I. 사안의 경과 1. 사실관계 가. 원고 1(남성)은 소외인과 1960년 8월 18일 혼인신고를 하고 살다가 1976년경부터 망인(당초 소송 제기 당시 피고 2의 지위였으나 이 사건이 항소심에 계속 중 사망함)과 함께 살면서 사실상 부부로서 생활을 하였다. 나. 망인은 원고 1과 상의하여 1979년 12월 30일경 부모를 알 수 없는 피고를 데려와 그 때부터 함께 피고를 키웠고, 피고가 중학교에 입학할 무렵 피고를 원고 1과 망인 사이에서 출생한 혼인 외의 자로 출생신고를 하였다. 다. 이 사건 소로 원고 1은 원고 1과 피고 사이의 친생자관계부존재 확인을 구하고, 망인의 동생인 원고 2는 망인과 피고 사이의 친생자관계부존재 확인을 구하였다. 2. 제1심 및 원심 판결 원심이 인용한 제1심 판결 이유의 요지는 ① 원고 1 및 망인과 피고 사이에 입양의 실질적 요건은 모두 갖추어졌지만 ② 원고 1이 소외인과 법률상 혼인관계에 있는 이상 원고 1과 망인이 피고를 혼인 외의 자로 출생신고를 하였더라도 위 출생신고로 인하여 원고 1과 피고 사이뿐만 아니라, 원고 1과 망인 사이에도 전부 입양의 효력이 발생할 수는 없다(대법원 1995. 1. 24. 선고 93므1242 판결 등 참조). 3. 대법원 판결 원심이 인정한 것처럼 망인과 피고 사이에는 개별적인 입양의 실질적 요건이 모두 갖추어져 있다. 망인에게 원고 1과 공동으로 양부모가 되는 것이 아니라면 단독으로는 양모도 되지 않았을 것이란 의사, 즉 원고 1과 피고 사이의 입양이 불성립, 무효, 취소, 혹은 파양되는 경우에는 망인도 피고를 입양할 의사가 없었을 것이라고 볼 특별한 사정도 찾아볼 수 없다. 입양 신고 대신 피고에 대한 위 친생자 출생신고가 이루어진 후, 2008년 1월 1일 호적제도가 폐지되고 가족관계등록제도가 시행됨으로써 망인의 가족관계등록부에는 피고가 망인의 자녀로 기록되었고, 피고의 가족관계증명서에도 망인이 피고의 모로 기록되었다. 이와 같은 점 등에 비추어, 망인과 피고 사이에는 양친자관계가 성립할 수 없다고 본 원심판결에는 개인 간의 법률행위인 입양의 효력, 입양의 의사로 한 친생자 출생신고의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. II. 입양에 갈음하여 친생자 출생신고를 한 경우와 부부공동입양의 원칙 1. 대상판결의 쟁점 배우자 있는 사람이 입양을 할 때에는 배우자와 공동으로 하여야 하는데(민법 제874조 제1항, 부부공동입양의 원칙), 배우자 없는 사람(망인)이 법률상 배우자가 있는 사람(원고 1)과 공동으로 친생자 아닌 사람(피고)을 입양의 의사로 친생자로 출생신고를 한 경우 배우자 없는 사람의 단독 입양의 성립과 그 유효성이다. 2. 부부공동입양의 원칙 가. 의의 양친은 반드시 배우자 있는 자여야만 하는 것은 아니지만, 배우자 있는 자가 입양을 하려면 배우자와 공동으로 하여야 한다{윤진수, 친족상속법 강의, 박영사(2016), 182쪽}. 부부공동입양 원칙의 취지를 양자의 건전한 성장과 발달을 도모하기 위한 것으로 이해하는 견해도 있지만{대표적으로 박동섭, 친족상속법, 박영사(2006), 308쪽}, 1차적으로 배우자의 인격 존중 및 그를 통한 부부공동체의 유지를 고려한 것이고, 다만 미성년자를 양자로 할 때에는 부차적으로 자의 복리도 고려된 것이라는 견해도 있다.{지원림, 부부공동입양에 관한 단상, 성균관법학 제21권 제3호(2009. 12), 309쪽} 나. 공동으로 입양을 한다는 의미 부부는 공동으로 입양당사자가 될 수 있을 뿐이고 편면적으로는 입양당사자가 될 수 없다는 것이 문언상 명확하다. 그런데 이 의미와 관련하여 부부가 양자를 하는 경우에, 양자는 양친으로 되는 부부 각자와 편면적, 개별적으로 양친자관계를 맺는 것이 아니라 '일체'로서의 양친자관계가 발생하여 부부 공동의 양자로 된다는 견해{공동설, 지원림(각주 3), 311쪽}와 양자를 할 때 부부가 입양당사자지만, 양부와 양자 사이, 양모와 양자 사이에 각각 입양이 별개로 성립되므로, 공동입양요건을 위반한 경우 양부에 대한 관계와 양모에 대한 관계를 나누어 개별적으로 판단하여야 한다는 견해(개별설)로 나뉜다. 판례는 개별설의 입장이다(대법원 1998. 5. 26. 선고 97므25 판결; 대법원 2001. 8. 21. 선고 99므2230 판결; 대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도8427 판결 등). 공동설에 따르면 부부의 일방이 양자를 한 경우(특히 입양의 의사로 친생자 출생신고를 한 경우)에 타방의 입양의사의 결여로 인하여 '일체'로서 입양이 무효로 된다.{지원림(각주 3), 314쪽} 3. 입양에 갈음하여 친생자 출생신고를 한 경우와 부부공동입양원칙 가. 허위의 친생자 출생신고가 입양신고로서 효력이 있는가 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 판결로 “당사자 사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 나아가 입양의 실질적 요건을 모두 갖춘 경우 입양신고 대신 친생자 출생신고가 있다면 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 있다고 해석함이 타당하다 할 것이다”고 판시한 이래로 학설과 판례는 허위의 친생자 출생신고에 입양신고의 효력을 인정하였다. 나. 배우자 있는 사람이 배우자 없는 사람과 공동으로 친생자 출생신고를 한 경우 배우자 있는 사람과 자녀 사이의 입양의 효력 판례는 부부공동입양의 원칙에 따라 법률상 부부가 아닌 사람들이 공동으로 양부모가 되는 것을 허용하지 않는다(대법원 1995. 1. 24. 선고 93므1242 판결; 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012므806 판결). 따라서 입양을 개별적 법률행위로 파악하더라도 법률상 배우자 있는 사람이 다른 사람과 공동으로 친생자 출생신고를 한 경우 배우자 있는 사람과 자녀 사이의 양친자 관계는 인정되지 않는다. 다. 배우자 없는 사람이 배우자 있는 사람과 공동으로 친생자 출생신고를 한 경우 배우자 없는 사람과 자녀 사이의 입양의 효력(대상판결의 쟁점) 부부공동입양의 원칙을 공동설로 이해하는 경우에는 양부와 자녀 사이에 입양의 효력이 없는 이상 양모와 자녀 사이에도 양모자관계가 성립할 수 없음은 당연하다. 그런데 입양을 개인 간 법률행위로 이해하고 양부에 대한 관계와 양모에 대한 관계를 나누어 개별적으로 판단하는 견해에 의하면 배우자 없는 사람이 비록 배우자 있는 사람과 공동으로 양부모가 될 의사로 친생자 출생신고를 하였다고 하더라도, 배우자 없는 사람과 양자 사이의 단독 입양을 개별적으로 유효하다고 볼 수 있다. 원심이 인용한 위 대법원 1995. 1. 24. 선고 93므1242 판결은 부부공동입양의 원칙을 논거로 하였지만 배우자 있는 남성과 자 사이의 입양이 부부공동입양의 원칙에 반하여 무효가 되면 호적부 기재가 말소되어 배우자 없는 여성과 자 사이의 입양사실 공시가 되지 않는다는 점에서 입양의 효력을 인정하기 어려웠다. 하지만 친자관계를 공시하는 방법이 호적에서 가족관계등록부로 변경된 후에는 망인의 가족관계등록부에도 피고가 망인의 자녀로 기록되고, 피고의 가족관계등록부에도 망인이 모(母)로 기록되었다. 즉 개별설의 입장에서 대상 사건을 파악하면, 배우자 없는 망인과 피고 사이에 입양의 실질적인 요건을 충족하였고 가족관계등록제도 시행 후 배우자 없는 망인과 피고 사이의 친자관계가 개별적으로 공시되었으므로 배우자 없는 망인과 피고 사이에 개별적으로 입양의 효력을 인정할 수 있다. III. 대상판결의 의의 대상판결은 입양을 입양 당사자 개인 간의 법률행위임을 명확히 하고, 부부공동입양의 원칙을 개별설의 입장에서 파악하였다. 그 결과 입양의 실질적 요건이 갖추어졌고, 가족관계등록부에 의하여 배우자 없는 모와 그 자녀 사이의 법률상 친자관계가 개별적으로 공시된 경우 입양이 유효를 부정할 수 없게 되었다. 이러한 태도는 입양을 양자 중심에서 파악하는 것으로 타당하다고 할 것이다. 그런데 대상판결은 미성년자 입양의 경우 가정법원의 허가가 필요하지 않았던 구 민법상 입양의 경우에 관한 것이다. 입양신고 대신 친생자 출생신고를 한 경우에도 입양의 효력이 인정됨을 전제로 한 사건이다. 미성년자 입양에 가정법원의 허가가 필요한 현행 민법에 의하면 위와 같은 결론이 유지되기 어려울 것으로 생각한다. 배인구 변호사 (법무법인(유) 로고스)

이 判決의 事案에 대해서는 大法院判決文 자체로써 確實히 알수없다 따라서 下級審判決과 上告理由書가 있었으면하는 慾心이 있지만 이 判決은 그 內容으로 보아서 事實關係 자체는 그렇게 重要하지 않은 것 같다. 이 判決의 문제점은 요컨대 養父母가 離婚하였을 경우에 養母子關係도 消滅하는가 하는 것이다. 이 判決은 明文規定의 根據도 없이 「養父母가 離婚하여 養母가 養父의 家(戶籍)를 떠났을 경우에는 養父子關係는 존속하지만, 養母子關係는 消滅하다」고 判示하고 있다. 形式倫理를 즐겨하고 明文規定이 없는 경우 類推解釋도 꺼리는 大法院이 明文規定의 根據도 없을 뿐만 아니라 明文規定에 反하여 위와같은 判示를 한 것에 대해서는 納得이 가지 않는다. 따라서 筆者는 이 判決은 法律을 잘못 解釋한 것이라고 斷言하고 싶다. 判決理由 <앞에서 지적한 바와 같이, 이 判決자체만으로써는 事實關係를 확실히 알수 없으므로 事實關係는 省略한다> <上告棄却>上告 第1点에 대하여 原審은 原判示와 같은 理由 아래 入養의 實質的要件을 구비못하였다고 判斷하여 被請求人 장두호, 같은 장명진의 反審請求를 棄却하고 있는바 기록을 살펴 보면 原審의 措置는 모두 正當하고 거기에 所論 養子入養의 法規誤解, 判斷遺脫理由不備등의 違法있다고 인정되지 아니하므로 論旨는 理由없다. 上告理由 第2点에 대하여 原審은 請求人에 대하여는 被請求人들이 被請求人 장두호, 장명진과 被請求人원정자 사이의 養子關係存在確認을求할 法律上의 利益이 없다할것이고, 또한 被請求人 원정자로서는 被請求人 장두호, 장명진과 訴外 亡장태봉과 간의 養子關係存在確認을 求할 利益도 찾아 볼수없으니, 被請求人들의 이 事件 反審請求중 被請求人 장두호, 장명진과 被請求人윤정자사이의 養親子關係存在確認을 求하는 部分은 모두 確認의 利益이 없는 不適法한 것으로서 却不되어야 한다고 判示하고 있다. 이에 대하여 論旨는 親生母가 아니라하더라도 被請求人 장두호, 장명진의 養子關係確認反審請求가 認容되면 被請求人 윤정자는 養母로서의 法律上 地位를 보장받을 身分的 利益이 있는 것이며, 그것은 離婚 여부와 관계 없이 위윤정자가 받아야 할 法律上 利益이 있음에도 불구하고 原審은 이를 看過하여 確認의 利益이 없다고 判斷하였으니, 잘못이라고 주장하고 있다. 살피건대 무릇 生父母가 離婚하였을 경우 자식의 立場에서 볼 때 여전히 生父關係 및 生母關係가 유지되지만, 養父母가 離婚하여 養母가 養父의 家를 떠났을 경우는 養父關係는 존속하지만, 養母關係는 소멸된다 할 것이다. 그렇다면 이 事件에서 原審이 被請求人들이 주장하는 入養의 效力을 인정하는 경우라하더라도 養父 장채봉과 養母 윤정자는 1971·3·25 離婚하여 養母윤정자는 養父 장태봉의 家에서 除籍된 이상 위윤정자는 이제 請求人의 嫡母도 될 수없고 被請求장두호, 장영진의 養母도될 수 없는 第3者的地位에놓여있다 할것이니 이와같은 趣旨에서 나온 原審의 措置는 正當하고 이와反對되는 趣旨에서나온 論旨 理由없다할 것이다. 【評 釋】 1, 養親子間의 離婚으로 養母子關係가 消滅한다는 法的 根據가없다. 이 判決은 養親子關係의 消滅原因中 養母子關係의 消滅原因의 하나로서 養父母의 離婚을 들고 있으므로, 養親子關係의 消滅原因에 관한 法律規定을 검토하여 보기로 한다. (1) 民法 第776條는 「入養으로 인한 親族關係는 入養의 取消 또는 罷養으로 인하여 終了한다」고 規定하고 있다. 즉 民法은 養親子關係를 포함하는 養親子關係의 消滅原因으로서는 「入養의 取消」와 「罷養」에 대해서만 規定하고 있다. 다만 法定血族인 養親子關係가 養親子의 一方의 死亡으로 인하여 終了하는 것은 自然血族에 있어서와 다름이 없다. 즉 養子가 死亡하면 養子자신에 관한 親族關係는 모두 終了하므로, 養子와 養父母 및 그 血族 사이의 法定血族關係는 물론 그 法定血族關係에 기인한 婚姻關係도 모두 終了한다. 그러나 養子를 통하여 생긴 관계, 즉 養親 또는 그 血族과 養子의 直系卑屬사사이의 法定血族關係, 이러한 直系卑屬과 그 法定血族의 配偶者와의 사이, 養子의 配偶者 또는 위의 直系卑屬의 配偶者와 養親 및 그 血族과의 사이의 姻戚關係등은 모두 養子의 死亡 후에도 존속한다. 이러한 親族關係의 존속에 대하여 養子의 配偶者만은 生存配偶者로서 民法第775條2項에 의하여 親家에 復籍하거나 再婚함으로써 姻戚關係를 終了시킬 수 있으나, 養子의 直系卑屬은 養父母와 그 血族에 대한 法定血族으로부터 脫却할수 없다. 이 점은 고려하여야 할 점이라고 생각한다. 養父母가 死亡하면 養父母 자신에 대한 血族關係는 終了한다. 그러나 養父母를 통하여 생긴 親族關係는 역시 존속한다. 이점은 養子의 死亡이나 親生父母 또는 親生子의 死亡과 다름이 없다. 그밖의 다른 사람이 死亡한 경우에도 死亡한 法定血族關係 혹은 姻戚과의 親族關係가 終了하는 것뿐이며, 다른 親族에는 영향을 주지 않는다. (2) 養親族關係消滅原因으로서의 罷養·養子는 入養의 날로부터 養父母의 혼인중의 출생자인 신분을 취득하나 (民法772條), 이 혼인중의 親子關係는 民法776條에 의하여 罷養한 때에 소멸한다. 罷養이 없으면 사망할 때까지 養親子關係는 존속하므로, 罷養하지 않고, 다시 다른 사람의 養子가 되더라도 원래의 養親子關係는 계속한다. 壻養子의 경우에는 罷養하더라도 혼인관계는 영향을 받지 않는다 (民法876條2項但書). 養親子 사이에 罷揚이 있으면, 養子와 養親의 血族과의 사이의 혈족관계, 그리고 양자와 양친의인척과의 사이의 親族關係는 소멸한다. 養子의 직계존속과 양가친족과의 관계도 또한 養子와 養親사이의 罷養이 있음으로써 소멸한다. 養子의 배우자와 養親 및 그혈족과는 인척이다. 이 혼인관계는 양자의 罷養에 의하여 養子와 養親 그혈족사이에 法定혈족관계가 종료함과 동시에 당연히 종료한다. 養子의 직계존속의 배우자와 養家혈족과의 관계도 養子의 배우자와 養家혈족과의 관계와 마찬가지로 법정혈족관계에 기인하는 혼인관계이다. 그래서, 그 종료에 관해서도 양자의 배우자의 경우와 마찬가지다. (3) 養親族關係의 소멸원인으로서의 入養의 取消 入養의 取消(民法884條이하)도 혼인의 취소 및 이혼의 경우와 마찬기지로, 일단 成立한 入養關係를 다만 장래에 대해서만 해소하는점 (民897조에 의한 824조의 준용)에서, 그당사자의 신분상에 미치는 효과에 있어서 罷養과 다름이 없다. 그러므로, 罷養이 養親族關係에 기인한 친족관계를 소멸시키는 것과 마찬가지로 入養의 취소 또한 이것을 소멸시킨다. (4) 壻養子의 婚姻解消에 따르는 養親族關係의 消滅 壻養子란 양부모의 直系卑屬女子와 婚姻하는동시에 그 양자로 入養하는 養子를 말한다(民法876條 참조). 壻養子에 있어서는 入養申告가 혼인의 有效를 전제로 하고 있기 때문에 입양이 有效하기 위해서는 혼인이 有效하게 成立하여야 한다. 따라서 혼인의 實質的要件(民法807條∼811條)을 구비하지 않으면 壻養子入養은 有效하게 成立할수 없다 즉 혼인의 實質的 成立要件을 구비하지 못함으로서 婚姻關係 無效 또는 取消되면 壻養子關係도 당연히 解消된다. 그리고 이혼 또는 夫婦一方의 死亡으로 인한 婚姻解消의 경우에도 마찬가지로 壻養子關係는 이에 따라서 해소된다. (5) 위에서 본바와같이 養親子關係의 消滅은 民法776條의 규정에 의해서 養親子間의 「罷養」과 「入養의 取消」에 의해서만 되며 壻養子의 경우는 例外的으로 民法876條의 규정에 의하여 壻養子의 혼인관계의 消滅에 따라 壻養子關係가 소멸한다. 따라서 養親子의 이혼에 의해서 養母子關係가 消滅한다는 것은 전혀 法的根據가 없는 해석으로서 不當하다. 二. 養父母의 이혼이 養母子關係의 油滅原回이 될 수 없는 理論的 根據 養親子間의 이혼이 養母子關係의 消滅原因이 될 수 있는 법적근거가 없다는 것은 위에서 본바와 같거니와 理論的으로도 養親子間의 이혼이 養母子關係의 消滅原因이 될 수 없다. 民法이 시행되기 전인 舊慣習法時代에는 오로지 家系繼承을 위해서만 養子가 인정되었기 때문에 養子를 하거나 양자가될때에 妻는 전연 入養當事者가 되지 않았으며, 養父의 妻는 입양의 결과 자기의사에 불구하고 당연히 養母가 되었고, 또 양자의 妻도 당연히 양자와 함께 養家에 입적하였다. 따라서 양부모가 이혼하여 양모가 夫家를 떠났을 때에는 入養當事者가 아니었던 양모와 양자의 친족관계가 소멸하는 것은 論理的으로 당연하였다(朝鮮高判大正6·6·15 錄4卷522면)·(筆者의 추측으로서는 이 판결은 바로 이 朝鮮高法의 판결에 영향을 받은듯하다). 이것은 마치 자기의사와 관계없이 친족관계가 발생하는 現行民法上의 繼母子關係(民法773조나 嫡母 庶子關係 (民法774조)가 「離婚」으로 인하여 소멸하는 것 (民法775조)과 마찬가지의이치이다. 그러나, 현행민법에서는 舊慣習法과 달라 妻의의사를 존중하는 의미에서 妻가 있는 者가 양자를 하거나 양자가 될 때에는 妻와 공동으로 하도록하여 妻를 入養當事者의 地位로 승격시켰다(민법874조). 이와같이 妻를 입양당사자로 승격시킨 것은 妻의 人格을 인정한 것이 첫째 이유이지만 그밖에 현행민법상의 양자제도가 구 관습법시대의 家系繼承만을 위한 양자만을 인정하지않고, 「個人을 위한 양자」, 즉 「어버이를 위한 양자」와 「子를 위한 양자」를 이정하였기 때문이기도하다. 위에서 본 바와같이」 현행민법은 舊 慣習法과 달라 「夫婦共同入養制」가 되어서 양모도 양부와 마찬가지로 입양당사자가 되었기 때문에 양부와 다르게 취급할 아무런 근거도 없게 된 것이다. 따라서 민법이 규정하고 있는 養親子關係소멸원인「罷養」과 「입양의취소」(민법776조) 壻양자관계의소멸원인인 壻양자의 「혼인관계의 소멸」을 제외하고는 양모자관계가 소멸될 수 없는 것이다. 三, 舊慣習法時代에 養親子關係가 成立하였을 경우의 문제점 이 判決의 事件當事者의 養親子關係가 언제 成立하였는지에 대하여는 이 判決文만으로써는 알수없으므로 事件當事者의 養親子關係가 舊民法時代에 成立하였다고 假定하여문제되는 점을 살펴 보고자 한다. 앞에서 이미 본 바와같이 養親子關係가 舊慣習法時代에 成立하여 舊慣習法時代에 養親子間에 離婚이 成立하였다면 養母子間의 養親族關係는 소멸한다. 그러나 養親子關係가 舊法時代에 成立하였지만, 現行民法施行후에 養父母가 離婚하였을 경우에 舊法에 의하여 養母子關係가 消滅된다고볼수 있는가는 문제이다. 이 문제는 民法 附則第2條가 解決해 주고 있다. 즉 民法附則 第2條는 「本法은 特別한 規定 있는 경우 外에는 本法施行日前의 事項에 대하여도 이를 適用한다」고 規定하고 있다. 養親族關係의 消滅에 대해서는 特別規定이 없으므로 舊慣習法時代에 養親子關係가 成立하였다고 하더라도 養親族關係의 消滅에 대해서는 現行民法이 적용되는것은의문의 餘地가없다. 따라서 이 判決의 事件當事者의 養親子關係가 舊法時代에 成立하였다고 하더라도 現行民法下에서의 養父母의 離婚(1971·3·25 離婚成立) 이 養母子關係의 消滅原因이 될 수 없다. 四, 맺음 말 以上에서 본 바와같이 이 判決이 法的根據도 없을뿐만 아니라 理論的根據도 전혀 없이 만연히 養父母가 離婚하면, 養母子關係가 消滅한다고 判示한 것에 대하여 놀라움을 禁함을 수 없으며 여기에 또하나 家父長的이데올로기를 發見하게됨은 매우 서글픈일이다.