I. 사건의 개요 및 결정요지 시각장애인이 아닌 무자격자의 영리목적 안마시술과 관련된 약식명령청구 사건의 항소심(서울지방법원 2002노5047의료법위반)법원은 근거 법률인 구 의료법(2000.1.12. 법률 제 6157로 개정된 후 2002.3.30. 법률 제6686호로 개정되기 이전의 것) 제 67조 중 “제61조 제1항의 규정에 의한 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마행위를 한 자”부분과 안마사에 대한 시·도지사의 자격인정을 규정한 제61조 제1항 및 ‘안마사의 자격인정 그 업무한계’에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정하도록 위임한 동조 제 4항에 대하여 직권으로 위헌법률심판을 제청하였다. 동 제청사건에 대하여 헌재는 동 법 67조 중 심판 제청된 부분은 재판관 전원의 일치된 의견으로, 61조 1항 및 4항에 대하여는 재판관 5인은 위헌, 4인은 합헌의견으로 ‘헌법에 위반되지 아니한다’고 결정하였다. 61조 1항과 4항에 대한 합헌의견의 핵심은 안마사자격인정제도는 일반적으로 금지된 직업선택의 자유를 법령이 정하는 바에 의해 일정한 경우에 한해 회복시켜 주는 강학상의 허가인 바, 제도의 내용이 명백히 불합리하고 불공정하지 아니하는 한 원칙적으로 입법자의 정책적인 판단이 존중되어야 하는 전문자격제도에 해당되기 때문에 그 허가기준이 반드시 법률로 상세히 정해져야만 하는 것은 아니라는 것이다. 즉 법률에서는 안마사업에 대한 자격인정제도의 근거만을 규정하고, 자격인정의 대상자를 특정할 권한, 즉 ‘앞을 보지 못하는 사람’이 아닌 경우에는 원천적으로 안마사자격을 받을 수 없도록 정하는 이른바 ‘非盲除外基準’(안마사에 관한 규칙 제3조)까지 포함하여 자격인정요건을 정하는 것을 포괄적으로 행정부에 위임하는 것도 위임입법의 한계를 벗어난 것은 아니라는 것이다. 또한 합헌의견은 ‘적정의료를 통한 국민건강의 보호증진’이라는 의료법의 목적(제1조)과 체계 및 안마사자격인정제도의 일반적인 취지 등에 비추어 볼 때 ‘비맹제외기준’은 동 위임법률조항에서 충분히 예견될 수 있는 내용이라고 본다. 합헌의견은 이에 대한 부수적인 논거로 ①시각장애인을 위한 복지시책의 일환으로 시행되어 온 구체적인 제도운용의 현실과 연혁 및 그에 따른 국민의 법의식 ② 정부정책에 대한 시각장애인들의 신뢰보호의 필요성 ③사회국가원리에 따른 국가의 장애인보호의무(헌법 제34조)에 비추어 볼 때 시각장애인이 아닌 사람들의 직업선택의 자유에 대한 보호보다는 ‘안마사 이외에 다른 직업을 가지기 어려운’ 시각장애인의 인간다운 생활을 할 권리의 보장이 우선되어야 하나는 점등을 제시한다. 더 나아가 합헌의견은 의료법상 간호조무사(58조 3항), 전염병예방법상 방역관(44조 2항), 유해화학물관리법상의 유독물관리자(25조 1항), 소음·진동규제법상의 환경관리인(21조 5항) 등 법률에 자격인정의 요건을 정하지 아니하고 행정입법에 위임하고 있는 예들을 제시하면서 현대 복지행정국가에서 위임입법의 존립 자체를 부정할 수 없다면 이들을 모두 위헌인 것으로 볼 수는 없지 않겠느냐는 반문을 덧붙인다. 결국 안마사의 자격인정요건을 법률에서 구체적으로 정하는 것이 ‘포괄위임입법 금지의 정신에 비추어 바람직한 것’이기는 하되, 다만 입법형식의 선택은 입법재량의 문제로 본다. - 판결요지 - 시각장애인 아닌 자에 대해 안마사의 자격을 인정하지 않는 이른바 비 맹제외라는 기준이 비록 의료법 제61조 제4항의 문언에 표시되어 있지 않았다고 하더라도 안마사에관한규칙 제3조가 비맹제외기준을 설정한 것은 위 법조항에 내포된 의미를 확인하는 것으로 위헌이라 할 수 없다 II. 평석 1. 문제의 제기 기술한 바와 같이 동 결정의 판단대상은 ‘안마사에 관한 규칙’ 제3조에 자격인정요건으로 규정되어 있는 ‘비맹제외기준’의 위헌여부가 아니라, 이 자격인정기준의 근거인 의료법상의 해당 위임조항이 헌법에 위반되는지 여부이다. 합헌의견이 굳이 재론·적시하고 있는 바와 같이 위임에 근거한 행정입법의 규정 내용이 헌법에 위반된다고 하여도 그 자체로 인해 ‘정당하고 적법한’ 상위 위임법률규정의 위헌여부가 문제되지는 아니한다. 따라서 설령 법률에 직접 규정되었을 경우에도 충분히 논란이 될 수 있는 ‘비맹제외기준’의 위헌성에 대한 의문은 본 평석의 입론에 적어도 간접적인 단서인 동시에 그 자체가 기본권이론상 흥미로운 논제이기는 하지만, 별론의 대상일 뿐이다. 요컨대 본 평석의 주된 관심도 ‘비맹제외기준’에 따라 안마사자격인정의 대상을 특정하는 사항, 말하자면 ‘객관적 사유를 기준으로 한 직업선택의 자유의 제한’과 관련된 본질적인 사항을 하위법령에 위임하는 것이 의회유보원칙 내지는 포괄적 위임금지원칙에 어긋나는지 또한 합헌의견이 주장하는 바와 같이 의료법의 체계나 안마사자격인정제도의 취지 기타 사회관습이나 법의식 등에 비추어 볼 때 ‘비맹제외기준’이 이미 법률 차원에서 선결된 것으로 볼 수 있는지 여부에 모아진다. 2. 의회유보원칙-본질성이론의 본질 의회유보의 원칙은 국가의 본질적인 사항은 형식적 법률을 통해서 결정되어야만 한다는 원칙이다. 말하자면 중요한 사항에 대한 결정은 의회입법자 스스로 내려야 하며, 행정부에 위임하여서는 아니 된다는 요청이다. 민주주의원리와 법치국가원리에 터잡은 의회유보의 원칙은 우선 의회와 행정부와의 관계에서 보면 결정권한배분 내지는 수권(授權)의 근거이지만, 또 한편 동 원칙은 의회에 대하여 결정권한의 전유(專有), 즉 결정권한의 행사를 의무화하는 동시에 결정의 절차와 형식, 특히 특정한 입법형식을 강제하는 것이기도 하다. 그 구체적인 유보사항 및 결정권위임금지의 범위, 말하자면 의회유보의 입체적 크기는 이른바 ‘본질성이론’의 기준에 따라 정해진다. 입헌군주체제와 달리 오늘날의 국가체제에서는 행정부도 인적, 제도·기능적 측면에서 민주적 정당성을 갖추고 있는 바, 형식적인 민주적 정당성과 법치국가원리만으로는 의회유보의 범위를 설정하는 설득력 있는 준거를 찾기 어렵다. 결정권한의 합리적인 배분에 초점을 맞추는 오늘날의 권력분립론에서 이른바 ‘기능적 정당성’의 관점이 주목되는 이유도 바로 여기에 있다. ‘본질성이론’은 이른바 ‘옳은 결정’ 또는 ‘기능적합적 기관구조와 결정절차’의 관점을 바탕으로 하는 철저한 기능중심의 논리형식인 바, 구체적인 의회유보의 범위와 정도, 즉 위임금지 또는 허용의 범위는 ‘옳은 결정’이 내려질 수 있는 가능성의 크기에 따라 정해진다. 그 핵심은 모든 국가의 결정은 조직과 구성 및 의사결정의 형식과 절차상 최선의 조건을 갖춘 기관에 의해서 내려져야 한다는 관점이다. 물론 여기에서 ‘옳은 결정’은 그 실질적인 내용뿐만이 아니라, 결정의 과정과 절차 및 형식까지도 포함된 개념이다. - 판결요지 - 시각장애인 아닌 자에 대해 안마사의 자격을 인정하지 않는 이른바 비 맹제외라는 기준이 비록 의료법 제61조 제4항의 문언에 표시되어 있지 않았다고 하더라도 안마사에관한규칙 제3조가 비맹제외기준을 설정한 것은 위 법조항에 내포된 의미를 확인하는 것으로 위헌이라 할 수 없다 여기에서 상론할 수는 없지만, 결정의 주체 및 마당으로서 의회의 기능적 장점은 집합적 대의기관으로서 선거방식 및 여야당간의 대립·견제의 구도에 터잡은 민주적인 구성과 조직, 엄격한 의사결정의 절차 및 형식상의 조건 등에서 찾아진다. 특히 헌법에 의해 담보되는 의사의 형성 및 결정절차의 신중성과 공개성 또한 법률형식의 확정성은 적어도 집단과 계층 간에 또는 특정집단과 공공의 이해가 상충되는 사안에 대한 조정과 설득이나, 그밖에 헌법적 원칙과 가치들간의 조화점을 찾아내는 정치적·정책적 결단을 내용으로 하는 결정들의 경우에는 그 내용의 옳음과 함께 이해당사자의 의견과 여론의 수렴이나 법적 안정성의 요청을 잘 담아낼 수 있는 조건들이다. 오늘날 많은 기본권제한입법은 양극적인 대립구도보다는 오히려 다극적이고 복합적인 이해관계의 대립구도 속에서 상충되는 기본권적 법익간에 타협점을 찾아내는 조정작업인 바, ‘옳은 결정’에 대한 믿음과 수긍이 그 관건이고, 이는 오로지 절차와 공감대를 통한 정당성확보를 통해서만 가능하다. 특히 복합적인 의미와 기능을 가지는 직업의 자유의 제한, 특히 면허제도를 통한 직업선택의 자유의 제한은 그 전형적인 예에 해당된다. 합헌의견이 주장하는 바대로, 자격면허제도의 경우에 구체적인 제도내용의 구성은 입법형성의 자유에 맡겨져 있고, 따라서 강학상 허가에 해당하는 안마사자격인정제도의 경우에도 그 허가기준을 반드시 법률로 ‘상세히’ 정해야 하는 것이 아님은 분명하다. 그러나 입법형성의 자유는 의회유보원칙에 따른 입법재량, 즉 원칙적으로 존중되어야 하는 독자적인 정책적 판단의 이행을 전제로 한다. 이른바 ‘객관적인 사유’를 기준으로 원천적으로 직업선택의 자유를 제한하는 안마사자격인정상의 ‘비맹제외기준’의 경우는, 기술한 대로 그 자체의 위헌성 여부는 별론의 대상이되, 다만 동 기준의 설정여부는 입법자가 직접 재량하고, 정책적 판단의 이유와 기준을 제시하면서 그 결론을 명시적으로 법률에 담아야만 할 사항이다. 합헌의견이 제시하는 극히 포괄적인 의료법의 목적조항이나 일반적인 자격인정제도의 취지, 기타 입법, 제도운용의 연혁이나 사회적 관습 및 일반 국민의 법의식 등과 같은 불분명하고 가변적인 단서들은 입론의 출발점은 될 수 있겠지만 입법형성의무의 포기를 정당화하거나 입법재량을 통한 선결사항을 추단하는 근거가 되는 것으로 보기는 어렵다. 또한 합헌의견이 시각장애인들에 대한 우대조치를 정당화하는 근거로 제시한 사회국가원리도 그 과제실현을 위한 사회복지정책의 기조와 윤곽은 일차적으로 의회의 입법재량에 맡겨져 있는 것으로 이해되고, 특히 장애인에 대한 이른바 ‘유보고용제도’ 등과 같이 그 구체적인 시책의 내용이 직업선택의 자유에 대한 중대한 제한이나 차별취급에 해당되는 경우에 그 핵심사항의 결정은 의회에 유보되어 있다. 3. 자격(면허)제도의 다양성 - 차별접근의 필수성 합헌의견은 판례와 입법례를 원용하면서 안마사자격인정제도와 같이 강학상 허가에 해당하는 면허제도에서 허가의 기준이 법령에 정하여지지 아니한 경우에 그 허가여부는 재량행위이고, 따라서 그것은 자유를 제한하는 것이 아니라 자유를 회복시켜 주는 것이기 때문에 허가의 기준을 정하는 자격제도내용의 구성과 입법형식의 선택은 입법자의 정책적 판단, 즉 입법재량에 맡겨져 있는 문제라고 주장한다. 여기에서 면허제도의 기본권제한수단으로서의 본질과 또한 바로 그렇기 때문에 원칙적으로 법률상 명확한 요건과 연계되는 기속행위의 형식으로 규정되어야 하는 것으로 보는 원론적인 이해 등에 대한 상세한 논의는 약하되, 다만 예방과 억제의 폭넓은 간격 속에서 운용되는 오늘날 면허제도의 매우 복합적이고 다양한 정책목적과 기능을 반영하는 ‘특허와 허가 구별의 상대화’의 경향에 비추어 볼 때 자격제도에 대한 합헌의견의 획일적인 이해는 문제가 없지 아니하다. 개별 면허제도의 구체적인 내용에 따른 기본권제한의 목적과 양태, 기타 차별취급의 정도 등을 주목하여 차별화된 접근을 하였어야 할 것으로 생각된다. 예컨대 합헌의견이 원용한 판례 중 의료기사법상의 물리치료사와 임상병리사의 경우(헌재결 1996. 4. 25. 94헌마129, 95헌마121 병합)는 국민의 생명과 건강보호와 직결된 의료업무와 관련된 자격제도란 점에서 안마사자격제도에 비해서 비교적 그 입법목적이 분명하고, 따라서 자격인정요건의 윤곽이 구체적으로 특정되어 있다. 또한 자격인정요건을 하위법규로 정하도록 하고 있는 입법례로 원용된 다양한 자격제도들, 즉 의료법상 ‘간호조무사’(58조 3항), 전염병예방법상 ‘방역관’(44조 2항), 유해화학물질관리법상 ‘유독물관리자’(25조 1항), 소음·진동규제법상의 ‘환경관리인’(21조 5항) 등은 비교적 특정한 정책목적과 자격제도의 취지 및 그에 따른 업무범위의 특정성, 요구되는 능력과 지식의 고도의 전문성, 기타 행정기관이나 일정한 사업장에 임명·고용이 법적 의무로 강제된다는 점등에서 전통적인 ‘경찰허가’의 면허제도와는 구별되는 바, 안마사자격인정제도와 같이 취급하는 것은 적절하지 아니하다. 고용안정법상 유료직업소개사업(고용안정법 19조 1항)은 이미 1999년에 허가제에서 등록제로 변경되었다. 물론 이들 입법례들도 자격인정요건의 백지위임이 불가피한 것으로 볼 수 있을 만한 합리적인 이유가 있는 경우에 해당되는지는 의문이 없지 아니하다. III. 결론 의회유보원칙에 비추어 볼 때 ‘비맹제외기준’과 같은 자격인정요건은 입법위임이 허용될 수 없는 사항이고 또한 합헌의견이 제시하는 단서들만으로는 동 기준의 설정이 ‘구체적으로’ 법률상의 수권(授權)범위 안에 포함되는 것, 말하자면 입법자의 재량판단을 통해 이미 선결된 지침을 단순히 구체화한 것으로 볼 수 없다. 우리 헌법 제75조의 포괄적 위임금지규정의 이론적 준거인 의회유보의 원칙과 본질성이론에는 의회의 결정권한의 포기와 책임회피 및 그에 따른 입법형식의 오용을 정당화시키는, 바로 이러한 합헌의견과 같은 방만한 법리구성을 배제하는 분명한 뜻이 담겨져 있다.

法律新聞 第1419號 法律新聞社 無免許者의 醫療行爲 文國鎭 <高麗大醫大교수 醫學搏士> ============ 12면 ============ <事件表示> 大法院第2部 1978·2·14判決 77도3515 保健犯罪團束에關한 特別措置法違反,原審判決 大田地方法院 1976·6·30判決 醫師가 테니스關係로 不在中인때에 擦過傷등 가벼운 外傷患者가 內院하였으므로 治療를 거절할 수가 없고 그대로 돌려 보내기가 안되어 無免許助手가 治療를 하고 治療費조로 1천3백원을 醫院의 會計에 入金케 하였다. 이 事件에 對하여 無免許者 醫療行爲로 卽 保健犯罪團束에 관한 特別措置法 위반으로 立件되어 有罪判決을 받았다. 이에 被告人은 上告하기에 이르렀다. 이 事件에 對하여 上告審에서는 本人은 代價를 받은 사실이 없으므로 醫療行爲를 業으로 한 것으로 볼 수 없기 때문에 保健犯罪團束에 관한 特別措置法 第5條 違反行爲로 斷定할 수 없는 것이다. 따라서 이의 違反으로 본 審理를 未盡하였거나 또 條項의 構成要件에 관한 法理를 오해한 것이라 할 것이고 이는 判決結果에 影響을 미쳤다 할것이므로 原審判決을 破棄하고 다시 審理判斷케 하기위하여 事件을 原審인 서울고등법원으로 還送하기로 한다고 判示하였다. 1, 醫療行爲의 免許 醫療法 第25條 「無免許 醫療行爲等 禁止」第1項에 「醫療人이 아니면 누구든지 醫療行爲를 할 수 없으며…」라고 規定되어 있다. 卽 醫療行爲를 하기 위하여는 免許가 必要한 것이다. 따라서 免許가 內包한 意味와 意義를 整理하는 것은 醫療行爲의 定義確立에 도움이 될 것으로 생각된다. 免許란 一種의 許可 또는 認可의 뜻으로서 어떤 行爲가 一般的으로는 禁止되어 있는데 特定한 경우에는 그 禁止가 解除되는데 이 解除를 말하는 것이다. 따라서 許可의 目的은 秩序의 維持와 公共의 安全에 있다 할 것이다. 例를 들어 運動場使用에 許可를 要한다는 것은 混亂없이 效率的으로 順序에 따라 安全하게 使用하기 위한 것을 그 目的으로 하고 있는 것이다. 하물며 醫療行爲는 人間의 生命과 直結되는 行爲이기 때문에 一定以上의 醫療知識, 技能을 지닌 사람에게 國家에서 試驗을 보아 合格한 사람에 限하여 免許를 주고 있는 것이다. 卽 一般的이고 抽象的이나마 危險이 豫想되기 때문에 免許의 必要性이 생기는 것이며 어떤 危險이 全然 없는 行爲에는 免許 또는 許可가 必要치 않을 것이다. 따라서 醫療行爲의 免許는 醫療行爲가 內包한 一般的이고 抽象的인 危險에 對한 保障이라 할 수 있다. 卽 一定水準以上의 醫療知識과 技能을 지닌 사람에게 一般的으로 禁止된 行爲인 醫療가 解除된 것이 醫療人의 免許이다. 가령 免許된 醫療人과 같은 우수한 醫學知識과 技能을 지닌 사람이 免許없이 醫療行爲를 하여 아무런 事故가 없었다고 가정하는 경우 비록 事故는 없었지만 그 사람은 一般的 抽象的 危險을 侵犯한 것이다. 卽 그 사람은 免許가 없으면서도 免許가 目的으로 하는 行爲를 한것이기 때문에 이런 의미에서는 一般的 抽象的 危險에 對한 保障없이 이를 無視한 것이다. 勿論 이런 사람은 免許있는 醫療人과 같은 우수한 醫學知識과 技能을 지녔기 때문에 免許라는 것은 形式的이라 할 수 있을 것이다. 그러나 形式的이라 할지라도 無免許는 一般的이고 抽象的인 危險을 침범한 것이 問題되는 것이다. 이에 해당되는 判例가 事例245이다. 卽 醫大를 卒業하였으나 아직 國家시험은 보지않아 면허가 없는 학생이 아버지를 代身하여 醫療行爲를 하였다 하여 違法行爲로 規定한 免許를 要한 判例이다. 無免許가 問題되면 被告는 具體的이고 個別的인 事故가 없었음을 主張하나 그 以前에 그者는 一般的 抽象的 危險을 侵犯한 것이기 때문에 바로 이 點이 法的責任의 追窮의 초점이 되는 것이다. 免許를 받은 사람이 法律上으로 어떤 獨占權을 지닌 것 같이 생각하기 쉬운데 事實은 免許란 가장 一般的으로 禁止된 事實을 절대 必要한 要件을 구비한 者에 對하여 그 금지된 事項을 解除하고 適法하게 行爲할 수 있도록 하는 것이다. 卽 一般的으로 禁止되었다는 것은 自由에 對한 구속이며 不自由인 것이다. 이러한 一般的으로 禁止된 事項을 本人이 絶對必要要件이 구비되면 비로소 免許되어 그 不自由가 回復되는 것이며 결코 어떤 權利의 行使를 回復하는 것이 아니다. 2, 醫療行爲와 醫療業 醫療行爲란 主觀的으로는 病傷治療를 目的으로 하고 客觀的으로는 그 方法이 現代醫學에 依한 診斷 및 治療行爲로서 醫師의 醫學的인 判斷 및 技術에 依하지 않으면 人體에 危害를 미칠 우려가 있는 일체의 行爲라고 定義하면 近來의 學說 및 判例에 나타난 醫療行爲의 定義를 모두 總合하는 것 같다. 따라서 醫療法 第25條에서 말하는 醫療行爲란 매우 廣範圍한 것으로 解釋되어 患部에 對한 指壓, 斷食時의 問診, 言語障碍者에 對한 精神療法等은 醫療行爲로 規定하고 있으며, 그 焦點은 醫學的인 判斷 및 技術에 依하지 않으면 人體에 危害를 미칠 우려가 있는 行爲에 두고 있다. 따라서 안마 지압등은 患部아닌 건강한 部位에 對한 行爲를 의미하며 이도 資格을 얻도록 醫療類似業者令으로서 規定하고 있다. 免許를 所持한 醫療人이라 할지라도 醫療業을 하기 위하여서는 醫療機關을 開設하여야 하며 이는 醫療法 第30條로서 規定하고 있다. 卽 비록 免許를 소지한 醫療人이라 할지라도 醫療行爲는 可能하나 醫療業을 하기 위하여서는 一定한 시설을 갖춘 醫療機關을 開設하고 이를 申告 또는 許可를 받아야 하는 것이다. 그렇다면 醫療業이란 어떻게 定義할 것인가 判例와 學說은 구구하다. 卽 「反復繼續의 意思로 行하는 醫療行爲」라는 反復繼續意思說, 「醫療業이란 醫療行爲를 常業」으로 하는 것이라는 常業說, 「醫療行爲이란 營業의 目的을 갖고 하는 行爲」라는 營業目的說, 「醫療業이란 病傷의 診療로서 生活資料를 얻는 行爲를 반복하는 것이다」라는 生活資料獲得行爲 反復說, 「自己의 常業으로 할 목적으로 醫療行爲를 하는 것으로 반드시 그 行爲를 반복할 필요가 없다」는 常業目的說 등등의 여러說이 있다. 이렇듯 醫療業을 定義하는데 그 見解가 구구한 것은 醫療人의 正當한 開設을 제한할려는 것보다는 無資格者의 醫療業을 規制하고 罰하는데 目的이 있어 어느 경우에는 反復繼續意思說, 어느 경우에는 常業目的說등과 같이 이들을 規制하기 편리한 해석을 한 것 같다. 즉 이러한 것은 無資格者의 醫療行爲로 發生될 危險을 미리 막고 良質의 醫療를 國民에게 供給하기 위한 法의 노력으로 보아야 할 것이다. 이러한 努力에도 불구하고 無資格者醫療行爲가 근절되지 않으니까 1975년12월31일 醫療法을 改正하게 되었다. 卽 改正前에는 法第25조「無免許者의 醫療業務禁止」이던 것을 改正하여 法 第25條 「無免許醫療行爲등 禁止」로 바꾸었다. 卽 無免許醫療業務를 無免許醫療行爲로 바꾼 것이다. 이것은 業을 規制하기 이전에 그 行爲를 規制하겠다는 法의 意思表示인 것이다. 이러한 생각과 움직임은 비단 우리나라 뿐만이 아니라 外國에서도 같은 경향이다. 따라서 과거의 判例는 無免許者가 醫療業을 하였는가를 다루었는데 비해 근래의 판례는 無免許者의 醫療行爲를 다루고 있다. 卽 事例246을 反復繼續意思로 또 事例247은 무면허자가 의료행위후 料金을 받지않았기 때문에 醫療業에 해당되지 않는다는 主張을 역시 反復繼續意思說로 반박하고 違法임을 판결한 것이다. 事例248은 無免許者 卽 醫院의 助手(無資格)가 醫師의 不在中에 간단한 醫療行爲를 하고 그 治療費를 받았는데 이것을 醫療會計에 入金시켰기 때문에 營利의 目的이 있었다 하여 保健犯罪團束에 관한 特別措置法(以下 保犯法으로 略함)과 第5條 「不正醫療業者의 處罰」을 보면 『醫療法 제25조의 規定을 위반하여 營利를 目的으로 醫師가 아닌者가 醫療行爲를 業으로한 者는 無期 또는 2년이상의 懲役에 處한다. 이경우에는 10만원이상 1백만원 이하의 罰金을 倂料한다』라고 規定하고 있다)에 해당되지 않는다하였다. 卽 이 條文에는 醫療人아닌 者가 營利의 目的 또는 이를 業으로 한 것을 의미한다. 그러나 이 사건은 營利의 목적 즉 業에 해당되지 않기 때문에 同法에 저촉되지 않음을 判示하고 있다. 이 判例대로 해석한다면 無免許者도 業이 아니라 醫療行爲는 할수 있다는 상당한 모순을 드러낸 判例이다. 왜 이러한 모순된 判斷을 하게 되었을까 筆者 나름대로 分析하여 보았다. 大法院에서 同判決을 내린 것은 1978년2월14일이다. 그런데 醫療法을 改正한 것은 1975년12월31일이다. 그렇다면 保犯法 제5조중의 醫療法 第25條란 舊醫療法이 아닌 改正된 醫療法의 條文으로 醫療業務가 아닌 醫療行爲를 뜻하는 것이어야 할 것이다. 그런데 保犯法 5조의 內容은 여전히 醫療業으로 規定하고 있는 모순을 드러내고 있다. 保犯法은 1969년8월4일 공포된 것이다. 卽 保犯法은 舊醫療法에 適合하게 制定하였는데 도중에 醫療法 25조는 75년에 改正되었으나 保犯法 5條는 그대로 두었기 때문에 이런 모순을 드러낸 것이다. 卽 法官이 이에 대한 硏究가 없었던 것을 表示하는 判例인 것이다. 事例249는 醫療法 제30조와 관계된 事例로서 免許된 醫師라 할지라도 醫療業을 하기 위하여서는 醫療機關을 開設, 申告하여야 하는데 本件의 女醫師는 家庭主婦로 있다가 要請에 못이겨 事故患者를 治療하였는데 이것을 醫療法위반이라 하여 그 治療費의 支佛을 拒絶한데 대하여 의사는 醫療行爲는 할 수 있기 때문에 이에 대한 치료비청구는 정당하며 의료기관 개설문제는 이것과는 별도라는 해석이다. 즉 비록 醫療機關을 開設치 않은 醫療라 할지라도 그 醫療行爲는 正當한 것을 認定한 判例라 하겠다. 3, 診療의 補助行爲와 無免許醫療行爲 醫師의 診療를 補助하는 것이 法的으로 許容된 것은 看護員(議事法 第2條) 醫療技士(醫療技士法 第1條) 및 看護補助員(간호보조원, 의료유사업자 및 안마사에 관한 규칙 제2조2항) 뿐이며 그 이외의 사람은 모두가 無資格者에 해당된다. 따라서 醫師가 施行하는 診療行爲는 免許있는 看護員과 醫療技士 및 資格있는 看辯補助員의 도움은 받을 수 있으 ?外의 사람을 診療行爲에 參與시켜서는 안된다. 그런데 事例250은 醫師의 감독과 지시에 따라 無資格者가 소위 代診, 注射, 藥品을 投與하는 等의 의료행위를 한 것은 無免許의 獨立的인 醫療行爲라기 보다는 補助行爲로 보아야 한다고 判示하고 있다. 無免許者는 獨立的인 醫療行爲는 물론이고 診療의 補助行爲도 할 수 없음은 醫療法등에 明示되어 있다. 그런데 의사의 감독과 지시에 따라서 특히 代診도 할 수 있다는 判決은 醫療가 무엇인지 전연 理解못한 데서 나온 判斷인 것 같다. 代診이란 醫師를 代身하여 診斷한다는 뜻으로 診斷은 高度의 의학적인 지식을 요하는 고등 의료행위로 의사 스스로가 직접 시행하여도 誤診을 낼 수 있는데 하물며 무자격자가 비록 의사의 지시와 감독을 받으면서 실시하는 것을 묵인한다는 判斷은 醫療에 대한 判決에 一大오점을 남긴 중대한 오해로 생각된다. 法官들의 이러한 생각은 우리나라만이 아니라 일본의 경우도 볼 수 있다. 卽 事例251은 의사가 무자격자를 자기 手足과 같이 사용할 수 있을정도로 的確하게 指揮監督할 수 있다면 業務에 종사시킬 수 있다는 判斷을 하고 있는데 이것을 우리나라 醫療法, 醫療技士法등에 비추어 보면 비록 의사의 진료의 補助行爲이지만 資格이 없으면 할 수 없는 것이다. 自己手足과 같이 사용할 수 있는 정도, 的確하게 지휘감독할 수 있다면 業務에 종사시킬 수 있다는 判斷은 무면허의료행위를 묵인하는 것으로 理解하기 곤란한 判斷이라 하겠다. 그런데 이 경우 무자격자에게 X線技士免許없이 의료행위를 하여도 法에 저촉되지 않는다고 한 病院長과 事務長은 共同正犯으로 略式命令한 것에 注目하여야 할 것이다. 事例253은 무면허자에게 의사면허를 대여하여 醫療行爲를 하게끔 한 것에 쌍방에 有罪를 인정한 例이다.