法律新聞 第1414號 法律新聞社 不動産買受人의 登記請求權과 消滅時效 金基洙 <漢陽大 法政大교수 法學博士> ============ 12면 ============ <事件表示> 大法院 第3部 80 11 25判決, 80다1980 所有權移轉登記 原審 大邱地法 80 7 2宣告, 79나169 一. 事 實 原告 甲은 이 事件의 임야 X를 被告 乙로부터 買受한 것인데 그 買受林野 X중 1백63坪부분만은 被告 乙의 쓰레기 荷置場으로 계속 사용하고 있었던 것이나 나머지 부분은 甲이 引渡받아서 占有管理하여 온 것이다. 原告 甲이 임야 X에 대하여 乙에게 買受한 것은 確實하고 그리고 X林野중 荷置場으로 乙이 계속 占有管理하고 있는 것을 제외하고는 즉시 引渡를 받아 현재까지 使用管理하고 있음에도 불구하고 所有權移轉登記를 終了하지 못한채 10餘年이 經過한후에 甲은 X林野중 1백 63평 부분을 除外한 나머지 部分에 대한 所有權移轉登記를 乙에게 請求하여 原審은 이를 인정하였다. 그러나 乙은 不動産林野 X에 대한 移轉登記를 필하지 않은이상 甲은 物權的 取得은 없고 買受人 甲의 登記請求權은 債權으로서 民法162조의 규정에 의하여 그 權利를 行使할수 있는 날로부터 10년이 經過하면 時效로 인하여 消滅한다고 上告하였으나 大法院은 上告를 棄却, 關與法官의 一致된 意見으로 從來의 判例와 같이 甲이 이미 占有管理하고 있는 때에는 甲의 登記請求權은 消滅되지 않는다고 判斷하여 上告를 棄却한 것이다. 二. 判 旨 上告棄却「原審이 被告가 이사건 임야중 위 1백63평 부분만을 占有관리하여온 사실을 인정하기 위하여 거친 證據取捨의 해석은 適法하고…原告가 이사건 임야중 위 1백63평 부분을 제외한 나머지 부분을 買受한 이래 占有管理하고 있다면 時效制度의 性質上 그 目的物에 관한 登記請求權은 消滅時效의 對象이 되지 아니한다는 것이 富院의 判例 (1976년11월9일宣告, 76다148 全員合議體判決)이니 같은 趣旨에서한 原審의 判斷措置도 正當하고 거기에 소론과 같은 占有의 法理나 消滅時效의 法理를 誤解한 違法등이 있음을 찾아볼수 없다」 三. 評釋 (1) 本判決은 「不動産買受人의 登記請求權 (所有權移轉登記 請求權)은 買受한 이래 目的物을 引渡받을 경우에는 消滅時效에 걸리지 아니한다」라는 것이다. 구체적으로 말하면 本判決은 다음 두가지 論點을 提示 解明하고 있다. (2) 첫째는 不動産買受人의 所有權移轉登記請求權이 物權的인가 債權的인가에 관한 問題이다. 法律行爲로 인한 不動産物權의 效力要件으로서 登記하여야 하는데 그 登記請求權의 性質은 物權說과 債權說의 論難이 종래부터 있었다. 法理上 제162조에 立脚하여 해석한다면 登記請求權이 消滅時效에 걸리지않는다는 것으로써 그 등기청구권을 物權 또는 債權으로 斷定할수 없다. 왜냐하면 제162조는 債權과 所有權에의 모든 財産權(地上權, 權地役등 用益物權) 도 消滅時效에 걸리기 때문이다. 하여튼 本 判示에서 登記請求權의 性質에 관한 說明은 직접 회피하고 다만 그 法理는 當院의 判例 (1976년11월9일선고, 76다148)에 따른다는 것인데 當該 判例는「現行 形式主義를 취하는 民法下에서는 債權的請求權이라고 解釋하나 다른 債權과는 달리 消滅時效에 걸리지 않는다고 解釋함이 타당하다」라고 한다. 요컨대 本件 判旨도 上記 從來判例 (76년11월9일, 76다148) 에 의하여 本件 甲의 登記請求權은 買受人 甲이 目的物을 引渡받을 경우에는 그 등기청구권은 債權的請求인 점을 從前처럼 貫徹시키고 있다. 그리고 消滅時效에 걸리지 않는 특수한 債權으로서 存在한다고 解釋한다. 실로 희귀한 채권의 종류를 새로히 인정한 것이다. (3) 둘째는 不動産買受人의 등기청구권을 上記 첫째처럼 債權的性質로 보는 경우에 우리 民法下의 形式主義와 어떻게 調和시킬 것인가에 관한 問題이다. 우리 民法上 法律行爲로 인한 不動産物權變動에 있어서는 등기하지 아니하면 그 效力은 생기지 아니하므로 本件「不實」과 같이 買受人用이 目的物X의 明渡를 받은 경우에도 登記하지 않는이상 登記請求權도 物權的性質을 가졌다고 볼수없다는 것이 通說의 立場이다. 이러한 通說의 立場은 결국目的物을 引渡받은 買受人의 登記請求權은 債權的性質을 가졌다고 하는것이다.이에 대한 反對說 少數說은 賣買代金의 完濟로 인한 買受人의 登記請求權은 物權的 期待權에 해당하여 物權的期權說 物權的性質說을 주장하는 立場이다. 少數說을 배척하여 通說인 債權的性質說에 立脚하여 民法 162조를 適用한다면 前記 甲의 登記請求權은 10條의 消滅時效에 걸리게 되고, 少數說에 立脚한다면 物權的性質로 財産權에 해당되어 20條의 消滅時效에 걸리게 된다. 判示처럼 買受人 甲의 登記請求權을 債權的性質이라고 한다면 10條의 消滅時效에 걸려야 할 것인데 債權의 消滅時效에 걸리지 않도록 한 理由는 첫째論點처럼 說明을 직접 회피하고 다만 從來의 判例 (前記判例 76년11월9일) 에 따른다는 것이다. 該當 判例는 우리나라의「不動産去來狀況」에 立脚된 物件變動의 要件인 登記移轉에 관한 特殊한 法的性質에 의하여「消滅時效에 걸리지 않는 特殊한 登記請求權 (債權)을 인정할수 있다고 한다 (4) 物權變動에 있어 形式主義를 취하는 우리의 法理上 特殊한 事情에 의하여 買受人의 登記請求權은 消滅時效에 걸리지 않는다는 것이다. 그 判決理由의 骨子를 추려보면 다음과 같다. ①不動産賣買의 去來當事者의 債權債務의 內容은 目的物의 引渡와 登記移轉이라는 두가지 形態로 나눈다. ②不動産去來의 公示方法을 履行시킬 目的으로 規定된 法律上으로는 登記移轉이 物權變動의 要件이며 目的物引渡가 物權變動의 要件이 아니나 登記는 去來狀況의 公示를 위한 登記法上의 節次에 불과하다. ③買受人은 目的物을 占有하여 使用收益하는한 時效制度의 存在理由에서 權利위해 잡자는 것으로 볼수없다. (1) 買受人에게 引渡까지 完了한 賣買目的物이 還元되어야 하는 결과가 되어 비록 그 責任이 買受人의 登記請求權行使의 태만에 있다고는 할지라도 우리나라 不動産去來의 現實에 비추어 甚히 不合理하다고 아니할 수 없다는 等等이다. (5) 原告가 本件과 같은 土地를 引渡한다면 買受人의 登記請求權은 消滅時效에 걸리지 아니한다는 以上 說示와 같은 理由에 대하여 몇몇 大法院判事 (이영섭, 주재황, 안병수, 라길조, 김용철)는 다음 別個意見으로 역시 登記請求權의 消滅時效의 對象이 아니라는 것으로 결과적으로 위 立場과 같다. 즉 우리의 形式主義의 法制에 있어서는 登記請求權이 目的物의 引渡나 明渡를 받은 경우와 받지 아니하고 있는 경우를 가리켜서 그와같이 解釋할수 있는 法的根據를 찾을수 없으나 위 登記請求權은 그 引渡나 明渡의 與否에 不拘하고 債權的權利로서 모든 消滅時效의 對象이 된다고 보았다. 그러나「特別한 事由가 없는한 賣渡인은 買受人 被告는 原告에 대한 그 所有權登記義務의 存在를 承認하였고 그 狀態가 繼續하고 있다고 보아야할 것이니 위 引渡時까지 위 登記請求權이 時效의 完成으로 이미 消滅된 것이 아니라면 引渡로써 그 請求權의 消滅時效는 中斷되고 그 狀態는 繼續되어있다고 보아야할 것이다」라고 說明한다. 여기서는 土地가 買受人에게 인도 된다면 위 登記請求權 (甲이 가지는) 의 消滅時效完成의 抗辯權이 생긴다는 것이고 原審判決은 언제나 不動産 目的物이 引渡되었는지의 與否를 審理하여야 한다고 주장한다. 결과에 있어서는 前記多數意見과 같으나 說示理由는 달리한다. (6) 本件 判旨는「買受人 甲에게 林野가 引渡되었는 때에는 甲의 登記請求權은 消滅時效에 걸리지 아니한다」라고 하고 그 法理는 上述과 같이 前示判例 (大判76년11월6일)에서 찾았다. 多數意見과 少數意見은 說示理由 (前者는 不動産賣買의 特殊性 즉 引渡와 公示의 區別, 時效制度등 後者는 抗辯事由등을 들고 있다)를 달리 하면서도 어느것이나 비단 우리法制에 있어서도 引渡받은 買受人의 登記請求權을 保護하려는 立場에서 一致하고 있는데 이와같은 判例의 態度는 Pacta sunt servanda (契約은 遵守되아야 한다) Volenti nonfit iniuria (承諾하는 者에게는 不法은 행하여지지 않는다) Ubiius ibiremedium (權利가 存在하는 곳에는 救濟가 있다)등의 古典法이래의 법諺에서부터 오늘날의 信義則 理論에 이르기까지 買受人保護의 立場을 취하는 것이 法 權利의 起源的 理論에 符合할 것이다 더우기 오늘날 賣買契約에 있어서 賣渡人은 제563조에서 財産權移轉義務, 目的物引渡義務도 포함되는 登記移轉義務까지 포함되어 負擔하고 있고, 이러한 賣買契約의 法理에서 보아도 買受人保護의 立場은 당연하다. 이러한 買受人保護는 人間倫理의 당연한 表現이나 특히 로마法上 exceptio rei venditae et traditae (賣却되고 또한 引渡된 物件의 抗辯)을 인정하여 買受人保護의 실제적 救濟策을 구체적으로 마련한 셈이다. 前記 判例의 說示理由중 少數意見 (이영섭 주재황 양병호 안변수 라길조 김용철등 大法院判事) 은 이 exceptio rei venditue理論과 一致하는 것이며 買受人이 賣買目的物을 引渡한 與否로서 登記請求權에 대한 消滅時效中斷事由로서 그리하여 消滅時效完成의 抗辯事由로 인정함은 多數意見처럼 法律行爲의 解釋에 있어 그와 직접 관계없는 時效制度의 法理또는 제186조에서 明示된 物權變動의 形式主義와 거리가 먼 不動産物權 變動의 「引渡」와는 새로운 要件을 創設하는등 無理한 理論展開없이 賣買契約과 引渡의 關係로 限定하여 그속에 法理를 展開한 長點이 있어 實定法 節次法上 適用에 있어 無理없는 適合한 法理로 보아서 少數 意見에 贊同한다. (7) 買受人 保護를 위한 公判示의 立場을 贊同하면서도 그 說示理由에 관하여 몇가지 의문을 가지게 된다. 첫째로 公判示 처럼 買受人의 登記請求權은 消滅時效에 걸리지 않게 하기 위하여「消滅時效에 걸리지 아니하는 특수한 債權」을 案出하는 것보다 다른 方法은 없겠는가? 가령 登記請求權을 物權的取得權으로 본다든가(20條의 消滅期間에 두게한다.) 買受人의 權利行使阻却事由 (抗辯權 또는 信義則등)을 인정하든가 등의 문제이다. 둘째로 同判示처럼 不動産 賣買當事者間에 있어서는 形式主義의 제186조 適用은 결과적으로 制限適用된다. 즉 當事者간에는 등기 없어도 物權變動이 效力을 인정하게 되는 것이다. 그렇다면 반드시 買受人의 目的物 占有 (引渡) 事實을 要件으로 할 필요가 어디에 있는가?. 셋째로 判例의 一般的傾向은 「法人의 出捐財産의 歸屬時間」「不動産土地의 占有時效取得」등에 있어서는 當事者 즉 對內的關係에 있어서는 登記없이도 그 法律行爲를 有效하게 보고 있는데 이러한 立場은 우리 民法 제186조의 形式主義에 대한 分裂化現像은 새로운 指圖로 斷定할수 있을것인다?. 이들 두가지의 의문은 다음 판례에 期待하려 한다.