Ⅰ. 사안 군인인 D에게 “소속 군부대 내에서 현금을 19회 절취하고 야간에 취사병 생활관에 침입하여 현금을 2회 절취한 혐의”의 조사가 진행되었다. 군검찰관은 D를 형법상의 상습절도죄위반(형법 제332조, 제329조, 제330조, 법정형 15년 이하의 징역) 혐의로 기소(항소심에 이르러 공소장변경이 허가된 결과이고 법정형은 ‘징역 15년 이하’)되었다. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’으로 약칭함) 제5조의4 제1항은 형법상의 상습절도와 구성요건이 동일하고 법정형만이 가중(법정형 ‘무기 또는 3년 이상의 징역’)되어 있다. 항소심은 “특가법 제5조의4 제1항은 형법상의 상습절도와 구성요건이 동일하고 법정형만이 가중되어 있어서 피고인 D의 방어권 행사에 아무런 불이익을 초래하지 아니한다”는 이유로, 공소장변경절차를 경유하지 아니하고 D에게 특가법 제5조의4 제1항, 형법 제329조, 제330조를 적용하여 형을 선고하였다. D가 상고하였다. Ⅱ. 쟁점 검사가 형이 가벼운 일반법의 법조를 적용하여 그 죄명으로 기소하였는데 법원이 공소장변경절차의 경유없이 형이 무거운 특별법의 법조를 적용하여 유죄판결을 할 수 있는가? Ⅲ. 재판요지(파기환송) 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니하지만, 방어권행사에 있어서 실질적인 불이익 여부는 그 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소 외에도 법정형의 경중 및 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력겱챨즯비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등의 여러 요소를 종합하여 판단하여야 한다. 이 사건과 같이 일반법과 특별법이 동일한 구성요건을 가지고 있고 어느 범죄사실이 그 구성요건에 해당하는데 검사가 그 중 형이 보다 가벼운 일반법의 법조를 적용하여 그 죄명으로 기소하였으며, 그 일반법을 적용한 때의 형의 범위가 ‘징역 15년 이하’이고, 특별법을 적용한 때의 형의 범위가 ‘무기 또는 3년 이상의 징역’으로서 차이가 나는 경우에는, 비록 그 공소사실에 변경이 없고 또한 그 적용법조의 구성요건이 완전히 동일하다 하더라도, 그러한 적용법조의 변경이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다고 보아야 하며, 따라서 법원은 공소장변경 없이는 형이 더 무거운 특별법의 법조를 적용하여 특별법 위반의 죄로 처단할 수는 없다. Ⅳ. 평석 1. 공소장변경 요부의 판단기준 공소장변경요부의 판단기준에 관하여는 종래 공소사실의 사실적 측면을 중시하는 입장(사실기재설)과 법률적 측면을 중시하는 입장(동일벌조설·법률구성설)이 경쟁하고 있었다. 사실기재설은 법률적 구성에 차이가 없더라도 법원이 공소장에 기재된 사실과 다른 사실을 인정하려면 공소장변경을 요하지만 모든 미세한 사실의 변경에도 공소장변경을 요구함은 번잡하고 무의미하므로 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 줄 염려가 없는 때에는 공소장변경 없이 다른 사실을 인정할 수 있다는 견해(종래의 통설·판례)로서 공소사실의 사실적 측면을 중시하는 입장이다. 이에 반하여 동일벌조설·법률구성설은 “구체적 사실관계가 다르더라도 구성요건 혹은 법률구성(작위범인가 부작위범인가 등)에 영향이 없는 한 공소장변경 없이 공소장에 기재된 사실과 다른 사실을 인정할 수 있고 반대로 구체적 사실관계에 변함이 없다 하더라도 적용법조가 달라지면 공소장변경이 필요하다”는 견해로서 공소사실의 법률적 측면을 중시하는 입장이다. 그러나 대체로 1990년 이후의 문제상황은 사실기재설(실질적 불이익설) 내부에서 ‘피고인의 방어에 실질적인 불이익을 줄 염려’를 어떻게 판정할 것인가 하는 점으로 이동하고 있다. 2. 방어권행사의 실질적 불이익 여부의 판단기준 이에 관하여는 구체적인 소송의 경과를 고려하지 않고 공소사실과 인정사실(판명사실)을 일반·추상적으로 판단하여 피고인에게 방어상의 불이익을 줄 것인가 여부를 판정하려는 추상적 방어설과 특정사건의 구체적인 공판심리과정, 피고인의 범행과 관련한 주장 등을 종합하여 공소장변경절차의 생략이 피고인의 방어권행사에 실질적으로 지장을 줄 것인지 여부를 가려서 판단하려는 구체적 방어설이 있다. 본 사안에서 기소된 D에 대한 공소사실과 항소심이 인정한 범죄사실은 사실의 차원에서는 전혀 동일하다. 검사가 공소장에서 특정한 공소사실과 항소심이 인정한 범죄사실은 실체법상의 법조경합관계에 있고 양자(공소사실과 범죄사실)는 법조경합 중에서도 일반특별관계에 해당한다. 양자의 관계가 이런 관계라면 공소사실의 사실적 측면을 중시하는 입장(사실기재설)에서는 본 사안이 사실관계에는 변동이 없고 법원이 법률적용만 달리할 수 있는 사안이므로 법원이 공소장변경절차 경유없이 특가법을 적용하여도 문제될 일이 없다고 볼 여지가 있다. 본 사안의 항소심은 이런 견지에서 검사의 공소장변경신청절차를 기다리지 아니하고 특가법을 적용하였다. 그러나 대법원은 “비록 그 공소사실에 변경이 없고 또한 그 적용법조의 구성요건이 완전히 동일하다 하더라도, 그러한 적용법조의 변경이 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한다”며, 법원은 “공소장변경 없이는 형이 더 무거운 특별법의 법조를 적용하여 특별법 위반의 죄로 처단할 수는 없다”고 판시하였다. 이 사안의 항소심과 대법원은 모두 사실기재설을 기준으로 삼고 있으면서도 서로 다른 결론을 도출하고 있음이 주목된다. 이처럼 본 판례는 공소장변경요부의 판단기준이 이동된 사정을 보여주고 있고 그 중에서도 추상적 방어설의 견지가 응용된 사례를 보여주고 있다. 3. 검사의 기소재량의 긍정 본 판례는 소폭이나마 검사의 기소재량을 긍정하려는 사고를 전제하지 아니하면 이해하기 어렵다. 실체법의 ‘일반특별관계의 법조경합’ 이론은 법정형이 무거운 법조를 법정형이 가벼운 법조에 우선하여 적용할 것을 요구하지만([대법원 2004. 1.15. 선고 2001도1429 판결공(2004, 368)] 참조), 대법원은 “검사가 모종의 합리적인 이유로 법정형이 가벼운 법조를 적시하여 기소한 경우에 법원은 검사의 공소장변경허가신청을 경유하지 아니하고 법정형이 무거운 다른 법조를 적용하여 피고인을 처단할 수 없다”고 판시하여 일정한 범위에서 검사의 기소재량을 긍정하고 있다. 이 점을 보다 선명하게 보여주는 판례는 [대법원 2008.7.10. 선고 2008도3747 판결(공2008하, 1217)]이다. 이 판결의 사안은 피고인들이 공모하여 피해자(15세)를 약취한 다음, 피해자의 안전을 염려하는 그의 모친의 우려를 이용하여 재물을 취득하고자 그 모친에게 3억원을 요구하였으나 피해자가 탈출하는 바람에 그 뜻을 이루지 못한 사안이다. 이 사안에서 검사는 피고인들을 ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’ 혐의(가벼운 처단형)로 기소하였는데 항소심은 공소장변경 없이 ‘미성년자 약취 후 재물요구 기수’에 의한 특가법 위반사실(무거운 처단형)을 인정하여 처단하였다. 피고인이 상고하자 대법원은 “‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’에 의한 특가법 위반죄에 대하여는 형법 제25조 제2항을 적용하여 감경을 할 수 있으므로 법원의 감경 여부에 따라 처단형의 하한에 차이가 발생할 수 있고, 미수감경 및 작량감경에 의하여 집행유예를 선고받을 수 있을 것으로 기대하여(검사도 피고인3에 대하여는 미수감경과 작량감경을 한 형기범위 내에서 징역 3년을 구형하였다) 공소사실을 모두 자백하고 피해자측과의 합의를 위해 노력한 결과 제1심판결 선고 이후 피해자측과 합의까지 한 사실을 엿볼 수 있으므로, ‘미성년자 약취 후 재물취득 미수’에 의한 특가법 위반죄로 공소가 제기된 이 사건에서 법원이 공소장변경 없이 ‘미성년자 약취 후 재물요구 기수’에 의한 특가법 위반죄로 인정하여 미수감경을 배제하는 것은 피고인들에게 예상외의 불이익을 입게 하는 것으로서 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다”고 판시하였다. ‘법조경합’이라는 실체법이론은 특정한 법조가 다른 법조에 우선하여 적용되어야 하는 논리적 관계를 긍정하는 이론이지만 소송상으로는 그런 이론의 기계적 적용을 유보하고 검사의 합리적 기소재량(피고인이 피해자와 합의를 시도하면 법정형이 가벼운 법조를 적용하여 기소하는 행위등)을 긍정하여야 할 경우가 있다. 상상적 경합의 경우에도 검사의 합리적 기소재량을 존중하여야 할 때가 있다. 4. 추상적 방어설의 원칙과 구체적 방어설의 예외 그러나 대법원이 방어권행사의 실질적 불이익 여부를 판단하는 기준으로서의 구체적 방어설을 포기한 것은 아니다. ‘강간치상사실로 기소되었지만 판명사실이 준강제추행사실인 경우에 법원이 공소장변경절차 없이 준강제추행죄를 인정하는 것이 허용될 것인가’가 문제된 사안에서 대법원은 “피고인은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 범행 자체를 부인하여 왔고, 가사 피해자의 진술과 같은 내용의 실행행위가 있었다고 하더라도 그와 같은 정도의 행위만으로는 강간의 범의를 인정할 수 없다고 변소하고 있음을 알 수 있고, 원심이 유죄로 인정한 준강제추행죄는 강간치상죄의 공소사실과 동일성이 인정되고, 공소제기된 범죄사실에 포함되어 있어 원심에 이르기까지 충분히 심리되었”으므로 “이와 같은 사정 하에서라면 피고인을 공소장변경절차 없이 준강제추행죄로 처벌하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있다고 볼 수 없다”[대법원 2008.5. 29. 선고 2007도7260 판결(공2008하, 954)]고 판시하여 구체적 방어설의 견지를 여전히 고수하고 있다. 또 공소사실의 축소인정인 경우와 죄수판단만을 다르게 인정할 경우 등에는 굳이 검사의 공소장변경신청절차의 경유가 필요하지 않다는 판례는 계속 유지될 것이다. 본 판결 이전에는 구체적 방어설의 견지에 선 판결이 주류를 형성하였으나 본 판결을 계기로 추상적 방어설의 입지가 조금씩 강화될 것으로 전망된다. 공소장변경요부의 문제를 오로지 ‘실질적 불이익’이라는 ‘포착하기 어려운 구체적 개념’을 판단기준으로 삼아 처리하는 것은 당사자, 특히 피고인의 예측가능성을 손상시키기 때문에 구체적 방어설의 견지에 추상적 방어설의 견지를 첨가·강화시키는 것은 당사자주의적 소송운영 방향에 긍정적으로 기여할 것이다. 본 판결의 결론은 이미 1962년에 제시[대법원 1962. 6.28. 62도66(국가보안법위반 집10(3)형,007]된 바 있지만 본 판결은 그 이유를 상세히 명시한 점에서 새롭게 주목할 가치가 있다.