1. 서설 지난 연말 서울고등법원은 대형마트에 대한 의무휴업일 지정과 영업시간 제한 처분 등을 규정한 지방자치단체의 조례가 위법하다는 판결을 내려 큰 파장을 낳았다. 2012년 1월 유통산업발전법 개정으로 대형마트 의무휴업일 지정에 관한 조항이 신설되면서 지자체와 대형마트 간에 영업시간 제한을 둘러싼 소송이 지속적으로 벌어졌다. 법원이 2012년 6월 유통산업발전법이 지자체장에게 영업시간 제한 등 재량권을 부여했는데도 의무적으로 제한을 명하도록 강제한 것은 위법하다며 서울 강동구와 송파구 등의 조례는 위법하다는 첫 판결(서울행정법원 2012. 6. 22. 선고 2012구합11966 판결)을 내린 이후 지자체들은 법원 판결에서 문제된 조례 부분을 개정하여 다시 영업제한에 나섰으나 이번에는 항소심에서 패소한 것이다.(1심에서는 원고가 패소했으나 항소심에서 취소되었다.) 2. 판결요지 법원은 처분 대상이 된 점포들이 대형마트로 등록은 돼 있지만 유통산업발전법상 대형마트의 요건을 갖추지 못한 것으로 판단했다. 즉 "영업시간을 제한하고 의무휴업일을 지정할 수 있는 처분대상인 대형마트는 점원의 도움 없이 소매하는 점포의 집단인데 롯데쇼핑 등 대규모 점포에서 점원이 구매편의를 도모하기 위해 소비자들에게 제공하는 행위들에 비춰 법령상 대형마트의 요건을 갖추지 못했다"는 것이다. 현행 유통산업발전법은 대형마트의 요건으로 매장면적의 합계 3000제곱미터 이상인 점포의 집단으로 점원의 도움 없이 소비자에게 소매하는 점포의 집단이라고 규정하고 있다. 다음으로, "영업제한 처분 등으로 달성되는 전통시장 보호 효과는 뚜렷하지 않고 아직도 논란 중인 반면, 맞벌이 부부의 경우 실제로 야간이나 주말이 아니면 장을 보기 어려운 경우가 많고 특히 아이가 있는 가정의 경우 주차공간·편의시설 등이 상대적으로 열악한 전통시장에서 장을 보기에는 현실적으로 어려움이 크다며 소비자 선택권에 대한 과도한 제한으로 비례의 원칙에 반하고, 경쟁제한을 위한 수단으로 볼 여지도 크다"고 판결 이유를 밝히고 있다. 3. 평석 가. '유통산업발전법' 제12조의2에 의한 영업규제에 대한 찬반양론 (1) 규제 찬성론은 먼저, 건전한 유통질서의 보호를 주장한다. 대형마트(SSM)의 출점으로 2011년도 기준 인근 지역 상인들의 평균 매출액이 47.6% 감소하고, 고객 수는 50.5%나 줄어든 것으로 나타났다. 또한 중소기업청에 따르면 대형마트 평균 매출액은 9.2조원 증가한 반면, 재래시장 매출액은 같은 기간 9.3조원 줄었다고 한다. 다음으로, 직원들의 건강권 보호다. 대형유통업체에 근무하는 직원들의 근무환경이 열악함은 주지의 사실이다. 유통산업 근로자는 물건을 끊임없이 판매하는 서비스업의 특성상 실질적으로 휴게시간이 따로 없어 근로기준법상 보장된 4시간마다 30분 동안 휴식권을 심각하게 침해받고 있다. 주부사원의 경우 늦은 시간까지의 근로로 건전한 가정생활에도 지장을 주고 있다. 다음으로, 대형유통업체 주변주민의 생활환경권 침해문제다. 심야시간과 공휴일에도 대형유통업체에 승용차들이 출입하여 교통 혼잡과 소음 등을 유발함으로써 대형유통업체 주변 주민들의 생활환경을 악화시키고 있다. 따라서 이에 대한 적절한 규제는 필요하다. (2) 규제 반대론은 먼저, 대형마트업자들의 헌법상 영업의 자유와 평등권 침해주장이다. 이러한 영업제한으로 인해 고용감소 초래 및 지역상권 침체 유발 등 피해를 줄 수 있다. 또한 자유롭게 영업이 가능한 편의점, 오픈마켓, 인터넷쇼핑 등 온라인 쇼핑과 대형전통시장, 백화점, 전문점, 개인 중대형 슈퍼마켓, 소형 슈퍼마켓은 제외되어 합리적이지 못한 차별이라는 것이다. 다음으로, 물가상승 초래 및 농어민과 중소협력업체 등 피해를 꼽는다. 강제휴무 및 영업시간 제한은 대형마트의 운영효율성을 저해함으로써 대형유통업체를 운영하는 비용을 증가시키고 이는 제품의 판매가에 반영되어 결국은 소비자 물가를 상승하게 한다. 특히 농수축산물의 유통의 경우 신선함을 유지해야하는 제품의 특성상 대형유통업체가 농수축산물에 대한 취급 자체를 꺼려, 결국 농어민, 축산인에게 피해가 돌아간다는 것이다. 또한 대형유통업체에 입점하고 있는 안경점, 식당, 약국, 김밥코너, 꽃집 등 중소협력업체도 피해를 입는다. 다음으로 소비자주권 침해를 꼽는다. 맞벌이 부부나 자영업자들의 경우 대개 주말에 쇼핑을 하는 경우가 많은데 격주이긴 하지만 일요일 휴무로 인하여 이들에게 불편을 주게 된다는 것이다. 마지막으로, 지역의 고용사정 악화를 든다. 판촉사원, 단기 아르바이트, 주말 파트타이머, 주부사원 등 수많은 공급협력회사, 건설사 등 유관산업의 고용유발 효과가 큰데 영업규제로 인하여 직간접적으로 이들에게 영향을 줄 수 있다. 나. 해결방안 먼저, 우리나라의 실정에 맞는 재래시장과 대형마트 사이의 법을 새로 제정하는 것이다. 프랑스의 '라파랭법'처럼 재래시장 보호를 위해 대형마트가 도시 외곽에 위치하게 하는 것과 같은 서로 상생할 수 있는 법을 우리나라에 맞게 제정해야 한다. 그 일례로 대형마트 입점절차의 엄격화이다. 법률 개정 가능성의 저조, 유통업체의 강력한 저항 등으로 인하여 허가제로의 법 개정이 사실상 어렵다면, 일본에서 시행했던 '사전심사부 신고제'의 도입도 고려할 만하며, 대점포입지법에서 채택한 '신고제로 하되 엄격한 절차제를 보완한 제도'도 우리에게 시사하는 바가 크다. 일본의 예와 같이, 대형유통업을 신설하고자 하는 자는 지역주민설명회를 반드시 개최하고, 주민과 해당 지방자치단체의 의견을 수렴하여, 입점으로 인하여 야기될 수 있는 지역민들과의 문제점들을 사전에 엄격하게 진행하도록 하는 것이다. 그 과정에 지방자치단체의 조정능력이 발휘될 수 있도록 지방자치단체의 조정의무를 제도화 하는 것도 하나의 방안이다. 둘째로, 재래시장의 가격은 대형마트와는 달리 하나로 가격이 정해지지 않은 경우가 많은데 이점은 소비자에게 혼란을 야기할 수 있어 시장 전체 공통 상품의 가격을 통일하여 통일성을 갖게 하고, 대형마트와는 다른 새로운 상품을 개발하며, 전국 시장의 조직화로 대기업 대형마트에 맞설 경쟁력을 갖추게 하여야 한다. 따라서 재래시장이나 중소상인들은 그들 나름대로 서비스 강화, 점포 구성원에 대한 유통 관련 교육을 함과 동시에 쾌적한 점포분위기 조성, 부대시설 개편 등 나름의 치밀한 해결방법을 강구해야 한다. 셋째로 범정부 차원의 유통통계 DB의 구축 및 활용이 요청된다. 소매업 전반 및 소매업태 별 점포수, 매출액 추이, 종업원 수, 시장점유율, 영업이익 등의 기본 항목에 대한 자료가 상당히 부족한 실정이며 특히 소매업태 별 매입 유통구조에 대한 자료는 체계적으로 정리되고 있지 않아 정확한 유통구조의 파악이 안 되고 있어 정확한 통계에 따른 대책 수립이 제대로 이루어지지 아니하고 있다. 따라서 소매업 자료 수집에 대한 총괄적 관리기관을 설정하여, 이 기관을 중심으로 자료 수집 항목의 선정, 조사 내용 및 방법의 일관성과 보완성을 유지하는 한편, 유통통계 DB의 구축 및 활용방안 등을 체계적으로 관리하여야 한다. 마지막으로, 지방자치단체 법무능력의 향상도 중요하다. 지금과 같이 자치권의 향상에 따라 다양한 영역에서 전문적인 행정이 행해지는 현실에 따라 지방자치단체의 일선 공무원 특히 법무를 담당하는 공무원들에 대한 자치법무역량 향상을 위한 방안 마련은 시급한 과제다. 최근 연간 2000명 가까운 변호사가 배출되면서 일선 지자체에서 법무담당관으로 변호사 출신을 채용하는 사례가 늘고 있다는 점에서 다행스럽다고 하겠다. 요컨대 대형마트와 SSM의 영업시간 제한과 의무휴업일 지정은 경제적 약자인 소상인을 보호하기 위한 규제로서 필요성이 인정되지만, 경제행정법의 규율대상 및 보호대상과 관련하여 다양한 이해관계인들이 서로 긴밀하게 유기적으로 얽혀 있기 때문에 어느 일방적인 규제만으로는 그 목적을 달성할 수 없다. 즉, 정부 당국은 기존 유통산업발전법의 미비점을 보완하되, 그 과정에서 어느 일방에 대한 규제의 방식이 적절한 것인지 및 그 규제로 인한 피해가 과도한 것은 아닌지에 대한 고민을 항상 함께 해야 한다.

Ⅰ. 서론 1997년 10여명의 청구인들이 '한일어업협정'은 '헌법'을 위반한 것이라고 주장하여 헌법재판소에 헌법소원 심판을 청구한 사건(2001. 2.21, 헌마 199, 142, 156, 160(병합) 전원재판부, 이하 '2001 사건'이라 함)에서 헌법재판소는 청구의 일부는 각하하고 다른 일부는 기각하는 결정을 한 바 있다. 2007년에도 '2001사건'과 유사한 사건(2009. 2.26, 2007 헌바 35, 전원재판부, 이하 '2009사건'이라 함)에서 청구인 등이 동 협정은 '헌법'을 위반한 것이라고 주장하여 헌법재판소에 헌법 소원 심판을 청구했다. 이 글은 '2009 사건'에 대한 헌법재판소의 청구 기각결정 이유를 비판하여 독도의 영유권을 보전하려 시도된 것이다. 그리고 이 연구는 '국제법 측면'에서의 접근이며 실정헌법을 기초로 하는 '법실증주의'에 입각한 것임을 여기 밝혀둔다. Ⅱ. 재판소의 결정요지 (ⅰ) 이 사건 협정조항은 어업에 관한 협정으로서 배타적 경제수역을 직접 규정한 것이 아니고, 이러한 점들은 이 사건 협정에서의 이른바 중간수역에 대해서도 동일하다고 할 것이어서 독도가 중간수역에 속해 있다 할지라도 독도의 영유권문제나 영해문제와는 직접적인 관련을 가지지 아니하므로, 동 협정이 헌법상 영토조항을 위반하였다고 할 수 없다(헌법재판소공보, 제149호, p.411). (ⅱ) 청구인 등이 주장하고 있는 조업수역의 축소와 어획량의 감축에 따른 어민들의 손실은 이 사건 협정에 의하여 초래되었다기보다는 UN해양법협약의 성립·발효에 의한 세계 해양법질서의 변화에 기인한 것이라 할 수 있다. 그와 같은 변화에 의해 한일 양국이 각자 국내 실정법으로 배타적 경제수역체제를 규정함에 따라서 이 사건 협정의 성립 여부와는 관계없이 한일 양국의 연안 해역에서 배타적 경제수역이 시행되게 되었다. 다만 국제법 우위의 원칙에 의해 종전의 65년 협정이 유효하여 위의 국내법의 적용이 되지 않았을 뿐이나, 65년 협정이 일본의 일방적인 종료선언으로 인해 1999. 1.22. 종료되게 됨으로써 더 이상 상호간의 배타적경제수역 내에서는 어업이 불가능한 상황이 예상되었다(동, p.411). 또한 한일 양국의 마주보는 수역이 400해리에 미치지 못하여 서로 중첩되는 부분이 생겨나게 되었고, 이로 인해 양국 간의 어로활동에 있어서의 충돌은 명약관화한 것이었으므로 이러한 사태는 피해야 한다는 양국의 공통된 인식에 입각하여 협상이 이루어진 결과 성립된 것이 이 사건 협정이라 할 것이며, 이 사건 협정은 어업에 관한 한일 양국의 이해를 타협·절충함에 있어서 현저히 균형을 잃은 것으로는 보이지 않는다고 일을 평가할 수 있으므로 청구인 등의 헌법상 보장된 직업선택의 자유, 재산권, 평등권 등이 침해되었다고 볼 수 없다(동, p.411). Ⅲ. 청구기각 결정의 이유 비판 1. 한일어업 협정은 독도의 영유권 문제와 무관하다는 이유 비판 청구기각 결정의 이유 중에 하나는 동 협정은 독도의 영유권문제와 무관하다는 것이다. 즉 '이 사건 협정조항은 어업에 관한 협정이라는 것이다. 따라서 배타적 경제수역의 경계확정문제와는 직접적인 관련을 가지지 아니하며 … 독도의 영유권 문제나 영해문제와는 직접적인 관련을 가지지 아니한 것은 명백하다 할 것이다(동, p.413).' 그러나 이 이유에 대해서는 다음과 같은 비판을 가해 볼 수 있다. (ⅰ) 동 협정은 배타적 경제수역과 무관하다고 하나, 동 협정은 한일 양국의 배타적 경제수역에 적용되며(제1조), 양국 간의 배타적 경제수역의 경계를 규정하고 있다(제7조). 뿐만 아니라 중간 수역과 양국의 배타적 경제수역의 경계를 규정하고 있다(제9조). 따라서 동 협정을 잠정적이지만 배타적 경제수역의 경계를 규정하고 있다. 경제수역과 무관하지 아니하다. (ⅱ) 독도를 내포하는 동해중간수역을 설정한 것(제9조 제1항)은 독도의 영유권에 관해 한일 간에 분쟁이 존재함을 묵인(acquiescence) 또는 묵시적 승인(impliedrecognition)을 한 것으로, 이는 어업문제가 아닌 영토문제를 다룬 것이다. 독도의 영토주권이 한국에 있다는 한국의 주장과 다케시마의 영토주권이 일본에 있다는 일본의 주장의 불일치로 중간수역을 설정한 것은 명백한 사실이기 때문이다. (ⅲ) 독도를 내포하는 동해중간수역을 설정하여 독도의 배타적 경제수역을 배제할 것(부속서Ⅰ 제2항)은 독도에 대한 한국의 주권적 권리(sovereign right)를 배제한 것으로, 이는 어업문제가 아닌 영토문제를 다룬 것이다. 배타적 경제수역에 대한 연안국의 권리는 '주권적 권리'로, 이는 영토주권적 권리이기 때문이다. (ⅳ) 동해중간수역에서 기국주의를 채택하는 규정을 두어(부속서Ⅰ 제2항 가목) 독도의 영해 또는 배타적 경제수역을 침범하여 한국의 어업에 관한 관계법령을 위반한 일본어선에 대한 추적권(right of hot pursuit)을 침해한 것은 영해에 관해서는 한국의 주권(sovereignty)을 침해한 것이며, 배타적 경제수역에 관해서는 한국의 주권적 권리(sovereign right)를 침해한 것으로 된다. 이는 동 협정이 어업문제가 아닌 영토문제를 다룬 것이다. (ⅴ) 동 협정은 '이 협정의 어떠한 규정도 어업에 관한 사항 외의 국제법상 문제에 관한 각 체약국의 입장을 해하는 것으로 간주되어서는 아니된다'라고 규정하고 있다(제15조). 동 규정 중 '어업에 관한 사항 외의 국제법상 문제'에 독도의 영유권문제가 포함됨은 논의의 여지가 없다. 따라서 동 협정은 영유권문제를 다룬 것이다. (ⅵ) '페드라 브랑카 사건(Pedra Branca Case)'에서 국제사법재판소는 도위주변수역에 대한 실효적 지배는 도 자체에 대한 주권의 행사(have exercised sovereign authority over Pedra Branca)로 인정했다. 따라서 독도의 주변수역인 동해 중간수역에서 일본의 어업권의 행사를 인정한 것은 독도에 대한 일본의 주권의 행사로 인정된다. 그러므로 동 협정은 독도의 영유권문제에 영향을 주는 것이므로 영유권문제와 무관하지 아니하다. 2. 중간수역은 현저히 균형을 잃은 것이 아니라는 이유 비판 청구기각 결정의 이유 중 또 하나는 동 협정에 의해 설치된 동해중간수역은 현저히 균형을 잃은 것이 아니라는 것이다. 즉 '중간수역의 설정에 있어서 어느 일국의 일방적인 양보로는 보이지 않고 또한 상호간에 현저한 균형을 잃는 설정으로는 보이지 않는다'는 것이다(동, p.411). 그러나 이 청구기각 이유는 다음과 같은 비판을 면할 수 없다고 본다. (ⅰ) '현저히 균형을 잃은 설정으로 보이지 않는다'는 정치적 판단이며 법적 판단이 아니다. 기각결정의 판단은 법적 판단이며 야함은 논의의 여지가 없다. (ⅱ) 동해 중간수역의 설정에 있어서 한국은 독도가 아닌 울릉도를 기점으로 일본은 오끼도를 기점으로 각기 35해리 이원(以遠)에 동해 중간수역을 설정한 것이다. 현저히 균형을 잃지 아니하면 합헌적이라는 논리를 수용한다할지라도 독도를 기점으로 하지 아니한 것은 현저히 균형을 잃은 것이다. 현저히 균형을 잃은 여부를 떠나서 울릉도를 기점으로 하고 독도를 기점으로 하지 아니한 것은 명백히 독도의 영유권을 침해한 것이다. (ⅲ) 한국의 영토인 독도만을 동해중간수역에 내재시키고 일본의 영토인 오끼도는 동해 중간수역에 내재시키지 아니한 것은 현저히 균형을 잃은 것이다. (ⅳ) 독도를 동해 중간수역 내에 넣은 것은 독도의 영유권이 한국에 뿐만 아니라 일본에게도 있다는 일본의 주장을 수용하는 경우에만 현저히 균형을 잃지 아니한 것으로 인정 될 수 있다. 따라서 독도의 영유권이 일본에 있다는 주장을 수용한 동해중간수역은 현저히 균형을 잃은 것이다. (ⅴ) 한국의 영토인 독도의 배타적 경제수역이 동해중간수역에 의해 배제된 것은 현저히 균형을 잃은 것이다. (ⅵ) 한국의 영토인 독도의 영해와 배타적 경제수역 내에서의 일본어선의 범법행위에 대한 동해 중간수역에서의 추적권이 배제된 것(부속서Ⅰ 제2항 가목)은 현저히 균형을 잃은 것이다. (ⅶ) 도의 주변수역에 대한 지배는 도 자체에 대한 주권의 행사로 인정되므로, 동해 중간수역에서 일본의 어업권의 행사를 독도 자체에 대한 일본의 주권의 행사로 인정되게 된다. 따라서 동해중간수역은 현저히 균형을 잃은 것이다. 3. 어획량의 감소는 한일어업협정에 의거한 것이 아니라는 이유 비판 청구기각 결정의 이유 중의 또 하나는 조업수역의 축소로 인한 어획량의 감소는 동 협정에 의거한 것이 아니라는 것이다. 즉 '조업수역의 축소와 어획량의 감축에 따른 어민들의 손실은 이 사건 협정 조항에 의하여 초래되었다기보다는 UN해양법협약의 성립겧常옜?의한 세계 해양법 질서의 변화에 기인한 것이라 할 수 있다'는 것이다(동, p.415). 그러나 동 기각이유에 대해는 다음과 같은 비판을 가해 볼 수 있다. (ⅰ) 'UN해양법협약'은 헌법 제6조 제1항의 규정에 의거 국내법과 동일한 효력을 갖이나, 그것은 국내'법률'과 동일한 효력을 갖는 것이며 '헌법'과 동일한 또는 헌법상위의 효력을 갖는 것은 아니다. 따라서 UN해양법협약이 헌법에 위배되게 되면 그것은 당연히 국내적 효력이 부정되는 것이다. (ⅱ) 만일 위헌인 UN해양법협약을 동 협정이 수용한 것이라면 동 협정이 헌법 위반인 것이며 동 협약이 헌법위반인 것은 아니다. (ⅲ) UN해양법 협약이 위헌적 요소가 있다면 이는 동 협정에 의해 한일간에 동 협약의 효력을 배제할 수 있는 것이다. 동 협약은 일반법이고 동 협정은 특별법이므로 향자의 효력관계는 '특별법우선의 원칙'이 적용되기 때문이다. (ⅳ) 청구인 등의 주장은 독도의 주변수역인 배타적 경제수역에서 한국 어선만이 배타적으로 어획할 수 있었으나 동 협정에 대해 동해중간수역이 설정되어 동 수역에서 한국어선의 배타적 어획이 배제되고 일본 어선이 동 수역에서 어획할 수 있게 되어 청구인 등의 어획량이 감축되게 되었다는 것이며 이는 UN해양법 협약과는 무관한 것이다. 4. 한일어업협정은 불가피한 사정하에 체결된 것이라는 이유 비판 청구기각 경정의 이유 중 하나는 동 협정이 불가피한 사정으로 체결되었다는 것이다. 즉, '… 무협정 상태에 돌입하게 되면 … 양국의 실정법이 경합적으로 적용되게 되며 충돌이 불가피한 상황이었다. 이러한 최악의 상황을 회피되어야 한다는 것이 양국모두의 인식하는 바이였고 그러한 인식에 기초하여 체결된 것이 이 사건협정이라 할 수 있다'는 것이다(동, p.415). 그러나 이 이유는 다음과 같은 비판을 면할 수 없다. (ⅰ) 무협정 상태에서 충돌이 불가피한 사정하에 동 협정을 체결할 수밖에 없었다는 것은 동 협정이 체결될 당시의 불가피한 사정을 표현할 뿐 그러한 불가피한 사정하에서는 헌법 위반이 허용된다는 법리의 설명은 되지 못한다. (ⅱ) 불가피한 사정하에서는 헌법을 위반한 조약을 체결할 수 있다는 헌법의 명문규정이 없음은 물론 그러한 헌법이론도 없다. (ⅲ) 국가와 국민의 이익을 위해서는 헌법을 침해할 수도 있다는 현실논리는 규범외적인 주장이며, 그것이 규범 내재적 주장으로 합법성과 타당성을 승인 받을 수는 없는 것이다. (ⅳ) 헌법 자체의 규정에 의하지 아니한 헌법의 변경, 즉 헌법의 위반에 의한 헌법의 변경은 혁명이나 쿠데타의 경우에만 가능한 것이므로 국가와 국민의 이익을 위한 불가피성을 이유로 한 헌법위반의 수용은 혁명과 쿠데타의 논리로만 설명이 가능할 수 있다. (ⅴ) 헌법상위의 규범인 근본규범(Grund Norm, basic norm)은 헌법제정 이전의 것으로 그것은 헌법제정 이후의 인간의사의 행위로 창설되는 것이 아니므로(not crated by acts of will of human beings) 동 협정체결의 국가와 국민의 이익을 위한 불가피성은 헌법 상위의 근본규범에 포섭될 수 없음은 물론이다. 따라서 국가와 국민의 이익을 위해 불가피한 상황 하에서는 헌법위반 행위가 허용된다는 논리는 정치적 상황논리는 법규범의 세계에서는 성립의 여지가 없는 것이다. Ⅳ. 결론 우리 정부가 '한일어업협정'을 체결함에 있어서 어업 기타 경제적 외교적 이익을 제1차적 가치를 설정하고 독도의 영유권 보전에 제2차적 가치를 설정하여 독도의 영유권이 일본에 귀속된다는 일본의 주장을 묵인내지 묵시적 승인을 하거나 또는 그 결과로 '금반언의 원칙'에 따라 독도의 영유권이 한국에 귀속된다는 주장을 할 수 없게 되는 결과를 수용하는 과오를 범했다. 헌법재판소는 정부의 과오를 합법화하는 결정의 반복으로 헌법 수호의 본연의 임무를 방기했다는 규탄을 면할 수 없게 되었다. 정부의 과오를 합법화하는 것이 국익에 합치된다 할지라도 그것은 헌법규범 외연의 존재의 세계에서만 정치적 합리성이 승인될 수 있어도 헌법규범 내연의 당위의 세계에서는 법적 타당성을 가질 수 없는 것이다.

法律新聞 2605호 법률신문사 水産業協同組合共濟料納入遲滯와 失效約款 일자:1996.12.20 번호:96다23818 鄭鎭世 홍익대법학교수 법학박사 ============ 14면 ============ 【사 실】 「原告는 1993년12월1일 被告(水産業協同組合中央會)와 사이에 原告 所有의 근해 채낚기 漁船인 제108 해성호(총톤수 89톤)에 관하여 被共濟者는 原告, 共濟對象은 위 船舶이 海上에서 海上 固有의 危險인 沈沒·坐礁·衝突·風波의 이상한 作用에 의한 損傷·救助등에 의한 事故로 인한 損害, 共濟加入金額은 금2억7천만원, 共濟期間은 1993년12월2일부터 1994년12월1일가지, 共濟料는 금5백7만8천7백원으로 하되, 契約당일 제1회 共濟料는 금2백3만1천4백80만원을, 1994년3월1일과 같은해 6월1일에 제2, 3회 共濟料로 각 금1백52만3천6백10원을 納入하기로 하는 내용의 漁船普通共濟契約을 체결」하였는데,「위 共濟契約 締結 당시 原告는 被告와 사이에 漁船普通共濟約款에 따라 제2회 이후의 分納 共濟料에 대하여는 約定 納入期日의 다음날부터 起算하여 14일간의 納入猶豫期間을 두고, 原告가 그 猶豫期間의 末日까지 分納 共濟料를 納入하지 아니하면 猶豫期間이 끝나는 날의 다음날부터 共濟契約은 效力을 喪失하되, 共濟契約이 失效된 후에도 納入期日이 經過한 未納入 共濟料를 納入한 때에는 共濟契約은 有效하게 繼續되고 다만 被告는 共濟契約의 效力이 상실된 때로부터 未納入 分納 共濟料 受納日까지 사이에 발생한 事故에 대하여는 補償責任을 부담하지 아니하기로 約定」(失效約款)하였다.「原告는 위 共濟契約체결 당일 被告에게 제1회 共濟料를 納入하였으나 제2회 分納 共濟料 금1백52만3천6백10원은 그 納入猶豫期間이 經過한 뒤에도 納入하지 않고 있었는데, 위 해성호는 1994년5월15일 09시55분경 海上에서 操業을 마치고 歸港하던 중 颱風으로 인한 氣象惡化로 顚覆되어 沈沒」하였다. 原告는 (1)「이 사건 失效約款이 商法 제650조 제2항의 契約解止要件을 緩和하여 保險契約者에게 不利益하게 變更하는 것으로 商法 제663조에 의하여」그리고 (2)「約款의規制에관한法律 제9조 제2호에 따라」無效라고 主張하면서, 被告에 대하여 保險金을 請求하였다. 이에 대하여「被告는 原告의 代理人인 소외 이상열에게 제2차 分納 共濟料 納入期日 後인 1993년4월21일 및 같은해 5월3일 共濟料 納入을 各 催告하고, 催告 당시 失效約款上 猶豫期間 經過時까지 分納 共濟料를 納入하지 않을 때에는 契約이 失效된다는 것을 설명하였으므로 被告로서는 契約解止 豫告附 催告를 한 것이고, 따라서 原告가 위 催告 後 相當한 期間이 지나도록 分納 共濟料를 納入하지 아니하였으니 이 사건 共濟契約은 適法히 解止되어 그 效力이 없으며」,「이 사건 實效約款이 無效라고 하더라도 數次에 걸친 被告의 分納 共濟料 納入 勸誘에도 불구하고 原告가 이를 納入하지 않을 意思를 明示함으로써 共濟契約을 스스로 解止하였으므로 原告에게 위 共濟金을 支給할 義務가 없다」고 주장하였다. 原審은「海上保險의 경우 商法 제663조 但書에서 本文의 不利益變更禁止 規定의 적용을 排除한 理由는 海上保險이 企業保險으로 保險加入者가 保險者와 去來上 對等한 地位에 있어 保險契約上 不利益을 당할 憂慮가 적다는 點을 고려한 것인데, 海上保險이라고 하더라도 이 事件의 경우와 같이 保險加入者가 小型漁船 所有者에 불과하여 保險者가 그 去來上 優越한 地位에 있는 경우에는 商法 제663조 本文의 不利益 變更禁止條項을 적용할 수 없다고 하더라도 約款規制法의 適用을 排除할 수는 없다고 할 것」이라는 理由로 被告의 主張을 排斥하고 原告의 請求를 認容하였는데, 大法院은 當院 1995년11월16일 선고 94다56852 全員合議體 判決을 引用하면서 다음과 같이 原審의 判決理由를 訂正하고 商法 제663조 本文의 不利益變更禁止 규정을 적용하여 被告의 上告를 棄却하였다. 【판 지】 「살피건대 상법 제663조 단서가 해상보험에 같은 법조 본문 소정의 보험계약자 등의 불이익변경금지원칙이 적용되지 아니하도록 규정하고 있는 취지는 해상보험이 보험계약자와 보험자가 서로 대등한 경제적 지위에서 계약조건을 정하는 이른바 기업보험의 일종으로 보험계약의 체결에 있어서 보험계약자의 이익보호를 위한 법의 후견적 배려는 필요하지 않고 오히려 어느 정도 당사자 사이의 사적 자치에 맡겨 특약에 의하여 개별적인 이익조정을 꾀할 수 있도록 할 필요가 있고, 또한 해상보험에 있어서는 그 보험의 성격상 국제적인 유대가 강하고 보험실무상으로도 영국법 준거조항을 둔 영문 보험약관이 이용되고 있는 실정이므로, 불이익변경금지원칙을 일률적으로 적용하여 규제하는 것이 반드시 옳다고 할 수도 없다(당원 1991년5월14일 선고 90다카24314 판결 참조)는 고려에서 나온 것이라 할 것이다. 그런데 이 사건 어선공제는 항해에 수반되는 행상위험으로 인하여 피공제자의 어선에 생긴 손해를 담보하는 것인 점에서 행상보험에 유사한 것이라고 할 수 있으나, 기록에 의하면 위 어선공제는 피고 수산업협동조합중앙회가 실시하는 비영리 공제사업의 하나로 소형 어선을 소유하며 연안어업 또는 근해어업에 종사하는 다수의 영세어민들을 주된 가입대상자로 하고 있는 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 이 사건 어선공제는 공제계약 당사자들의 계약교섭력이 대등한 기업보험적인 성격을 지니고 있다고 보기는 어렵고 오히려 공제가입자들의 경제력이 미약하여 공제계약 체결에 있어서 공제가입자들의 이익보호를 위한 법적 배려가 여전히 요구된다 할 것이므로, 위에서 본 상법 제663조 단서의 입법취지에 비추어 이 사건 어선공제에는 불이익변경금지원칙의 적용을 배제하지 아니함이 상당하다 할 것이다.」 【해 설】 商法 제650조 제2항은 繼續保險料가 約定한 時期에 支給되지 아니한 때에는 保險者는 상당한 기간을 정하여 保險契約者에게 催告하고 그 期間 內에 支給되지 아니한 때에는 契約을 解止할 수 있도록 規定하고, 商法 제663조는 本文에「위의 規定은 保險當事者間의 特約으로 保險契約者 또는 被保險者나 保險受益者의 不利益으로 變更하지 못한다」고 규정하고, 그 但書에「그러나 再保險, 海上保險등의 경우에는 그러하지 아니하다」라고 규정하고 있는바, 大法院은 本件에서 繼續保險料의 納入遲滯로 인한 契約解止에 商法 제650조 제2항의 節次를 嚴格히 遵守할 것을 요구하여 1995년11월16일의 全員合議體 判決에 따르고 있는데, 나아가 이 事件 漁船共濟는 商法 제663조 但書의 立法趣旨에 비추어 그「海上保險」에서 除外하여 不利益變更禁止原則의 적용을 排除하지 아니함이 相當하다고 判示함으로써, 위의 全員合議體 判決前에 本件과 同一한 水産業協同組合이 運營하는 共濟事業에 관하여 종래의 判例를 飜覆한 1992년11월24일, 92다23629판결을 意識的으로 確認한데 意義가 있다. 다음에 水産業協同組合의 共濟事業은 商法 제663조 但書의 海上保險에서 除外하여 本件 失效約款에 그 本文의 不利益變更禁止原則을 적용해야 할 것인가를 檢討한 다음에, 失效約款이 이 原則에 違反하여 無效라고 認定되더라도 被告 共濟者는 保險金을 支給해야 하는지 생각해 보기로 한다. 一. 水産業協同組合의 共濟事業은 海上保險이 아닌가. 大法院은 水産業協同組合의 共濟事業을 商法 제663조 但書의「海上保險」에서 除外하는 理由로서「공제계약 당사자들의 계약 교섭력이 대등한 기업보험적인 성격을 지니고 있다고 보기는 어렵고 오히려 공제가입자들의 경제력이 미약하여 공제계약 체결에 있어서 공제가입자들의 이익보호를 위한 법적 배려가 여전히 요구된다」고 說示하였다. 原審은 法律上의 明文의 規定에도 불구하고 이러한 判定을 하는데 躊躇하였다. 그러면서도 保險加入者가 小型漁船 所有者에 불과하여 保險者가 그 去來上 優越한 地位에 있음을 理由로 約款의規制에관한法律 제9조 제2호를 내세워 失效條項을 無效로 할 바에는, 大法院의 立場이 一貫性은 있는 態度라고 할 수 있다. 그런데 본 事案에 있어서 共濟對象인 船舶은 89톤이고 共濟加入金額은 2억7천만원이며 年間共濟料는 5백여만원이었다. 大法院은 어느 程度이면 共濟加入者를 그의 共濟約款에 대한 同意에도 불구하고 商法 제663조 但書의 明文規定上의「海上保險」에 관한 규정에서 除外하여 保護하는 것을 그칠 것인가, 本件의 共濟加入도 그의 職業活動의 一部로서 家計保險과 區別되는 企業保險에 속한다고 볼 것이 아닌지. 共濟事業은 構成員들이 거출한 基金으로 相互扶助·相互救濟하는 活動이므로 大規模營利企業이 分散된 大衆을 相對로 하는 營利保險에 있어서보다 私的自治가 尊重되는 分野라고 할 수 있다. 大法院은 水産業協同組合의 모든 共濟事業에 대하여 商法 제663조 但書의 적용을 排除하려는 意圖인가. 그러나 大法院은 前揭1992년11월24일 判決 後에도 同一한 水産業協同組合中央會의 漁船普通共濟約款의 堪航能力條件에 관한 1995년9월29일, 93다53028 判決에서 이 共濟事業이 海上保險이라는 理由로 商法 제706조 1호와는 달리 因果關係를 必要로 하지 않는 免責約款의 有效性을 認定하였다. 共濟者는 보험금을 받기 위하여는 공제료는 納入하지 않더라도 船舶의 堪航能力은 갖추어야 한다는 뜻인지. 二. 본건 失效約款은 不利益한가. 繼續保險料의 納入이 遲滯되는 것은 保險者가 保險契約者에게 保險料의 分割納入을 許容하였기 때문에 발생하는 問題이다. 分割納入을 許容할 것인지는 保險者의 判斷으로 決定할 事項이며 이를 許容하지 않더라도 商法 제663조 本文의 不利益變更禁止에 違背되지 않는 것은 물론이다. 分割納入을 許容하지 않는 경우에는 保險契約이 締結되었더라도 保險契約者가 最初의 保險料를 支給하기 前에는 保險事故가 發生해도 保險金을 支給받지 못하므로(商法 제656조) 保險料를 全額 納入할 것이다. 그래서 保險者가 이 分割納入을 許容하면서 保險契約者에게 分割된 繼續保險料를 約定된 期日까지 納入하도록 다짐하는 것은 不當하다고만 할 수는 없다. 保險契約者가 이 다짐을 어겼을 경우에는 保險者가 商法 제650조 제2항의 規定보다 어는 程度까지는 簡單한 節次에 의하여 解止할 수 있음을 定하더라도 保險契約者j에게 特히 부당하게 不利하다고 할 수 없을 것이다. 保險契約者가 이러한 다짐을 不利하다고 생각하면 처음부터 全額納入을 하면 될 것이고, 이 경우에는 保險者가 分割納入의 特約이 없는 狀態로 돌아오게 되는데, 이것이 不利益變更禁止에 抵觸되는 狀況은 아니다. 본 事案외 被告組合 漁船普通共濟約款의 失效約款은 商法 제650조 제2항의 節次와 比較하여 問題가 될 뿐이지 그 自體가 程度를 지나친다고 할 수는 없다고 생각한다. 特히 本 判決이 引用한 1995년11월16일의 全員合議體 判決에 따를 대 야기되는 證據保全을 위한 催告의 登記郵便費用등 業務의 不便을 생각하면 이 다짐을 어긴 保險契約者側의 保護와 比較하여 이 失效契約에도 合理性을 엿볼 수 있는 것이 아닐까. 三. 解止의 意思表示 더욱이 이 事件 失效約款이 無效라고 하더라도,「被告는 原告의 代理人인 소외 이상열에게 제2차 分納 共濟麗 納入期日 後인 1993년4월21일 및 같은해 5월3일 共濟料 納入을 各 催告하고, 催告 당시 失效約款上 猶豫期間經過時까지 分納 共濟料를 納入하지 않을 때에는 契約이 失效된다는 것을 설명하였으므로 被告로서는 契約解止 豫告附 催告를 한 것」이다. 本件에 있어서 原審과 大法院은 이 解止豫告附催告가 原告의 主張처럼 催告 後 相當한 期間이 지나도록 分納共濟料를 分納하지 아니하면 共濟契約은 當然히 解止되어 그 效力이 없다거나,「數次에 걸친 被告의 分納 共濟料 納入 勸誘에도 불구하고 原告가 이를 納入하지 않을 意思를 明示함으로써 共濟契約을 스스로 解止하였으므로 原告에게 위 共濟金을 支給할 義務가 없다」고 하는 것은 商法 제650조 제2항의 解止節次를 충실히 존중하지 않은 것이라고 判斷한 듯하다. 法院은 解止豫告附催告만으로는 不足하고 解止의 意思表示가 別途로 必要하다는 立場인 듯하다. 그러나 商法은 제655조에서「保險事故가 發生한 後에도 保險者가 제650조, …의 規定에 의하여 契約을 解止한 때에는 保險金을 支給할 責任이 없다」고 규정하고 있다. 그러므로 保險者는 이 解止의 意思表示를 原告의 保險金請求後에 하더라도 保險金을 支給할 責任이 없다. 本件에서 保險者는 保險金 支給을 拒絶하면서 解止와 意思를 거듭 밝힌 셈이다. 그러므로 解止豫告附催告 以外에 相當한 期間이 經過한 後 다시 解止의 意思表示를 하지 않았다는 理由로 保險金의 支給을 命하는 것은 失效條項을 無效라고 하더라도 現行 商法의 解釋으로서도 不當하다.