法律新聞 第2583號 法律新聞社 背書僞造의 경우의 使用者責任 姜渭斗 〈釜山大法大敎授·法學博士〉 ============ 14면 ============ 대법원전원합의체 1994년11월8일선고, 93다21514판결 ●판례요지 소외인과 피고회사의 총무이사가 짜고 배서를 위조한 피고명의 어음을 할인해준 원고(어음소지인)는 지급제시기간내 지급제시를 안해 소구권보전의 절차를 밟지 않았어도 피고에게 사용자책임을 물을 수 있고 그 손해는 할인금상당액이다. ●판례평석 학설이 대립해있고 종전대법원판례도 일관되지 않았었으나, 배서의 위조는 이른바 물적항변으로서 원고가 피위조자에 대하여 소구권을 가지지 못하므로 소구권 보전절차를 취할 필요가 없다고한 전원합의체판결은 정당하다. 1. 事件槪要 소외 양태양은 허무인 X의 명의로, 발행된 약속어음을 원고 (주)동인상호신용금고에 제시하여 원고로부터 할인을 받았다. 이 건 약속어음은 소외 양태양이 피고 조선무약합자회사의 총무담당 상무이사인 김동춘과 공모하여 피고회사의 명판과 대표사원 박대규 명의의 인장을 조각하여 背書를 僞造한 것이다. 그리고 원고의 어음할인 담당자인 소외 이광휘가 위 양태양에게 할인을 함에 있어 피고회사의 경리과에 문의하였던 바, 피고회사의 총무담당 상무이사인 김동춘이 사전에 피고회사의 경리과장인 김운수와 경리담당 여직원인 이정미에게 이 건 어음 背書의 진정 성립의 여부에 관한 조회가 오거든 진정한 背書라고 답변하도록 지시하여 이들이 그렇다고 답변하였으며, 원고의 어음할인 담당자인 이광휘는 그 답변을 믿고 어음할인을 하여 주었다. 이 건 어음을 할인해 준 원고는 지급제시기간을 도과하고 피고회사에 대하여 使用者責任을 물어 제소하였다. Ⅱ. 判決要旨 이 건에 관하여 대법원의 판결은 사용자가 지는 책임은 어음상의 책임이 아니고 민법상의 불법행위책임이므로 그 책임의 요건과 범위가 어음상의 그것과 일치하지 않는 것이다. 따라서 민법 제756조의 『사용자책임을 논함에 있어서는 어음소지인이 어음법상의 遡求權을 가지는가 등 어음법상의 권리의 유무를 따질 필요가 없다. 뿐만 아니라 어음소지인으로서는 僞造된 背書를 진정한 것으로 믿고 할인금을 지급하는 즉시 그 어음액면금액이 아닌 그 지급한 割引金 상당의 손해를 입었다고 할 것이므로, 그 후 어음소지인이 현실적으로 지급제시를 하여 지급거절을 당하였는지의 여부가 어음背書의 僞造로 인한 손해배상책임을 묻기 위하여 필요한 요건이라고 할 수 없고, 어음소지인이 적법한 지급제시기간내에 지급제시를 하지 아니하여 溯求權保全節次를 밟지 않았다고 하더라도 이는 어음소지인이 이미 발생한 위조자의 사용자에 대한 不法行爲責任을 묻는 것에 장애가 되는 사유라고 할 수 없다』고 판시하였다. Ⅲ. 評 釋 (1) 總 說 이 건은 소외 양태양이 피고회사의 대표사원인 박대규 명의의 背書를 僞造하고 이를 원고에게 제시하여 어음할인을 받았으며 원고는 지급제시기간 내에 지급제시를 하지 않고 있다가 피고회사에 대하여 使用者責任을 물은 것이다. 使用者責任이 성립하기 위하여서는 ①피위조자인 사용자와 피용자간에 使用關係가 있어야 하고, ②피위조자의 피용자가 「事務執行」에 관하여 違法行爲가 있어야 하고, ③제3자에게 損害가 생겨야 하고, ④피용자의 위법행위와 제3자의 손해간에 因果關係가 있어야 한다. 이 건에서는 ①피고회사와 피고회사의 경리과장 김운수·경리담당 여직원 이정미간에 使用關係가 있고, ②경리직원들이 위 김동춘으로부터 지시를 받아 위조된 背書를 진정한 背書라고 답변한 것은 그 事務執行에 관하여 違法行爲를 한 것이고, ③원고가 할인금을 지급하고 어음금을 지급 받지 못한 것은 원고에게 손해가 생긴 것이고, ④피고회사의 피용자인 경리직원들의 위법행위와 원고의 손해간에는 因果關係가 있는 것이다. 여기에서는 제3자의 손해 즉 원고의 손해는 背書의 僞造로 원고가 피위조자인 배서인에 대하여 遡求할 수 없는 어음을 취득함으로써 입은 손해인가 또는 어음할인으로 지출한 出損額인가 문제된다. 이러한 損害에 관한 견해와 관련하여 피위조자에 대한 使用者責任의 요건으로서 溯求權保全必要說과 溯求權保全不要說이 대립해 있다. (2) 學 說 가)溯求權保全必要說 이 학설은 배서위조어음의 소지인이 입은 손해는 결국 배서인에게 遡求義務의 이행을 구할 수 없는 어음을 취득함으로써 입은 손해라고 보고, 따라서 어음소지인은 遡求責任을 물을 수 있는 범위 내에서만 그 손해를 주장하여 使用者責任을 물을 수 있으므로 지급제시기간내에 지급제시를 하지 아니하여 溯求權을 보전하지 못한 경우에는 使用者責任을 물을 수 없다고 한다(대법원 1990년4월10일 선고, 89다카17331 판결). 또한 일부 학설은 原因關係에서 사용자책임을 묻는 경우에는 溯求權의 보전여부가 문제되지 않으나, 어음關係에서 사용자책임을 묻는 경우에는 형식적으로는 민법상의 불법행위책임이나 실질적으로는 어음상의 책임을 묻는 것과 같은 것이므로 지급제시기간 내에 지급제시를 하지 아니하여 溯求權이 보전되지 않으면 피위조자는 사용자책임을 지지 않는다고 한다(鄭燦亭, 「背書行爲와 被僞造者의 使用者責任」法律新聞 1991년1월28일자, 15면; 同旨 鄭鎭世, 「背書行爲에 대한 被僞造者의 使用者責任」, 法律新聞 1996년2월19일자, 15면). 나) 溯求權保全不要說 이 학설은 ①민법 제756조의 사용자책임을 논함에 있어서는 원고(어음所持人)가 어음법상의 溯求權을 가지는지를 따질 필요가 없고, ②어음소지인이 할인금을 지급한 즉시 그 지급한 할인금 상당의 損害를 입은 것이므로 그 후 지급제시를 하여 지급거절을 당하였는지의 여부가 사용자책임을 묻는데 필요한 요건으로 될 수 없고, ③어음소지인이 배서위조의 어음을 지급제시기간내에 지급제시하였다고 하더라도 피위조자인 배서인에 대하여 溯求權을 가지지 않으므로 피위조자에 대한 溯求權의 상실이 있을 수 없고, ④어음소지인이 溯求義務를 부담하지 않는 피의조자에 대하여 溯求權의 보전을 위하여 지급제시를 하여야 한다고 요구하는 것은 이론상 무리이다. 그러므로 배서가 위조된 어음의 소지인이 피위조자에 대하여 使用者責任을 묻는 경우에는 溯求權保全節次를 취할 필요가 없고, 피위조자가 지는 책임의 범위는 어음취득의 대가인 현실적 출연액 또는 할인액이라고 한다(鄭東潤, 「被用者에 의한 어음위조와 使用者責任」, 法律新聞 1990년11월19일자, 15면; 金汶在, 「被用者의 背書위조와 支給提示其間후의 使用者에 대한 損害賠償請求」, 商事判例硏究 第7輯, 2백91면 이하). (3) 判例의 態度 가) 溯求權保全必要說의 입장 피고회사의 서울사무소장 대리(部分的 包括的 代理權을 가진 商業使用人이 아님)가 피고회사의 명의의 背書를 위조하여 어음소지인으로부터 어음할인을 받고 어음소지인이 지급제시기간내에 지급제시를 하지 않은 경우에 관하여, 대법원판결은 「배서가 위조된 어음의 소지인이 위조자의 사기 등에 의하여 위조배서를 진정한 것으로 믿고 그 어음을 취득하기 위하여 금원을 출연함으로써 損害를 입었다고 하더라도 그 損害는 결국 배서인에게 溯求義務를 구할 수 없는 어음을 취득함으로써 입은 손해라 할 것이므로 어음소지인으로서는 그 溯求責任을 물을 수 있는 범위내에서만 손해를 주장할 수 있는 것이다. 따라서 어음소지인이 지급제시기간의 도과로 溯求權을 상실하여 어음상의 권리를 소구할 수 없으면, 배서명의인(被僞造者)인 피고회사에 대하여 損害를 물을 수 없는 것이다」(대법원 1990년4월10일 선고, 89다카17331 판결)라고 판시하여 背書가 僞造된 어음의 소지인이 입은 손해는 배서인에게 溯求義務의 이행을 구할 수 없는 어음을 취득함으로써 입은 손해로서 溯求責任을 물을 수 있는 범위내에서만 損害를 주장할 수 있고 지제시기간의 도과로 溯求權을 상실한 경우에는 피고회사에 대하여 使用者責任을 물을 수 없다고 하였다. 나) 溯求權保全不要說의 입장 피고회사의 영업사원인 피고회사의 대표이사의 명의로 자기앞으로 背書를 僞造하고 다시 자기의 명의로 원고에게 背書하여 원고가 소지하고 있다가 지급제시기간을 도과하여 溯求權을 보전하지 못한 경우에 관하여, 대법원판결은 「어음의 할인요청을 받은 자가 할인금을 지급하고 어음을 할인·취득하였으나 그에 대한 양도배서가 위조된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 僞造된 背書를 진정한 것으로 믿고 할인금을 지급하는 즉시 그 어음의 액면금 상당액이 아닌 그 지급한 할인금 상당액 背書를 입었다고 할 것이고, 배서인에 대한 溯求權行使의 요건을 갖추지 못하였다고 하여 僞造된 背書를 진정한 것으로 믿고 그 어음취득의 대가로 할인금을 지급한 자에게 損害가 없다고 할 수 없다」(대법원 1993년8월24일 선고, 93다6164·6171 판결)고 판시하여, 원고의 할인금 상당액이 損害이고 지급제시기간의 도과로 溯求權을 보전하지 못한 것이 피위조자의 使用者責任의 성립에 장애사유로 되는 것이 아니라고 하였다. 이 외에 溯求權保全不要說의 입장에 기한 판례로는 「대법원 1977년2월22일 선고, 75다1680판결」이 있고, 특히 이 건의 대법원 판결에서는 전원합의체의 판결로 확고히 溯求權保全不要說의 입장을 취하였다. (4) 檢 討 背書僞造어음의 소지인이 지급제시기간을 도과한 경우에 피위조자에게 使用者責任을 묻기 위하여서는 溯求權保全必要說에서는 어음소지인이 지급제시기간 내에 지급제시를 하여 溯求權을 보전하여야 하고 피위조자가 지는 책임의 범위는 溯求責任의 범위내라고 하며, 또 溯求權保全不要說에서는 어음소지인이 溯求權保全節次를 취할 필요가 없고 피위조자가 지는 책임의 범위는 어음취득의 대가인 현실적 출연액 또는 할인액이라고 한다. 생각건대 背書行爲의 경우에 이는 이른바 物的抗辯으로서 원고는 피위조자에 대하여 溯求權을 가지지 못하며 이것은 지급제시기간내에 지급제시를 하든 하지 아니하든 다를 바 없고, 따라서 이 경우에 溯求權保全節次를 취할 필요가 없다고 하는 것은 당연한 것이다(溯求權保全不要說). 따라서 여기에서 사용자의 책임의 범위인 원고의 손해는 지급제시기간내의 지급제시 등의 소구권보전절차와 관계없이 원고가 僞造背書의 어음을 취득하고 그 대가로 지출한 할인금 상당액이다. 그러므로 이 건에 관한 대법원의 전원합의체의 판결은 정당하다. (5) 結 語 전술한 바와 같이 背書僞造어음의 지급제시기간 도과의 경우에 피위조자의 使用者責任에서는 무엇이 원고의 損害인가가 문제되고, 이와 관련하여 溯求權保全必要說과 溯求權保全不要說이 대립해 있다. 그리고 종래 대법원의 판례도 일관되지 않고 나뉘어 있었으나, 이 건에 관한 대법원의 전원합의체의 판결에서는 「使用者責任을 논함에 있어서는 어음소지인이 溯求權을 가지는가를 따질 필요가 없고, 어음소지인의 損害는 지급한 할인금 상당액이다」라고 판시하여 溯求權保全不要說을 취하고 원고의 損害는 할인금상당액이라고 하였다. 背書의 僞造는 이른바 物的抗辯으로서 원고가 피위조자에 대하여 溯求權을 가지지 못하여 이것은 지급제시기간내에 지급제시를 하든 하지 아니하든 다를 바 없고, 따라서 이 경우에 원고가 溯求權保全節次를 취할 필요가 없다는 것은 당연한 것이다. 따라서 여기에서 使用者責任의 범위인 원고의 損害는 지급제시기간내에 지급제시 등의 소구권 보전절차와 관계없이 원고가 僞造背書의 어음을 취득하고, 그 대가로 지출한 할인금 상당액이다. 그러므로 이 건에 관한 대법원의 전원합의체의 판결은 정당하다.