I. 사안의 경과 1. 사실관계 가. 원고 1(남성)은 소외인과 1960년 8월 18일 혼인신고를 하고 살다가 1976년경부터 망인(당초 소송 제기 당시 피고 2의 지위였으나 이 사건이 항소심에 계속 중 사망함)과 함께 살면서 사실상 부부로서 생활을 하였다. 나. 망인은 원고 1과 상의하여 1979년 12월 30일경 부모를 알 수 없는 피고를 데려와 그 때부터 함께 피고를 키웠고, 피고가 중학교에 입학할 무렵 피고를 원고 1과 망인 사이에서 출생한 혼인 외의 자로 출생신고를 하였다. 다. 이 사건 소로 원고 1은 원고 1과 피고 사이의 친생자관계부존재 확인을 구하고, 망인의 동생인 원고 2는 망인과 피고 사이의 친생자관계부존재 확인을 구하였다. 2. 제1심 및 원심 판결 원심이 인용한 제1심 판결 이유의 요지는 ① 원고 1 및 망인과 피고 사이에 입양의 실질적 요건은 모두 갖추어졌지만 ② 원고 1이 소외인과 법률상 혼인관계에 있는 이상 원고 1과 망인이 피고를 혼인 외의 자로 출생신고를 하였더라도 위 출생신고로 인하여 원고 1과 피고 사이뿐만 아니라, 원고 1과 망인 사이에도 전부 입양의 효력이 발생할 수는 없다(대법원 1995. 1. 24. 선고 93므1242 판결 등 참조). 3. 대법원 판결 원심이 인정한 것처럼 망인과 피고 사이에는 개별적인 입양의 실질적 요건이 모두 갖추어져 있다. 망인에게 원고 1과 공동으로 양부모가 되는 것이 아니라면 단독으로는 양모도 되지 않았을 것이란 의사, 즉 원고 1과 피고 사이의 입양이 불성립, 무효, 취소, 혹은 파양되는 경우에는 망인도 피고를 입양할 의사가 없었을 것이라고 볼 특별한 사정도 찾아볼 수 없다. 입양 신고 대신 피고에 대한 위 친생자 출생신고가 이루어진 후, 2008년 1월 1일 호적제도가 폐지되고 가족관계등록제도가 시행됨으로써 망인의 가족관계등록부에는 피고가 망인의 자녀로 기록되었고, 피고의 가족관계증명서에도 망인이 피고의 모로 기록되었다. 이와 같은 점 등에 비추어, 망인과 피고 사이에는 양친자관계가 성립할 수 없다고 본 원심판결에는 개인 간의 법률행위인 입양의 효력, 입양의 의사로 한 친생자 출생신고의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. II. 입양에 갈음하여 친생자 출생신고를 한 경우와 부부공동입양의 원칙 1. 대상판결의 쟁점 배우자 있는 사람이 입양을 할 때에는 배우자와 공동으로 하여야 하는데(민법 제874조 제1항, 부부공동입양의 원칙), 배우자 없는 사람(망인)이 법률상 배우자가 있는 사람(원고 1)과 공동으로 친생자 아닌 사람(피고)을 입양의 의사로 친생자로 출생신고를 한 경우 배우자 없는 사람의 단독 입양의 성립과 그 유효성이다. 2. 부부공동입양의 원칙 가. 의의 양친은 반드시 배우자 있는 자여야만 하는 것은 아니지만, 배우자 있는 자가 입양을 하려면 배우자와 공동으로 하여야 한다{윤진수, 친족상속법 강의, 박영사(2016), 182쪽}. 부부공동입양 원칙의 취지를 양자의 건전한 성장과 발달을 도모하기 위한 것으로 이해하는 견해도 있지만{대표적으로 박동섭, 친족상속법, 박영사(2006), 308쪽}, 1차적으로 배우자의 인격 존중 및 그를 통한 부부공동체의 유지를 고려한 것이고, 다만 미성년자를 양자로 할 때에는 부차적으로 자의 복리도 고려된 것이라는 견해도 있다.{지원림, 부부공동입양에 관한 단상, 성균관법학 제21권 제3호(2009. 12), 309쪽} 나. 공동으로 입양을 한다는 의미 부부는 공동으로 입양당사자가 될 수 있을 뿐이고 편면적으로는 입양당사자가 될 수 없다는 것이 문언상 명확하다. 그런데 이 의미와 관련하여 부부가 양자를 하는 경우에, 양자는 양친으로 되는 부부 각자와 편면적, 개별적으로 양친자관계를 맺는 것이 아니라 '일체'로서의 양친자관계가 발생하여 부부 공동의 양자로 된다는 견해{공동설, 지원림(각주 3), 311쪽}와 양자를 할 때 부부가 입양당사자지만, 양부와 양자 사이, 양모와 양자 사이에 각각 입양이 별개로 성립되므로, 공동입양요건을 위반한 경우 양부에 대한 관계와 양모에 대한 관계를 나누어 개별적으로 판단하여야 한다는 견해(개별설)로 나뉜다. 판례는 개별설의 입장이다(대법원 1998. 5. 26. 선고 97므25 판결; 대법원 2001. 8. 21. 선고 99므2230 판결; 대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도8427 판결 등). 공동설에 따르면 부부의 일방이 양자를 한 경우(특히 입양의 의사로 친생자 출생신고를 한 경우)에 타방의 입양의사의 결여로 인하여 '일체'로서 입양이 무효로 된다.{지원림(각주 3), 314쪽} 3. 입양에 갈음하여 친생자 출생신고를 한 경우와 부부공동입양원칙 가. 허위의 친생자 출생신고가 입양신고로서 효력이 있는가 대법원 1977. 7. 26. 선고 77다492 판결로 “당사자 사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 나아가 입양의 실질적 요건을 모두 갖춘 경우 입양신고 대신 친생자 출생신고가 있다면 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 있다고 해석함이 타당하다 할 것이다”고 판시한 이래로 학설과 판례는 허위의 친생자 출생신고에 입양신고의 효력을 인정하였다. 나. 배우자 있는 사람이 배우자 없는 사람과 공동으로 친생자 출생신고를 한 경우 배우자 있는 사람과 자녀 사이의 입양의 효력 판례는 부부공동입양의 원칙에 따라 법률상 부부가 아닌 사람들이 공동으로 양부모가 되는 것을 허용하지 않는다(대법원 1995. 1. 24. 선고 93므1242 판결; 대법원 2014. 7. 24. 선고 2012므806 판결). 따라서 입양을 개별적 법률행위로 파악하더라도 법률상 배우자 있는 사람이 다른 사람과 공동으로 친생자 출생신고를 한 경우 배우자 있는 사람과 자녀 사이의 양친자 관계는 인정되지 않는다. 다. 배우자 없는 사람이 배우자 있는 사람과 공동으로 친생자 출생신고를 한 경우 배우자 없는 사람과 자녀 사이의 입양의 효력(대상판결의 쟁점) 부부공동입양의 원칙을 공동설로 이해하는 경우에는 양부와 자녀 사이에 입양의 효력이 없는 이상 양모와 자녀 사이에도 양모자관계가 성립할 수 없음은 당연하다. 그런데 입양을 개인 간 법률행위로 이해하고 양부에 대한 관계와 양모에 대한 관계를 나누어 개별적으로 판단하는 견해에 의하면 배우자 없는 사람이 비록 배우자 있는 사람과 공동으로 양부모가 될 의사로 친생자 출생신고를 하였다고 하더라도, 배우자 없는 사람과 양자 사이의 단독 입양을 개별적으로 유효하다고 볼 수 있다. 원심이 인용한 위 대법원 1995. 1. 24. 선고 93므1242 판결은 부부공동입양의 원칙을 논거로 하였지만 배우자 있는 남성과 자 사이의 입양이 부부공동입양의 원칙에 반하여 무효가 되면 호적부 기재가 말소되어 배우자 없는 여성과 자 사이의 입양사실 공시가 되지 않는다는 점에서 입양의 효력을 인정하기 어려웠다. 하지만 친자관계를 공시하는 방법이 호적에서 가족관계등록부로 변경된 후에는 망인의 가족관계등록부에도 피고가 망인의 자녀로 기록되고, 피고의 가족관계등록부에도 망인이 모(母)로 기록되었다. 즉 개별설의 입장에서 대상 사건을 파악하면, 배우자 없는 망인과 피고 사이에 입양의 실질적인 요건을 충족하였고 가족관계등록제도 시행 후 배우자 없는 망인과 피고 사이의 친자관계가 개별적으로 공시되었으므로 배우자 없는 망인과 피고 사이에 개별적으로 입양의 효력을 인정할 수 있다. III. 대상판결의 의의 대상판결은 입양을 입양 당사자 개인 간의 법률행위임을 명확히 하고, 부부공동입양의 원칙을 개별설의 입장에서 파악하였다. 그 결과 입양의 실질적 요건이 갖추어졌고, 가족관계등록부에 의하여 배우자 없는 모와 그 자녀 사이의 법률상 친자관계가 개별적으로 공시된 경우 입양이 유효를 부정할 수 없게 되었다. 이러한 태도는 입양을 양자 중심에서 파악하는 것으로 타당하다고 할 것이다. 그런데 대상판결은 미성년자 입양의 경우 가정법원의 허가가 필요하지 않았던 구 민법상 입양의 경우에 관한 것이다. 입양신고 대신 친생자 출생신고를 한 경우에도 입양의 효력이 인정됨을 전제로 한 사건이다. 미성년자 입양에 가정법원의 허가가 필요한 현행 민법에 의하면 위와 같은 결론이 유지되기 어려울 것으로 생각한다. 배인구 변호사 (법무법인(유) 로고스)

I. 들어가는 말 최근에 나온 대법원 판결(2000. 1. 28. 선고 99므1817 판결, 이하 대상판결이라 한다)은 허위의 친생자 출생신고에 의해서 양자로 된 자에게 생부에 대한 인지청구권을 인정하고 있다. 이 판결에서 법원은 그 이론적 근거로서 ‘親生子의 추정이 미치지 않는 子’의 법리를 원용하고 있다. 그러나 이미 양친자관계가 성립되어 있는 경우에도 양자의 인지청구를 허용하기 위하여 ‘親生子의 추정이 미치지 않는 子’의 법리를 적용한다는 것은 미처 예상하지 못한 결과로 이어질 수 있다고 생각된다. 양친자 사이에 친생추정이 미치지 않는다고 전제한다면 양자가 생부를 상대로 인지청구를 할 수 있을 뿐만 아니라, 법률상의 이해관계인도 또한 언제든지 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있게 되기 때문이다(예를 들어 생부도 친생자관계부존재확인의 소를 제기하고 子를 인지할 수 있게 된다). 또한 대상판결이 다루고 있는 사실관계에 ‘親生子의 추정이 미치지 않는 子’의 법리가 과연 그대로 적용될 수 있는지에 대해서도 의문이 제기될 수 있다. 오늘날까지 형성·확립된 학설과 판례에 의하면 ‘親生子의 추정이 미치지 않는 子’의 법리는 동거의 결여로 인하여 妻가 夫의 子를 포태할 수 없는 사정이 외관상 명백한 경우에만 적용될 수 있다. 즉 이 법리는 혼인상태가 법률상 유지되고 있는 동안에 妻가 子를 포태하여 출산한 경우를 전제로 하여 성립·발전되어 왔다. 그런데 이러한 법리가 입양에 의해서 양친자관계가 성립한 경우에도 여과 없이 그대로 적용될 수 있는가는 검토를 요하는 문제라고 생각된다. 이하에서는 이러한 문제 제기를 중심으로 하여 대상판결에 대한 분석과 평가를 시도해 보려고 한다. II. 사실관계와 판결요지 원고 甲은 사실혼관계에 있던 피고 乙(生父)과 丙(生母)사이에서 포태되어 1960년 8월 3일(음력)에 출생하였는데, 갑이 출생할 무렵에는 乙과 丙의 사실혼관계는 이미 해소된 상태였다. 甲은 태어난 지 약 한 달만에 丁(養母)과 戊(養父) 부부에게 입양되었다. 이 부부는 갑을 입양할 때에 입양신고를 하는 대신, 마치 甲이 자신들 사이에서 출생한 것처럼 허위의 친생자 출생신고를 하였다. 그 후 甲은 丁과 戊를 친부모로 알고 성장하였는데, 군대에서 제대한 후 養母인 丁으로부터 자신이 양자라는 사실을 듣게 되었다. 甲은 그 후 乙의 처남댁 등에게 문의한 결과, 자신의 생부가 乙이라는 사실을 알게 되었고, 마침내 乙을 상대로 인지청구의 소를 제기하게 되었다. 이에 대하여 원심법원은 원고 甲이 피고 乙과 丙 사이에서 태어난 子임을 인정하고, 원고의 인지청구를 인용하였다. 대법원 역시 위와 같은 사실관계를 그대로 인정하였으며, 이에 기초하여 다음과 같이 판결하였다. “민법 제844조의 친생추정을 받는 자는 친생부인의 소에 의하여 그 친생추정을 깨뜨리지 않고서는 다른 사람을 상대로 인지청구를 할 수 없으나, 호적상의 부모의 혼인중의 자로 등재되어 있는 자라 하더라도 그의 생부모가 호적상의 부모와 다른 사실이 객관적으로 명백한 경우에는 그 친생추정이 미치지 않는다고 봄이 상당하고(대법원 1992. 7. 24. 선고 91므566 판결, 1988. 5. 10. 선고 88므85 판결, 1983. 7. 12. 선고 82므59 전원합의체 판결 등 참조), 따라서 그와 같은 경우에는 곧바로 생부모를 상대로 인지청구를 할 수 있으므로, 같은 취지의 원심판결도 정당하고 거기에 법리오해의 위법도 없다.” 즉 대법원은 원심판결과 마찬가지로 원고의 인지청구를 인용하는 판결을 하였던 것이다. III. 평석 사실관계에 나타난 바와 같이 丁과 戊 부부는 甲을 입양하면서 입양신고를 하는 대신 친생자로 출생신고를 하였다. 현재의 학설과 판례는 입양의 방편으로 행하여지는 이와 같은 허위의 친생자 출생신고에 입양의 효력을 인정하고 있다. 즉 당사자 사이에 양친자관계를 창설하려는 의사의 합치가 있고, 그밖에 입양의 실질적 요건이 모두 갖추어져 있는 경우에는 입양신고 대신 친생자 출생신고를 한 경우에도 입양의 효력을 인정하고 있는 것이다. 대상판결에서도 법원은 원고 甲이 1960년 8월 3일(음력) 피고 乙과 丙 사이에서 태어났으며, 1960년 9월경 丁, 戊 부부에게 入養되었다는 사실을 인정하고 있다. 이와 같이 허위의 친생자 출생신고에 의해서 성립된 양친자관계라고 해도 그 효력면에 있어서는 입양신고에 의한 경우와 아무런 차이가 나지 않는다. 양자는 양친의 혼인중의 출생자인 신분을 취득하게 되며, 양친자관계는 파양에 의해서 해소될 때까지 지속된다. 허위의 친생자 출생신고에 의하여 양친자관계가 성립한 경우에는 罷養의 사유가 없는 한, 설령 친생부모라 하더라도 자신의 친생자를 인지할 목적으로 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 없다. 그러나 대상판결에서 법원이 취한 태도(“호적상의 부모의 혼인중의 자로 등재되어 있는 자라 하더라도 그의 생부모가 호적상의 부모와 다른 사실이 객관적으로 명백한 경우에는 그 친생추정이 미치지 아니한다”)에 따르면 이런 경우에 이와 정반대의 결론에 이를 수 있다. 허위의 친생자 출생신고에 의해서 양자로 된 자는 현재 “호적상의 부모의 혼인중의 자로 등재되어” 있다해도, 그의 생부모가 호적상의 부모(즉 양친)와 다르다는 사실만 객관적으로 입증되면, ‘親生子의 추정이 미치지 않는 子’로 되므로, 법률상 이해관계가 있는 사람(예를 들면 생부)은 누구나 제척기간의 적용도 받지 않고 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있다는 결론에 이르게 된다(이와 같은 결론은 법원이 1977년 전원합의체 판결 이후 입양의 방편으로 행해진 허위의 친생자 출생신고의 효력과 관련하여 일관되게 유지해 왔던 태도와 전적으로 배치되는 것이다). 또한 양자는 친생자관계부존재확인 절차를 거치지 않고도 곧바로 생부를 상대로 인지청구를 할 수 있게 된다. 이러한 결과는 과연 누구에게 이익이 되는 것이며, 또한 가족정책적 관점에서 볼 때 바람직한 것으로 평가될 수 있는가? 이러한 이론이 제한 없이 적용되는 경우에 나타날 수 있는 결과에 대해서는 다양한 각도에서 검토가 필요하다고 생각된다. 대상판결의 법리가 제한 없이 적용될 경우에는 무엇보다도 입양가정의 평화가 심각한 위험에 노출될 수밖에 없다. 우리 사회에서 입양을 원하는 대부분의 부모들은 양자를 법적으로나 실제상으로 자신의 친생자와 같이 키우기를 원한다. 혈통을 중시하는 사회분위기 속에서 양자의 장래나 주위의 눈길을 의식하지 않을 수 없기 때문이다. 우리 사회에서 입양신고를 하는 대신 친생자로 출생신고를 하는 관행이 보편화된 것은 전적으로 이러한 사정에 기인한다. 따라서 입양가정에서 자라나는 양자의 대부분은 자신의 입양사실을 전혀 알지 못한 채, 양친을 친부모로 믿고 살아가고 있다. 이러한 상태에서 세월이 흘러 양자가 상당히 성장하였을 때, 생부(또는 생모)가 갑자기 출현하여 子를 인지할 목적으로 친생자관계부존재확인의 소를 제기한다면, 입양가정의 평화는 더 이상 유지될 수 없다. 소송의 전과정을 통해서 양자의 복리(특히 정서상의 복리)는 심각하게 침해될 수밖에 없으며, 나아가 이러한 청구가 인용되는 경우 양자는 물론 양친을 비롯한 養家의 친족들도 부정적인 영향을 받게 될 것임이 분명하다. 친생자관계부존재확인 청구가 인용된 후 친생부모가 子를 인지하게 되면, 子의 입장에서는 혈연으로 이어진 친생부모를 찾은 결과가 되지만, 이와 같은 법이론이 도대체 누구의 이익을 위한 것인지 묻지 않을 수 없다. 위와 같은 경우 양친과 양자 사이에 사실상의 친자관계가 성립되어 있다면, 이러한 실질적인 관계는 무엇보다도 우선해서 보호되어야 할 것이다. 이러한 실질적 관계의 보호는 양자의 복리와 입양가정의 평화라는 법익을 실현하기 위하여 반드시 필요한 것이며, 그 어떤 다른 법익(예를 들면 혈연의 진실에 입각한 친생부모의 인지권)도 이보다 우선할 수는 없다고 생각한다. 만일 보호해야할 만한 가치가 있는 실질적인 양친자관계가 존재하지 않는다면(예를 들어 양친이 양자의 양육의무를 방기하거나 학대하는 경우 등), 친생부모(子가 15세 미만인 경우 대낙권자로서) 또는 양자 자신이(子가 15세 이상인 경우 동의권자의 동의를 얻어서) 罷養을 청구할 수 있을 것이며, 파양 이후에 인지를 통해서 친생자관계를 발생시킬 수 있을 것이다. 즉 이러한 경우에는 굳이 친생부모에게 친생자관계부존재확인 청구권을 인정하지 않아도 파양을 통해서 문제를 해결할 수 있다. 양자 자신이 친생부모를 상대로 하여 인지청구의 소를 제기하는 경우에도 비슷한 문제가 발생한다. 예를 들어서 양부모가 유아를 입양하여 성년자가 될 때까지실제로 양육하였고, 그 결과 이들 사이에 실질적인 친자관계가 성립되어 있는 경우, 양자가 친생부모의 존재를 알게 되어 인지청구를 한다고 가정해 본다. 인지청구가 인용된다고 해도, 양친자관계가 법적으로 해소되는 것은 아니라고 해석되지만(현행 민법상의 양자제도에 의하면 양자는 입양후에도 친생부모와의 친족관계를 유지한다. 즉 입양에 의해서 양자와 양친 사이에는 새롭게 친자관계가 발생하게 되지만, 이로 인해서 친생부모와의 친자관계가 소멸하지는 않는다. 이와 같은 현행 양자법의 구조에 비추어 볼 때 입양신고에 갈음하는 허위의 친생자 출생신고에 의하여 양자로 된 자가 자신의 친생부모에 대하여 인지청구의 소를 제기하고, 그 청구가 인용되어 친생자관계가 발생한다고 해도 이미 성립되어 있는 양친자관계는 그대로 존속한다고 해석해야 할 것이다), 양친의 의사에 반하는 인지청구는 결국 그 때까지 성립·유지되어온 양친자관계를 심하게 훼손시킬 것이다. 따라서 이러한 경우에도 “호적상의 부모의 혼인중의 자로 등재되어 있는 자라 하더라도 그의 생부모가 호적상의 부모와 다른 사실이 객관적으로 명백한 경우에는 그 친생추정이 미치지 아니한다”는 이론을 그대로 적용한다면, 子의 인지청구권을 제한 없이 인정하는 결과로 되어, 결국 오랜 기간의 가족공동생활을 통해서 형성된 실질적인 양친자관계가 보호될 수 없다는 문제점이 발생할 수 있다. 한편 굳이 대상판결의 법리를 따르지 않더라도 양자가 자신의 친생부모를 알게 된 경우에는 양친자관계를 해소하지 않은 채 인지청구를 할 수 있다는 해석도 불가능하지는 않을 것이다. 현행 민법상 양친자관계와 친생친자관계는 동시에 존재할 수 있으므로, 양자가 양친자관계를 그대로 유지하면서 친생부모를 상대로 인지청구를 하여, 친생자관계를 발생시킨다고 해도 법체계상 모순이라고 할 수는 없기 때문이다. 그러나 이러한 해석론에 대해서는 다음과 같은 문제가 제기될 수 있다. 판례에 따르면 입양신고에 갈음하는 허위의 친생자 출생신고에 대해서는 입양의 효력이 인정되고, 이렇게 성립된 양친자관계에 대해서는 파양의 사유가 없는 한 친생부모라 할지라도 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 없다. 친생부모가 子를 인지하기 위해서는 친생자관계부존재확인 청구를 거치지 않을 수가 없는데, 이제까지의 판례는 이런 경우에 친생부모의 친생자관계부존재확인 청구를 허용한 적이 없다. 즉 허위의 친생자 출생신고에 의해서 자신의 子가 다른 가정에 입양되어 있는 경우, 친생부모는 子를 인지할 수 없다는 것이 판례의 일관된 태도였다(인지를 위해서는 사전에 파양의 절차를 거쳐야만 한다). 그런데 똑같은 경우에 양자는 친생부모를 상대로 곧바로 인지청구를 할 수 있다고 한다면, 이는 친생부모의 인지권을 부정하는 판례의 태도와 모순된다고 볼 수밖에 없다. 따라서 이와 같은 모순을 피하려면 위와 같은 경우에 차별 없이 적용되는 기준이 마련되어야 할 것이다. 입양신고에 갈음하는 허위의 친생자 출생신고가 있은 경우에는 양친자 사이에 실질적인 친자관계가 성립되어 유지되고 있는가를 조사한 후, 이 사실이 인정된다면 친생부모와 양자 모두에게 인지권(또는 인지청구권)을 부정하는 편이 타당할 것이다. 실질적인 친자관계의 보호에 우선적인 가치를 둔다면, 이러한 해석론이 불가피하다고 생각된다. 이와 같은 견해를 따른다면 양자가 곧바로 친생부모를 상대로 인지청구를 하는 것은 허용되지 않는다. 다만 양친자 사이에 실질적인 친자관계가 더 이상 존재하지 않는 경우에 한하여, 먼저 파양을 통해서 양친자관계를 해소한 후에 인지청구를 할 수 있을 것이다. 또한 양친의 동의가 있는 때에는 예외적으로 양자에게 인지청구를 인정해도 무방할 것이다. 양친이 양자의 구체적 사정(경제적 빈곤 등)을 이해하여 인지청구에 동의한 경우라면, 인지청구에 의해서 입양가정의 평화가 크게 영향을 받지 않을 것이라고 판단되기 때문이다. 한편 대상판결의 사실관계를 살펴보면, 이러한 사안에 ‘親生子의 추정이 미치지 않는 子’에 관한 법리를 적용했다는 것 자체가 무리한 시도였다고 생각된다. 학설과 판례에 의하면 ‘親生子의 추정이 미치지 않는 子’의 법리는 同棲의 결여로 인하여 妻가 夫의 子를 포태할 수 없는 사정이 외관상 명백한 경우에만 적용될 수 있다. 즉 이 법리는 혼인상태가 법적으로 유지되고 있는 중에 妻가 포태, 출산한 子에 대해서만 적용될 수 있는 것이다. 그런데 대상판결에서 법원은 위의 해석론이 성립된 배경에 대한 검토도 하지 않은 채, 입양에 의해서 양친자관계가 성립된 경우에까지 이 법리의 적용범위를 확대시키고 있다. 이러한 법원의 시도는 그 동안 학설과 판례를 통하여 형성된 해석론의 적용범위를 완전히 넘어서는 것이다.

法律新聞 第1233號 法律新聞社 虛僞 親生子出生申告에 대한 入養의 效果 金疇壽 〈成均館大 교수, 法學博士〉 ============ 8면 ============ 〈事件의 표시〉 大法院 77年 7月 27日, 77다 四九二 判決 所有權移轉 登記抹消 등 請求事件 〈法律新聞 77年 8月 22日字 第一二一七號 所載〉 〈參條文〓民法 八七八條·八八一條·一三八條〉 他人의 子를 自己의 親生子로서 虛僞出生申告를 한 경우에, 無效行爲의 轉換理論에 의하여 入養의 效力을 인정할 것이냐에 관하여, 大法院判決은 처음에 肯定하였다가 그후 이를 뒤집고 否定하였었다. 그러다가 이번에 本判決에서 보는바와 같이 다시 否定論을 뒤집고 全員合議部判決로서 前判決을 廢棄하고 肯定論의 立場을 取하였다. 그러한 점에서 이 判決은 매우 注目할 만한 것이다. 〈事 實〉 釜山市 西區 하단동 所在의 林野 5反 3무步가 원래 訴外 亡 A의 所有로서 A가 1944, 5, 2, 死亡하자 그 長男인 所外 B가 戶主相續人으로 이를 相續하였고 B가 死亡하자 C·D·E·F·G·H 등이 共同相續한 가을 原告(×)가 1974, 11, 16, 買受하였는데, I·J는 서로 共謀하여 위의 A가 1944, 5, 2,, 死亡하였음에도 불구하고 土地의 關係文書인 A名義의 賣渡證書·印鑑證明 등을 僞造하여 아무런 權原없이 I·J들 名義의 所有權移轉登記를 경유하여 順次로 所有權移轉登記를 해주었다. 그런데 A는 訴外 K와 婚姻하였으나 아들이 없어 9寸조카인 B를 데려와 兩家의 合意下에 養子로 삼았으나 편의상 入養申告를 하지않고 親生子로 出生申告를 하였다. 그후 A는 訴外 L을 소실로 얻어 同居하던 중 그 사이에 I를 出産하였고 K가 死亡하자 L과 婚姻申告를 함으로써 I가 戶籍上 親生子로 되었다. A는 I가 出生한 후로는 B를 자식으로 생각하지 않고 또 B자신도 자식으로 행세하지 않으며, 서로 따로 살아왔고, A의 奉養을 I가 맡았고, A가 1944, 5, 2, 死亡하자 I와 함께 B도 喪主노릇을 하고 B가 戶主相續申告까지 마쳤으나, 부상 제사등은 I만이 單獨으로 하였으며 그 遺産도 事實上 I가 관리하였다. 이에 대하여 原審(大邱高法)은 이와 같은 入養關係에 있어서 설사 A가 B를 養子로 할 의도아래 親生子로 出生申告를 하였다고 하더라도 위 申告당시 施行의 朝鮮民事令 11條 2項에 의하면, 入養을 所定의 申告에 의하여 法律上의 效力을 가지는 要式行爲로 規定하고 있고, 이 規定은 强行法規로 해석되므로 入養申告의 要式을 구비하지 아니한 親生子出生申告도 入養申告가 있은 것으로는 볼 수 없고 또 이 親生子出生申告로써 入養申告의 效力을 인정하는 것은 身分關係의 公證을 위한 公簿인 戶籍의 信用性을 크게 해치고 身分關係의 混亂을 초래하는 것이므로, 허용될 수 없다고 하여 B는 A의 親生子도 養子도 아니므로, A의 相續인으로서 이 事件 임야를 상속할 수 없고, 오히려 I가 A의 親生長男으로서 戶主相續인이고, 이 件 林野를 相續하는 것이므로 I가 비록 關係文書를 위조하여 不法으로 자기앞으로 所有權 移轉登記를 넘겼다고 하더라도 그 登記는 實體的權利關係에 符合하는 有效한 것이므로, 이것이 原因無效라는 理由를 전제로 한 原告의 請求를 배척하였다. 이에 대하여 原告는 不服上告하였다. 〈判決理由 要旨〉 그러나 생각컨대, 본시 身分行爲의 申告라는 형식을 요구하는 實質的 理由는 當事者 사이에 申告에 對應하는 意思表示가 있었음을 確實히 하고 또 이를 外部에 公示하기 위함이라 할 것이다. 入養申告 역시 當事者의 入養에 관한 合意의 존재와 그 內容을 명백히 하여 實質的要件을 갖추지 아니한 入養을 미리 막아 보자는 것이 그 基本이라고 본다면, 當事者사이에 養親子關係를 創設하려는 명백한 意思가 있고 나아가 기타 入養의 成立要件이 모두 구비된 경우에 入養申告대신 親生子出生申告가 있다면, 형식에 다소 잘못이 있더라도 入養의 效力이 있다고 해석함이 타당하다 할 것이다. 다시 말하여, 허위의 親生子 出生申告라도 當事者間에 법률상 親子關係를 設定하려는 의사표시가 명백히 나타나 있고, 親生子관계는 罷養에 의하여 해소될 수 있다는 점을 除外하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 가지고 있으므로 허위의 친생자출생신고는 법률상 친자관계의 존재를 公示하는 신고로서 入養申告의 權能을 발휘한다고도 볼수 있다고 할 것이다. 이러한 해석은 婚姻申告가 違法하여 무효인 경우에도 무효한 혼인중 出生한 者를 그 戶籍에 출생신고하여 登載한 이상 그 者에 대한 認知의 효력이 있다는 當院判決(1971·11·15 宣告 71다 1983 判決)과 對比하여 볼 때 더욱 明白해진다 하겠다. 그렇다면, 未成年者를 養子로 한 이 사건에 있어서 마땅히 入養의 實質的 要件이 完備되었는지에 관하여 좀더 審理判斷한 후에 그 要件이 모두 구비되었다면, 친생자출생신고에 입양신고로서의 효력이 있다고 보아, 입양이 成立된 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고 原審은 入養申告의 要式性만을 重視한 나머지 B가 A의 상속인이 될 수 없다고 판단한 것은 입양에 효력에 관한 法理를 誤解하였거나 審理를 未盡하여 判決에 영향을 미친 違法이 있다할 것이고, 이것을 論難하는 趣旨의 上告論旨는 理由있다. 이 판결에 저촉되는 종전의 當院判決(1967·7·18 宣告 67다 1004 判決)는 廢棄하기로 한다. 그러므로, 原審으로 하여금 다시 審理判斷케 하기 위하여 關與法官중 大法院 判事 朱宰鎭, 韓桓鎭, 安秉洙, 李一珪, 金容喆을 제외한 나머지 法官의 一致된 의견으로 主文과 같이 判決한다. 〈小數意見 要旨〉 本 判例는 舊法時代의 事일뿐 아니라, 우리 現行法下에서도 특별한 事情이 없는 限, 그대로 적용되어야 하므로 그 해석如何는 우리 親族法을 위시한 日常法律關係에 至大한 영향을 미칠 것임에 留意하여야 할 것이다. 入養을 要式行爲로 規定한 立法理由는 戶籍上 創設된 身分關係를 公示하여 身分關係의 混同과 각종 紛爭의 씨를 未然에 防止하고 入養의 實際的 成立要件의 違反을 事前에 防止하는 機能을 부여하는데 있다. 따라서, 實質的 成立要件에 違反하거나, 戶籍法 등이 定한바에 의하여 申告는 要式行爲에 違反하면, 申告를 受理할 수 없다고 規定하고 있다. 入養成立要件으로 戶籍申告를 要件으로 하고 있는 理由는 實質的 要件의 구비여부를 事前에 심사하여 違法한 入養의 效力發生을 事前에 調査防止하는데 있으므로, 要式의 入養申告없는 入養은 法制度上 그 效力을 인정하지 않음이 妥當하다고 본다. 〈硏 究〉 (一) 生後 얼마안된 다른 사람의 어린 아이들을 받아서, 그것을 자기들 夫婦의 親生子로서 出生申告를 하여 養育하는 것은, 우리나라에서 오랜 옛날부터의 慣習으로 되어있으며, 그러한 事例가 실제로 적지않게 있다. 이와 같은 夫婦와 子가 원만한 生活을 계속하여가고 있는 限은 事實上 문제를 생기지 않을 것이지마는 夫婦에 대하여 相續이 開始되었을 때에 夫婦의 兄弟姉妹가 子의 相續權을 다투어 온 경우라든가, 夫婦와 子와의 사이가 惡化되었을 경우 같은 때에는 문제가 생기는 것이다. 그런데 이와같은 子를 親生子로서 出生申告를 하였다고 하더라도 그 夫婦와 親生子關係가 그 申告에 의하여 발생하지 않는 것은 말할 나위도 없다. 프랑스法에서 볼수 있는 身分占有制度를 인정하지 않는 우리 民法에 있어서는 親生親子關係를 생기게 할 餘地는 없다. 그러나 거기에 事實上 養親子關係로서의 生活事實이 있다면 事實上의 養親子關係로서의 法的效果를 넘어서서 그것을 法律上으로도 入養으로서 볼수는 없을까하는 의문이 당연히 생긴다. 이에 대하여 종전에 大法院은 入養의 要式性을 그 理由로 親生子의 出生申告를 入養申告로 轉換하려는 주장을 배척하고 있다.(大判 1967, 7, 1, 67다 1004號) 그러나 大法院은 이보다 앞서 1947年 11月 25日(4280 民上 126)의 判決에서는 「入養은 이를 市長 또는 里·面長에게 申告함으로써 그 效力이 발생함은 朝鮮民事令 제1조 제1항에 규정되어 있는 바이나, 아직 出生申告를 하지않은 幼兒를 養子로 하는 入養에 있어서 다른 要件이 전부 구비된 경우에 當事者間의 合意로써 入養申告에 갈음하여 養父될 當事者가 養子될 者를 그 妻와의 사이에 出生한 嫡出子로 出生申告를 한 때에는 이로써 入養의 效力이 발생한다고 해석함이 相當하다」고 判示함으로써 本件判決과 같은 立場을 취한바 있었다. 그뿐만 아니라 「그 자체로서는 無效인 申告를 다른 有效한 身分行爲의 申告로서 인정한 例가 또 있었다. 즉 婚姻申告가 違法하여 無效인 경우에도 無效한 婚姻中 出生한 子를 그 戶籍에 出生申告하여 등재한 이상 그 子에 대한 誤知의 效力이 있다」고 함으로써(大判 1941, 11, 15, 71다 1983), 無效인 親生子出生申告에 有效한 婚姻外의 出生子의 認知申告로서의 效力이 있다고 判示하였다. 이와같이 大法院은 이 事件에 대한 判決을 계기로 1967·7·1(67다 1004)의 判決을 廢棄함으로써 身分行爲에 대하여 一貫性있게 無效行爲의 轉換을 인정하게 되었다. (2) 그런데 親族法上의 法律行爲에 申告가 요구되는 理由에는 대체로 두가지가 있다고 할 수 있다. 하나는 身分行爲를 戶籍吏에게 申告함으로써 意思表示가 된 것을 確實하게 하는 目的이며, 둘은 이것을 公示하려는 市民法的 要求이다. 이 두 개의 根據가운데에서 前者, 즉 親子關係를 인정하려는 意思表示의 確認이라면 親生親子關係의 成立에 形式에서 多少 差異가 있더라도 괜찮을 것이다. 또 公示의 目的도 去來의 경우와 달라서 家族法上의 行爲에 대해서는 方式 그 자체에 比重이 두어지는 것은 아니므로, 養子와 親生子라고 하여 實質上으로는 大差가 없다. 따라서 入養申告보다 强한 親生親子關係 創設의 意思에 기인하는 出生申告에 대하여 설사 이와같은 意思자체는 法律上·形式上으로 존재할 수 없는 것이라 할지라도 親生子出生申告속에 認知의 意思를 인정할 判例理論을 推及하여, 法律上의 親生親子關係를 만들어 내려는 意思의 表現인 親生子出生申告에 擬制的 親子關係인 養親子關保 成立의 意思를 인정할 수 있다고 생각한다. 다만, 親生子出生申告에 入養의 效力을 인정하는 데에는 技術的인 문제가 몇가지 있다. 첫째, 實體的으로 入養의 成立을 인정한다면, 養親子關係存在確認의 判決을 얻어서 實題에 合致하도록 戶籍을 訂正하는 것은 多少의 技術的인 困難性이 있겠지만, 반드시 不可能한 것은 아니라고 생각한다. 둘째, 入養의 實質的 要件과의 관련이다. 입양의 실질적요건을 구비하지 않는 경우에는 無效 내지 취소가 될 수 있다고 보아야 할 것이다. 세째, 養親子關係에는 罷養이 있는데, 親生親子關係에는 그것이 없다. 戶籍上의 친생친자간의 파양이라는 것은 妙하며, 후에 파양하고 싶은 경우에 곤란하게 된다는 문제가 있다. 그러나 이 점은 파양의 필요가 생겼을 때에, 當事者로부터 양친자관계라는 사실과 罷養原因이 있음을 주장하여, 호적을 입양으로 訂正한 후에 파양의 기재를 하는 방법으로 해결할 수 있을 것이다. 네째, 養親측으로부터의 親生關係不存在確認의 청구에 대해서는 자신이 허위의 신고를 하면서 後日, 그 訂正을 요구하는 것은 信義則上 크린핸드의 理論에 저촉되는 것으로 하여 무효주장을 제한하는 해석도 할 수 있다. 끝으로 養親子關係의 成立의 時期를 언제로 보느냐의 문제가 있다. 身分行爲의 몰一的 처리의 요청상, 出生申告에 의하여 형식상으로는 親生子로 公示되고 있고 이에 상응하는 生活사실이 존재함을 고려할 때에, 입양관계는 친생자출생신고의 受理時에 성립하였다고 해석하여 무방할 것이다. (三) 친자관계는 血緣을 기초로 하는 것이다마는, 生物的인 혈연 그 자제에 가치가 있는 것이 아니고, 혈연에 기초하는 親愛의 情과 사회적인 책임을 수반한 養育의 사실에 意義가 있으며, 가치가 있다. 혈연의 有無에 불구하고, 親子로서의 평화스러운 공동생활이 성립하여 계속하여온 경우에는 父母와 子는 물론이요, 제3자도 이를 尊重하고, 자기의 이해 때문에 쉽게 뒤집을수 없다고 하여야 할 것이다. 身分行爲에 대해서는, 한편으로 眞實主義의 요청이 있는 반면에, 다른 한편으로는 旣存의 사실상태를 존중하는 것이 오히려 家族法의 本質에 合致하는 경우도 적지 않다. 家族法上 要式行爲로 되어있는 것이라 할지라도 그 本體는 어디까지나 心素와 體素, 즉 當事者의 애정과 생활사실이며, 申告는 법의 公示로서 요구되는 從된 要件에 지나지 않는다. 虛僞의 出生申告는 물론 바람직 한 것은 아니며, 虛僞申告의 濫出은 戶籍의 信몰力을 低下시키므로 그 防止에 힘써야 할 것이다. 그와 아울러 民主的 立法으로서 오히려 出生에 대한 편견에서 벗어나서 血緣偏重에 대한 社會慣習을 是正하는 方向으로 나가야 할 것이다. 장래의 立法論을 차치하고, 出生申告의 要式을 빌린 養親子關係가 眞實의 親子關係로서의 養育을 수반한 過去의 事實에 대해서는 入養의 要式性에 구애받지 않고 無效行爲의 轉換에 의하여 法律上으로도 養親子關係의 成立을 인정하는 것이 「키운 어버이」를 위하여 또 子의 福利를 위해서도 現實에 卽應한 解決이라고 할수있을 것이다. 이러한 의미에서 이 判決이 과거의 大法院 判例를 廢棄하고, 虛僞의 親生子出生申告에 대하여 入養의 效力을 인정한다고 判示한 것은 매우 妥當하다 하겠다.

法律新聞 1220호 법률신문사 入養成立要件이 具備된 경우의 親生子出生申告效力與否 일자:1977.7.27 번호:77다492 ============ 12면 ============ 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 一. 序 言 養親子關係를 創設하려는 意思를 親生子 出生申告를 했을 때 入養의 效力의 發生與否에 관해 數三次의 大法判決이 있었다. 이런 경우에 入養의 效力이 發生하여야 한다는 主張을 筆者는 判例評釋을 通하여(1976. 8. 16 法律新聞1168號)發表한 바 있다. 따라서 制限된 紙面의 범위에서 여기서는 少數說에 관해 意見을 피력하기로 한다. 二. 判決理由 원판결이유에 의하면 원심은 이 사건 임야의 원래의 소유자인 소외망 양재일은 그 처 소외 김금과의 사이에 아들이 없어 6촌조카인 소외 양경석을 데려와 양자로 삼았으나 입양신고를 하지 아니하고 입양신고에 갈음하여 친생장남으로 출생신고를 한 사실 그 후 양재일은 소외 유학순을 소실로 얻어 동거하던 중 그 사이에 소외 양태석을 출산하였고 위 김금이 사망하자 유학순과 혼인신고를 하므로서 양태석이 호적상 친생자 남으로 된 사실(양재일은 양태석이 출생한 후로는 양경석을 자식(양자)으로 생각하지 아니하고 양경석 자신도 자식으로 행세하지 아니하였으므로 서로 따로 살아왔고 양재일의 봉양을 양태석이 맡았고)양재일이 1944.5.2.사망하자(양태석과 함께 양경석도 상주노릇을 하고 양경석이 호주상속신고까지 마쳤으나 복상제사등은 양태석만이 단독으로 하였으며)그 유산도 사실상 양태석이 관리하였다는 사실등을 확정한 후 이와같은 입양관계에 있어서 설사 양재일이 양경석을 양자로 할 의도아래 친생자로 출생신고를 하였다 하여도 위 신고당시 시행의 조선민사령11조2항에 의하면 입양을 소정의 신고에 의하여 법률상의 효력을 가지는 요식행위로 규정하고 있고 이 규정은 강행법규로 해석되므로 입양 신고의 요식을 구비하지 아니한 친생자 출생신고도 입양신고가 있는 것으로는 볼 수 없고 또 친생자 출생신고로서 입양신고의 효력을 인정하는 것은 신분관계의 공증을 위한 공부인 호적의 신용성을 크게 해치고 신분관계의 혼란을 초래하는 것이므로 허용될 수 없다고 하여 양경석은 양재일의 친생자도 양자도 아니므로 양재일의 호주상속인으로서 이 사건 임야를 상속할 수 없고 오히려 양태석이 양재일의 친생장남으로서 호주상속인이고 이건 林野를 相續하는 것이므로 양태석이 비록 關係文書를 위조하여 不法으로 자기 앞으로 所有權移轉登記를 넘겼다 하더라도 그 등기는 實體的權利關係에 부합하는 有效한 것이므로 이것이 原因無效라는 原理를 前提로 한 원고의 청구를 배척하였다. 그러나 생각컨대 본시 신분행위의 申告라는 形式을 要求하는 실질적 이유는 當事者사이에 신고에 대응하는 意思表示가 있었음을 確實히 하고 또 이를 外部에 公示하기 爲함이라 할 것이다. 入養申告 역시 當事者의 입양에 관한 合意의 存在와 그 內容을 明白히 하여 실질적 요건을 갖추지 아니한 입양을 미리 막아보자는 것이 그 基本이라고 본다면 당사자 사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 意思가있고 나아가 기타 입양의 成立要件이 모두 具備된 경우에 입양신고 대신 친생자 출생신고가 있다면 形式에 多少 잘못이 있더라도 입양의 效力이 있다고 해석함이 타당하다 할 것이다. 다시 말하여 허위의 친생자 출생신고라도 當事者間에 法律上親子關係를 設定하려는 의사표시가 明白히 나타나 있고 養親子關係는 罷養에 의하여 解消될 수 있다는 점을 除外하고는 법률적으로 親生子關係와 똑같은 내용을 가지고 있는 것이므로 허위의 親生子出生申告는 법률상 親子관揭의 存在를 公示하는 신고로서 入養申告의 機能을 발휘한다고도 볼 수 있다고 할 것이다. 이러한 解釋은 혼인신고가 위법하여 無效인 경우에도 無效한 婚姻中 출생한 者를 그 戶籍에 출생신고하여 登載한 이상 그 者에 대한 認知의 效力이 있다는 當院判決(1971.11.15. 선고 71다1683 判決)과 대비하여 볼 때 더욱 明白해진다 하겠다. 그렇다면 未成年者를 養子로 한 이 事件에 있어 마땅히 入養의 實質的要件이 完備되었는지에 관하여 좀더 심리판단한 後에 그 要件이 모두 具備되었다면 親生子出生申告에 入養申告로서의 效力이 있다고 보아 入養이 成立된 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고 원심은 입양신고의 要式性만을 重視한 나머지 양경석이 양재일의 상속인이 될 수 없다고 判斷한 것은 入養의 效力에 관한 法理를 오해하였거나 심리를 미진하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이것을 논란하는 취지의 上告論旨는 理由있다. 이 判決에 저촉되는 종전의 당원판례(1967.7.18. 선고 67다1004判決)는 廢棄하기로 한다. 그러므로 원심으로 하여금 다시 審理判斷케 하기 위하여 관여법관중 大法院判事 朱宰璜·韓桓鎭·宋秉洙·李一珪·金容喆을 除外한 나머지 법관의 일치될 의견으로 주문과 같이 판결한다. (以下 少數意見에 관해서는 項目別로 써서 그에 관한 筆者의 意見을 發表한다.) 三. 評 釋 本判例에 있어서, 少數意見의 관해 五項目의 內容을 轉載하고 그것에 관한 筆者의 意見을 제시한다. ▲反對意見 第一項 本件 入養當時施行되던 조선민사령제 제11조2項에 의하면 入養은 조선호적령 제75조규정에 따라 당사자의 성명·本貫·出生年月日·本籍·양자의 실부모의 성명과 본적, 당사자가 가족인 때는 호주의 성명, 본적 및 호주와의 관계 등을 기재하고 당사자 쌍방과 성년증인 2인 이상이 연서한 신고를 함으로서 그 효력이 발생한다고 규정하고 동령76조는 양자가 일정한 미성년인 경우에는 부·모·기타의 자가 그 양자에 갈음하여 신고하여야 한다고 규정하여 현행민법878조·869조의 규정에 유사한 규정을 하고 있다. 그리고 이에 위반한 입양신고는 수리않으므로써 그 효력을 인정치 아니하여 입양신고를 요식행위로 하였을 뿐 아니라 입양의 실질적 효력발생요건과 기타 법령에 위반한 입양신고는 수리 안해야 한다고 규정되어 왔다. (민법831조참조)그러므로 본 판례는 구법시대의 사건일 뿐만 아니라 우리 현행법하에서도 특별한 사정이 없는 한 그대로 적용되어야 하므로 그 해석여하는 우리 친족법을 위시한 일상법률관계에 지대한 영향을 미칠 것임에 유의하여야 할 것이다. 이와 같이 입양을 요식행위로 규정한 입법이유는 호적상 창설된 신분관계를 공시하여 신분관계의 혼란과 각종 분쟁의 씨를 미연에 방지하고 입양의 실질적 성립요건의 위반을 사전에 방지하는 기능을 부여하는데 있다 할 것이다. 우리나라의 본건 입양당시 입양의 실질적 요건의 엄별 하여보면 입양당사자(양자의 대락자)간의 합의가 있어야 하고 양친은 기혼남자여야 하고 남자가 없어야 하되 양자는 1인에 한한다. 또 양자는 양부와 동성동본의 혈족으로서 자와 동일한 행열에 있는 자로서 근친의 남자임을(예외되었으나) 요건으로 한다. 소위 이성불양소목지서를 관습상의 원칙으로 한다. 그외에 양자는 호주 또는 장자 아님을 원칙적 요건으로 하는 등 이런 제한이 가해져 있고 우리 현행민법의 입양의 실질적 요건은 양친은 성년자임을 요하나 남녀·기혼·미혼을 불문하고 양자는 남자만 아니라 여자도 포함된다고 해석된다. 그리고 양자는 양친의 존속 또는 연장자가 아님을 요하고 처가 있는 입양당사자간의 입양에 있어서는 부부공동으로 입양신고를 하여야 하며 호주의 직계비속 장남은 본가상속을 위한 경우 이외에는 양자가 되지 못한다. 또 호주상속인이 될 양자외에는 양부자간에 동성동본임을 요하지 않음을 원칙으로 한다는 등 광범한 입양의 실질적요건을 규정하여 (민법866조 내지 877조참조)이에 위반하거나 호적법등이 정한 바에 의하면 신고하는 요식행위 등에 위반하면 신고를 수리할 수 없다고 규정하고 있다. (민법881조 878조 이하 참조) 참고로 양자제도에 관한 외국입법예에 의하면 영국·미국의 많은 주법, 서독 일본 등을 위시한 제국에서는 주로 법원이나 행정관청에 입양신고를 사전에 심사하여 당성유무까지 감안하여 그 타인허가여부를 하는 것을 성립요건으로 하고도 있다. 이와같이 입양의 성립요건으로 요식적신고를 우리법규를 위시해서 여러나라가 요건으로 하는 이유는 그 신고로 인하여 그 실질적요건의 구비여부를 사전에 심사하여 적어도 위법한 입양의 효력발생을 사전에 조사 방지하는데 있다. 이와같은 기능은 우리민법상도 무시못할 것이므로 요식의 입양신고없는 입양은 법제도상 그 효력을 인정않음이 타당하다고 본다. 그러므로 설사 사후심사결과 그 입양에 실질적 요건이 구비되었다해도 요식의 입양신고 없는 본건에 있어서 입양의 효력을 인정하는데에 찬성할 수 없다. 만일 本件에 있어서 당사자간에 실질적 입양의 요건이 구비되었다고 가정하여도 예컨대 1人의 연서만 있는 신고를 하였다고 가정하자. 이 비교적 사소한 요식위반의 입양신고라도 수리안되어 그 입양효력을 발생못하였을 것이다. (항차 이 경우를 확대하여 현행법하에서 그 양친자의 처중에 1인의 신고서의 연서에서 빠졌다고 가정하면 같은 결론이 나옴은 明白하다) 그런데 본건에 있어서 요식의 입양신고가 전연 없는데도 불구하고 다만 친생자의 출생신고라는 일종의 허위신고가 있다는 사실만 가지고 입양의 효력을 인정함은 전례에 비하여 그 균형을 잃은 입양효력의 인정이 될 뿐만 아니라 그 실결과도 전가에 비하여 막대한 심해 내지 혼란을 가져올 것이다. 反對意見 제1항을 생각해 본다. 첫째 양자신고를 하여야 할 경우에, 그에 가름하며 출생신고를 한 것은 구법에 있어서나, 현행법에 있어서나 위반된 것이며, 법으로서, 그러한 행위를 금하고 있음은 소론과 같다. 그러나 그렇다고 하여, 하등의 효력이 생기지 않으냐는 문제는 별도로 생각해야 한다. 혼인외의 자를 적출자로 신고하면, 잘못이요, 정녕 호적에 그와같은 잘못된 등재는 용서 못할 것이나, 인지로서 효력이 발생함은 판례와 학설이 인정하는 바이며, 호적상 甲乙이 부부로 되어 있는데 甲丙의 혼인신고는 제출해서는 아니되고, 수리해서는 아니되지만, 일단 수리되면 有效한 重婚이 된다(民法810, 816). 또는 무권리자가 상속을 할 수 없고 설령 자칭 상속자가, 外形上 정정당당히 상속했다고 하더라도, 진정한 相續人이 相續回復請求를 할 수 있다. 그러나 戶主相續回復請求權은 그 侵害을 안 날로부터 3년, 相續이 開始된 날로부터 10년을 經過하면 消滅한다(民法981-2). 이런 期間이 지나면 잠칭 相續人이 천하에 확인되어도, 어찌할 수 없다는 뜻이다. 이와같이 살펴볼 때, 아무리 身分法이라 하더라도, 禁止事項이 實行되었을 때 어떠한 效力도 發生하지 않는 것만은 아니다. 둘째, 양자신고를 하기 위하여는 여러가지 실질요건이 구비되어야 하는데, 양자신고대신에 적출자출생신고를 한다면, 양자신고로서 요건을 갖추지 못할 경우는 어찌되느냐고 걱정된다. 그러나 친생자로서 출생신고한 것이 양자신고로 보아야 한다는 뜻이지, 양자로서, 필요한 요건이 불비되어도, 그것이 양자신고로서 유효하다는 뜻은 결코 아니다. 양자신고 대신에 출생신고를 했다. 그러나 양자될 수 없는 조건이 있으면, 그것은 당연히 무효가 아니면 취소되어야 하고, 그렇게 할 수 있다. ▲反對意見 第2項 (1) 그런 의미에서 본건에 있어서 양부의 친생자 출생신고의 의사가 입양의 신고의사로 보더라도 기타의 당사자(예컨대 신민법의 경우는 양친 혹은 양자의 처 본건에 있어서는 대락자)는 물론 성년증인 2인의 연서가 없으므로 실제문제로 당사자간에 합의가 있었다는 점은 물론 2인의 증인의 보증도 확인할 길이 막혔다고 할 것이다. (2) 이 경우에 유아시대에 입양된 자는 자기가 양자임을 알기도 곤란한 경우가 있으므로 양자에게서 파양권을 사실상 박탈함은 물론 그 실부모가 누구인지 찾기 곤란한 비인도적이랄까 비정한 결과를 가져올 것이다. 반대의견 제2항을 생각해 본다. 양자를 친생자로 출생신고할 때에는 당연히 그 生家부모와 합의해서 한 것임을 알 수 있다. 그 경우 증인은 반드시 필수요건이 아니다. 유아시대에 그 생가 부모 모르게 한 것이라면 棄兒의 경우인데 "나은 사람도 부모요 키운 사람도 부모라"고 했는데 기아를 위해서 도움이 될 경우가 많을 듯 하다 예외로 발생할 수 있는 일을 미리 걱정해서 이 일을 막음은 현명하지 못하다. ▲反對意見第3項 그뿐만 아니라 양자는 비록 실가에서 이적하였다 하여도 그 실가와의 친족관계는 계속유지 된다고 볼 것이므로 양자는 실가에서도 일정한 상속권 부양의 권리의무가 있는데 이것조차 공시가 없으므로 일반에도 의외의 불편 손해를 줄 것이고 극단의 경우에는 양자는 이 권리들이 박탈될 예도 있을 것이다(양자가 실가를 모를 경우). 반대의견 3항을 생각해 본다. 그러나 양자는 언제나 그 생가부모와 친부관계 확인소송을 제기해서 그 관계를 확인하고 생가부모로부터 상속을 받을 권리 그리고 피차부양에 관한 권리의무를 누릴 수 있다. 결코 양자가 된 자가 양친의 적출자로서 출생신고 되었다 하더라도, 그의 친생부모의 상속권을 박탈할리 없거니와 그렇다고 본인이 원하지 않는다면 그것을 강권할 것도 아닐 듯 하다. ▲反對意見 第4項 심지어 극단의 경우에는 (신민법하에서 예컨대 실가가 백씨인 「백」 금남 「녀」이 양가인 석씨의 친생자로 호적상 사실상 「석」 금남 (녀)으로 되었을 경우를 상정하여보면) 신분상혼인의 금지된 지극한 근친결혼이 사실상 (법률상) 성립될 수도 있을 것이다. 황차 신민법하에서는 민족의 (과민성 금기) 또는 공서양속상 금혼의 범위가 타문명국에 비하여 과도히 광범위한데(민법809, 913, 815, 816조 참조) 이 강행법규위반의 혼인이 과오로 인하여 성립할 수 있고 또 합법적으로 호적상 용인될 수 있는 결과를 가져올 염려 내지 소지가 있는 폐단을 조작하는 결과가 되는 법해석을 하는 다수설에 우리는 찬동할 수 없다. 반대의견 제4항을 생각해 본다. 반대의견이 상정한 그대로 위반현상, 기타 폐단이 나타날 수 있다. 그러나 그러한 상정은 지극히 희소성이 있는 예외에 속한다. 그리고 그러한 걱정을 위해서 방법이 없는 것도 아니다. 양자될 사람을 친생자로 신고한 것은 언제든지 정정되고, 천하에 명시될 수 있으니, 그렇게 하면, 그런 걱정 그런 폐단은 없어지게 된다. ▲反對意見 第5項 사생자의 인지의 효력을 친생자 출생신고에 인정하는 판례의 정신과 비교하여 입양의 효력을 친생자 신고로서 인정하자는 논리에도 우리소수설은 찬동할 수 없다. 전자는 부친의 「단독행위」이나 후자는 (다수) 관계당사자간의 「합의」에 의하여 그것도 합식의 호적신고에 의하여서만 성립하는데 본건에 있어서는 요식성을 구비못한 더 정확히 표현하면 합식의 「합의」를 증명하는 입양신고가 없는 사건으로 본질적으로 전자와 후자는 다르다고 소수설은 생각한다. 우리는 이것을 논리법상의 소위 그릇된 비유가 아닌가도 생각하여 본다. 다만 우리는 일반적으로 장구한 세월에 걸쳐서 양자로서 양가를 위하여 전신전심을 다하여 전력한 사실상의 양인에게 양친사망후 돌연 나타난 원척이 상속권을 주장하는 경우에 양인의 딱한 입장에 장과 양가의 근원척을 놓고 상속권의 귀추에 대하여 생각해 볼 때 소수설의 입장에서도 양자에게 손해배상, 부당이득등의 구제방법이 전무하지는 않다 반면 본건과 같이 실질적입양관계가 냉각 내지 사실상 파양에 가까운 상태에 있으면서도 원래 친생자 출생신고라는 그릇된 신고를 한 까닭에 호적상의 파양신고를 끝내지 못하고 있었다고 가정하면 관계입양당사자(대락자도 포함하여 양친, 양자가 처가 있는 경우 같이 다수인 경우도 장차 시민법하에서는 상상할 수 있겠음)중 이미 말없는 사자가 있는 경우에 사실상의 파양의 「합의」를 입증함은 그리 용이한 문제가 아닐 것이다. 다만 유아입양시 주로 그 실가 및 양가의 양친이 양자간에 친생자와 같은 애정과 불퇴전의 운명을 댓겠다는 충정에서 친생자출생신고란 편법을 사용하는데 이것을 구태어 무효화할 것은 없지 않은가 하는데 다수설의 실익이 있다고 보이나 위에서 말한 그 결과관계 당사자는 물론 일반사회가 입을 폐단을 생각하고 당장 본건에서 원심이 인정한 바와 같이 당사자간 암흑의 파양에 가까운 사건에 있어서 사건해결에 다수설의 해석은 큰 도움이 안될 것 같은 감도 절실하다. 반대의견 제5항을 생각해 본다. 첫째 인지와 양자관계는 동일하지 않다. 그러나 그 비유가 논리법상 그릇된 것은 아니다. 혼인외자를 자식을 위해서, 부모를 위해서, 적출자로 신고한 것은 잘못이나 적어도 그 사실로 認知의 효력을 인정할 수 있고 사고방식이라면, 실부모 양부모 합의해서 양자를 적출자로 신고했으면 적어도 兩家부모가 합의한 것임을 알 수 있으니 양자신고된 것과 같은 효력을 인정할 수 있다. 관계자의 수에 의해서 본질적인 차이가 없고, 가장 중요한 것은 친자관계가 있다면 적출자신고로도 인지의 효력이 있는 것과 같이 양자신고의 효력을 인정하여야 함은 같은 유의 논리전개가 아닐 수 없다. 둘째, 양자로 했으나 양친사이 불화하고 양자로 파양하여야 할 때에는 호적에 구애되지 않고 호적을 정정하고 파양할 수 있다. 또한 나쁜 양자도 있겠으나, 나쁜 양부모도 얼마든지 있다. 이렇게 생각해 볼 때, 파양땜으로 양자신고로 보느냐의 문제에 영향을 줄 수 없다. 以上 소수설의 주장을 음미해 보았다. 소수설이나 다수설의 주장이 충분한 근거있고 그 걱정한대로, 사회에 피해가 있다. 그리고 소수설이나 다수설이나 타설을 허용 못할 정도의 설득력이 있는 것도 아닐 듯 하다. 중요한 것은 우리사회에 어느 주장이 많은 타당성이 있느냐에 있다. 우리의 실정, 우리의 여론은 다수설을 더 많이 지지할 것 같다.