Ⅰ. 사실관계와 법원의 판단 1996년생인 친생모는 2014년 혼인신고를 하고 같은 달 사건 본인(이하 본인)을 낳았다. 외조부모(재항고인)는게 친생모가 생후 7개월이 된 본인을 두고 떠난 때부터 본인을 양육하고 있다. 외조부모는 그들이 친생부모와 교류가 없고 본인이 그들을 부모로 여기며 가족, 친척과 주변사람들도 부모로 대한다고 주장하여 일반입양의 허가를 청구하였다. 2015년 협의이혼한 친생부모는 입양에 동의하였다. 원심(울산지법 2017. 12. 18.자 2017브10 결정)은 1. 친손입양으로 가족 내부질서와 친족관계의 혼란이 분명하고 2. 후견으로 본인의 양육에 관한 법률상·사실상 장애를 제거할 수 있으며, 3. 후일 진실을 안 본인이 받을 충격 등을 고려하면 신분관계를 정확하게 하는 것이 그에게 이롭고, 4. 입양으로 친생부모가 본인에 대한 책임을 회피하게 하는 것이 본인의 복리에 적합하지 않다는 이유로 입양허가의 청구를 기각한 제1심결정을 유지하였다. 외조부모는 친생부모의 입양동의를 내세워 재항고하였다. 대법원은 친생부모의 생존이 입양장애사유가 아니고 입양이 본인의 복리에 더 이익이 되면 이를 허가하여야 함을 이유로 파기환송하였다. 이로써 외손입양을 불허한 대법원 2010. 12. 24.자 2010스151 결정(친양자입양)과 대법원 2017. 03. 27.자 2016스138 결정(일반입양)은 폐기되었다. Ⅱ. 친손입양의 근거와 판단기준 대상결정은 외관과 달리 만장일치의 결정례이다. 반대의견도 친손입양이 법정친자관계의 의미와 자연스럽게 부합하지 않으며 친생부모의 열악한 사회적·경제적 지위로 인한 양육부족을 이유로 그 지위를 대체하는 입양이 옳지 않고 비밀입양이 장래 본인의 정체성혼란을 야기할 우려가 크므로 그것이 해소될 수 있음이 밝혀진 때에만 이를 허가하여야 한다는 엄격한 기준의 채용을 역설할 뿐이다. 대법원 1991. 05. 28. 선고 90므347 결정은 대를 잇기 위한 재종손의 사후입양이 소목지서에 기초한 관습에 어긋나지만 민법이 입양요건을 완화하고 조손입양이 공서양속에 위반하지 않는다고 판시하였다. 친손입양이 전통과 관습에 반하지 않고 민법도 이를 금지하지 않는다는 대상결정은 그 발전형이다. 그러나 친손입양의 관습에 대한 증거가 없다. 입양이 가족관계의 주춧돌이었던 조선사회도 항렬(行列)을 지키면서 백골입양 등 방계손의 입양사례를 전함에 그친다. 친손입양을 금지하는 법률규정의 존부와 강행법규 위반은 별개의 문제이다. 법률의 금지가 없으므로 친손입양이 허용된다는 주장은 법실증주의적이다. 대상결정은 신분법규정이 강행규정이고 민법에 근거 없는 양손입양은 그 위반으로 무효라는 대법원 1988. 03. 02. 선고 87므105 판결을 살피지 않는다. 대상결정이 언급한 미국과 독일의 혈족입양도 친손입양과 관계없다. 혈족입양이 입양의 본래 모습이기 때문이다. 외국법제에 대한 정확한 이해·인식이 있어야 한다. 1. 입양아동의 복리(the best interest of the child): 친손입양의 무게는 본인의 복리에 집중된다. 공익적·후견적 견지에서 이를 강조한 대법원도 정작 이를 개념정의하지 않는다. 친생부모가 양육·부양하지 않는 이유, 입양의 정보제공과 자발적·확정적 입양동의의사, 양육의사의 부존재, 그리고 입양하는 조부모와 친생부모의 관계 등 대상결정이 서술한 입양요건은 일반입양에서와 같다. 본인의 복리는 객관화하여 검증할 수 없다. 이는 입양으로 자녀의 삶의 조건이 현격히 변경되어 그 인격의 향상이 기대될 때에 긍정된다. 입양은 본인을 위한 최선의 선택이 되어야 한다. 본인의 윤리적·정서적 복리가 입양의 물질적·기능적 효용에 앞서므로 원가정양육이 친손입양에 우선한다(2018. 03. 12. 오스트리아최고법원[OGH] 3 Ob 198/17i 판결). 멀쩡히 친생부모가 있음에도 나은 양육환경을 강조하는 것은 본인의 심리적·정신적 정체성보호에 소홀한 유물론적 태도이다. 그리고 양부모가 제대로 부모역할을 할 수 있다고 여겨질 때에만 입양을 허가하여야 한다. 입양전 친족관계가 존속하고 본인의 성과 본이 바뀌지 않는 일반입양에서 본인의 정서적 불안은 불 보듯 뻔하다. 부모라 하기에 나이가 많고 게다가 성도 다른 조부모가 버젓이 학부모회에 참석하는 광경은 본인의 행복과 거리가 멀다. 입양전 친족관계의 완전단절을 가져오는 완전입양만을 가진 국가도 한결같이 본인-친생부모관계의 완전절연을 친손입양의 승인조건으로 하고 생부모가 생존한 직계손의 입양을 주저한다. 2010. 08. 23. 스위스연방법원(Bundesgericht) 5A_198/2010판결, 성년의 친손입양을 다룬 2001. 05. 17. 독일 Celle고등법원(OLG) 17 30/01결정과 2016. 02. 23. Koblenz고등법원 7 UF 758/15결정은 조부모가 본인이 출생한 때부터 양육하는 등 부모-자녀관계가 장기간 고착화되고 갈등발생의 염려가 더 이상 없어 친손입양이 윤리적으로 정당화되고 친생부모가 인근에 거주하거나 본인을 방문하는 등 관계를 계속하거나 그의 성장에 영향을 줄 수 있으면 중대한 갈등위험을 들어 이를 단호히 불허한다. 미국도 친생부모의 부재, 조부모-본인의 특별관계와 법원에 의한 친권박탈명령을 거쳐 친손입양에 문을 열지만 가족갈등의 위험 때문에 특별후견명령(Social Guardianship Order)이 훨씬 선호된다. 2. 친손입양의 이익: 입양은 침해된 과거의 복리를 제거하고 장래의 복리를 위한 제도이고 가정법원의 허가는 그에 개입하는 국가의 후견이다. 미성년후견의 존재는 입양의 장애사유가 아니다. 영속적 부모·자녀관계를 맺는 입양과 친권자 없는 미성년자를 보호·감독하고 대리하는 후견은 다르다. 친손입양으로 후견을 넘는 개선된 환경이 주어져야 하지만 손자녀를 자녀로 바꾸는 이익이 분명하지 않다. 친손입양으로 조부모는 친권자로서 본인의 신원을 확보하여 양육하고 의료결정을 한다. 그뿐이다. 부모·자녀관계의 형성 외에 친손입양의 효과는 미성년후견과 동일하며, 조부모의 양육비부담은 오히려 가중된다. 미국과 유럽의 친손입양은 의료와 자녀수당과 주거수당 등 복지를 위한 사회보장의 혜택과 상속법적 이익을 동반한다. 친손입양은 국가가 최종후견인의 지위에서 아동의 복리를 수호할 의무를 조부모에게 떠넘기는 결과가 될 수 있다. Ⅲ. 대상결정(2018스5)의 검토와 평가 대상결정은 일반관념과 동떨어지고 이론의 완성도가 낮다. 가르치겠다는 의욕과 사명감에 사로잡힌 공자님 말씀으로 채워진 이유(4. 나, 다, 마, 반대의견 나-마, 바)는 계몽주의적이며 심지어 주석서의 느낌마저 준다. 재판활동은 법률가의 교육을 목적하지 않으며 하여서도 아니된다. 길게 설명한 '아동권리협약'과 '입양특례법'도 친손입양과 직접 관계없는 뻔한 사설이다. 1. 시간의 실패: 본인의 복리는 입양으로 드디어 본격화된다. 친손의 일반입양으로 초래될 수 있는 가족의 내부질서와 친족관계의 혼란을 가볍게 보고 입양후의 복리를 소홀히 한 대상결정은 부주의하고 무책임하다. 친족관계의 존속과 본인의 복리는 조화되기 어렵다. 친손입양으로 어제의 부모가 오늘의 형제자매가 되고 어제의 형제자매가 오늘의 숙질이 되는 잡탕친족관계가 불가피하다. 이는 조부모-본인간에 진정한 부모·자녀관계의 자연스러운 형성을 막는 걸림돌이다. 2. 법이론의 실패: 대상결정은 주로 친양자입양(제908조의2, 완전입양)이 문제된 종전 결정례와 달리 일반입양(제867조)을 관심사로 한다. 이들은 거의 어김없이 '어린 외손' 입양을 청구원인으로 한다. 친손입양된 본인은 친생부모에 대하여 자녀와 형제자매의 이중신분을 가지므로 친족관계의 혼란과 불협화음을 막을 길이 없다. 이를 직면한 대법원은 가족의 내부질서와 친족관계에 혼란이 일어날 수 있음을 들어 친손입양을 불허한 대법원 2017. 03. 17.자 2016스138 결정을 구시대의 관념으로 몰고 불분명한 본인의 복리를 최우선가치로 내세운다. 이어서 혼인과 가족생활에 대한 개인과 가족의 자율적 결정권의 존중을 판시한 대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체판결을 제시하여 그러한 혼란과 본인정서에 대한 부정적 영향을 추단하여 입양을 불허하는 것은 입양관계인의 판단과 선택권을 무시하는 결과가 된다고 한다. 하지만 입양관계인이 본인은 아니다. 대상결정에서 친손입양의 요건이 되는 부모관계의 완전한 단절에 관한 논거가 부족하다. 또한 입양의 무효, 취소와 파양을 아예 염두에 두지 않는다. 끝으로 대상결정을 관철하려면 입양하는 조부모측의 종전 친족관계가 종료하는 방향으로 개정이 이루어져야 할 것이다. Ⅳ. 마치며 대상결정은 본인의 복리의 이름으로 일반입양에 의한 친손입양을 일반화한다. 그러나 친손의 일반입양을 배척하고 친양자 입양으로 유도함이 옳았다는 아쉬움이 든다. 의욕을 앞세워 신분세탁을 용인한 대상결정은 법실증주의적이며 계몽주의적·유물적이다. 재판은 미래를 선도하는 정책이 아니다. 법관은 조리(Natur der Dinge)와 자연법적 질서에 터잡은 일반상식을 가져야 한다. 이진기 교수(성균관대 로스쿨)

[사실관계] 불임부부인 甲(男)과 乙(女)은, 국내 대학병원에서 대리모를 통해 아이를 갖기로 하였다. 그리하여 2016년 7월 이 병원에서 한국인 대리모 丙에게 위 부부의 수정란을 착상시켰다. 丙은 2017년 3월 미국 LA 소재 병원에서 아이를 출산하였고 캘리포니아 주로부터 모(母)란에 丙, 부(父)란에 甲이 기재된 아이의 출생증명서가 발급되었다(한편 유전자검사 결과 아이와 甲 및 乙의 친자관계가 확인되었다). 甲은 귀국하여 종로구청에 출생신고를 하면서 모(母)란에 의뢰모 乙의 이름을 기재하였다. 2017년 12월 26일 구청의 가족관계등록공무원은 출생신고서에 기재된 모의 이름과 출생증명서상의 모의 이름이 일치하지 않는다는 이유로 위 출생신고를 수리하지 않았다. 이에 甲은 불복하여 소를 제기하였다. 1심 법원은 각하하였고, 항고심에서 서울가정법원은 다음과 같은 이유로 원고의 청구를 기각하였다. 이에 甲은 재항고하였으나 2019년 8월 8일 재항고를 취하하여 위 결정은 확정되었다. [판결의 이유] "우리 민법상 부모를 결정하는 기준은 '모의 출산'이라는 자연적 사실이고, 인공수정 등 과학기술의 발전에 맞추어, 법률상 부모를 '출산'이라는 자연적 사실이 아니라 유전적인 공통성 또는 수정체의 제공자와 출산모의 의사를 기준으로 결정하여야 한다는 의견이 있을 수 있다. 그러나 '출산'이라는 자연적 사실은 다른 기준에 비해 그 판단이 분명하고 쉽다. 또한 모자관계는 단순히 법률관계에 그치는 것이 아니라 수정, 약 40주의 임신기간, 출산의 고통과 수유 등 오랜 시간을 거쳐 형성된 정서적인 부분이 포함되어 있고, 그러한 정서적인 유대관계 역시 '모성'으로서 법률상 보호받는 것이 타당하다. 그런데 유전적 공통성 또는 관계인들의 의사를 기준으로 부모를 결정할 경우 이러한 모성이 보호받지 못하게 되고, 이는 결과적으로 출생자의 복리에도 반할 수 있는 점, 유전적인 공통성 또는 수정체의 제공자를 부모로 볼 경우 여성이 출산에만 봉사하게 되거나 형성된 모성을 억제하여야 하는 결과를 초래할 수 있고, 그러한 결과는 우리 사회의 가치와 정서에도 맞지 않는 점, 정자나 난자를 제공한 사람은 민법상 '입양', 특히 친양자 입양을 통하여 출생자의 친생부모와 같은 지위를 가질 수 있는 점 등에 비추어 보면 우리 민법상 부모를 결정하는 기준은 그대로 유지되어야 한다고 판단된다." "우리 민법상 모자관계의 결정 기준이 '모의 출산사실'인 점, 가족관계등록법상 출생신고를 할 때에는 출생신고서에 첨부하는 출생증명서 등에 의하여 모의 출산사실을 증명하여야 하는 점, 인간의 존엄과 가치를 침해하는 것을 방지함으로써 생명윤리와 안전을 확보하고 국민의 건강과 삶의 질 향상에 이바지하고자 하는 생명윤리법의 입법목적 등을 종합하여 볼 때, 고전적인 대리모의 경우뿐만 아니라, 본건과 같이 '자궁 대리모'도 우리 법령의 해석상 허용되지 아니하고, 이러한 대리모를 통한 출산을 내용으로 하는 계약은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 것으로써 민법 제103조에 의하여 무효이다." [평석] 1. 문제의 제기 대리모를 통한 출산은 전세계적인 추세가 되었다. 불임부부의 증가와 의학기술의 발달이 배경이다. 현재는 보조적 생식기술을 이용하여 수정란을 대리모에게 착상시켜 대리모가 임신 및 출산하는 자궁대리모가 대세이고, 대리모가 난자를 제공하는 전통적 대리모는 거의 이용되지 않는다. 대상판결은 하급심 판단이기는 하나 우리나라에서 최초로 그리고 정면으로 대리모계약의 효력과 대리모 출생아의 모의 결정기준에 대해 판단하였다는 점에서 큰 의미가 있다. 인우보증(隣友保證)에 의한 출생신고가 2016년 폐지됨에 따라, 비로소 출생신고단계에서 대리모 출생아의 문제가 수면 위로 드러난 것이다. 2. 대리모계약의 효력 대리모계약의 궁극적 목적은 대리모가 출산한 아이를 인도하면서 아이에 대한 권리를 포기하고 의뢰인은 아이와 법적 친자관계를 형성하는 것이다. 대리모계약의 효력에 대해서는 무효설·유효설의 견해가 대립한다. 비교법적으로도 법률상 대리모출산을 금지하는 나라(프랑스·독일 등), 규율하는 법률이 없는 나라(일본·우리나라 등), 이타적 대리모만 제한적으로 허용하는 나라(영국·그리스 등), 상업적 대리모까지 허용하는 나라(인도·우크라이나·미국 캘리포니아주) 등 제각각이다. 그러나 대리모의 신체에 대한 착취라는 점, 친자관계를 규율하는 법은 자녀의 복리, 신분관계의 명확성과 안정성 등과 같은 독자적 목적을 가진 영역으로 친권의 포기와 법적 친자관계의 성립을 사적자치에 맡길 수 없다는 점에서 대리모계약은 공서양속에 반하여 무효라는 대상판결의 결론에 동의한다. 3. 대리모출산과 모자관계 1) 모의 결정 기준 모자관계의 성립에 대해 우리 민법은 명시적으로 규정하고 있지 않으나, 아이를 출산한 여자가 모(母)라는 원칙(mater semper certa est, pater is est quem nuptias demonstrant, 엄마는 항상 확실하지만 아빠는 혼인이 가리키는 자)이 로마법 이래 확립되어 왔다. 한편 대리모 출생아의 엄마가 누구인가에 관하여 출산모설·난자제공자설·의뢰모설의 견해가 대립한다. 그러나 모자관계는 수정 후 약 40주의 임신기간 동안 한 몸이 되어 육체적 일체성을 갖게 되고 출산의 고통과 수유 등 오랜 시간을 거쳐 형성된 정서적 유대관계는 '모성'으로서 법률상 보호받아야 할 것이다. 이에 대해 의뢰모가 대리모 출생아에게 제공할 총체적 환경이 대리모의 환경보다 나을 수 있어 대리모 출생아의 이익에 부합하는 것이 아닌가 하는 반론이 있을 수 있으나, 이러한 사정은 의뢰모가 입양을 신청할 때 법원이 고려하여야 할 사항으로 모의 결정기준이 될 수는 없다. 오히려 출산모인 대리모를 엄마로 하여 출생신고를 함으로써 아이가 성년이 된 후 자신의 뿌리를 알 수 있다는 점에서 아동의 최선의 이익에도 부합한다. 대상판결의 결론과 같이 '모의 출산사실'이라는 일반적인 모자관계의 정립 기준은 대리모 출산에도 유지되어야 한다. 2) 출생신고에서 모의 인적사항의 의미 출생증명서에는 출산모의 인적사항 등이 기재될 뿐 출생신고를 할 때 비로소 아이의 이름이 기재되므로, 모의 인적사항의 동일성은 출생증명서와 출생신고의 연결고리 역할을 한다. 그러므로 대상판결이 설시하는 바와 같이 출생신고시 출생증명서에 모의 인적사항을 요구함은 우리 민법상 모자관계를 결정하는 기준인 '모의 출산사실'을 출생신고에 의하여 확인하고 출산에 의하여 자연스럽게 형성된 모자관계를 법률상 일치시키기 위한 핵심적인 사항으로 모의 인적사항이 동일하지 않은 출생신고서를 수리하여서는 안 되는 것이다. 3) 의뢰모의 친양자입양 그렇다면 의뢰모와 아이의 모자관계는 어떻게 형성되어야 할까? 영국의 친권명령제도와 유사한 독립된 '모를 정하는 소'를 도입하자는 견해도 있으나, 이는 제한적이나마 대리모계약의 효력 즉, 이행강제를 인정하자는 전제에서 출발하는데 공서양속에 반하는 대리모계약을 인정할 수 없고, 가사소송법의 개정 없이도 현행법의 해석론으로 합리적인 해결이 가능하다면 그에 따라야 한다는 점에서 친양자입양을 통해 법적 모자관계를 형성할 수 있다는 대상판결의 결론에 동의한다. 4. 대리모출산과 부자관계 1) 부의 결정기준 민법상 부자관계는 출산이라는 사실에 의해 먼저 모가 확정된 후 법률상 혼인 여부를 기준으로 그 아이가 혼인 내의 자라면 출산한 자의 배우자가 법률상 부로 추정되고 혼인 내의 자가 아니라면 부의 인지를 통해 비로소 부자관계가 형성된다. 그런데 대리모 출산의 경우 법률상 혼인한 부인이 아이를 '출산'한 것이 아니다. 그렇다면 이제 부자관계는 부의 추정문제가 아닌 부의 인지를 통해서만이 성립될 수 있다. 2) 부의 출생신고와 인지 대상판결은 그럼에도 불구하고 대리모가 출생신고를 한 뒤 의뢰부 역시 의뢰모와 마찬가지로 친양자입양을 통해 대리모 출생아와 법적 친자관계를 형성할 수 있다고 설시하였다는 점에서 동의할 수 없다. 즉 출생신고 전부에 대해 불수리처분을 할 것이 아니라 의뢰부와의 관계에서는 인지의 효력을 부여하여 그 부분에 대해서는 수리처분을 하고 의뢰모와의 관계에서만 불수리처분을 하는 것이 아동의 복리를 위해 바람직하였을 것이라고 생각한다. 5. 결론 대리모계약이 공서양속에 반하여 효력을 인정할 수 없다고 하더라도 이미 출생한 아이는 보호되어야 한다. 출생신고를 막아 우리 사회의 유령으로 취급하여서는 안 된다. 대리모계약이 바람직한가와 이미 태어난 아이를 어떻게 보호할 것인가는 문제의 국면이 다르기 때문이다. 대리모 출산사실이 아이의 출생신고에 장애가 되어서는 안 된다는 점에서 일단 의뢰부의 출생신고에 부분적 효력을 부여하여 인지신고로 인정한 뒤 의뢰모가 배우자의 아이에 대해 친양자입양을 하도록 함이 실체관계에도 부합하고 절차적으로도 효율적인 가장 합리적인 해결방안이라고 생각한다. 김현진 교수 (인하대 로스쿨)

Coffee는 AD800년경 이디오피아 염소치기 소년 Kaldi가 염소들이 커피열매를 따먹은 후 활기에 넘치는 것을 보고 발견하였다고 한다. Coffee는 아라비아로 건너가 “gahwa”라고 불리우며 이슬람 성직자들이 철야기도시 애용하였다고 한다. 1475년 콘스탄티노플에 첫 커피숍이 오픈되었고, 그후 유럽으로 건너와 널리 퍼지게 되었다. 영국에서 커피숍은 입장료와 커피값이 1 penny였기 때문에 ‘penny university’라고 불리웠는데, 1668년에 개점한 Edward Lloyd’s 커피숍은 Lloyd’s of London 보험회사의 모태가 되었다고 한다. 커피 만드는 기계의 과열로 발생한 화재로 인하여 사람이 타죽어 제기된 소송, 커피를 담은 포트가 갑자기 깨지면서 뜨거운 커피가 쏟아져 화상을 입어 제기된 소송 등도 있지만, 가장 많은 커피소송은 뜨거운 커피가 엎질러져서 무릎 등에 화상을 입힌 경우에 음식점을 상대로 한 손해배상청구 소송이다. 미국 판례들은 레스토랑의 종업원이 뜨거운 커피를 쏟아 고객에게 화상을 입힌 경우에는 레스토랑의 책임을 쉽게 인정하는 경향을 보이고 있다. 카페테리아에서 다른 테이블로 음식을 가져가던 여종업원이 음식쟁반을 테이블에 앉으려고 기다리고 서있는 고객의 머리위로 올려서 지나가려다가 쟁반이 흔들려 뜨거운 커피가 쏟아져 화상을 입힌 경우에 카페테리아의 책임을 인정하였고(Miller v. Holsum Cafeteria, 2 So. 2d 691), 할머니, 엄마와 함께 식당에 온 어린 아이가 어린이용 의자(high chair)에 앉았는데 여종업원이 어른들이 메뉴를 보고 있는 사이에 아무런 경고 없이 뜨거운 커피포트를 아이 가까이에 놓아 아이가 커피포트를 쳐서 쏟아진 커피에 화상을 입은 경우에 레스토랑의 손해배상책임을 인정하였다. (Pasela v. Brown Derby, Inc. 594 N.E.2d 1142) 한편, 고객자신이 뜨거운 커피를 엎지른 경우에는 대부분의 미국 판례는 음식점의 책임을 부인해 왔다. 부부가 맥도날드에서 take-out 커피두잔을 산 후 주차장에 세워둔 차로 가서 부인이 크림과 설탕을 넣기 위해 뚜껑을 열었을 때 남편이 차를 후진하기 시작했는데 갑자기 차가 덜컹하면서 커피가 부인 몸에 쏟아져 화상을 입은 경우에 맥도날드의 책임을 부인하였고(Huppe v. Twenty-First Century Restaurant of America, Inc, 497 N.Y. S.2d 306), 음식점 drive-thru창구에서 구입한 커피가 주차장과 도로경계에 움푹 파진 곳을 지날때에 컵 뚜껑이 열리면서 쏟아진 경우에 미법원은 문제된 커피컵 뚜껑에 결함이 있다고 볼 수 있는 증거를 원고가 제출하지 못했다고 하면서 음식점의 책임을 부인하였다.(Green v. Boddie-Noell Enterprises, Inc. 966 F.Supp 416) 그러나, 1995년 뉴멕시코주 알버커퀴 지방법원 배심원들이 81세된 할머니가 맥도날드 drive-thru창구에서 산 커피를 쏟아 화상을 입은 사건에서 맥도날드의 제조물책임을 인정하여 실제 손해배상 16만불, 징벌적 손해배상 270만불 도합 286만불의 평결을 했는데 (Liebeck v. McDonald’s Restaurants, 1995 WL 360309), 이것이 음식점의 책임을 인정한 첫 판결이다. 그 후 1997년 오하이오주 항소법원은 아버지가 drive-thru창구에서 커피두잔을 산 후 자동차실내바닥에 놓고 우회전을 할때 커피가 쏟아져 아들이 발에 2도 화상을 입은 경우에 버거킹이 이와 같은 화상의 위험에 대하여 경고할 의무가 없다는 버거킹의 주장을 배척하였다.(Nadel v. Burger King Corp., 695 N.E.2d 1185) 이와 같은 책임인정판결이 나온 후 take-out 커피컵 표면에 화상위험을 알리는 경고문구가 추가되었고, 커피컵을 쥘 때 뜨겁지 않도록 두꺼운 마분지로 만든 완장 같은 sleeve를 컵에 끼우도록 개발되었고, 커피컵 재질도 온도를 차단하는 원료를 사용하기 시작하였다. 이와 같이 우리의 생활문화를 바꾼 커피소송을 보면서 판결이 우리의 삶을 좋은 방향으로 바꿀수 있다는 것을 다시한번 느끼게 된다.

法律新聞 第1195號 法律新聞社 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由로 인한 離婚請求權의 消滅 金疇洙 (成均館大교수 法學博士) ============ 8면 ============ 〈事 實〉 請求人(夫)과 그 아내인 被請求人이 一五年前에 結婚하여 그동안 四男을 두었으나 結婚시초부터 性格差異로 서로 和合하지 못한 데다가 被請求人은 (1) 請求人이 事業關係로 자주 빠등 술집에 드나들게되어 자연히 歸家時間이 늦어지게 마련인데 一九六二年九月에 밤늦게 歸家하였다는 理由로 다투던중 請求人을 螢光燈으로 毆打하여 大腿部에 傷處를 입혔고, (2) 一九六二年三月경에는 生活費를 충분히 대주는 않는다는 理由로 釜山市中央洞 네거리에서 請求人의 멱살을잡고 辱說을 하며 그부근 全國酸素工業協會事務室까지 쫓아가서 衆人面前에서 행패를 부렸고 (3) 그 해 秋夕날을 前後해서는 아이들을 데리고 請求人 勤務處인 起亞産業株式會社 釜山工場 事務室을 占據하고 이틀간이나 籠城한 事實이 있어서 (4) 이런 關係로 不和關係가 거듭되어 請求人은 一九六二年 五月경부터 被請求人과 別居하기 시작하였고 마침내 被請求人은 一九六八年 一○月경에 慰藉料로 金五○○万원만 주면 離婚하겠다고 제의까지 했다가 突變 拒否하였으며 (5) 請求人은 그 달三○日경에 서울 三原아파트 五一三號室을 三○○여만원에 買受入住하자 被請求人은 이 房을 占據한 까닭에 請求人은 부득이 거기에서 退去하게 되었고 (6) 請求人은 別居中에도 被請求人에게 生活費로서 釜山에서는 月 八万원 서울에서는 月 二○만원정도를 支給하여 왔는데도 불구하고 被請求人은 一九六七年六月一九日경에 釜山所在 請求人所有家垈를 任意賣渡하고 서울에서 自己名義로 不動産을 샀다가 다시 이를 賣却處分하였으며 (7) 一九六○年二月一六日경에는 請求人이 日本商人들과 商談하는 자리에 被請求人이 돌연히 나타나 請求人을 집으로 가자고 하는등 행패를 부렸다. 서울 高等法院判決은 위와 같은 여러사실을 인정하고 그렇다면 請求人이 事業上 술집을 드나드는것을 트집잡는 被請求人의 난폭한 性格에서 오는 暴行侮辱과 請求人의 體面을 손상케한 行爲 또는 財産의 不法處分내지 隱匿과같은 이른바 아내로서는 있을수없는 심히부당한 대우가 축적되어 파탄상태에 빠졌다고 아니할수 없다하여 청구인의 이혼청구를 認容하였다. 이에 대하여 大法院判決은 서울高法判決을 파기환송하면서 다음과같은 요지의 判示를 하였다. 「…그 原因이 오로지 相對方인 被請求人에게만 있는지의 여부를 確定하지 않고 곧 그파탄책임이 被請求人에게 있다는것을 전제로한 本件請求人의 이혼청구를 認容한 것은 論理에 비약이 있다고 않을수 없고… 被請求人의 暴行侮辱 財産占據處分등 여러해에 걸친 一連의 行爲의 原因은 모두 請求人이 남편으로서의 義務를 다하지 못한데서 나온것이 엿보임에도 불구하고 原審이 그責任을 전부被請求人에게 돌려서 그이혼청구를 認容한 것은 이혼사유를 制限한 民法 八四○條의 立法趣旨에도 反한다고 않을수 없다」 〈判決要旨〉 「請求人과 被請求人은 혼인후 性格差異로 和合하지 못하였을 뿐만 아니라 一九六一年九月경부터는 釜山市所在夜光이라는 땐스홀에서 임만수(흥영엄마라고 通稱)와 자주접촉하고 同女의 宿所에도 出人하였고 1962年5月경부터 1964年十一月경까지 피청구인과 자식들을 버리고 家出하였을 뿐만 아니라, 1964年5月부터는 부산시 所在 太白빠의 女給 강영자와 性關係를 맺은事實이 있는등 婚姻후부터 女子關係가 복잡하여 피청구인과 더욱 불화가 造成되어 현재에 이르고 있으며, 위와같을 不和로 請求人은 1967年3月頃부터 1969年2月경까지 다시 家出하였었고 1969年3月경에는 피청구인 住居地에서 居住하다가 家出하여 이래 돌아오지 않고 있는 事實, 피청구인의 청구인에 대한 前示 인정한 바와 같은 行爲 및 그 間의 청구인과 피청구인간의 不和의 原因이 청구인의 복잡한 女子關係와 家出關係에 있는 事實등을 인정할 수 있다. 然而 위에서 인정한 피청구인의 행위는 어느 것이나 1962年 이전의 行爲로서 모두 그 行爲가 있음을 알고 六個月, 行爲가 있고 2年이 경과된 후에 이 事件訴訟이 제기되었음이 명백한 이 事件에 있어서는 위 事由만을 들어 民法 第840條第1項第六號所定의 婚姻을 계속하기 여러운 重大한 事由를 주장할수 없는 것이라 할 것이며, 더나아가 가사 위 認定事實에 청구인 주장의 모든 事由가 事實로 인정되고 청구인과 피청구인이 현재 別居하고 있는 事實까지를 일괄하여 離婚事由로 주장한다고 하더라도 家庭파탄의 原因이 청구인이 남편으로서의 義務를 다하지 않은데 있음이 앞에서 본바와 같은 이상 歸責者인 청구인으로서는 이事件 離婚을 求할수 없는 것이라할 것이다.」 〈硏 究〉 一, 事件은 서울高法判決이 請求人(夫)의 離婚請求를 認容한데 대하여, 大法院判決이 有責配偶者의 離婚請求이기때문에 「審理未盡이 아니면 理由不備의 違法이 있다고 않을수 없으므로…原判決을 破棄還送」한것을, 서울 高法이 「被請求人의 行爲는 어느것이나 一九六二年 이전의 行爲로서 모두 그行爲가 있음을 알고 六個月, 行爲가 있고 二年이 경과한후에 이事件訴訟이 제기되었음이 명백한 이事件에 있어서는 위事由만을 들어 民法 第八四○條 제六호 所定의 結婚을 계속하기 어려운 重大한 事由로 주장할수없다「고 判示하고, 나아가서 「가사 위 認定事實에 請求人주장의 모든事由가 事實로 인정되고 請求人과 被請求人이 현재 別居하고 있는 事實까지를 一括하여 주장한다고 하더라도 家庭破綻의 原因이 請求人이 남편으로서 義務를 다하지 않은데 있으므로」유責配偶者로서는 離婚請求權이 없다고 判示하고 있다. 뒷部分은 「有責配偶者의 離婚請求權」의 문제인데, 이에 관하여서는, 大法院判例가 「有責配偶者의 離婚請求」는 排斥한다는 立場을 確固히 堅持하고 있고 學說도 대체로 이를 支持하고 있으며, 이 문제에 관하여서는 詳論한 論文이 있으므로 여기서는 省略하기로 한다. (金疇洙 婚姻法硏究二七九面以下, 金疇洙 親族相續法(全訂版) 一六八面以下) 따라서 여기서는 앞部分의 民法 第八四二條의 規定을 적용한 부분에 대해서만 검토하기로 한다. 二, 이判決이 적용하고 있는 民法 第八四二條의 規定은 民法 第八四○條 第六號의 事由에 대한 除斥期間을 規定한것이므로, 우선 第八四○條第六號의 性格을 검토할 필요가 있다. 第八四○條 第六號의 性格에 관해서는 이에 大法院 判決이 다음과 같이 判示하고 있다. 「原判決이 인정한 것과 같은 위의 事實關係下에 있어서는 被申請人이 申請人과 離婚을 할 意思가 없다하여도, 특별한 事情이 없는 限, 申請人과 被申請人은 다시 원만한 夫婦生活로 되돌아 가기 어려운 상태로 해석되며, 그 되돌아가기 어려운 상태가 被請求人이 婦責事由로 인한 것이라 보기 어려움은 原判斷과 같으나, 그렇다고 하여 請求人의 婦責事由로 인한 것이라고도 인정되기 어려운 바로서, 그렇다면 위 認定事實關係는 民法 第八四○條 第六號所定事由에 해당하며, 請求人은 離婚을 청구할 수 있다고 해석함이 상당한 것임에도 불구하고 이와 反對되는 見解에 입각한 原判決 判斷에는 法令 誤解의 違法이 있다할 것이다.」 (大判 一九七○.二.二四.六九므 一三, 判例硏究 金疇洙 法曹一九券 八號五六面以下 참조) 오늘날 具體的離婚原因의 열거를 체념하고 抽象的·槪抗的인 離婚原因을 規定하는 것은 世界의 立法 추세이다. 이리하여 民法도 이 추세와 現實의 切實性을 고려하여 第八四○條 第六號에 「其他 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由가 있을 때」라고 규정함으로써 破綻主義規定를 채택하게 된것이다. 요컨대, 客觀的으로 파탄된 家庭에 대해서는 그 理由가 무엇이든, 즉 配偶者一方에서 有責事由가 있든 없든 離婚을 주라는것이 民法 第八四○條 第六號의 취지인것이다(다만 有責配偶者의 離婚請求는 排斥된다는 것은 前述한 바와 같다.) 따라서, 現在時点에서 婚姻關係가 客觀的으로 破綻되었는가의 여부가 主要한 것이기 때문에, 有責行爲가 아닌 限 除斥期間은 문제될수 없다고 본다. 三, 다음으로는 第八四二條의 規定을 검토하여 보기로 한다. 裁判上離婚請求權이 除斥期間의 경과에 의하여 소멸되는 경우로서는, 「配偶者의 不貞한 行爲」에 관한 규정 (八四一條後段)과 第八四二條뿐이다. 이와같이 民法을 明文上으로는 裁判上이혼원인 가운데에서 「不貞한 行爲」와 「其他 重大한 事由」에 관해서만 이혼청구권의 除斥期間에 관한 規定을 두고 있으며 그이외의 民法 第八四○條 第二호내지 第五호는 除斥期間의 規定이 없다. 그러나 民法은 파탄주의를 채용하고 있으므로 이혼원인의 各號는 「其他 혼인을 계속하기 어려운 重大한 事由」의 獨立例示的인 이혼원인으로서 이혼소송물은 「其他重大한 사유」一個뿐이라고 보아야 하기 때문에 第八四○條 第三號내지 第四호에 의한 이혼청구에는 第八四二條의 除斥期間이 類推適用된다고 해석하여야 할것이다. 그런데 파탄주의를 채택하고 있는 民法下에서 과연 이혼청구권의 소멸에 관한 除斥期間이 필요한가 하는 것이다. 「파탄된 혼인에는 이혼을 주라」는 파탄주의를 관철한다면 파탄된 혼인을 除斥期間이 경과하였다는 이유로 그것을 계속하게 할 正當性은 전혀 없는 것이다 그러므로 立法論으로서는 第八四二條의 規定은 파탄주의규정에 배치되기 때문에 削除하는 것이 바람직 하다. 따라서 이判決의 경우를 볼때에 굳이 第八四二條의 規定을 적용할 것없이 청구인의 이혼청구를 有責配偶者의 이혼청구에서 배척하였으면 충분하였을 것이다.