1. 사건 개요 피고는 사적 자치단체인 강원도 정선군 체육회이다. 피고 선거관리위원회는 2020년 1월경 초대 민선회장을 선출하기 위해서 선거절차를 개시하였는데 후보자 D는 후보자 등록신청서의 학력 란에 'E중학교 졸업/F대학교 경영대학원 수료'로 기재하고, 이력서에는 'E중학교 졸업'이라고 쓰고 바로 아래 칸에 'F대학교 경영대학원 수료'로 기재하였다. 그런데 D는 F대학교 경영대학원을 졸업하지 않았고, 정규학력과정으로 인정되지 않는 'F대학교 경영대학원 최고경영자과정'을 수료하였을 뿐이다. 이 사건 선거관리규정에는 회장 후보자의 학력에 관한 자격 제한은 없고, 다만 선거관리규정 제16조 5항 2호는 '후보자 등록서류를 고의로 조작하거나 중대한 사항을 거짓으로 작성한 것이 발견된 때'에는 그 후보자의 등록을 무효로 한다는 규정을 두고 있다. D는 회장에 당선되었는데, 다른 후보자이었던 A와 B가 D의 허위학력기재를 후보등록 무효사유로 하여 피고를 상대로 선거 무효 확인의 소를 제기하였다. 2. 대법원 판결의 요지 이 사건 선거관리규정이 규정하고 있는 목적에 반하여 후보자가 등록신청서에 최종학력을 거짓으로 기재하는 것이 허용된다면, 선거권자가 후보자의 자질과 적격성을 과대평가함으로써 투표에 관한 공정한 판단을 하지 못하게 되는 위험이 초래될 수 있다는 점, E중학교 졸업이 최종학력인 D가 후보자등록신청서의 학력 및 경력에 'F대학교 경영대학원 최고경영자과정 수료'가 아닌 'F대학교 경영대학원 수료'로 기재한 것은 선거권자로 하여금 D의 자질과 적격성을 과대평가함으로써 D에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있다는 점, 결국 D의 행위는 '선거권자의 공정한 판단에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관하여 허위사실을 기재하는 행위'로서 이 사건 선거관리규정에서 정한 중대한 사항을 거짓으로 작성한 것으로 되어 후보자등록 무효사유에 해당한다. 3. 쟁점 (1) 대법원은 "선거에 출마한 후보자 등이 당선을 목적으로 허위사실을 공표하는 등 선거의 절차에서 법령에 위반한 사유가 있는 경우 그 사정만으로 당해 선거에 의한 당선이 무효가 되는 것은 아니고, 이와 같은 법령위배의 선거운동으로 선거인들의 자유로운 판단에 의한 투표를 방해하여 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정을 현저히 침해하고 그로 인하여 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정될 때에만 당선인 결정은 무효이다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다11837 판결)"라고 판시하였고, '선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때'라 함은 "선거에 관한 규정의 위반이 없었더라면 선거의 결과, 즉 후보자의 등록에 관하여 현실로 있었던 것과 다른 결과가 발생하였을지도 모른다고 인정하는 때를 의미한다(대법원 2020. 11. 12. 선고 2018수5025 판결)"라고 판시하였다. 앞의 대법원판결들의 판시내용은 이 사건 대상 판결에서도 기준이 되어야 할 것이다. 그렇다면 이 사건의 쟁점은, 당선자 D의 학력 허위기재 자체가 후보자의 자질과 적격성을 과대평가하게 하여 공정한 판단을 하지 못한 결과 선거인들의 자유로운 판단에 의한 투표를 방해하여 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정을 현저히 침해하였고, 나아가 허위기재가 없었더라면 후보자의 등록에 관하여 현실로 있었던 것과 다른 결과가 발생하였을지도 모른다고 인정될 수 있는지의 여부가 된다. (2) 이 사건 대상 판결이 '선거관리 규정에 반하는 부당한 결과'라고 판시한 바가 과연 앞의 대법원 판례들의 기준에 비추어 합당한 판시인지를 판단하기 위해서는 좀 더 세밀하게 살펴 볼 필요가 있다. 1) 먼저 피고가 선거관리규정에서 후보자등록신청을 할 때 체육회장 후보자격으로 일정한 학력, 예컨대 대학 학력 졸업 이상자로 명시해 놓았다거나 또는 정규학력을 기재하도록 명시한 경우라면 이는 선거권자의 공정한 판단에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관하여 규정하였다고 볼 수 있다. 따라서 D가 마치 대학 학력 이상의 정규학력자인 것처럼 허위로 학력을 기재한 것은 대상 판결이 지적하는 대로 선거관리규정에 바로 위반되었다고 할 수 있다. 그러나 이 사건의 경우 피고는 체육회장의 후보자격과 관련하여 특별히 학력에 관한 제한 규정을 둔 바 없으므로 D의 행위를 바로 대상 판결의 판시에 해당하는 행위라고 볼 수는 없다. 2) 다음으로, 후보자격으로서 학력 등에 관한 명시적인 제한 규정이 없는 경우, 이 사건에서와 같이 후보자가 허위의 학력을 기재함으로써 후보자 등록서류를 거짓으로 작성한 경우에는, 선거권자들이 그 학력이 허위 기재임을 안 경우와 이를 알지 못한 경우로 나누어 살펴보아야 할 것이다. ① 선거권자가 허위기재임을 알고 투표한 경우라면 허위기재와 선거결과와의 사이에 인과관계가 없으므로 무효사유가 된다고 볼 수 없을 것이다. 예를 들어 상대방이 학력을 속이는 것을 알고도 그래도 좋다고 혼인한 배우자는 혼인 후에 학력을 속였다는 것을 이유로 그 혼인을 취소할 수 없는 예와 같다. ② 문제는 선거권자가 허위기재라는 사실을 인지하지 못하고 투표하여 그 결과 당선된 경우이다. 이 경우는 '중대한 사유'로서 당선무효가 될 위험성이 높다고 생각하기 쉽다. 그런데 이 사건 기록을 보면 투표권을 가진 총 55명의 선거인단이 투표에 참여한 결과, D가 29표(52.7%), 원고 A가 11표(20%), 원고 B가 15표(27.3%)를 각 득표하여 D가 회장으로 당선되었는데, 선거인단 55명 중 49명이 법원에 D의 학력기재가 선거에 영향을 미치지 않았다는 내용의 확인서를 제출하였다. D의 학력기재가 선거에 영향을 미치지 않았다는 사실 확인서를 제출한 49명이라는 선거인단의 수는 낙선자 A와 B의 득표수를 합친 수 보다 거의 두 배에 가까웁고, 당선자 D에게 표를 준 29명보다 20명이나 넘는 숫자이다. 또 총 선거인단이 55명인 것에 비추어 절대 다수인 49명이다. 이들 선거권자 49명의 학력기재가 선거에 영향을 미치지 않았다는 사실의 확인서는 후보 학력요건을 정한 바가 없는 이 사건 체육회장 선거에서, 선거권자들이 D의 허위학력 기재 사실을 알면서도 이것이 선거결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다는 입장일 것이다. 왜냐하면 확인서를 제출한 선거권자들 가운데에는 이 사건 선거에서 A나 B에게 투표하고 D에게 반대한 선거권자들도 다수 포함되었기 때문이다. 따라서 D의 학력 허위기재 그 자체가 선거의 결과에 영향을 미치는 중대한 사유가 되어 선거 무효사유가 된다는 대상 판결의 판시 내용은 수긍하기 어렵다. ③ 공직선거법에는 정규학력을 벽보에 게재할 것을 규정(동법 제64조)하고 있는데 후보자 등이 단순한 경력이나 정규학력을 허위로 기재한 사실만으로는 처벌하지 아니하고, 그 허위사실을 일정 형식으로 공표하는 경우에 한정하여 처벌(동법 제250조)할 수 있으며, 나아가 그 당선의 무효는 당선인이 당해 선거에서 공직선거법에 위반된 죄를 범하여 징역 또는 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에 국한한다(동법 제264조). 2019년 국민체육진흥법 개정으로 정선군 체육회를 비롯한 전국 240여개의 지방체육회는 사적 자치단체로 되었으며 그 회장은 공직자가 아니다. 그런데 공직자 아닌 지역체육회장 후보가 단순히 학력을 허위기재한 사실만을 가지고 이를 바로 '중대한 사유의 기준'으로 보아 그 선거를 무효로 판시한 대상 판결은 사적자치단체장의 선거에 공직선거의 경우 보다 더 무거운 기준을 제시한 것이라고 아니할 수 없다. 대상판결은, 결국 D의 허위 학력기재를 징역 또는 100만 원 이상의 벌금형에 처하는 것과 같은 평가를 하였다고 보여진다. 4. 평석을 마치며 필자는 대학에서 교수, 그리고 총장직 등에 재직하면서 우리 국민들의 배움에 대한 열망을 절실히 체감하였다. 경제적 어려움과 어떤 불가피한 사정으로 일정 정규학력에 이르는 교육을 받지 못한 분들이 나름대로 자기 분야에서 성공한 후 대학의 이른바 특별교육과정을 통해서 그들의 배움의 한을 푸는 경우를 수 없이 보아왔다. 이러한 사정으로 학력 또는 경력사항에 대학원의 정규교육과정이 아닌 특별교육과정을 정규교육과정을 수료한 듯이 표시하는 경우가 간혹 있는 것도 보았다. 이 사건을 보면서 학력 허위기재는 허위사문서 작성행위로서 형법상 처벌의 대상이 아닐 뿐 아니라 공직선거법의 적용을 받지 않는다는 점, 많은 대학이 운영하는 특별교육과정도 고등교육기관의 엄연한 교육과정이며 다만 정규교육과정이 아닐 뿐이고, 따라서 학력 란에 정규교육과정을 쓰도록 명시하지 않은 이력서나 경력서 등에는 예를 들어 대학 경영대학원 최고경영자과정 수료를 기재하여도 된다는 점도 여론(餘論)으로 적는다. 그들의 뼈저린 열망을 무시하고 차단하는 것 역시 정규학력을 거친 배운 자의 입장에서는 바람직하지 않다고 여겨왔기 때문이다. 한편, 대학마다 특별교육과정 수료생에게 총장, 또는 특수대학원장 명의로 수여하는 교육과정 수료증을 주고 동문회를 구성하고, 대학의 간행물도 보내주며 도서관, 전산실, 각 연구소 및 연구센터 등을 이용할 수 있도록 하는 등의 대우를 한다. 이런 점에서 특별교육과정 수강생들이 정규학력과정과 특별교육과정을 거의 동일시하는 오해와 혼동이 생길 수 있다면 특별교육과정을 운영하는 대학으로서도 그 책임의 일부를 부인해서는 안 될 것이다. 이 사건 대상 판결이 오랜 동안 대학원의 특별교육과정을 지켜본 필자의 눈에 우연히 띄어 판례평석을 쓰게 되었지만, 필자는 냉철하게 이 사건의 기준으로 삼아야 할 종래의 대법원 판결들과 기타 법리들을 보다 세심하게 살피며평석에 이르렀음을 밝힌다. 김숙자 명예교수(명지대 법대·전 배화여대 총장)

- 대법원 2017. 3. 23. 2015다248342 전원합의체판결 - [판결요지] 식을 실제로 양수한 양수인이 주주명부에 타인의 명의를 빌려 그를 양수인으로 등재한 경우에, 회사와의 사이에서 주주권을 행사할 주주는 특별한 사정이 없는 한 명부상 주주이다. [판결이유] -- (전략) -- 특별한 사정이 없는 한, 주주명부에 적법하게 주주로 기재되어 있는 자는 회사에 대한 관계에서 그 주식에 관한 의결권 등 주주권을 행사할 수 있고, 회사 역시 주주명부상 주주 외에 실제 주식을 인수하거나 양수하고자 하였던 자가 따로 존재한다는 것을 알았든 몰랐든 간에 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없으며, 주주명부에 기재를 마치지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수도 없다. -- (중략) -- 이와 달리 -- (중략) -- ③ 회사가 명의개서를 하지 아니한 실질상의 주주를 주주로 인정하는 것은 무방하다고 한 대법원 1980. 4. 22. 선고 79다2087 판결 등, ④ 회사가 주주명부상 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에 그 의결권행사가 위법하게 된다는 취지로 판시한 대법원 1998.9.8. 선고 96다45818 판결 등을 비롯하여 이와 같은 취지의 판결들은 이 판결에 배치되는 범위내에서 모두 변경하기로 한다. -- (후략) -- [평석] 1. 사건의 개요 甲이 신일산업(주)의 주식을 매수한 후 주주명부에 乙의 명의를 빌려 乙을 양수인으로 명의개서를 마치었다. 이 주식은 상장주식이라서 甲이 乙명의로 개설된 증권회사를 통하여 매수하였고, 위의 명의개서란 실질주주명부에 개서한 것을 말한다. 이 명부에 개서한 것이 주주명부에 명의개서한 것과 동일한 효력을 가진다(자본시장법 제316조 제2항). 이 사건은 乙이 원고로서 신일산업(주)를 상대로 제기한 주주총회결의취소청구사건이다. 피고회사는 원고의 주주권을 부인하였다. 원고는 명부상 주주(형식주주)일 뿐이라는 이유이다. 1심(수원지법 2014가합 62782판결)이 피고의 주장을 받아들여 원고의 주주권을 부인하고 이 소를 각하하였다. 2심(원판결, 서울고법 2014나2051549 판결) 역시 1심과 같은 이유로 원고의 항소를 기각하였다. 1, 2심은 이제까지의 대법원판례를 따른 것이다. 원판결에 원고가 불복 상고하자 대법원이 대상판결인 전원합의체판결로 원판결을 파기환송하였다. 2. 주식 양수의 요건과 회사에 대한 대항력 주식의 양도양수도 다른 재산의 양도양수와 마찬가지로 당사자 사이의 합의만으로 효력이 발생한다. 다만 회사가 주권을 발행한 이후에는 합의에 더하여 주권의 교부를 요한다(상법 제336조 제1항). 당사자들 사이에서는 그로써 족하지만, 그 사이에서 나아가 양수인이 회사에 대하여 주주권을 행사하기 위해서는 회사에 명의개서청구를 하여 주주명부에 주주로 등재하여야 한다(동 제337조 제1항). 그 등재로써 양수인은 회사에 대하여 대항력과 자격수여적 효력을 가지게 된다(주식회사법대계, 한국상사법학회. 2013.2. 694-605면). 주주명부는 주주와 회사 사이에서 주주권을 행사할 주주를 형식적으로 정하기 위해서 마련된 명부이다. 그처럼 절차적 필요로 마련된 것이므로 거기에의 등재는 위에ㅔ서 말한 대항력 등 형식적 효력을 부여받는데 그친다. 형식적 효력에 나아가 주주의 지위를 취득하는 설권적 효력까지는 부여받지는 못한다(정찬형 “주주명부의 기재와 주식명의개서의 효력”, 서강대법학연구소, 서강법률논총 제6권 제2호 145-215면, 송종준 “명의주주의 법적지위” 법조 2017. 6, vol 723, 876-907면). 3. 주주명부의 효력에 관한 실질설과 형식설 이 대상판결 이전까지 대법원은 실질주주가 타인의 명의를 빌려 주주명부에 타인의 명의로 명의개서를 한 경우에도 실질주주가 여전히 주주권을 행사할 수 있고, 그에게 명의를 빌여준 형식주주는 주주권을 행사할 수 없다는 견해를 취하였다(대법원 1975.9.23. 74다804 판결, 동 1998.9.8. 96다45818 판결 등). 이를 실질설이라고 부른다. 대상판결이 나오기까지 실질설이 판례이자 통설이었다. 형식설은 위의 경우에 형식주주만을 주주권을 행사할 주주라고 보는 견해이다. 회사법상의 행위는 획일적으로 처리하여야 한다는 것이 형식설의 주된 논거이다(이철송 “회사분쟁의 단체법적 해결 원칙의 제시” 선진상사법률연구“ 통권 78호, 법무부 2017.4. 229-251면, 남윤경 “형식주주의 법적지위” 충북대, 법학연구 28권1호 385-412면). 실질주주와 형식주주 사이에서 권리의 귀속 문제에 대하여는 법률상 당연히 실질주주에게 귀속되어 있다는 점에 이론이 없다. 형식설을 취한 대상판결도 주주명부에의 기재는 회사에 대한 대항요건일 뿐, 그 기재로 주주로 되는 설권적 효력이 생기는 것은 아니라고 설시하고 있다. 두 설 사이의 차이는 권리의 귀속 문제 다음으로 회사를 상대로 권리를 행사할 주주를 누구로 정하느냐 하는 점이다. 4. 대법원의 판례변경 대법원이 이번에 전원합의체판결로 실질설에서 형식설로 일대 전환을 하였다. 실질설 아래서는 회사가 혹시 실질주주가 누구인지 알고 있으면 그에게 주주권을 행사하게 할 수 있다. 그리고 형식주주에게는 주주권을 행사하게 할 수 없다. 이번 전환으로 이제는 회사가 혹시 실질주주가 누구인지 알고 있더라도 그에게 주주권을 행사하게 할 수 없다. 그리고 형식주주에게만 주주권을 행사하게 하여야 한다. 형식설 아래서는 실질주주의 회사에 대한 주주권행사가 원천봉쇄된다. 이 대상판결에 대법관 4명이 별개의견을 내놓았다. 대상판결이 대법관 전원일치로 원판결을 파기환송하였지만 대법관 전원이 형식설에 동조한 것은 아니다. 4명은 乙을 형식주주에 불과하다고 판단한 원판결을 잘못이라고 지적하고 원판결을 파기환송하는데 동조한 것이다. 4명 중 2명이 보충의견까지 내놓았다. 그 요지를 요약하여 옮긴다. 권리 귀속의 문제를 제쳐두고 권리행사의 효력을 논할 수 없다. 단체법적 성격의 법률관계라 하더라도 형식적 자격만 있으면 언제나 그 권리행사가 유효하다고 하는 것도 납득할 수 없다. 주주명부에 주주로 기재되어 있기만 하면 설령 실체적 권리 보유가 인정되지 않더라도 유효하게 주주권을 행사할 수 있다고 하는 것은 선후가 뒤바뀐 것이다. 무릇 권리 없는 자의 권리행사가 유효할 수는 없다. 실질상의 권리자가 따로 존재한다는 것을 회사가 알고 있는데도 회사가 형식주주에게 주주권을 행사하게 하는 것은 원천적으로 효력이 없다. 갑자기 주주명부상 명의자에게 권리행사 적격자의 절대적 지위를 부여하는 것은 법률해석의 한계를 넘는다. 5. 대상판결에 대한 비판 대상판결은 형식주주에게 획일적으로 권리를 행사하게 한 것으로서 단체법적 해결 원칙을 제시한 것으로 이해된다(이철송 전게). 그러나 이 문제는 그렇게 획일적으로 해결할 문제가 아니다. 대상판결은 첫째로 헌법상 국민의 기본권 중 하나인 재산권 보장 조항(헌법 제23조 제1항)에 위반된다. 타인의 명의를 빌려 주식을 양수한 행위가 행정법규에 어긋나면 행정적 제재를 가하는 것은 별론으로 하고, 실질주주의 회사에 대한 주주권행사를 원천봉쇄하여서는 안 된다. 판결로서 그렇게 할 수 없는 것은 물론, 법률로서도 그렇게 할 수 없다(정경영 “주식회사의 형식주주, 실질주주의 관계” 비교사법 제24권 2호, 한국비교사법학회, 2017.5. 876-907면). 그런 법률은 위헌이다. 대상판결은 둘째로 사법(私法)의 기본원칙인 사적자치의 원칙에 위반된다. 실질주주의 회사에 대한 주주권행사와 회사의 이에 대응을 왜 국가가 간섭하는가. 주주와 회사 사이의 법적 분쟁에서 형식설을 취하면 법원이 수고를 덜게 되겠지만, 수고를 감내하더라도 법원이 형식주주인 여부를 가려주고 분쟁을 종식시켜주어야 한다. 그렇게 하는 것이 법원의 임무이다. 대상판결은 셋째로 아무런 법적근거가 없는 판결이다. 아무런 근거 없이 형식주주에게 주주권을 행사할 수 있게 하였다. 대상판결의 보충의견이 이 점을 적절하게 지적하였다. 상법은 주주명부의 효력으로 대항력, 자격수여적 효력을 부여하고 있을 뿐이다. 실질주주가 회사에 대하여 주주권을 행사하는 것과 회사가 그 행사에 응하는 것을 제한하고 있지 않다. 형식주주의 주주권행사에 회사가 거부하는 것 역시 제한하고 있지 않다. 6. 결어 단체법상의 특성, 회사의 주식업무처리 운운하며 획일적으로 실질주주의 주주권 행사를 원천봉쇄하고, 형식주주에게 전적으로 주주권을 행사하게 하는 것은 주객전도(主客顚倒)이다(정찬형 전게, 송종준 전게), 대상판결 중 보충의견의 표현을 빌리면 선후가 뒤바뀐 것이다. 대법원이 대상판결을 다시 변경하기 바란다(정경영 전게). 김교창 변호사 (법무법인 정률)

- 대법원 2016. 11. 9. 선고 2012두3767 판결 - Ⅰ. 대상 판결 친일 반민족행위 진상규명위원회(이하 ‘진상규명위원회’라 한다)는 2009년 6월 29일 망 방응모의 행위를 일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법(이하 ‘반민족규명법’이라 한다) 제2조 제13호, 제14호, 제17호의 친일 반민족행위에 해당한다고 결정하였다. 서울고등법원은 2011년 12월 1일 제13호, 제14호 부분은 적법하나, 제17호 결정 부분은 위법하다고 판결하였다. 대법원은 제14호 결정 부분을 파기·환송하고, 나머지 부분에 대해 상고기각하는 판결을 선고하였다. 그 요지는 다음과 같다. 가. 13호 부분 : 망인이 자신이 운영하던 잡지 ‘조광’에 일제의 침략전쟁에 적극적으로 동조하고 내선일체를 강조하는 문예물과 논문을 게재하고, ‘임전대책협력회’에 발기인으로 참가하여 직접 전쟁협력을 선전하며 전시채권을 가두에서 판매한 행위는 문화기관이나 단체를 통하여 일본 제국주의의 내선융화 또는 황민화운동을 ‘적극 주도’함으로써 일본 제국주의의 식민통치 및 침략전쟁에 ‘적극 협력’한 것으로 봄이 타당하다. 따라서 13호 결정 부분은 적법하다. 나. 14호 부분 : 비록 망인이 조선항공공업의 발기인으로 참여하여 그 주식 1%를 보유하면서 감사역으로 선임되었다 하더라도, 조선항공공업을 ‘운영’하였다고 보기에는 충분하지 아니하다. 따라서 원심은 제14호에서 정한 군수품 제조업체의 ‘운영’에 관한 법리를 오해하였다. 다. 17호 부분 : 상고이유서를 제출기간 내에 제출하지 않아 상고기각함 Ⅱ. 친일파 청산 역사 1. 친일파의 활약 우리 역사에서 친일파란? 일본의 침략 및 강점 시기에 한국인으로서 일제의 침략과 통치에 적극 협력하여 우리 민족에게 중대한 해악을 끼친 자들, 즉 ‘민족 반역자 집단’을 의미한다. 조선 멸망 당시 일진회, 을사오적, 정미칠적, 경술구적(이완용·윤덕영·민병석·고영희·박제순·조중응·이병무·조민희·이재면), 병합 시 일제로부터 작위와 은사금을 받은 황족 3명(공족)과 조선 귀족들 68명(후작·백작·자작·남작) 등이 대표적이다. 일제 강점기에 한국인으로 일본 제국의회 의원이 된 자는 박영효 등 총11명이 있었다. 중추원 부의장이던 이완용, 박영효, 이진호, 박중양을 비롯하여 중추원 고문 또는 참의로 활동한 자들이 대략 305명가량 된다. 조선총독부 국장에 오른 한국인은 2명(이진호와 엄창섭)이었다. 군인으로 중장까지 오른 이병무, 조동윤, 조성근, 홍사익 등을 비롯하여 일본군 장교가 된 자들이 다수 있었다. 해방 때까지 한국인이 오른 일본 경찰 최고위직인 경시에 올랐던 인물은 21명뿐인데, 그중 해방 당시 경시로 재직하던 인물은 8명으로 알려졌다. 일제하 부장판사까지 올랐던 한국인은 2명(조진만, 김준평)이었다. 그 외 친일파 기업인과 예술가를 비롯하여 밀정 등으로 친일의 주구가 된 자들이 많았다. 2. 친일파 청산의 좌절 1948년 9월 제헌 국회는 ‘악질적인 반민족행위’를 처벌하기 위해 ‘반민족행위 처벌법’(반민법)을 제정하였고, ‘반민족행위 특별조사위원회’(반민특위)를 구성하였다. 반민특위는 1949년 1월 악질 기업가였던 박흥식의 체포를 시작으로 밀정이었던 이종형을 비롯하여 최린, 박중양, 김연수 등을 체포하였다. 그해 2월에는 최남선과 이광수, 배정자 등을, 3월에는 엄창섭 등을 각 체포하였다. 그러나 반민특위가 1949년 1월 일제 고등계 경시 출신인 서울시경 수사과장 노덕술을 체포하자, 대통령 이승만이 노덕술의 석방을 종용하는 등 이승만 정부는 공산주의 세력을 제압한다는 명분 아래 반민특위 활동을 방해하였다. 1949년 3～8월에는 남북통일 협상 등 북한의 주장과 비슷한 주장을 했다는 이유로 사건을 조작하여 국회 부의장 김약수 등 반민법을 주도한 총 13명의 소장파 국회의원을 구속하는 사건이 일어났다(국회 프락치 조작 사건). 1949년 6월에 친일 경찰인 서울시경 사찰과장 최운하를 체포하자, 그달 6일 내무부차관 장경근의 지휘로 경찰들이 반민특위 사무실을 습격하여 특별경찰대를 무장해제시키고 강제연행하였다(6·6 사건). 그해 7월에는 공소시효를 ‘1950년 6월 20일에서 1949년 8월 31일까지’로 단축하는 법 개정이 이루어졌다. 김상덕 반민특위 위원장이 사임한 뒤 이인이 위원장에 임명되어 강제해산에 앞장섰다. 이어 10월에는 반민특위와 특별검찰부·특별재판부를 모두 해체했다. 1951년 2월에는 반민법 폐지법률이 공포되었다. 반민특위는 1949년 8월 31일까지 총 221명을 기소하였다. 하지만 광복 후 한국군의 상층부를 장악하고 있던 일본군 장교 출신들을 전혀 조사하지 못하였다. 재판에서도 대부분 무죄 또는 집행유예로 풀려났고, 유죄판결을 받은 자들도 형이 면제됨으로써 제대로 처벌받은 사람은 한 명도 없었다. 1949년 6월 6일에 반민특위를 무장해제시키고, 그달 26일에 김구를 암살하면서 이때 이미 친일파들은 자신들을 위협하는 세력을 모두 제거하고 정국의 주도권을 완전히 장악한 것으로 보인다. 3. 노무현 정부의 친일 청산 해방 후에도 친일파들은 이승만과 미군정의 후원으로 인적청산을 피할 수 있었고, ‘반공주의’를 면죄부로 이용하면서 군대·경찰 등 권력기관을 비롯하여 교육·문화 분야에까지 실권자가 되었다. 봉천·신경 군관학교 등을 졸업하고 만주에서 활약했던 친일파들은 1961년 5·16 쿠데타의 주도세력으로 등장한 후 박정희의 도움으로 대부분 고위직에 올랐다. 유신체제가 한창인 1973년부터 1978년까지는 행정부(박정희), 입법부(정일권), 사법부(민복기) 등 3부 수장 모두 친일파가 차지하는 상황이 되었다(자세한 내용은 졸고, ‘방응모 사건의 법률적·역사적 고찰’, 법원 코트넷 지식광장, 2017. 4. 게시 등 참조). 친일파 청산이 전혀 이루어지지 못하던 중 2004년 3월 22일 반민족규명법이 제정되었다. 2005년 5월 발족한 진상규명위원회는 2009년 11월까지 총 1005명의 친일 반민족 행위자 명단을 확정하였다. 이들은 법률이 정한 엄격한 요건을 충족한 ‘특A급 친일파’로 분류된다. 한편 민간단체인 민족문제연구소는 2009년 11월에 ‘A급 친일파’ 4776명의 목록을 정리한 ‘친일 인명사전’을 출간하였다. 2005년 12월 29일에는 ‘친일 반민족 행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’이 제정되었다. 이러한 개혁입법은 훼손된 민족정기와 사회 정의를 회복하기 위한 최소한의 발판을 마련하는 작업이었다. Ⅲ. 대상 판결의 평가 방응모 재판은, 그가 우리 사회에 끼친 영향 등을 고려하면 친일파 단죄 등에 있어서 법률적·역사적 의미가 매우 크다. 비교적 간단한 쟁점임에도 대법원의 재판 기간만 4년 이상 걸려 신속의 이념에 반하는 흠은 있지만, 대법원의 판단은 적정해 보인다. 하급심 법원의 법률 해석 및 판단에 있어서 다소 혼선이 있었던 것은 사실이다. 그러나 이는 ① 국회에서 법률 요건을 간단명료하게 입법하지 않고, ‘적극 주도’, ‘적극 협력’ 등 불명확한 용어를 사용하여 친일 반민족행위의 요건들을 추가하였고, 그렇게 만들어진 법률 요건에 대해 법원은 엄격하게 해석하지 않을 수 없는 점, ② 법에서 정한 친일 반민족행위에 해당하려면 반민족행위의 내용과 방법이 상당한 정도로 증명되어야 하는데, 진상규명위원회의 활동기간이 이미 만료되어 소송수행 과정이 부실했던 것으로 보이는 점, ③ 친일파 잔재를 청산하려는 사람과 이를 완강하게 거부하는 자들 사이의 적당한 타협으로 인한 입법상의 한계도 있어 보이는 점, ④ 그 외 판사 개개인의 지식·경험·가치관 차이 등 사정 때문으로 보인다. 다만 제17호 부분에 있어서 “방응모가 오랫동안 국민총력 조선연맹 등 단체의 간부 지위에 있었음을 인정하면서도, 간부로서 일제의 식민통치 및 침략전쟁에 적극 협력하였다고 인정하기에 부족하고, 구체적인 협력행위에 관한 아무런 자료가 없다”고 판시한 제2심판결에 대하여 피고가 상고하였는데도, 상고이유서를 제때 제출하지 않아 대법원의 판단도 받아보지 못한 채 상고기각된 점은 큰 아쉬움을 남긴다. 동아일보 사장이었던 김성수의 경우, ‘제11호 및 제17호의 친일 반민족행위에도 해당한다’고 본 대법원 2017. 4. 13. 선고 2016두346 판결과 비교해보면 더욱 그러하다. 피고 소송수행자인 행정자치부 공무원들의 불성실을 지적하지 않을 수 없다. 해방된 지 70년이 넘었다. 선대의 친일 행위를 자손들이라도 먼저 사죄하고 반성한다면, 국민들이 용서하지 않을 리 없다. 그런데 반성은 않고 거짓으로 변명한다면, 국민들의 용서를 받기는 어려울 것이다. 따라서 법적인 단죄를 피했다고 해서 자만하기보다는, 뼈저리게 반성하면서 국민과 나라를 위해 희생·봉사하는 것이 속죄하는 방법일 것이다. 아직도 못다 한 친일파 청산은 훼손된 민족정기와 가치관을 바로 세우는 일이다. 허용구 부장판사(대구지법)

- 대법원 2017. 5. 30. 선고 2016두63200 판결 - 119153.jpg 1. 대상판결의 쟁점 구 조세특례제한법(2010. 12. 27. 법률 제10406호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항에서 연구 및 인력개발을 위한 비용 중 대통령령이 정하는 비용이 있는 경우에는 법인세에서 공제(이하 ‘연구개발비 세액공제’)하도록 규정하고 있고, 그 위임을 받은 구 조세특례제한법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23590호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 별표6에서 연구개발비 세액공제 대상 비용 중 하나로 기술개발을 위한 전담부서에서 근무하는 직원의 ‘인건비’를 들고 있다. 연구개발비 세액공제 대상 인건비에 원고가 그 소속 기업부설연구소에서 근무하는 연구원에게 지급한 ‘확정기여형 퇴직연금보험의 보험료(이하 ‘이 사건 퇴직연금보험료’)’가 포함되는지 여부이다. 2. 판결요지 대법원은 원고가 확정기여형 퇴직연금제도에 기초하여 과세연도 및 대상 근로자별로 연구소 근속 여부에 따라 실제로 지출한 이 사건 퇴직연금보험료는 그 지출 사업연도의 비용으로 인정받을 수 있고, 위 보험료 상당의 금원은 각 연구원들에게 확정적으로 귀속하는 것으로 볼 수 있는 점, 이 사건 퇴직연금보험료는 해당 과세연도의 연구 및 인력개발에 직접적으로 대응하여 연구원별로 실제 지출된 비용이므로 적정한 기간손익의 계산을 위하여 합리적으로 그 비용액을 추산한 것에 불과한 퇴직급여충당금과는 그 성격을 달리하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 퇴직연금보험료는 구 조세특례제한법 제10조 제1항이 정한 연구개발비 세액공제 대상인 인건비에 해당한다는 취지로 판시하였다. 3. 평석 가. 과세관청의 주장 연구개발비 세액공제 대상인 ‘인건비’에 대하여 조세특례제한법 기본통칙에서 명칭여하에 불구하고 근로의 제공으로 인하여 지급하는 비용이라 정의하면서 소득세법상 퇴직소득과 퇴직급여충당금 전입액은 포함하지 아니한다고 규정하고 있다. 그리고 대법원은 “퇴직금은 근로계약이 종료되는 때에야 비로소 그 지급의무가 발생하는 후불적 임금으로 해당 과세연도의 연구 및 인력개발에 직접적으로 대응하는 비용이라고 볼 수 없고, 퇴직급여충당금은 법인세법상 해당 사업연도의 손금에 산입될 수 있다고 하더라도 이는 적정한 기간손익의 계산을 위하여 합리적으로 그 비용액을 추산한 것에 불과하여 이를 반드시 정책적 목적의 연구개발비 세액공제 대상인 인건비에 해당한다고 볼 것은 아니다”라고 판시하였다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2013두22147 판결). 따라서 이 사건 퇴직연금보험료는 퇴직급여충당금과 마찬가지로 후불적 임금을 지급하기 위하여 금액을 배분하여 미리 부담하는 비용이므로 해당 과세연도의 연구 및 인력개발에 직접적으로 대응하는 인건비로 볼 수 없다. 나. 연구개발비 세액공제 대상으로서 ‘인건비’의 범위에 관한 체계적 해석 우선 ‘인건비’에 대한 관련 법령 및 문언적 의미 등에 관하여 살펴보기로 한다. 조세특례제한법령은 ‘인건비’에 대하여 별도의 정의 규정을 두고 있지 않다. 그리고 조세특례제한법 제2조는 조세특례제한법에서 정의하고 있지 않은 용어에 대하여는 특별히 정하는 경우를 제외하고는 법인세법, 소득세법 등 관련 법률에서 사용하는 용어의 예에 따르도록 규정하고 있는데, 연구개발비 세액공제와 관련된 법령인 법인세법 및 소득세법에서도 ‘인건비’에 대하여 별도의 정의 규정을 두고 있지 않다. 다만, ‘인건비’의 사전적인 의미는 종업원에게 노무에 대한 대가 또는 노무와 관련하여 지급되는 일체의 경비로서 임금, 상여, 제수당, 퇴직금 등과 종업원의 관리 및 복리후생을 목적으로 하여 기업이 부담하는 사회보험료, 후생비 등으로 회계학상 노무비와 같은 의미로 사용되고 있는데, 법인세법 제26조 제1호, 같은 법 시행령 제43조, 제44조, 제44조의2의 규정에 의하면, 위 사전적 의미와 동일하게 퇴직급여 및 퇴직보험료 등까지도 포함하는 의미로 ‘인건비’를 사용하고 있다. 그리고 법인세법 제43조는 손익 귀속사업연도와 자산?부채의 취득 및 평가에 관하여 일반적으로 공정?타당하다고 인정되는 기업회계기준을 적용하는 경우에는 법인세법 및 조세특례제한법에서 달리 규정하고 있는 경우를 제외하고는 그 기업회계기준에 따르도록 규정하고 있는데, 한국채택국제회계기준 및 일반기업회계기준도 위 사전적 의미와 다르지 않다. 나아가 조세특례제한법 시행령의 입법자도 조세특례제한법 시행령에서 ‘인건비’라는 용어를 사용함에 있어 ‘인건비’의 내용 안에는 퇴직소득과 퇴직급여충당금까지 당연히 포함됨을 전제로 예외적으로 이를 제외할 필요가 있는 경우에 한하여 그에 대한 제외 규정을 두는 방식으로 입법을 하고 있다(조세특례제한법 시행령 제26조의2 제1항, 제26조의3 제1항, 별표6). 이상의 관련 법령, 문언의 사전적 의미, 입법 형식 등에 비추어 보면, 연구개발비 세액공제 대상이 되는 인건비는 일응 사전적 의미와 동일하게 종업원에게 노무에 대한 대가 또는 노무와 관련하여 지급되는 일체의 경비를 의미한다고 할 수 있다. 한편 연구개발비 세액공제의 입법취지 등에 비추어 이를 제한하여 해석할 수 있는지에 관하여 본다. 조세특례제한법상 연구개발비 세액공제는 기업이 연구 개발 전담부서에서 연구개발을 위하여 지출한 비용이 있는 경우 기업의 연구개발을 장려하려는 목적에서 그 지출한 비용의 일정 금액을 해당 과세연도의 법인세에서 공제하도록 하는데 그 입법취지가 있다. 인건비 측면에서 보면 연구개발비 세액공제는 연구개발을 위하여 종업원을 전담부서의 연구원으로 투입함으로써 현실적으로 지출되는 금액에 대하여 일정 금액을 세액 공제 형식으로 보조해 줌으로써 연구개발을 장려하기 위한 것이다. 따라서 회사가 지출하는 금액을 연구원이 언제 수령하는지 여부는 중요하지 않고 회사에서 해당 과세연도에 확정적으로 실제 지출이 있었는지 여부가 중요하다. 그러므로 전담부서에 투입되는 연구원에게 해당 과세연도에 직접 지급되는 임금 등의 비용뿐만 아니라 그 연구원의 복리후생을 목적으로 해당 과세연도에 그 연구원을 위하여 확정적으로 실제 지출되는 국민연금이나 의료보험료 등도 당연히 포함된다. 다만, 연구개발 전담부서에 근무하지 않은 기간까지 포함하여 계산된 퇴직금이라든가, 연구원이 해당 과세연도에 전담부서에서 근무함으로써 발생하는 지출이라 보기 어려운 중간정산퇴직금, 해당 과세연도에 회사의 실제 지출이 일어나지 않는 퇴직급여충당금은 해당 과세연도의 연구개발에 투자된 것으로 보기 어려운 부분이 있다. 이러한 측면에서 1993년 4월 1일 이래로 조세특례제한법 기본통칙에서 퇴직소득과 퇴직급여충당금 부분을 제외한 것으로 보인다. 이와 같이 입법취지에 다소 부합하지 않은 부분이 있는 점, 이 부분을 제한하더라도 오래 전부터 기본통칙에 규정되어 있었기 때문에 법적안정성과 예측가능성을 크게 해치지 않을 것이라는 점 등을 고려하여, 위 대법원 2013두22147 판결은 합목적적 해석을 통하여 퇴직금이나 퇴직급여충당금을 세액공제 대상 ‘인건비’에 해당하지 않는다고 판시한 것으로 보인다. 이상의 내용을 종합하여 보면, 입법취지 등을 고려한 합목적적 해석을 통하여 그 범위를 제한하더라도 세액공제 대상이 되는 ‘인건비’는 ①해당 과세연도의 기술연구개발에 직접적으로 대응되는 연구원에게 ②노무에 대한 대가 또는 노무와 관련하여 지급되는 경비로서 ③해당 과세연도에 확정적으로 실제 지출되는 비용을 의미한다고 할 수 있을 것이다. 다. 확정기여형 퇴직연금보험료에 적용 확정기여형 퇴직연금보험료는 외부의 퇴직연금 사업자에게 해당 과세연도에 기술인력개발 전담부서에 근무하는 연구원을 위하여 그 과세연도에 확정적으로 지출되고, 회사는 더 이상 그 금원을 운용할 수 없으며, 그 금원 운용으로 인한 수익도 확정적으로 연구원에게 귀속된다. 그에 따라 그 지출 과세연도에 회사의 비용으로 인정된다. 이는 연구원의 복리후생을 위하여 해당 과세연도에 확정적으로 지출되는 국민연금 등과 그 성질이 다르지 않다. 단순히 적정한 기간손익 계산을 위하여 추산된 금액이 적립될 뿐 실제적인 지출이 없는 퇴직급여충당금이나 해당 과세연도의 기술인력개발을 위해서 지출된 것으로 보기 어려운 중간정산퇴직금과는 그 성질이 전혀 다르다. 따라서 앞서 본 관련 법리에 비추어 보면, 확정기여형 퇴직연금보험료는 회사가 연구개발 전담부서에 근무하는 연구원에게 해당 과세연도의 노무의 대가 또는 노무와 관련하여 실제 지출되는 비용이고, 그 금원이 해당 과세연도에 연구원에게 확정적으로 귀속되므로, 퇴직급여충당금과는 달리 세액공제 대상이 되는 인건비에 포함된다고 할 것이다. 4. 대상판결의 의의 확정기여형 퇴직연금보험도 퇴직급여제도의 하나이지만, 대법원이 연구개발비 세액공제의 입법취지 등을 고려하여 퇴직금이나 퇴직급여충당금과는 달리 확정기여형 퇴직연금보험료를 세액공제 대상 ‘인건비’에 해당한다고 판단한 것은 지극히 타당하다. 이번 판결은 연구개발비 세액공제 대상이 되는 ‘인건비’ 해당 여부를 판단함에 있어 그 기준을 분명히 하면서, 확정기여형 퇴직연금보험료가 여기에 해당한다고 판시한 최초의 판결이란 점에서 그 이의가 있다. 이는 조세특례제한법상 인건비가 세액공제 대상이 되는 영상콘텐츠 제작비용에 대한 세액공제 등에도 원용될 수 있을 것으로 보인다.

춘천지방법원 원주지원 2014. 8. 13 선고 2014고단444 판결 1. 눈에 띄는 논문 한국형사법학회(韓國刑事法學會)의 회지인 형사법연구(刑事法硏究) 2015년 가을호 (통권 제64호)에 실린 '도둑뇌사사건은 과잉방위이다'라는 논문이 눈에 띄었다. 그 논문의 필자는 부산대학교 법학연구소 선임연구원 김병수 박사이며 논문의 형식은 판례평석이다. 밤에 주거에 침입하여 절취할 물건을 물색 중인 도둑을 그 집 주인이 때려 식물인간으로 만든 행위가 형법 제21조 제3항의 과잉방위에 해당한다는 것이 그 논문의 내용이다. 주목을 끌만한 학문적 주장이므로 그 학문적 주장의 당부를 검토하고자 한다. 2. 사건의 내용 피고인은 2014년 3월 8일 새벽 3시 15분경 귀가하여 거실로 들어서자 전등불을 켠 상태에서 서랍을 열고 훔칠 물건을 물색 중인 피해자를 발견하고 "당신 누구야"라고 소리치면서 주먹으로 피해자의 얼굴을 여러 번 때린 후 거실바닥에 넘어뜨리고 피해자가 도망하려하자 피해자가 팔로 감싸고 있던 뒤통수(후두부)를 발로 여러 번 찬 후 거실에 놓여있던 빨래건조대로 피해자의 등부분을 여러 번 때리고 피고인의 벨트를 풀어 그 벨트로 피해자의 등 부분을 여러 번 때리는 등 폭행을 하였다. 피해자가 의식을 잃고 위급한 상태에 놓이자 피고인은 피해자를 병원 응급실로 후송하였으며 피해자는 식물인간상태에서 치료를 받고 있었다. 검사는 피고인을 상해죄로 공소제기하였으며 피고인과 변호인은 피고인의 행위가 정당방위 내지 과잉방위에 해당한다고 주장하였으나 1심법원인 춘천지방법원 원주지원은 피고인과 변호인의 주장을 배척하고 피고인에게 징역 1년 6월의 실형을 선고하였다. 1심 판결 선고 후 피해자는 식물인간상태에서 사망하였다. 3. 김병수 박사의 견해(주장) 김병수 박사는 피고인의 행위는 형법 제21조 제2항, 제3항의 과잉방위에 해당한다는 주장을 하고 있다. 김병수 박사는 피고인이 피고인의 집 거실에서 절도범인인 피해자를 발견하고 피해자를 주먹으로 때리고 거실바닥에 쓰러뜨린 행위를 제1반격행위에 해당시키고 거실바닥에 쓰러진 피해자가 도망을 하려하자 피해자의 뒤통수를 수회 발로 차고 거실에 놓여 있던 빨래건조대를 집어 들고 피해자의 등 부분을 수회 때린 후 피고인이 차고 있던 벨트를 풀어 피해자의 등 부분을 수회 때린 행위를 제2반격행위로 분류한 다음 제1반격행위는 정당방위가 성립하며 제2반격행위는 형법 제21조 제3항의 과잉방위에 해당한다는 주장을 펴고 있다. 김병수 박사의 논문을 그대로 인용하면 다음과 같다. "그러면 도둑뇌사사건은 감면할 수 있는 과잉방위인지 사회통념상 용인할 수 없어 처벌되는 과잉방위행위인지를 검토하여야 한다. 그 정도를 초과한 방위행위가 사회통념상 용인될 수 없어 처벌되는 과잉방위행위인지를 판단하려면 상당성의 판단기준을 사용하여야 한다. 즉 수단 적합성의 원칙과 최소 침해성의 원칙을 검토하여야 한다. 먼저 수단 적합성의 원칙을 살펴보면 피해자를 제압하기 위하여 발로 차고 허리띠나 빨래건조대를 사용하여 때렸다고 하는데 부엌에 있었던 식칼이나 쇠파이프나 각목에 비하면 발이나 허리띠 그리고 알루미늄으로 된 빨래건조대는 경미한 수단일 수 있다. 그런 의미에서 수단적합성의 원칙을 과도하게 초과한 것은 아니다. 문제는 피해자인 도둑을 때려서 뇌사상태로 만든 것이 상대적 최소 침해성의 원칙을 과도하게 초과하느냐이다. 이를 위해서는 침해되는 법익과 보호되는 법익의 균형관계를 고려해 보아야한다. 피해자인 도둑이 침해한 법익은 피고인의 주거의 안전과 재산권이고 피해자인 도둑이 침해된 법익은 생명권이라고 볼 수도 있다. ……그렇게 본다면 피해자의 침해된 법익이 피고인의 침해된 법익보다 상대적 최소 침해성의 원칙을 과도하게 초과하였다고는 볼 수 없을 것이다. ……피해자가 저항이 완전히 불능한 상태라 하더라도 행위당시의 상황이 야간이고 방위행위자의 주거이며 방위행위자가 술을 마셨다는 사실 등을 종합적으로 판단하여 방위행위자가 야간 기타 불안스러운 상황에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황의 상태에서 이를 간과하고 방위의사를 가지고 행한 반격행위라면 책임감소를 이유로 한 과잉방위(제21조 3항)를 인정하여야 한다." 김병수 박사는 논문의 결론 부분에서 야간에 그 도둑이 어떤 흉기를 가지고 어떠한 위해를 끼칠지도 모르는 상황에서 나타난 결과만 가지고 정당방위와 과잉방위의 성립을 부정한 법원의 판결을 상당수의 국민들은 수긍하기 힘들다고 밝혔다. 또한 내 집에 침입한 도둑과 싸워도 정당방위나 과잉방위가 성립하지 않는다면 증가하는 범죄의 위험에 어떻게 대처할 것이며 전체 가구의 상당수를 차지하는 '싱글 홈' 즉 홀로 거주하는 1인 가구들과 특히 여성 단독가구, 독거노인, 맞벌이부부의 자녀 등은 집에 있어도 겁이 난다는 막연한 두려움까지 표출하고 있다. 1953년 형법이 제정된 후 지금까지 60여년의 역사 속에서 과잉방위를 인정한 사례는 고작 4건에 불과하여 국민들로부터 과잉방위의 인정에 인색하다는 비판과 함께 법원이 그 구체적인 판단기준을 제시하고 있지 못하여 국민들로부터 비난을 받고 있다고 했다. 이어 "법원이 앞으로도 새벽에 자기 집 거실에서 도둑과 맞닥뜨려 자신과 가족의 생명을 보호하기 위해 방어행위를 하여야만 했던 젊은이의 고립무원함 보다 제발로 범죄행위를 하려고 남의 집에 침입한 도둑의 목숨을 애도한다면 다음번 피해자는 우리자신이나 우리 가족 등 어느 무고한 시민이 될 것"이라고 강조했다. 4. 과잉방위의 법리 과잉방위라 함은 정당방위의 요건중 상당성의 요건을 충족하지 못한 경우를 말한다. 예컨대 남자가 여자에게 강제로 키스를 하면서 혀를 여자의 입안으로 밀어 넣자 여자가 남자의 혀를 물어서 절단시킨 경우, 또는 남자가 여자를 강간하려 하자 그곳에 놓여 있던 식도로 남자의 배를 찔러 사망에 이르게 한 경우는 과잉방위에 해당한다. 과잉방위의 경우에는 형을 감경 또는 면제한다. 과잉방위가 야간 기타 불안스러운 상태에서 공포·경악·흥분 또는 당항으로 인하여 행하여진 경우에는 벌하지 아니한다.(형법 제21조 제3항) 예컨대 야간에 주택에 침입한 강도가 주택에 거주하는 자에게 흉기를 들이 대면서 금품을 요구하자 겁에 질린 피해자가 소지하고 있던 권총으로 강도 범인을 사살한 경우에는 형법 제21조 제3항의 과잉방위에 해당하여 책임이 조각된다. 5. 판례평석 이 사건의 경우 피해자의 공격행위(법익침해행위) 는 주거침입 및 절취행위(절취할 물건의 물색행위)이다. 그 당시 피해자(절도범인)는 집주인(피고인)에게 폭행행위를 하지 아니하였고 흉기도 소지하지 아니하였으며 피해자는 집주인인 피고인에게 발각된 후 오로지 도망가려고만 노력하였다. 따라서 피고인(집주인)이 피해자(도둑)을 때리고 발로 찬 행위는 피해자의 법익침해행위(주거침입 및 절취해위)에 대한 방위행위가 아니다. 더구나 피해자(도둑)는 피고인으로부터 심한 폭행을 당하여 거실 바닥에 쓰러지고 피고인으로부터 머리를 발로 폭행을 당한 후에는 팔로 머리를 감싸고 있었으므로 피고인에 대하여 공격행위가 없었으며 공격행위를 할 상태가 아니었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 그러한 피해자에 대해서 주먹으로 때리고 발로 찼으며 빨래건조대로 피해자의 등부분을 여러 번 때렸다. 피고인이 피해자를 폭행하여 식물인간으로 만든 행위는 피해자의 공격행위에 대한 방위행위가 아니고 일방적 공격행위이므로 피고인과 변호인의 과잉방위 주장을 배척한 법원의 판단은 타당하다고 본다. 6. 김병수 박사의 견해에 대한 평가 피고인(집주인)이 피해자(도둑)에게 폭행을 하여 피해자를 식물인간으로 만든 행위가 형법 제21조 제3항의 과잉방위에 해당한다는 김병수 박사의 견해는 타당하다고 할 수 없다.

1. 사실관계 및 하급심 판결의 경과 피고인의 지인인 공소외인은 2012년 5월5일 01시경 피고인이 투숙하고 있던 '○○○모텔' 업주를 통하여, 전날 피고인이 정신분열증 비슷하게 안절부절 못하는 등 정신이 이상한 것 같은 행동을 목격하여 피고인이 마약을 투약하였거나 자살할 우려가 있다는 취지로 경찰에 신고하였다. 이에 경찰관들이 피고인이 있던 위 모텔 방에 들어갔는데, 당시 피고인은 마약 투약 혐의를 부인하는 한편 모텔 방안에서 운동화를 신고 안절부절 못하면서 경찰관 앞에서 바지와 팬티를 모두 내리는 등의 행동을 보였다. 경찰관들은 피고인에게 마약 투약이 의심되므로 경찰서에 가서 채뇨를 통하여 투약 여부를 확인하자고 하면서 동행을 요구하였고, 피고인이 "영장 없으면 가지 않겠다"는 취지의 의사를 표시하였음에도 피고인을 북부경찰서로 데려갔다. 피고인은 같은 날 03시25분경 위 경찰서에서 채뇨를 위한 '소변채취동의서'에 서명하고 그 소변을 제출하였는데(이하 '제1차 채뇨절차'), 소변에 대한 간이시약검사결과 메스암페타민에 대한 양성반응이 검출되어 이를 시인하는 취지의 '소변검사시인서'에도 서명하였다. 경찰관들은 같은 날 07시50분경 피고인을 '마약류 관리에 관한 법률' 위반 혐의로 긴급체포하였고, 23시경 피고인에 대한 구속영장과 피고인의 소변 및 모발 등에 대한 압수ㆍ수색ㆍ검증영장을 청구하여 2012년 5월6일경 영장이 발부되었다. 경찰관들은 2012년 5월7일 피고인에게 압수 영장을 제시하고 피고인으로부터 소변과 모발을 채취하였다(이하 '제2차 채뇨절차'). 이를 송부 받은 국립과학수사연구소는 피고인의 소변과 모발에서 메스암페타민에 대한 양성반응이 검출되었다는 내용이 담긴 이 사건 소변 감정서 및 모발 감정서(이하 '이 사건 각 감정서'라고 한다)를 제출하였고, 피고인은 마약류 관리에 관한 법률 위반, 공용물건손상죄로 기소되었다. 제1, 2심 모두 유죄판결을 내리고 징역 1년6월, 추징금 10만원을 선고했다. 2. 대법원 판결 먼저 대법원은 동행을 거부하는 의사를 표시한 피의자를 수사기관이 영장에 의하지 아니하고 강제연행 한 행위는 위법하고, 위법한 체포상태에서 '제1차 채뇨절차'도 위법하다고 판단한다. 그러나 대법원은 영장에 기하여 이루어진 '제2차 채뇨절차' 및 그 결과를 분석한 '이 사건 각 감정서' 등 2차 증거는 증거능력이 인정된다고 판단한다. "설령 수사기관의 연행이 위법한 체포에 해당하고 그에 이은 제1차 채뇨에 의한 증거 수집이 위법하다고 하더라도, 피고인은 이후 법관이 발부한 구속영장에 의하여 적법하게 구금되었고 법관이 발부한 압수영장에 의하여 2차 채뇨 및 채모 절차가 적법하게 이루어진 이상, 그와 같은 2차적 증거 수집이 위법한 체포·구금절차에 의하여 형성된 상태를 직접 이용하여 행하여진 것으로는 쉽사리 평가할 수 없으므로, 이와 같은 사정은 체포과정에서의 절차적 위법과 2차적 증거 수집 사이의 인과관계를 희석하게 할 만한 정황에 속한다고 할 것이다. … 국민과 사회의 신체적·정신적 건강에 심각한 해악을 야기하는 중대한 범죄 … 의 수사를 위하여 피고인을 경찰서로 동행하는 과정에서 위법이 있었다는 사유만으로 법원의 영장 발부에 기하여 수집된 2차적 증거의 증거능력마저 부인한다면, 이는 오히려 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하게 될 것이라는 점도 아울러 참작될 필요가 있다." 그 근거로는 (i) 피고인의 비상식적 행동을 고려할 때 "피고인에 대한 긴급한 구호의 필요성"이 있었다, (ii) 위와 같은 상황에서는 피고인을 마약 투약 혐의로 긴급체포하는 것도 고려할 수 있었고, 실제로 경찰관들은 그 임의동행시점으로부터 얼마 지나지 아니하여 체포의 이유와 변호인 선임권 등을 고지하면서 피고인에 대한 긴급체포의 절차를 밟는 등 절차의 잘못을 시정하려고 하였던 바 "관련 법규정으로부터의 실질적 일탈 정도가 헌법에 규정된 영장주의 원칙을 현저히 침해할 정도에 이르렀다고 보기 어렵다", (iii) 경찰관들로서는 피고인의 임의 출석을 기대하기 어려울 뿐 아니라, 시일의 경과에 따라 피고인의 신체에서 마약 성분이 희석·배설됨으로써 "증거가 소멸될 위험성이 농후"하였으므로 달리 적법한 증거수집 방법도 마땅하지 아니하였다, (iv) 수사기관은 법원에 피고인의 소변과 모발 등에 대한 압수영장을 청구하여 이를 발부받았다, (v) 메스암페타민 투약 범행은 "국민과 사회의 신체적·정신적 건강에 심각한 해악을 야기하는 중대한 범죄"이다 등을 제시했다. 3. 평석 '제1차 채뇨절차'의 위법성과 그에 따른 '소변검사시인서'의 증거능력 배제는 위법수집증거배제법칙의 당연한 요청이다. 문제는 '제2차 채뇨절차'의 위법성과 그 결과를 분석한 '이 사건 각 감정서'의 증거능력이다. 2차 증거의 증거능력을 인정한 근거를 차례로 살펴보기로 하자. 첫째, "피고인에 대한 긴급한 구호의 필요성"이 있었다는 것은 피고인이 경찰관직무집행법 제4조 제1항 제1호 "정신착란을 일으키거나 술에 취하여 자신 또는 다른 사람의 생명·신체·재산에 위해를 끼칠 우려가 있는 사람"에 해당되어 경찰관에 의한 '보호조치'가 가능했다는 점을 지적하는 것으로 보인다. 정신분열증 유사 행동을 보이고 자살 우려가 있다는 제보가 있었고, 모텔 안에서 비상식적 행동을 보였다는 점에서 이 지적은 타당하다. 둘째, 모텔에서 피고인의 행동은 긴급체포의 '상당한 이유'(형사소송법 제200조의3 제1항)를 제공한다는 점, 동의한다. 그리고 경찰관들이 임의동행의 불법을 깨닫고 이 흠결을 시정하려 했다는 점도 인정할 수 있다. 이상의 점에서 대법원은 수사기관의 주관적 선의를 강조하고 있다. 생각건대, 대법원은 미국 위법수집증거배제법칙의 "선의의 신뢰의 예외"(good faith exception)의 취지를 원용한 것이 아닌가 한다. 이 예외는 원래 판사가 발부한 영장에 대하여 수사기관이 선의를 가지고 신뢰하면서 획득한 증거는 이후 그 영장에 문제가 있음이 확인되더라도 증거능력을 인정한다는 예외였는데, 이후 텍사스주 등에서 영장 없는 대물적 강제처분 상황에까지 확장·적용되었다[조국, '위법수집증거배제법칙'(중판, 2006), 322-327면]. 그러나 이러한 논리는 긴급체포의 '상당한 이유'가 존재했다면 임의동행의 불법성이 사후적으로 제거된다는 예외 원리를 만들 수 있다. 이렇게 되면 수사기관은 일단 위법한 임의동행을 감행하고 사후 긴급체포하거나 영장을 청구하는 전략을 쓰는 것을 막을 수가 없다. 이 사건에서 피고인은 "영장 없으면 가지 않겠다"는 의사를 명백히 표시했지만, 경찰관들은 이를 묵살하고 강제로 경찰서로 데려갔다. 이를 영장주의 원칙을 현저히 침해하지 않았다고 판단하는 것은 안이하며, 이후 경찰관들이 이 불법을 시정하려 시도했다는 점을 인정하더라도 이 사후적 조치로 '오염'이 제거된다고 볼 수 없다. 당시 경찰관들은 경찰관직무집행법상 '보호조치'를 하거나 긴급체포의 절차를 밟을 수 있었고, 또 밟았어야 했다. 셋째, "시일의 경과에 따라 피고인의 신체에서 마약 성분이 희석·배설됨으로써 증거가 소멸될 위험성이 농후하였다"는 판단도 동의하기 어렵다. 마약 성분은 1~2주일 내 체외로 배출되므로 그 이후에는 소변검사로 투약 여부를 확인하기는 어렵지만, 모발감식을 하면 투약 이후 6개월~1년이 지난 후에도 확인될 수 있다. 즉, 수사기관은 합법적 긴급체포 후 영장을 발부받아 증거를 확보할 충분한 시간이 있었다. 넷째 논거는 수사기관이 법원으로부터 피고인의 소변과 모발 등에 대한 압수영장을 발부받았던 바, 불법체포의 '오염'이 희석되었다는 것이다. 법관의 영장에 따라 이루어진 '제2차 채뇨절차'에서는 그 이전의 '오염'과의 단절이 이루어진다는 점, 동의한다. 다섯째, 메스암페타민 투약이 "국민과 사회의 신체적·정신적 건강에 심각한 해악을 야기하는 중대한 범죄"라는 점 동의한다. 그런데 여기서 대법원이 거론한 "범죄의 중대성" 기준은 주의를 요한다. 이는 위법수집증거배제법칙을 인정한 2007년 대법원 전원합의체 판결의 별개의견이 주장한 기준이었기 때문이다[대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 판결(대법관 양승태, 김능환, 안대희의 별개의견). 별개의견의 기준은 다수의견의 "적법절차의 실질적 내용 침해" 기준에 비하여 증거능력 배제의 범위가 좁아져야 한다는 의미를 함축하고 있다[조국, '위법수집증거배제법칙 재론', 사법발전재단, 『사법』제3호(2008.3), 214면]. 평석대상 판결이―필자가 동의하지 않는―상술 두 번째, 세 번째 논거를 제시하면서까지 2차적 증거의 증거능력을 인정한 것은 이러한 "범죄의 중대성" 기준이 작동한 것이 아닌가 추측한다. 요컨대, 필자는 법관이 발부한 압수영장에 의하여 이루어진 '제2차 채뇨절차'를 통해 획득된 이 사건 각 감정서는 증거능력이 인정된다는 대법원의 결론에 동의하지만, 그 몇몇 논거에는 동의할 수 없다.

Ⅰ. 사실관계 (1) 피고인은 오토바이를 음주운전하고 가다가 앞차를 들이받으면서 머리를 다쳐 의식을 잃고 119구급차에 의하여 병원 응급실로 후송되었으며 그 약 1시간 후에 사고신고를 받고 병원 응급실에 출동한 경찰관이 피고인의 아들로부터 피고인의 혈액채취에 관한 동의를 받고 간호사로 하여금 의식을 잃고 병원 응급실에 누워있는 피의자로부터 혈액채취를 하도록 하였다. 경찰관은 그 혈액채취에 관하여 법관으로부터 압수영장이나 감정처분허가장을 발부받지 아니하였으며 혈액채취 후에도 법관으로부터 압수영장을 발부받지 아니하였다. (2) 경찰관은 간호사로부터 받은 혈액을 국립과학수사연구소에 혈중알코올농도에 관한 감정을 의뢰하였으며 국립과학수사연구소는 감정서를 경찰관에게 송부하였는데 그 감정서에는 혈중알코올농도가 있다는 감정결과가 기재되어 있다. (3) 피고인(피의자)은 경찰수사단계와 검찰수사단계에서 음주운전의 피의사실을 자백하였으며 검사는 피의자를 음주운전의 공소사실로 공소를 제기하였다. 1심법원은 음주운전의 공소사실을 유죄로 인정하면서 국립과학수사연구소가 작성한 감정서를 자백에 대한 보강증거로 채택하였다. (4) 피고인이 유죄판결에 대하여 항소를 제기한 후 항소이유서에서 피고인으로부터의 혈액채취는 피고인의 동의 없이 그리고 법관이 발부한 영장에 의하지 아니하고 행하여졌으므로 그 혈액채취는 위법하고 그 혈액에 관한 감정서는 위법수집증거에 해당하므로 증거능력이 없으며 그 감정서를 유죄의 증거로 채택한 1심판결은 위법이다고 주장하였다. (5) 원심법원(항소법원)이 피고인의 항소이유를 받아들여 1심의 유죄판결을 파기하고 무죄판결을 선고하자 검사가 그 무죄판결에 대하여 대법원에 상고를 제기하였으며 대법원은 검사의 상고를 기각하면서 다음과 같이 판시하고 있다. Ⅱ. 판결요지 병원 응급실에서의 혈액채취가 법관이 발부한 압수영장 또는 감정처분허가장에 의하지 아니하고 혈액채취가 행하여졌으므로 그 혈액채취는 위법하며 병원 응급실에서의 혈액채취는 범행직후 범죄장소에서의 압수(형사소송법 제216조 제3항)에 해당하므로 사후영장을 발부받아야 하는데 사후영장을 발부받지 아니하였으므로 그 혈액채취는 위법하므로 그 혈액에 관한 감정서는 위법수집증거에 해당하여 형사소송법 제308조의2가 규정하고 있는 위법수집증거의 배제법칙에 의하여 증거능력이 없다. Ⅲ. 판례평석 1. 영장없이 채혈(採血)이 허용되는 경우 (1) 피의자가 채혈(採血)에 동의하는 경우 피의자가 채혈에 동의하는 경우에는 법관이 발부한 영장(압수영장) 없이 혈액을 채취할 수 있다. 그러나 이 사건의 경우 피의자가 의식불명의 상태에 있으므로 피의자가 채혈에 동의하는 것은 불가능하다. 피의자의 채혈동의는 피의자 본인이 직접 수사기관에 하여야 한다. 따라서 피의자의 배우자나 자녀가 채혈에 동의하더라도 피의자의 채혈동의로서 효력이 발생하지 아니한다. 이 사건의 경우 피의자의 아들이 혈액채취에 동의하였으나 그 동의는 피의자의 동의로서 효력이 발생하지 아니한다. (2) 의사·피의자가 임의로 제출한 경우 의사가 병원 응급실에 있는 피의자로부터 오로지 진료의 목적으로 혈액을 채취한 후 그 혈액의 일부를 경찰관에게 임의로 제출한 경우 경찰관은 그 혈액을 영장 없이 압수할 수 있다(형사소송법 제218조). 이 경우 혈액의 채취는 허용되며 혈액의 압수는 적법하다. 그러나 이 사건의 경우는 의사가 경찰관에게 혈액을 임의로 제출한 경우가 아니다. 의사가 진료의 목적으로 채취한 혈액의 일부를 피의자가 경찰관에게 임의로 제출한 경우 경찰관은 그 혈액을 영장 없이 압수할 수 있다(형사소송법 제218조). 그러나 이 사건의 경우는 피의자가 혈액을 경찰관에게 임의로 제출하는 경우가 아니다. (3) 범행직후의 범죄장소에서의 압수 범행직후의 범죄장소에서는 압수영장 없이 압수할 수 있다. 형사소송법 제216조 제3항은 「범행 중 또는 범행직후의 범죄장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다」고 규정하고 있다. 따라서 피의자가 오토바이를 음주운전을 하고 가다가 앞차를 들이받으면서 머리를 다쳐 병원 응급실로 후송된 경우 그 병원 응급실이 범행직후의 범죄장소에 해당하는가 여부가 문제된다. 대법원판례는 이를 긍정하는 견해를 취하고 있다. 즉 대법원판결은 「…… 피의자의 신체 내지 의복류에 주취로 인한 냄새가 강하게 나는 등 형사소송법 제211조 제2항 제3호가 정하는 범죄의 증적이 현저한 준형행범인으로서의 요건이 갖추어져 있고 교통사고 발생 시각으로부터 사회통념상 범행직후라고 볼 수 있는 시간 내라면 피의자의 생명, 신체를 구조하기 위하여 사고현장으로 부터 곧바로 후송된 병원 응급실 등의 장소는 형사소송법 제216조 제3항의 범죄장소에 준한다 할 것이므로 검사 또는 사법경찰관은 피의자의 알코올농도 등 증거의 수집을 위하여 의료법상 의료인의 자격이 있는 자로 하여금 의료용 기구로 의학적인 방법에 따라 필요최소한의 한도 내에서 피의자의 혈액을 채취하게 한 후 그 혈액을 영장 없이 압수할 수 있다고 할 것이다.」라고 판시하고 있다. 그러나 음주운전의 범죄에 있어 범죄장소는 자동차나 오토바이를 음주운전 한 장소이므로 피의자가 입원 중인 병원 응급실은 범행직후의 범죄장소에 해당하지 아니한다고 본다. 따라서 병원 응급실에서의 혈액채취가 범행직후의 범죄장소에서의 압수에 해당한다는 대법원판례는 형사소송법 제216조 제3항의 범죄장소에 관한 해석을 잘못하였다는 지적을 면치 못할 것이다. (4) 체포현장에서의 압수 피의자를 체포하는 경우 그 체포현장에서는 영장에 의하지 아니한 압수·수색 또는 검증이 허용된다.(형소법 제216조 제1항 제2호). 그러나 이 사건의 경우 병원 응급실은 체포현장이 아니다. 피의자를 체포한 장소가 아니기 때문이다. 따라서 병원 응급실에서의 혈액채취에 관해서는 형사소송법 제216조 제1항 제2호가 적용되지 아니한다. (5) 긴급체포시의 압수 피의자를 긴급체포하는 경우 그 피의자가 소유·소지·보관하는 물건에 대하여는 체포한 때로부터 24시간 내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다.(형소법 제217조 제1항) 이 사건의 경우는 피의자를 긴급체포하는 경우가 아니다. 2. 채혈을 위한 영장 (1) 법관의 압수영장 자동차나 오토바이를 음주운전 하다가 교통사고를 일으키면서 머리를 다쳐 의식불명의 상태에서 병원 응급실로 후송된 피의자로부터 경찰관이 혈중알코올농도의 감정을 위한 혈액채취(채혈)를 하기 위해서는 법관으로부터 채혈에 관한 압수영장을 발부받아야 한다. (2) 법관의 감정처분허가장 대법원판례는 자동차나 오토바이를 음주운전 중 교통사고를 일으키면서 머리를 다쳐 의식불명상태에서 병원 응급실로 후송된 피의자로부터 혈액을 채취하기 위해서는 법관이 발부한 압수영장에 의하는 외(外)에 법관이 발부한 감정처분허가장에 의해서도 가능하다는 견해를 취하고 있으나 형사소송법 제221조의4 제1항, 제173조 제1항이 규정하고 있는 감정에 필요한 처분이란 감정인의 감정에 필요한 처분으로서 감정인이 타인의 주거 등에 들어가는 것, 타인의 신체를 검사하는 것, 사체를 해부하는 것, 분묘를 발굴하는 것, 물건을 파괴하는 것을 의미하므로 병원 응급실에 있는 피의자로부터 혈액을 채취하는 것은 감정인의 감정에 필요한 처분에 해당하지 아니한다는 점, 이 사건의 경우 감정인은 혈액을 채취한 의사나 간호사가 아니고 국립과학수사연구소의 공무원이라는 점 등을 고려할 때 법관이 발부한 감정처분허가장으로도 혈액채취가 가능하다는 대법원판례는 감정처분허가장에 관한 해석을 잘못하였다는 비판을 면하지 못할 것이다. 3. 결론 혈액채취가 위법한 이유에 관한 대법원판례 중 법관이 발부한 압수영장에 의하지 아니하고 혈액채취가 행하여졌으므로 그 혈액채취는 위법하다는 부분은 타당하나 피의자로부터의 혈액채취는 법관이 발부한 감정처분허가장에 의해서도 가능한데 감정처분허가장을 발부받지 아니하였으므로 그 혈액채취는 위법하다는 부분과 병원 응급실에서의 혈액채취는 범행직후의 범죄장소에서의 압수(형사소송법 제216조 제3항)에 해당하는데 사후에 압수영장을 발부받지 아니하였으므로 그 혈액채취가 위법하다는 부분은 타당하지 않다. 4. 무죄판결에 대한 검사의 책임 이 사건은 피고인이 공소사실(음주운전의 공소사실)을 자백하고 있는 사건이다. 따라서 그 자백에 대해서 보강증거만 있으면 법원은 유죄판결을 선고하여야 할 사건이다. 그런데 자백에 대한 보강증거는 공소사실을 직접 인정할 수 있을 정도의 증거임을 요하지 않고 자백의 진실성을 담보할 수 있을 정도의 증거이면 충분하다(통설·판례). 따라서 이 사건의 경우 피의자로부터 혈액을 채취한 간호사나 피의자를 직접 진찰·진료한 의사가 경찰관이나 검사에게 피고인이 병원 응급실에 있을 당시 술에 많이 취한 상태이었다는 진술(진술조서에 기재된 진술)은 음주운전 공소사실의 자백에 대한 보강증거로서 충분하므로 항소심에서 혈액의 혈중알코올농도에 관한 감정서가 위법수집증거에 해당하여 증거능력 없다는 주장(항소이유)이 제기되고 그 주장(항소이유)이 긍정적으로 판단되는 경우 항소심에서 공소유지를 담당한 검사는 피의자로부터 혈액을 채취한 간호사나 피의자를 직접 진찰·진료한 의사를 조사하여 피고인이 병원 응급실에 있을 당시 술에 많이 취한 상태에 있었다는 진술을 기재한 진술조서를 작성하여 항소법원에 자백에 대한 보강증거로 제출하였다면 이 사건 음주운전의 공소사실에 대해서는 유죄판결이 선고되었을 것이 명백하다. 그렇다면 이 사건 음주운전의 공소사실에 대해서 무죄판결이 선고된 책임은 항소심에서 공소유지의 임무를 담당한 검사에게 있다고 할 것이다. 실질적·객관적으로 유죄임이 명백한 사건에 대해서 무죄판결이 선고·확정된 책임은 결코 가벼운 책임이 아니다. 실체적 진실의 발견은 형사재판의 목적이기 때문이다.

I. 서 상가건물임대차보호법(이하 상가법이라 함) 제10조는 총 임대기간 5년 한도 내에서 임차인의 상가임대계약 갱신 요구권을 규정하고 있는데 이러한 규정은 임대인의 묵인에 따른 임대계약의 자동연장에도 적용되어 총 임대기간은 5년을 초과할 수 없는 것일까? 이에 대하여 대법원 2010.6.10. 선고 2009다64307판결은 상가법 제10조 제2항이 같은 조 제4항에 적용되지 않고 상가임대인이 일정한 기간 내에 계약갱신 거절의 의사를 밝히지 않으면 총 임대기간과 상관없이 임대계약이 1년간 자동연장된 것으로 보아야 한다고 판시하였는 바 위 판결의 의미와 타당성에 대하여 검토해 보기로 한다. II. 대상판결 1. 사실관계 원고는 약 30년간 피고(H연구원)의 건물 내에서 서류 복사 및 제본업을 하면서 1년단위로 임대계약을 갱신해 오다 2003.8.1. 2년기간으로 임대차 재계약을 했다. 이후 피고 연구원은 노동조합에 복사실 운영권을 넘기면서 2005.7.14. '임대차계약종료시 계약 갱신의 의사가 없다'는 뜻을 통지하고 계약 갱신 요구를 거부한 채 원고의 제본영업을 방해했다. 이에 원고는 피고가 계약해지 통보를 법정시한 내에 하지 않은 점 등을 들어 임대계약이 유효함에도 피고의 방해로 영업을 하지 못함으로 인해 영업손실 등의 손해를 입었다고 주장하며 손해배상 소송을 제기한 것이다(한편 원고가 2007.1.1.부터의 차임을 지급하지 않고 있던 중 피고는 2007.2.9. 원고를 상대로 건물명도소송을 제기하여 승소판결을 받았고 그 후 확정되었다). 2. 하급심 판단 가. 1심판결은 피고 연구원이 원고의 계약 갱신 요구를 들어줄 필요가 없다며 원고 패소판결을 했다. 나. 항소심판결(대전지법 2009.7.14. 선고 2008나9059판결) 총 임대기간이 5년을 초과한 이상 원고의 일방적인 갱신요구로 임대차계약이 갱신될 수 없고 따라서 이 사건 임대차계약은 특별한 사정이 없는 한 당초 약정된 만기일인 2005.7.31. 기간만료로 종료된다. 다만 묵시의 갱신규정(동법 제10조 제4항, 제9조 제1항)에 의하여 갱신거절의 의사 통지 기간 내에 그러한 의사를 통지하였음이 인정되지 않으므로 위 임대차계약은 2006.7.31. 까지 갱신되었다가 다시 2007.7.31. 까지 묵시의 갱신이 되었다. 한편 임대인인 피고가 2007.2.9. 원고를 상대로 건물명도 소송을 제기한 것은 임대차계약에 대한 갱신거절의사를 표시한 것으로 이 사건 임대차계약은 2007.7.31. 기간만료로 종료되었다. 그런데 피고는 원고와의 이 사건 임대차계약 존속중인 2007.3.2.부터 원고의 업무를 방해하였으므로 2007.3.2.부터 임대차계약 만료일인 2007.7.31.까지 영업손실로 인한 손해액을 지급할 의무가 있다. 3. 대법원 판단(대법원 2010.6. 10. 선고 2009다64307 판결)[공2010하,1342] 가. 구 상가건물임대차보호법(2009.1.30. 법률 제9361호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제10조 제1항의 임차인의 계약갱신요구권은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약의 갱신을 요구하면 그 단서에서 정하는 사유가 없는 한 임대인이 그 갱신을 거절할 수 없는 것을 내용으로 하여 임차인의 주도로 임대차계약 갱신을 달성하려는 것이다. 이에 비하여 같은 조 제4항은 임대인이 위와 같은 기간 내에 갱신거절의 통지 또는 조건변경의 통지를 하지 아니하면 임대차기간이 만료된 때에 임대차 갱신을 의제하는 것으로서, 기간의 만료로 인한 임대차관계의 종료에 임대인의 적극적인 조치를 요구한다. 이와 같이 이들 두 법조항상의 각 임대차갱신제도는 그 취지와 내용을 서로 달리하는 것이므로, 임차인의 갱신 요구권에 관하여 전체 임대차기간을 5년으로 제한하는 같은 조 제2항의 규정은 같은 조 제4항에서 정하는 법정갱신에 대하여는 적용되지 아니한다. 이러한 점에서 임대차계약 기간에 관한 원심의 판단은 정당하다. 나. 임대인은 민법 제623조의 의무뿐만 아니라 별도의 약정이 있는 경우에는 거기서 더 나아가 그 소유물의 다른 부분에서 제3자가 임차인이 임대차목적물에서 행하는 영업 등을 해할 우려가 있는 영업기타 행위를 하지 아니하도록 할 의무를 부담할 수 있다. 그러한 약정은 반드시 명시적으로 행하여질 필요는 없고, 임대차계약의 목적, 목적물 이용의 구체적 내용, 임대차계약관계의 존속기간 및 그 사이의 경과, 당사자 사이의 인적 관계, 목적물의 구조 등에 비추어 인정될 수도 있다. 이 사건에서 원심이 피고에게 원고의 수익활동을 해하지 아니할 의무가 있음을 전제로 하여 피고가 다른 업체에게 같은 건물 내에서 복사실을 운영하는 것을 허용함으로 말미암아 그 임대차관계의 존속 중에 입은 영업손실의 배상을 명한 것은 결론에 있어서는 정당하다. 다. 원심은 원고의 영업손실액은 피고 연구원 내 신규 복사업체가 같은 기간 동안 영업을 통하여 얻은 수익 상당액이라고 하면서 신규복사업체의 2007년 소득금액 전부를 원고의 영업손실액으로 산정하였다. 그러나 신규복사업체는 피고 연구원 외의 다른 곳에서도 복사업체를 운영하고 있어서 신규 복사업체의 위 2007년 소득금액 전부가 피고연구원 내에서 영업을 통하여 얻은 수익이라고 단정할 수는 없고 그러므로 원심은 손해배상액 산정에 관하여 심리를 다하지 아니하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. III. 관련 판례 검토 1. 동법 제10조 제2항의 '최초의 임대차기간'의 의미 상가법 제10조 제2항은 '임차인의 계약갱신요구권은 최초의 임대차기간을 포함한 전체 임대차기간이 5년을 초과하지 않는 범위 내에서만 행사할 수 있다'라고 규정하고 있는바, 위 법률규정의 문언 및 임차인의 계약갱신요구권을 전체 임대차기간 5년의 범위 내에서 인정하게 된 입법취지에 비추어 볼 때 '최초의 임대차기간'이라 함은 위 법시행 이후에 체결된 임대차계약에 있어서나 위 법 시행 이전에 체결되었다가 위 법 시행 이후에 갱신된 임대차계약에 있어서 모두 당해 상가건물에 관하여 최초로 체결된 임대차계약의 기간을 의미한다(대법원 2006.3.23. 선고 2005다74320 판결, 대법원 2006.7.13. 선고 2006다22272 판결). 2. 상가건물 공유자가 임차인에게 갱신거절 통지하기 위한 요건 공유자가 공유물을 타인에게 임대하는 행위 및 그 임대차계약을 해지하는 행위는 공유물의 관리행위에 해당하므로 민법 제265조 본문에 의하여 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 하는바, 상가법이 적용되는 상가건물의 공유자인 임대인이 같은 법 제10조 제4항에 의하여 임차인에게 갱신거절의 통지를 하는 행위는 실질적으로 임대차계약의 해지와 같이 공유물의 임대차를 종료시키는 것이므로 공유물의 관리행위에 해당하고 따라서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 한다.(대법원 2010.9.9. 선고 2010다37905판결) IV. 판례 평석 상가법상의 5년동안의 갱신요구권은 최초의 임대차계약으로부터 5년이 지난 상가건물임대차에는 인정되지 않는다는 것이 대법원의 입장이다. 이는 상가법 제10조 제2항의 명문 해석에 따른 판단이기는 하나 상가건물 임차인 보호측면에서 미흡하다는 지적이 있을 수 있다. 즉 임차인이 거액의 시설비 등을 투자하고도 단기간 내에 명도해야 하는 불이익을 방지하기 위하여 임차인에게 계약갱신청구권을 인정하는 것인데 위와 같은 해석은 계약갱신청구권을 인정하는 취지에 반하는 측면이 있다. 또한 임차인에게 전체 임차기간을 5년 한도로 그 기간 내에는 임대차 기간 갱신을 요구할 수 있는 권리를 부여하고 있지만, 임대인은 임대차계약기간을 갱신할 때마다 차임 또는 보증금을 상한율 연9% 인상할 수 있도록 하고 있기 때문에(동법 제11조, 동시행령 제4조) 만일 임대차기간 종료후 임차인의 요구로 1년간 임대기간이 갱신되면서 차임 또는 보증금을 9% 인상함으로써 새로운 임대차계약의 보증금 합계액이 동법 시행령 제2조가 정한 범위를 초과하게 되는 경우 상가법 적용이 배제되고 그 결과 상가법의 적용(갱신요구권)을 받는 경우는 결과적으로 5년에 훨씬 못 미치게 될 수도 있다. 그런데 이번 대상판결에서 임대차계약기간이 최초 임대차를 포함하여 5년이상인 경우 임차인이 갱신요구를 할 수 없다고 하더라도 임대인이 적극적으로 일정기간 내에 계약갱신거절의 의사표시를 하지 않으면 5년의 갱신요구기간이 지난 후에도 총 임대기간에 상관없이 계약이 1년 단위로 자동갱신된 것으로 보아야 함을 명백히 인정한 것이다. 위 대상판결은 상가 임차인의 계약기간에 대한 권리를 보호함으로써 상가임대차보호법의 제정취지와 상가법 명문 규정에도 부합하는 해석이라는 점에 비추어 볼 때 타당하다고 할 것이다. 한편 임대인은 임차인에 대하여 임대차목적물 사용, 수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담하는데 이외에도 임차인과 별도 약정으로 '임대인이 그 소유 건물의 다른 부분에서 제3자에게 임차인의 영업 등 수익활동을 해할 우려가 있는 행위를 하지 아니하도록 할 의무'를 부담할 수 있고 그러한 약정은 묵시적으로 할 수 있음은 당연하다. 대상판결의 경우 이러한 원칙하에 임대인이 그러한 의무를 부담하기로 하였는지가 문제된 구체적인 사안에서 약정 유무의 기준을 제시한 점에서 유용한 판단 기준이 될 수 있고 타당하다 할 것이다.(대상판결의 고등법원은 피고는 직원들이 업무상 필요에 의하여 원고가 운영하는 복사실에서 책자 등을 복사 또는 제본을 하는 경우 복사비를 지원하여 왔던 사실, 원고 운영의 복사실은 피고 연구소 내에 위치하고 있고 원고 운영의 복사실 고객은 연구소 직원들로 제한되어 있고 원고가 피고 연구소와 복사실 대부 계약체결 시 '피고 연구소 의뢰문서의 복사'를 그 사용목적으로 하였던 사실 등을 근거로 피고의 채무불이행 내지 불법행위로 인한 책임을 인정하였다.) V. 결어 상가법 제정 전에는 상가건물임대차에 있어서 임대차기간을 정하지 않은 경우 민법에 의하여 당사자는 언제든지 계약을 해지통고할 수 있었다.(민법 제635조) 그러나 이는 영업의 계속성, 투자한 시설비, 권리금 등에 비추어 너무 단기간이라는 문제점이 있었다. 이에 상가법으로 5년 기간동안 갱신요구권을 인정함으로써 상가건물 임대차 기간을 보호하고자 한 것이다. 또한 대상 판결로써 동법 제10조 제4항에 의해 상가임대차기간이 총 5년을 넘더라도 갱신될 수 있음이 명확해 졌다. 한편 상가법이 주택임대차보호법과 달리 보호 대상이 되는 범위를 제한(일정액 이하의 보증금에 한함)하고 있어 사실상 그 적용을 받는 범위가 좁다는 점, 대항 요건과 관련하여 공시방법으로서 불분명 내지 진실성이 담보되지 않은 사업자등록제도를 도입함으로써 관련 법적 분쟁 가능성이 많다는 점 등 위 법에 대한 보완이 필요하다 할 것이다.

Ⅰ.쟁점의 이해 독자의 이해를 돕기 위해 이 지상토론의 쟁점을 간략히 소개한다. 상소 후에 소송기록이 상소법원에 도달하지 않고 원심법원에 있는 경우에 원심법원의 권한범위에 관하여 형소법(이하 ‘법’이라 한다) 105조는 “구속기간의 갱신, 구속의 취소, 보석, 구속의 집행정지와 그 정지의 취소에 대한 결정은 원심법원이 하여야 한다”고 규정하고 있고, 형사소송규칙(이하 ‘규칙’이라 한다) 57조 1항은 “피고인의 구속, 구속기간 갱신, 구속취소, 보석, 보석의 취소, 구속집행 정지와 그 정지의 취소의 결정은 원심법원이 이를 하여야 한다”고 규정하고 있다. 위 규칙은 위 법률과 달리 원심법원의 권한으로 ‘구속’과 ‘보석취소’를 인정하고 있는데 위 규칙의 법률저촉 여부가 쟁점이다. 사건의 경과를 간략히 보면, 창원지방법원 제1심이 피고인에게 징역 1년 6월을 선고한 후 피고인 항소 중 피고인을 구속하자 같은 법원 제2심은 위 법 105조에 따라 ‘원심법원은 피고인 구속 권한이 없다’는 이유로 구속취소 결정을 하였는데, 대법원은 위 규칙 57조는 위 법 105조에 저촉되지 않고, 원심법원에 구속권한이 있다는 이유로 파기환송 결정을 했다. 필자는 위 대법원결정을 비판하는 판례평석을 발표하고(부산대학교 법학연구소 간행 ‘법학연구’ 2007.8.호) 이를 법률신문(9월20일자 15면)에 기고하였고, 이에 대하여 이균용 부장판사가 비평(10월 15일자 15면)을 제기하였다. Ⅱ.비평을 환영하며 이균용 부장판사의 비평(이하 ‘비평문’이라고 한다)으로 견해가 다른 지점이 발견되고 깊은 토론이 이루어질 수 있게 되는 것 같다. 바람직한 과정으로 생각하며 진심으로 환영한다. 애초 위 대법원결정은 ‘원심법원이 구속권한을 가질 필요가 있다’는 것 이외에는 달리 결정이유를 설시한 것이 없었다. 법률과 규칙의 문언이 명백히 달라 문제된 상황에서 ‘권한을 가질 필요가 있다’는 이유 설시는 매우 불충분한 것이었다. 법률이 권한을 인정하지 않았다면 대법원규칙으로 ‘필요성’만을 이유로 권한을 부여할 수는 없기 때문이다. 비평문은 ‘원심법원에 구속권한을 부여할 필요성’의 논리 외에 형사소송법에 대한 법체계적 해석론을 제시하면서 대법원규칙이 정당함을 주장하였다. 이 비평문의 논리가 대법원규칙을 정당화할 수 있는 유일한 논리일 것으로 짐작하지만 불행히도 이런 논리는 성립할 수 없음을 이 반론문으로 분명히 하고자 한다. Ⅲ. 비평문의 요지 비평문은 訴訟係屬의 논리(소송기록이 상소법원에 도달하기까지는 여전히 원심법원에 소송계속이 존재한다는 논리. 상소제기로 인한 移審의 효력에 관하여 소송기록송부기준설 외에 상소제기기준설이 있지만 비평문의 논리가 단순하게 성립될 수 있도록 前說에 따라 소송기록 송부시까지는 원심법원에 소송계속이 존재하는 것으로 전제하고 논하기로 한다)와 법70조(수소법원의 구속권한)에 기반하고 있다. 비평문에 따르면, 원심법원은 상소 중의 피고인신병에 관한 결정 권한 중, 법105조 상의 권한은 105조에 의하여 행사할 수 있고, 피고인 구속은 아직 원심법원에 소송계속 중이므로 법70조의 수소법원의 구속에 관한 일반규정에 따라 행사할 수 있다는 것이다. 즉 상소중의 피고인 구속은 원심법원의 권한이지만 법70조에 수소법원의 일반적 권한으로 명시되어 있으므로 법105조에 명시하지 않았을 뿐이라는 것이다. Ⅳ. 비평문은 법체계적 해석을 제시하였으나 피고인신병 결정 권한에 관한 주요법규를 간과하였다. 비평문과 같은 법규해석은 불가능하다. 비평문은 법92조(구속기간과 갱신), 93조(구속의 취소), 95조와 96조(각 보석), 101조(구속의 집행정지), 102조(보석 또는 구속의 집행정지의 취소)의 존재를 간과하고 있다. 구속기간갱신, 구속취소, 보석, 구속집행정지, 구속집행정지의 취소도 수소법원의 일반적 권한에 속하지만 상소 중의 경우에 대하여는 105조에 특별히 명시하고 있다. 법 제9장(피고인의 소환, 구속)의 전체 조문을 읽어보자. 여기에는 피고인 신병에 관한 수소법원의 모든 권한이 명시되어 있다. 그러면서 맨 뒤 105조에서 상소 중 피고인 신병 결정 권한에 대하여는 위 권한들 중 일부(구속기간의 갱신, 구속의 취소, 보석, 구속집행정지와 구속집행정지의 취소에 대한 결정)만을 명시하여 인정하고 있다. ‘구속취소’와 ‘보석’을 원심법원의 권한으로 인정하면서도 동전의 양면과 같은 ‘구속’과 ‘보석취소’는 명백히 빼고 있다. 법 105조는 상소 중이라는 형사소송절차상의 특수상황에 적용되는 고유한 의미를 담은 조문인 것이다. 비평문처럼 소송계속 논리로 수소법원의 권한을 다 설명할 수 있다면 105조는 불필요한 규정이 되어버린다. 이런 문제점에 대하여 비평문은 105조의 입법취지에 대하여, “법105조가 구속 자체를 규정하지 않은 것은 이것(소송계속이라고 이해된다 - 필자 주)을 전제로 한 것이고, 다만 구속에 관한 사후적 내지 파생적 결정을 할 법원에 관하여 의문을 해소하는 의미에서 이를 정한 것에 불과하다”고 하고 있다. 이런 논리를 펴는 것은 참으로 이해하기 어렵다. 의문을 해소하기 위하여 법률로 분명히 정해야 할 필요가 있다면 그것은 ‘구속에 관한 사후적, 파생적 결정’이 아니라 오히려 피고인에게 가장 불이익한 조치인 ‘구속’이나 ‘보석취소’의 경우가 아니던가. 대법원규칙에 상위법의 근거를 부여하기 위하여 상위법(법률)의 해석을 억지스럽게 해서는 안 된다. 대법원규칙이 상위법에 부합하도록 해야지 상위법을 대법원규칙에 부합하도록 해석해서야 되겠는가. 법 제9장 전체 속에서 105조의 의미는 쉽게, 간명하게 읽힌다. 여기서 출발해야 한다. 법원으로서는 법률을 그대로 존중하여 운영하거나 법률이 현실에 맞지 않으면 개정노력을 해야 한다. 또 법률 규정은 있는 그대로 읽어야지 그 의미를 의도적으로 축소해서는 안 된다. 비평문은 “법 105조와 규칙 57조는 모두 당연한 것을 규정한 주의적 확인규정 내지 예시규정에 해당한다”고 하고 있다. 그러나 법 조항 자체에 고유의 의미가 있다고 해석하는 것이 정도이지 당연한 사항을 주의적으로 규정한 것으로 축소해서는 안 된다. 당연한 사항에 대한 주의적 규정이라는 해석이야말로 ‘입법자의 의사를 근거 없이 추단’하는 것이 될 수 있는데 왜냐하면 그런 의미의 입법은 예외적이기 때문이다. Ⅴ.비평문이 移審의 효력으로 해석하는 점에 대하여 비평문은 이심의 효력발생시기에 관한 유력한 견해인 소송기록송부시설에 따르면 원심법원이 수소법원으로서 구속 등 모든 권한을 행사할 수 있다고 설명한다. 역시 소송계속의 논리이다. 이 논리의 문제점은 위에서 밝혔다. 법 105조가 상소 중이라는 특수상황에 적용되는 고유한 의미를 담은 조문이라면 이심의 효력에 관한 견해대립을 넘어선 것이기 때문이다. 비평문은 필자의 평석을 오해한 부분이 있어 잠시 바로잡는다. 즉, “차정인 교수의 주장은 대체로 다음과 같은 논거에 따른 것으로 생각된다… 상소제기에 따라 소송이 상소심에 이심한다… 는 것이다”라고 쓰고 있다. 필자는 이심의 효력발생 시기에 관한 학계의 기존 논의를 판례평석의 논거로 삼지 않았다. “판결이 선고되면, 다른 법률규정이 없으면 원심법원의 권한이 종료하는, 원칙적 모습대로 운용되는 것이 바람직하다”는 요지를 오해한 것으로 보인다. 이에 대하여는 필자의 논문 ‘상소기간 중 또는 상소 중 원심법원의 피고인 구속’(법학연구, 부산대학교 법학연구소, 2007.8.) 중 Ⅵ.상소기간 중인 경우와 상소 중인 경우의 차이 여부 항에서 자세히 쓴 바 있다. 실제 형사소송법 규정을 보더라도 판결 선고 후에는 사건의 본안이나 구속 등 피고인의 신병에 관한 수소법원의 권한은 아무 것도 없다. 제 105조의 예외만 있을 뿐이다. Ⅵ. 비평문이 말하는 ‘구속의 필요성’과 법률주의 비평문은 원심법원이 구속 권한을 행사할 필요성을 말하고 있다. 그러나 ‘구속의 필요성’ 논리는 법률주의를 넘어설 수 없다. 헌법 12조 1항은 체포·구속 등 강제처분과 처벌·보안처분 등의 ‘법률주의’를 규정하고 있다. “법률에 의하여야한다”는 말은 형식적 의미의 법률 이외에 대법원규칙 등으로 정해서는 안 된다는 분명한 의미를 담고 있다. 비평문이, 필자가 법률주의를 문제 삼는 데 대하여 ‘일반론에 집착한 나머지 현실과 동떨어진 주장을 하는 것’으로 치부해 버리거나, 대법원결정이 ‘사실관계의 이치에 맞으므로’ 타당한 결론이라고 하거나, 법105조의 의미를 애써 축소해석 하면서까지 법문에 없는 ‘구속’과 ‘보석취소’를 원심법원의 권한으로 인정하는 것을 보면서 헌법이 정한 법률주의를 가볍게 여기는 것이 아닌가 하는 의문이 든다. Ⅶ. 맺음말 법105조가 판결 선고를 마친 원심법원에 피고인신병에 관한 다른 결정 권한은 명시적으로 부여하면서도 ‘구속’과 ‘보석취소’의 권한은 부여하지 않았다는 것이 문언 상, 법체계상 분명하다고 본다. 비평문처럼 “법105조에서 구속이라는 가장 중요한 처분이 빠져 있는 것은 조금 이상하다”, “입법자가 사례로서 매우 적다고 예상하여 굳이 확인 규정을 둘 필요를 느끼지 않았기 때문…”이라고 하면서 105조를 주의적 확인규정 내지 예시규정으로 그 의미를 축소하는 것은 억지스럽다. 국민의 권리장전인 제정형사소송법은 1953년 효당 엄상섭 선생 등이 높은 학문적 기량과 인권의식, 어머니의 손길과 같은 섬세함으로 설계하고 다듬었다는 사실을 새삼 환기할 필요가 있다(신동운, ‘제정형사소송법의 성립경위’, 형사법연구, 2004 겨울호에서 인용).

Ⅰ. 사건의 개요 1. 기초사실 신청인은 부산광역시의 초등교육을 관장하는 지방자치단체로서 창신초등학교(이하, 이 사건 학교라 한다) 건물 및 대지의 소유자이고, 피신청인 지투지개발 주식회사(이하 지투지개발이라고 한다)는 주택건설사업자로서 2004.9.6. 부산 연제구청장으로부터 부산 연제구 거제동에 지하 3층, 지상 35층 내지 36층, 2개동, 총 299세대의 월드마크아시아드아파트(이하, 이 사건 아파트라 한다)를 건설하는 내용의 주택건설사업계획승인을 받아 건축을 시행하고 있는 주택건설사업자이고, 피신청인 주식회사 대우건설은 시공업체이다. 이 사건 학교는 본관, 서관 및 동관 건물과 운동장으로 구분되고 운동장을 사이에 두고 이 사건 아파트를 마주보고 있는데, 피신청인들 공사현장은 이 사건 학교 담장과는 6m, 본관 건물과는 113.5m, 운동장과는 최단거리로 24.1m, 서관 건물과는 최단 거리로 25.9m 정도 떨어져 있으며, 이 사건 아파트의 분양은 이미 완료되었다. 2. 당사자들의 주장 (1) 먼저 신청인들은 이 사건 아파트는 이 사건 학교의 정남쪽에 위치하고 있어, 피신청인들의 계획에 따라 이 사건 아파트가 건축될 경우, 학교의 건물 및 운동장에 심각한 일조권 침해가 발생할 뿐만 아니라 이로 인하여 교육환경이 훼손될 것이므로, 10층 이상의 공사는 금지되어야 한다고 주장한다. (2) 이에 대해 피신청인들은 일조권의 침해를 해소하기 위하여 원래 4개동의 아파트를 건설하려던 계획을 포기하고 2개동의 아파트만을 건설하기로 하여 이 사건 아파트를 건축하고 있고, 이 사건 학교의 본관, 서관 및 동관은 일조권 침해가 있더라도 금전보상으로 전보될 수 있다고 한다. 또한 이 사건 아파트의 공사가 중단될 경우 피신청인들은 위약금, 지체상금 등 막대한 손해를 입게 되며, 이 사건 아파트를 분양받은 수분양자들도 입주할 수 없게 되는 피해를 입게 된다고 주장한다. Ⅱ. 결정요지 본 사건 담당재판부는 피신청인들에게 신축 중인 아파트 101동, 102동 모두 각 20층을 초과하여 건축하는 공사를 하여서는 아니 된다는 결정을 내렸다. 주된 이유로서, 이 사건 아파트가 계획대로 신축되는 경우 동지일 기준으로 이 사건 학교 서관 건물의 일조권 침해가 발생하고, 이 사건 학교 운동장에는 주체육활동 시간은 물론 연속일조시간이 2시간에 미달될 정도로 심각한 일조권 침해가 발생하는 사실이 소명되기 때문이라고 보았다. 또한, 피해건물은 공공성이 강한 초등학교 건물인 점, 피신청인 지투지개발이 주택건설사업계획승인을 얻는 과정에서 이 사건 학교측과의 성실한 협상을 통한 피해의 회피 내지 감소를 위한 노력보다는 세대수 축소(학교용지확보 등에 관한 특례법상 관할 교육감의 의견을 들어야 하는 300세대 규모 이상의 공동주택 개발사업에서 불과 1세대가 부족한 299세대로의 설계변경)를 통하여 교육청 및 학교측과의 협의절차를 피해간 점, 이 사건 공사가 중지되거나 층수가 제한될 경우 피신청인들이 입게 될 손해는 예상할 수 있었던 점 등을 종합해 볼 때, 이러한 일조권 침해는 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서는 것이어서 신청인은 소유권에 기하여 그 방해의 제거나 예방을 청구할 수 있다고 하였다. Ⅲ. 대상결정의 검토 1. 문제의 제기 본 사건은 최근 지역의 일간신문에서도 크게 다룰 만큼 관심의 대상이 되었던 사건이다. 급격히 신장하고 있는 국민들의 환경권에 대한 인식과 재개발, 재건축 사업의 활성화로 초고층 아파트건축이 활성화되면서, 어쩌면 예견된 사건이라고도 볼 수 있다. 정확한 통계는 아니지만 전국에서 이러한 종류의 소송이 600~700건에 이른다고 하는 보도도 있다. 본건은 34층, 35층으로의 예정건물에 대해 20층을 초과해서 건축해서는 안 된다는 결정으로, 향후 예상되는 유사한 사건 및 현재 진행 중인 사건들에 많은 시사점을 주고 있는 사건이다. 법리적으로는 먼저 소유권에 기초한 방해예방 또는 방해제거로서의 일조권을 주장할 수 있는가, 아니면 헌법상의 환경권에 기초하여 바로 일조권을 주장할 수 있는가? 하는 기본적이면서도 중요한 문제를 제기한다. 다음으로는, 만약 그 일조의 침해가 위법하다면 違法性의 이론적 근거가 되는 受忍한도에 관한 문제는 어떠한 법리구조를 가지고 있는가? 하는 문제도 던지고 있다. 더욱이 본건의 대상물이 기분양이 된 상태의 아파트라는 점에서 유지청구[중지청구]가 받아들여진 경우, 그 판결의 사회적인 파급효는 예측이 불가능한 만큼, 위법성에 관한 법리의 구성은 중요한 문제이며, 이는 소송의 진행 상태에 따라 상급법원으로 갈수록 치열하게 전개될 법리라고 생각한다. 2. 본건 결정에 관한 종합적 의견 (1) 수인한도 초과 여부 판단과정의 문제점 법원은 이 사건 아파트의 신축으로 인한 일조권침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선다고 인정되는 경우 그 소유권에 기하여 방해의 제거나 예방을 구할 수 있다고 한 다음, 일조권침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서는지 여부는 피해의 성질과 정도, 피해이익의 공공성과 사회적 가치, 가해 및 피해건물의 용도, 피해방지를 위한 조치 또는 손해회피의 가능성, 공법적 규제 및 인·허가관계, 지역성, 토지이용의 선후관계, 당사자의 교섭에 있어서의 성의, 기업의 도산위험 등 모든 사정을 고려하여 판단하여야 한다고 한다. 이는 소위 ‘봉은사사건(대판 96다56153)’이후 정립된 대법원의 受忍限度論을 원용하고 있다. 즉 우리 법원은 일관되게 본건과 같은 留止請求를 인용할 것인가를 결정함에 있어 受忍限度論에 의지하고 있다. 그러나 이 受忍限度論은 유지청구와 손해배상 중 어떤 구제수단을 선택하느냐라는 문제에 있어 위법성의 정도를 기준으로 하는 위법성단계설의 출발점이 되기도 하는데, 유지청구의 인용과정에 있어 과연 이러한 受忍限度論을 채택하고 있는 대법원의 태도는 옳은 것일까? 그리고 수인한도를 초과하는지의 여부를 결정함에 있어서 사용되는 형량방식, 형량요소 및 형량기준은 올바로 선택되었는가? 등의 문제가 受忍限度論의 핵심과제로서 남게 된다. 본건에서도 법원은 일조권침해에 대하여 두 곳의 전문연구소에서 실시한 연구결과를 참고로 하고 있지만, 그 외의 어떠한 형량요소, 예를 들면, 구체적으로 어떤 요소가 신청인에게 유리 또는 불리한 사실로서 작용했으며, 어떠한 요소가 피신청인에게 유리 또는 불리하게 작용했는지에 대한 형량요소에 대한 판단이 종합적이지 못한 점은 아쉬움이 남는 부분이다. 20층으로의 한계설정에 대한 기준 또한 법관의 자유재량적 고려사항이 아니라면 기준제시가 있었어야 한다. (2) 보완입법의 필요성 본건의 경우, 피신청인은 구청장의 허가를 받아 사업을 시행한 것이며, 따라서 어떤 행정청이 한 허가사항에 대하여 다른 행정청이 발목을 잡아서는 안 된다는 점을 강조하고 있다. 행정에 대한 신뢰와 이를 믿고 건축한 건축주는 보호 되어야 한다는 신뢰보호를 주장하고 있는 것이다. 본건의 경우, 설사 교육당국과의 협의를 피하기 위하여 300세대에 1세대 부족한 299세대로 설계변경을 하여, 교육청의 미움이 박혔다고 하더라도, 피신청인의 건축행위 그 자체는 합법적인 행위였음은 부정할 수 없다. 또한 기 분양된 분양권자와의 법률문제는 별론으로 하더라도, 적법한 행정행위에 근거한 공사가 다른 행정청의 이의 제기로 인하여 시행사가 막대한 손해를 입은 경우, 허가를 해 준 행정청에 대한 신뢰보호와 행정청 상호간의 의견조정을 못한 결과로 인한 손해라는 주장이 제기되어, 허가를 해준 행정청에 대한 손해배상청구가능성도 생각 할 수 있다. 이 점과 관련하여, 본건의 같은 재판부가 동종의 일조 침해에 관한 사건(부산지방법원 제14민사부 결정 2005카합2162결정, 법률신문 2006년 11월30일자 12면)에서, “이 사건 건축허가를 해준 주체가 학예와 예술 이외의 분야에서 신청인을 대표하는 부산광역시장이라는 점도 피신청인들의 신뢰를 더욱 두텁게 하였을 것으로 보이며…”라고 한 점은 시사 하는바가 크다고 본다. 우리 대법원은 “환경보전과 경제개발은 상호 대립되는 개념이어서 이들을 어떻게 조정, 조화시킬 것이고, 이 중 어느 것에 우선순위를 둘 것인가 하는 점은 기본적으로 국민을 대표하는 국회에서 법률에 의하여 결정하여야 하는 성질의 것”이라고 판시한 바 있다. 이러한 환경정책의 기본원칙은 국제사회에서도 적용되어, 지속가능한 개발(Sustainable Development)이라는 명제로 나타나고 있다. 따라서 이제는 본건과 같은 사안에 대한 입법적 해결이 신속히 이루어져야 할 때라고 생각한다. 언제까지 이러한 분쟁을 지켜보면서 방관만 할 수는 없다. 또한 국가가 나서지 않는다면 지방자치단체라도 조례를 통하여 또는 행정지도를 통해서라도 사전협의절차를 거치도록 하여야 할 것이다. (3) 본 결정의 의의 본 결정은 우선 2단계 수인한도론에 근거하여 중지청구의 경우 엄격한 수인한도를 요한다는 기존 판례의 논리를 답습하고 있다. 또한 민법 제214조를 근거로 소유권에 기초한 일조권 침해에 근거하여 신청인의 피보전권리를 인정한 다음 주문과 같은 결정을 내리고 있다. 이 점은 본 소송과정에서, 특히 피신청인과의 조정과정에서, 학생과 학부모의 의견보다는 토지소유자인 교육청이 이니시어티브를 계속유지하게 되는 근거로서도 작용하고 있다고 보여 진다. 한편, 본 결정은 최근 고층 아파트 건축이 크게 늘어나면서 빚어지고 있는 일조권 논란에 대한 하나의 기준을 제시하고 있다는 점에서 의미가 적지 않다. 더욱이 일조권침해로 인한 피해자가 우리의 앞날을 담당하게 될 어린 새싹이라는 점을 수인한도결정의 하나의 형량요소로 제시했다는 점에서도 큰 의미를 가진다고 생각한다. 그러나 위에서 살펴본 바와 같이 그 결론에 이르는 과정의 법리전개의 정치함에는 다소 미비한 점이 있어 보인다. 하물며 공사중지로 인한 엄청난 사회적 파장이 예상되는 사안임에도 불구하고, 앞에서 언급한 바와 같이, 유지청구의 법적근거를 생활이익이 아닌 소유권으로 본 것이나, 형량기준의 구체적 제시와 형량요소의 구체적인 분석의 결여는 아쉬움이 남는 부분이라 아니할 수 없다. 향후 어떻게 이 소송이 전개될 지는 미지수이지만, 수인한도에 관한 법리의 공박이 치열해질 것임은 자명한 사실이라고 생각한다. 필자는 환경문제야 말로 사회적 선택의 문제인 동시에 사회적 조화의 문제라고 생각한다. 개발과 환경보전은 대립하는 두 축이 아니라, 조화하는 상호기준으로 발전되어야 한다. 이 점에서 본건은 우리들에게 많은 시사점을 주는 사건이라 하겠다.