하도록 되었으며 또한 1975年9月23日의 大法院判決 (第3部75므11離婚無效確認)도 當事者 雙方을 審査하고 離婚意思의 眞正與否를 審査한 후 受理해야 한다고 하여 이제 逐出離婚은 자취를 감추게 되었다. 協議離婚申告의 「書面의 眞正成立 與否의 確認」이란 當事者雙方의 出席을 原則的 前提로 하고 本人인지 與否, 詐欺·强迫에 의한 離婚의 意思表示가 아닌 眞正한 離婚意思가 表示되어 離婚에 合意한 것임을 確認하는것을 뜻한다. 이러한 確認을 거친「受理」는 마치 調整離婚에 있어서의 調整의 成立과 다를바 없으며 調整離婚의 無效·取消를 主張할수 없는 것과같이 協議離婚申告가 위와같은 適法한 節次를 거쳐 受理된 認을 받아 申告하도록 되었으며 協議離婚과 調整離婚이 實質的으로 同一한 制度로 되게되므로 無效·取消는 그存在意義가 없어지게 될것이다. 이와같이 볼때 現行法上 戶籍公務員이 戶籍法과 戶籍例規에 違反하여 受理하지 않는限 申告受理된 離婚을 眞意가 아니라고 다룰수 없다고 본다 (鄭光鉉, 韓國家族法硏究 755面). 환언하면 戶籍公務員에게 實質的審査權을 부여하고 있는 現行制度下에서는 戶籍의 公示的機能 즉, 離婚申告記載의公 이상 原則的으로 그無效取消를 主張할수 없다고 보는 것이 옳다. 따라서 現行法上의 協議離婚의 無效·取消制度는 우리의 特殊한 協議離婚申告制度下에서는 그效用性을 거의 상실했으며 더구나 1979年1月1日부터는 協議離婚은 家庭法院의 確示性이 强化되었으며 오히려 公信力이나 確定力이 부여되었다고 볼수있으므로 當事者本人이 戶籍公務員의 面前에서 離婚意思의 眞正性을 다짐받고 異議없이 受理된 것이므로 후에 그無效나 取消를 主張하는것은 許容되지 않으며 法院은 離婚意思가 다투어지는 경우에 離婚意思의 不存在를 認定하는데 慣重을 期해야 할것이다. 더욱이 離婚은 危險負擔이 따르며 오늘날의 離婚意識은 知識水準의 如何를 불문하고 그점을 充分히 인식하고 있을정도로 높아졌다. 더욱이 最近 이른바 通謀虛僞의 假裝離婚의 效力에 관하여 「當事者間에 婚姻生活을 實質上 廢棄하려는 意思는없이 단지 强制執行의 回避 其他 어떤 다른 目的을 위한 方便으로 一時的으로 離婚申告를 하기로 하는 合意가 있었음에 不過하다고 認定하려면 누구나 납득할 만한 充分한 證據가 있어야하고 그렇지 않으면 離婚當事者間에 一應 一時나마 法律上 適法한 離婚을 할 意思가 있었다고 認定함이 離婚申告의 法律上 및 事實上의 重大性에 비추어 相當하다고 하고 (1975, 8, 19, 75도1712第2部) 移民을 目的으로한 경우에도 一時的이나마 法律上의 夫婦關係를 解消하고자 하는 意思의 合致下에 離婚申告를 하였다면 婚姻 및 離婚의 效力發生與否에 있어서 形式主義를 취하고 있는이상 그離婚申告는 有效하다고 하였으며 (1976, 9, 14, 76도107, 第3部)또 假裝離婚의 有效判決도 있다(1975·11·25 75므26, 第4部) 이와같이 「一時的이나마 法律上 夫婦關係를 解消하고자 하는 意思」를 離婚意思로 보고있는 先例에 비추어 보더라도 그 「離婚意思」는 假裝離婚의 경우 뿐만 아니라 本件의 경우에도 해당된다고 볼 것이며 X女가한 申告意思의 表示는 그前段階에서 Y의 欺망에 의한 것이라는 主張은 現行法上 救濟될수 없다고 본다. 이점에서 本件 大法院判旨는 先例에도 反할뿐 아니라 現行協議離婚申告制度의 特殊性을 看過하고 舊制度下의 基準에서 判斷한 것이다. 한편 大法院은 X가「약한女子」임을 들고 있는데 과연 X女는 申告만 했고 慰藉料의 授受가 없었으며 Y의 他女와의 婚姻으로 救濟의 길이 막혔으니 딱하나 편지의 往來, 동침사실과 申告당시의 XY간의 약속등 여러가지 事情으로 미루어보아 事實婚關係로 보고 그不當破棄로 인한 責任을 물어서 救濟받을수 있을 것이다. XY의 離婚이 取消되어 婚姻이 회복되더라도 離婚의 길밖에 없으며 婚姻의 원상회복이 불가능한 本件에서는 事實婚關係로 處理하는 것과 結果的으로는 같다.

法律新聞 1231호 법률신문사 裁判上 離婚事由中 不貞行爲는 內心의 自由로운 意思에 의하여 行하여져야 하는가 일자:1976.12.14 번호:76므10 李根植 延世大 교수, 法學博士 ============ 8면 ============ 一. 事實의 槪要 請求人(남편)과 被請求人(妻)은 婚姻하여 同居中 一男一女를 出産하여 단란하게 살았으나 請求人은 職業이 없어 놀고있던중 經濟的 터전을 마련코져 被請求人인 아내와 合意하고, 7年후에 돈을 벌어가지고 돌아올 것을 굳게 약속하고 1969年 8月頃 日本國에 密航하여 洋服재봉과 製靴工으로 일자리를 구하여 每年 送金해 오는 것을 가지고 被請求人은 시모를 모시고 子女들을 養育하면서 지내왔다. 그러던중 그女와 같은 마을에 살면서 平素 친숙하게 지내오던 請求外의 甲男이 1972年 음력 8月 14一 子正에 被請求人이 혼자 자고있는 방에 몰래 침입하여 4時間동안이나 被請求人의 유방을 만지는등 全身을 애무하여 깜짝 놀라 잠에서 깨어난 被請求人에게 情交를 요구하였으나 거절을 당하여 그 뜻을 이루지 못하였고, 그 다음날 子正에 다시 被請求人 방에 侵入하여 同女人의 옆에 나란히 누워 그女의 乳房을 만지는등 全身을 애무하면서 情交를 요구하였으나 그女는 끝내 情交를 拒否하여 그 目的을 이루지 못하였다. 그로부터 約4個月 후인 1972年 12月 25日 子正경에 또다시 被請求人이 자고있는 방에 들어가 방구석에 서서 姦淫할 기회를 엿보고 있던중 이를 눈치채고 뒤쫓아 온 자기아내에게 발각되어 자기집으로 돌아갔다는 것이다. 그밖에 被請求人은 平常時에 시모와 시가의 친척들 사이에 갈등과 싸움이 잦았다는 것을 理由로 離婚審判을 청구하였다. 二. 判決 理由 이 事件에 대하여 第一審法院인 濟州地方法院에 사는 請求人(남편)의 請求를 인정하고 被請求人(아내)와의 離婚을 許容하였다. 그 판결이유에서「被請求人이 請求外人과 저질른 所爲나 시모 및 시숙에 대한 所爲중 어느하나를 들어 혼인을 취소할 원인이 된다고는 할 수 없을지라도 시가측과 被請求人은 모든 家事일에 있어서 서로 타협할 여지없이 감정만을 앞세워 다투기만 한 사실을 쉽게 和解해 원만해 부부사이로 되돌아오기를 기대하기 어렵게 되었으므로 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있어 파탄지경에 이르렀다 할 것이고 이같은 원인은 피청구인의 잘못된 所爲에서 이루어진 것이니 本件 심판청구는 타당하다」고 判示하였다. 이에 대하여 피청구인은 不服抗訴하였으나 光州高等法院은 抗訴棄却을 하였는데 그 판결이유에서「民法 第八四○條 一號 所定의 재판상 離婚원인으로서의 不貞행위는 貞操義務에 충실치 못한 일체의 행위를 포함하여 姦通보다는 넓은개념이라 할 것이므로 피청구인이 청구인과 三次에 걸쳐 한밤중에 단둘이 누워서 비록 情交행위는 없었다 해서 유방등 全身을 애무하면서 약4시간정도 같이 있었다는 사실은 民法 八四○條소정의 配偶者에게 不貞한 행위가 있었을 때에 해당된다고 할 것이므로 본건 항소는 이유없다」고 판시하였다. 이에 피청구인은 다시 不服上告하였는데, 大法院特別部는 原判決을 破棄還送하는 다음과 같은 판시를 하였다. 즉「原審은… 피청구인이 위 ×××과 한밤중에 단둘이 누워서 비록 情交행위는 없었다 하더라도 유방등 전신을 애무케하면서 약4시간동안 같이 있었다는 사실은 民法 第四八○條 소정의 不貞한 행위에 해당한다고 보아 청구인의 피청구인에 대한 이 사건 이혼심판을 인용하였다. 그러나 民法 第八四○조 제一호에서 재판상의 이혼원인의 하나로 규정하고 있는 "배후자에게 不貞한 行爲가 있었을 때"의 不貞한 행위라고 함은 객관적으로 그보다 不貞한 行爲에 해당한다 그 볼만한 사실이 있어야 하고 또 이것이 內心의 自由로운 의사에 의하여 행하여 졌다는 두 가지의 要素는 필요로 하는 것으로서 비록 客觀的으로는 不貞한 행위라고 볼 수 있는 사실이 있다고 하더라도 그것이 自由로운 의사에 의하여 이루어지지 않은 경우는 여기에서 말하는 不當한 행위라고 할 수는 없을 것이다. 위와 같은 관점에서 이 사건을 볼 때 청구외 ×××이가 三회에 걸쳐 被청구인 방에 들어간 것은 모두 被청구인의 의사에 반한 不法침입에 해당함이 原審이 인정하고 있는 사실 자체에 의하여 명백한 바이고 原審이 이 사건사실인정의 자료로 삼고 있는 證人들중 二인의 각 證言은 너무 막연하거나 우리들의 생활경험에 맞지않는 점이 있고 또 證言은 原審의 인정사실과는 배치되고 있을 뿐만 아니라 이들 證言을 종합한다 하더라도 原審이 인정한 바와같이 被청구인의 방에 침입한 위 청구외 ×××이 被청구인의 유방을 비롯한 全身을 심히 애무하였다거나 특히 被청구인이 請求外 ×××으로 情交는 거절하면서도 의식적으로는 자기의 全身을 애무하도록 許容하였고 또는 스스로가 이러한 행위를 받아들였다고 인정할 자료가 되지 못함이 분명하다…. 그렇다면 이들 기록만으로써 이에 배치되는 모든 기록자료들을 배척하고 위와같은 사실을 인정한 原審의 判斷過程에는 필경 採證法則 違背로 한 사실오인 내지는 증거없이 사실을 인정한 위법이 있거나 그렇지 않으면 民法 제八四○조 一호 소정의 "不貞한 행위"에 관한 法理를 오해하여 판결에 영향을 미친 違法이 있다고 할 것이므로 같은 취지의 上告理由를 받아들여 原심판결을 파기하고 사건을 原審法院에 還送하기로 한다」라고, 三. 評 釋 우리 大法院은 일찍이 1963년 3월 14일 판결(六三다五四)에서「民法 제840조 제1호 所定의 不貞行爲라함은 배우자로서 정조의무에 忠實치 못한 일체의 행위를 포함하며 소위 간통보다 넓은 개념으로서 不貞한 행위인지의 여부는 각 구체적 事項에 따라 그 정도와 狀況을 참작하여 이를 評價할 것이나 原判決이 確定한 위사실에 의하면 피고(아내)가 다방 경영자라 하여도 特段의 사유가 없는 한 위의 제840조 소정의 이혼사유가 되는 不貞한 行爲에 해당한다할 것이다」라고 판시함으로써 不貞행위는 간통보다 넓은 개념이라고 하고 있다. 이 사건은 原告남편의 처인 피고가 다방을 경영하는 여자로서 請求外의 남자(甲)로부터 사업자금을 빌리는 청탁을 하면서 남편이 出他하고 不在中인 기회를 타서 밤중에 甲男을 자기의 거실로 불려들여 이불을 깔고 같이 들어 누운채 소근거리다가 남편에게 현장이 발각된 것이다. 그리고 그 후 남편을 여러 사람들 앞에서 이것을 이유로 하여 妻를 구타하여 四주의 치료를 요하는 상처를 입혔었다. 이 事件에 있어서 남편인 原告는 妻의 不貞行爲를 理由로하여 離婚을 청구한데 대하여 第一審에서는 原告의 夫가 勝訴하였고, 第二審에서는 被告인 妻가 茶房경영자이니만큼 姦通의 確證이 없는 이러한 行爲를 不貞行爲에 해당한다고 볼 수 없다는 理由로 第一審判決을 뒤집고 被告의 反訴를 理由있다고 判示하였고, 大法院은 第二審判決중에서 原告敗訴部分을 파기 原審으로 환송하였었다. 本判決은 1963年 3月 14日의 判決이후에 不貞行爲의 개념에 대하여 限界를 明示한 것으로서 注目할 만한 判決이라고 하겠다. 우리 民法과 同一한 內容의 規定인 日本民法 第七七○條 一號의「不貞한 行爲」에 관한 解釋에 있어서도 學說의 對立이 있다. 즉 넓은 意味로 해석하여 不貞行爲를 一夫一妻制의 貞操義務에 忠實치 못한 一切의 行爲를 포함하고 姦通보다 넓은 개념이라는 說이 通說이지만(中川善之助 民法大要 (下) 六八面등), 離婚請求의 最低線을 유지하기 위하여 不貞行爲를 姦通에 限定하여야 하고 姦通에 이르지 아니한 行爲에 의하여 離婚을 인정하는 때에는「其他 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 있는때」의 규정을 적용하여야 한다는 學者도 있다.(我妻榮 親族法(法律學全集)一七一面.) 本判決에서 "不貞한 行爲"라고 함은 客觀的으로 그것이 不貞한 行爲에 해당한다고 볼 만한 事實이 있어야 하고, 또 이것이 內心의 自由로운 意思에 의하여 行하여졌다는 두가지 요소를 필요로 하는 것으로서, 비록 客觀的으로는 不貞한 行爲라고 볼 수 있는 사실이 있다고 하더라도 그것이 自由로운 意思에 의하여 이루어지지 않는 경우에는 이것을 不貞한 行爲라고 할 수 없다고 判示하고 있는데 이 見解에는 贊成한다. 가령 强姦을 당한 경우는 남편 이외의 다른 남자와 肉體關係는 있었다고 하더라도 이것은 內心의 自由意思에 의한 것이 아니므로 不貞한 行爲가 있었다고 할 수는 없다. 그러나 妻가 强姦당함으로 말미암아 妻에 대한 愛情이 상실되고 夫婦關係가 심각하게 파탄된 경우에는,「기타 婚姻을 계속할 수 없는 중대한 事由」가 될 수 있는 경우도 있을 수 있을 것이다. 또 心神喪失중의 姦淫行爲와 같은 경우에도 內心의 自由意思에 의한 것이 아니므로 不貞行爲라고 볼 수는 없다. 이 判決에서 大法院은 民法 第八四○條 一號 所定의 不貞한 행위라 함은 配偶者로서의 貞操義務에 충실치 못한 一切의 行爲를 포함하며, 소위 姦通보다 넓은 개념이라는 종래의 見解를 번복한 것은 아니며 다만 이러한 貞操義務違反의 행위가 自由로운 意思에 의해서 이루어졌을 때에 限하여 不貞行爲가 된다는 것을 判示한 것이라고 볼 수 있다. 張庚鶴교수는 이 事件의 경우「외간남자를 적극적으로 끌어들인 것은 아니나 侵入해온 외간남자에게 女子가 유방을 비롯하여 肉體를 모조리 애무해달라고 허락한 것은 분명히 그 女子의 內心的인 自由意思의 發動에 의한 것이라고 볼 것이다」고 論評하고 있다.(月刊考試 一九七七년 四월호 一三一面 참조) 그러나 구체적인 事情이 어떠하였는지는 확실히 알길이 없으나 裁判部의 判斷에 贊意를 表하고 싶다. 물론 그렇다고 하여 정조의무를 경시하여 물란한 남녀관계를 묵인하여야 한다는 것은 결코 아니다. 부정한 행위가 간통보다 넓은 개념이라는 것을 인정한다 하더라도 이를 엄격하게 해석하여 간통 및 간통과 同一視할 수 있을 정도의 정조의무 위반행위라고 인정될만한 경우에 한하여 不貞行爲가 있었다고 인정하는 것이 우리 사회의 실정에 맞는 해석이라고 생각된다. 물론 그러한 정조 自由意思에 의해서 이루어졌을 때에 不貞行爲가 의무 위반행위가 성립한다고 보아야함은 말할 나위도 없다. 그러나 반드시 간통의 확증은 필요하지 않다고 본다. 그리고 이 정도에 이르지 않은 행위에 대하여는 民法 제四八○조 제六호의「기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때」라는 규정을 적용하여 구체적으로 타당한 해결을 하여야 할 것이다. 그러므로 본 사건에 있어서도 이러한 피청구인의 소행이「기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유」에 해당하느냐의 여부는 이 판결과는 별도로 구체적으로 신중하게 다룰 문제이라고 하겠다.