I. 사실관계 원고는 소외 甲 소유이던 OO빌딩 8층 전체를 임의경매절차에서 낙찰받아 2001.4.9. 대금을 완납하였고, 2001.5.18. 자신의 명의로 소유권 이전등기를 경료하였다. 그런데 甲은 1998.6.1.부터 관리비를 피고(빌딩관리단)에게 납부하지 아니하여 원고가 이 사건 부동산을 취득하기 전인 2001.4.8.까지 그 미납관리비가 167,622,162원, 연체료가 8,381,140원에 이르렀고, 이 미납관리비의 승계를 둘러싸고 원ㆍ피고 사이에 다툼이 발생하여 피고는 전 구분소유자가 체납한 관리비의 징수를 위해 단전ㆍ단수 및 엘리베이터 운행정지 조치를 계속하였다. 이에 원고는 전 소유자가 체납한 관리비 및 2001.4.9.부터 10.20. 이 사건 부동산을 사용ㆍ수익할 수 있게 되기까지 관리비 38,719,660원과 연체료 1,935,990원을 피고에게 납부하지 아니하였다. 원고는 소를 통하여 피고에 대한 관리비채무 부존재의 확인 및 손해배상을, 피고는 반소로 관리비의 지급을 청구하였다. II. 대상판결의 내용 (1) 집합건물의 전(前) 구분소유자의 특정승계인에게 승계되는 공용부분 관리비에는 집합건물의 공용부분 그 자체의 직접적인 유지·관리를 위하여 지출되는 비용뿐만 아니라, 전유부분을 포함한 집합건물 전체의 유지·관리를 위해 지출되는 비용 가운데에서도 입주자 전체의 공동의 이익을 위하여 집합건물을 통일적으로 유지·관리해야 할 필요가 있어 이를 일률적으로 지출하지 않으면 안 되는 성격의 비용은 그것이 입주자 각자의 개별적인 이익을 위하여 현실적·구체적으로 귀속되는 부분에 사용되는 비용으로 명확히 구분될 수 있는 것이 아니라면, 모두 이에 포함되는 것으로 봄이 상당하다. (2) 상가건물의 관리규약상 관리비 중 일반관리비, 장부기장료, 위탁수수료, 화재보험료, 청소비, 수선유지비 등은 모두 입주자 전체의 공동의 이익을 위하여 집합건물을 통일적으로 유지·관리해야 할 필요에 의해 일률적으로 지출되지 않으면 안 되는 성격의 비용에 해당하는 것으로 인정되고, 그것이 입주자 각자의 개별적인 이익을 위하여 현실적·구체적으로 귀속되는 부분에 사용되는 비용으로 명확히 구분될 수 있는 것이라고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없는 이상, 전 구분소유자의 특별승계인에게 승계되는 공용부분 관리비로 보아야 한다. III. 평석 1. 논의의 한정 대법원은 2001.9.20. 선고 2001다8677 전원합의체판결을 통하여 아파트의 전(前) 입주자가 체납한 관리비가 그 특별승계인에게 승계되는지 여부에 대하여 법적 판단을 내린 바 있다. 이 전원합의체판결의 핵심내용은 전 입주자가 체납한 관리비 중 공용부분 관리비에 관한 부분은 전 입주자의 특별승계인에게 승계되어야 한다는 것이었다. 대상판결은 위 전원합의체판결의 연장선상에 있다. 다만 위 전원합의체 판결은 아파트의 관리비 체납이 문제된 반면, 대상판결은 상가건물의 관리비 연체가 문제되었다. 대상판결에서는 ① 상가건물의 관리비 중 원고 경락인이 승계하여야 하는 공용부분 관리비에는 무엇이 포함되는지, ② 원고에게 전(前) 소유자가 체납한 관리비의 지급을 요구하면서 단전·단수 등의 조치를 계속한 피고(빌딩관리단)가 이로 인하여 불법행위책임을 지는지 여부 및 그 손해배상의 범위 ③ 피고의 방해로 인하여 사용이 불가능하였던 기간에 발생한 관리비도 원고 경락인이 부담하여야 하는지 여부가 문제되었으나, 이 평석에서는 ①의 문제로 그 논의를 한정하기로 한다. 2. 대법원판결의 문제점 (1) 공용부분 관리비의 범위 확대 대법원은 대상판결에서 “집합건물의 전(前) 구분소유자의 특정승계인에게 승계되는 공용부분 관리비에는… 모두 이에 포함되는 것으로 봄이 상당하다”고 한다(위 대상판결의 내용 (1) 참조). 이러한 전제에서 “상가건물의 관리규약상 관리비 중 일반관리비, 장부기장료, 위탁수수료, 화재보험료, 청소비, 수선유지비 등은 모두 입주자 전체의 공동의 이익을 위하여 집합건물을 통일적으로 유지·관리해야 할 필요에 의해 일률적으로 지출되지 않으면 안 되는 성격의 비용에 해당하는 것”으로 파악하고, “그것이 입주자 각자의 개별적인 이익을 위하여 현실적·구체적으로 귀속되는 부분에 사용되는 비용으로 명확히 구분될 수 있는 것이라고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없는 이상, 전 구분소유자의 특별승계인에게 승계되는 공용부분 관리비로 보아야 한다”는 결론에 이르렀다(위 대상판결의 내용 (2) 참조). 대상판결 이전의 2001년 전원합의체판결은 관리비를 공용부분에 관한 것과 전유부분에 관한 것으로 구분하는 것이 불가능하지 않다고 하면서도 양자의 구분을 위한 기준이 무엇인지는 제시하지 않았다. 그 결과 이번에는 그 구분을 둘러싸고 분쟁이 끊이지 않았고(예컨대 서울남부지법 2004. 8. 19. 선고 2004나1177 판결), 이는 역설적으로 전유부분을 위한 관리비와 공용부분을 위한 관리비의 구분이 그만큼 힘든 문제라는 것을 반증한다. 더구나 집합건물은 아파트, 연립주택, 상가건물, 오피스텔 등 다양한 형태를 포함하고 있어 각각의 집합건물에 부과되는 관리비의 내용도 가지각색일 뿐만 아니라, 관리비에는 관리에 필요한 비용만이 아니고 관리주체가 그 징수를 대행하고 있는 사용료 및 공과금 등도 포함되는 등 각종의 것이 포함되어 있어 그 일반적인 구별기준을 마련하기 어려웠다. 대상판결은 이러한 문제를 인식하고 위 판결을 통해 집합건물의 특별승계인이 부담하여야 하는 공용부분 관리비의 범위를 사실상 확대하였다. 즉, 특별승계인이 떠맡아야할 채무는 “집합건물의 공용부분 그 자체의 직접적인 유지·관리를 위하여 지출되는 비용”에 한정되지 않고, “전유부분을 포함한 집합건물 전체의 유지·관리를 위해 지출되는 비용 가운데에서도 입주자 전체의 공동의 이익을 위하여 집합건물을 통일적으로 유지·관리해야 할 필요가 있어 이를 일률적으로 지출하지 않으면 안 되는 성격의 비용”도 이제 특별승계인이 부담하여야 한다고 한다. 그 결과 그 비용이 전유부분에 속하는 것인지 아니면 공용부분에 속하는 것인지 구분하는데 어려움이 있었던 여러 비용들 중에서 상당 부분이 이제는 특별승계인의 부담으로 되어 버렸다. 대상판결의 공용부분 관리비에 대한 이해는, 어떠한 비용이 관리비를 체납한 당해구분소유자의 전유부분만을 위한 것에 속하지 않음을 증명하는 방법을 통하여, 하급법원으로 하여금 전유부분과 공용부분을 위한 비용의 구별이라는 어려운 문제를 회피하는 방법으로 사용될 우려가 크다. 또한 대상판결은 공용부분 관리비에는 ㉠‘전유부분을 포함한 집합건물 전체의 유지·관리를 위해 지출되는 비용’가운데에서도 ㉡‘입주자 전체의 공동의 이익을 위하여 집합건물을 통일적으로 유지·관리해야 할 필요가 있어 이를 일률적으로 지출하지 않으면 안 되는 성격의 비용’은 모두 이에 포함되는 것으로 그 범위를 한정하고 있으나, ㉠비용과 ㉡비용은 사실상 구별이 쉽지 않아 구체적 분쟁에 있어 자의적인 판단으로 흐를 우려가 크고, 이러한 현실적 어려움 때문에 ㉠에 속하는 비용은 사실상 ㉡비용에 해당하는 것으로 결말이 날 가능성이 크다고 하지 않을 수 없다. 그렇다면 ㉠과 ㉡은 표현을 달리할 뿐 사실상 동어반복에 불과할 수 있다. (2) 전 소유자의 체납관리비를 집합건물의 특별승계인이 승계하여야 하는 이유의 부적절성 1) 그러나 대상판결의 문제는 보다 본원적인 점에 있다. 즉, 전 구분소유자가 체납한 관리비에 대하여 그 사실을 알지 못하고 집합건물을 경락받은 특별승계인이 이를 승계하여야 하는 이유가 분명하지 못하다는 것이다. 더구나 대상판결과 같이 그 승계되어야할 공용부분 관리비가 집합건물의 공용부분 그 자체의 직접적인 유지·관리를 위하여 지출되는 비용에 한정되지 않고 망라적인 것이라면, 전 소유자의 관리비 체납에 대하여 아무런 책임이 없는 특별승계인이 그럼에도 이를 부담하여야 하는 이유가 명확하여야 할 것이다. 이에 대하여 대상판결 및 선례가 되는 2001년 전원합의체판결은 집합건물법 제18조를 그 근거로 든다. 두 판결들은 「공유자가 공용부분에 관하여 다른 공유자에 대하여 가지는 채권은 그 특별승계인에 대하여도 행사할 수 있」도록 한 이 규정을 “집합건물의 공용부분은 전체 공유자의 이익에 공여하는 것이어서 공동으로 유지·관리되어야 하고 그에 대한 적정한 유지·관리를 도모하기 위하여는 소요되는 경비에 대한 공유자 간의 채권은 이를 특히 보장할 필요가 있어” 둔 규정으로 파악한다. 이러한 이해는 과연 문제가 없는 것일까? 집합건물법 제18조의 규정은 원래 구 민법 제254조에 근원을 둔 것으로, 우리 민법의 제정시 그 초안(제257조)에는 있었으나 심의과정에서 삭제하기로 합의가 이루어져 사라진 것이다. 민법안심의소위원회는 삭제이유로서, ① 독일민법 제1010조와 같은 등기제도가 있으면 가능하지만 그러한 제도 없이 이러한 규정을 두는 것은 불가하고 ② 초안이 선취특권제도를 폐지하면서 이 규정과 같은 담보물권을 인정함은 입법상 불균형할 뿐만 아니라 ③ 초안이 구 민법 제259조(공유자가 다른 공유자에 대하여 공유로 인한 채권을 가지는 경우에, 공유물분할시 채무자인 다른 공유자에게 귀속되어야 할 공유물의 부분으로써 변제를 할 것을 요구하여 다른 채권자에 대하여 우선적 만족을 얻을 수 있도록 한 규정이다)에 대응하는 규정을 설정하지 아니한 태도와도 그 균형을 상실함을 들고 있다(민법안심의록 상권, 166면). 위와 같은 문제점들에 대한 입법적인 보완이 전혀 없이 구 민법(일본 현행민법) 제254조의 규정을 집합건물법이 전격 수용한 까닭이 어디 있는지는 알 수 없으나, 우리 민법의 입법자들이 위 규정을 포기하게 만든 원인들이 전혀 해소되지 않았다면, 위 집합건물법 제18조의 해석ㆍ적용에 있어서는 그에 상응하는 조심스런 접근이 요구될 것이다. 더구나 선취특권제도를 운용하고 있고 또 그와 관련하여 제259조를 두고 있는 일본에서조차 구 구분소유법 제15조 규정(우리 집합건물법 제18조와 동일)을 제한적으로 적용하려고 했던 것이 대세였음을 상기한다면, 이러한 제도 내지 규정을 전혀 가지고 있지 않은 우리 집합건물법에 있어서는 더 말할 필요도 없다. 대상판결과 같은 집합건물법 제18조의 이해는 근거가 희박하며 자의적인 의미부여라는 비난을 면할 수 없다. 2) 한편 대상판결은 특별승계인이 그 권리를 취득하기까지 중간취득자가 여럿 있는 경우에 부당한 결과에 이를 수 있다. 이것은 전 소유자 甲이 관리비를 체납한 채 경매로 넘어간 집합건물을 乙이 경락받은 후 이를 지급하지 않은 상태에서 자신의 관리비도 체납한 채 丙에게 매도 또는 경매로 넘어가는 경우이다. 이러한 경우 최종의 특별승계인이 부담하는 손실은 특별승계의 중간자가 늘어나면 늘어날수록 그만큼 커지게 된다. 특히 중간자인 특별승계인이 집합건물법 제18조의 특별승계인에 포함되지 않는다면(이에 관한 대법원의 법적 판단은 아직 내려진바 없으나, 일본의 학설과 하급심판결이 이러한 입장을 취하고 있다), 과거의 특별승계인이었던 중간자는 자신의 채무만을 부담하는 반면, 이전(以前) 소유자들의 관리비체납사실을 알지 못했고 또 알지 못한 것에 대해 과실이 없는 현재의 특별승계인은 자신의 채무뿐 아니라 이전 소유자들의 모든 공용관리비 채무까지 떠안게 된다. 이러한 결과는 관리주체의 이익과 편의만을 위하여 최종승계인을 희생시킨 해석론이라는 비난을 면하기 어렵다. 3) 특별승계인이 전 소유자의 체납관리비를 승계하여 이를 납부한 경우 특별승계인은 구상권을 행사하여 전 소유자로부터 이를 모두 상환받을 수 있으나, 전 소유자의 부동산에는 이러한 경우 이미 선순위 권리자나 일반채권자들이 상당한 경우가 대부분이어서 실제에 있어서는 전 소유자로부터 체납관리비의 구상이 사실상 불가능하다. 사실이 이러하다면, 특별승계인이 설령 체납된 전 소유자의 공용부분 관리비를 승계한다 하더라도 손해의 공평분담 차원에서 그 승계되는 범위는 가능한 한 제한적이어야 법논리에 맞는다. 특히 관리주체가 제때에 관리비를 징수하지 못하여 체납된 관리비가 그만큼 늘어나게 되었다면 이로 인해 발생한 손해 내지 위험의 증대를 왜 특별승계인이 전부 떠맡아야 하는지 납득할 수 없다. 그럼에도 불구하고 대상판결은, 구분소유자의 개별적인 이익을 위하여 현실적·구체적으로 귀속되는 부분에 사용되는 비용으로 명확히 구분될 수 있는 것이 아니라면 모두 공용부분 관리비에 포함되는 것으로 보아 특별승계인이 승계하도록 함으로써, 이와는 반대의 입장을 취하고 있다. 3. 결 론 관리비에 있어서는 신속ㆍ적절한 방법으로 본래의 부담자에게 이를 부담시키는 것이 중요하며 그 계산을 장래에까지 연장시키는 것은 결코 바람직하지 않다. 또 본래 자기가 부담해야할 의무는 어디까지나 그 자에게 부담시키는 것이 법의 기본원칙에 맞는다. 따라서 전 구분소유자가 체납한 공용부분 관리비를 집합건물의 특별승계인이 승계하도록 강제하는 것은 옳지 않으며, 또 대상판결과 같이 특별승계인이 부담하여야 하는 공용부분 관리비의 범위를 사실상 포괄적으로 인정하는 것도 집합건물법 제18조의 입법연혁과 맞지 않는다. 구분소유자의 관리비체납을 막고 체납으로 인한 관리단 등 관리주체의 경제적 부담을 덜어주기 위해서는 여러 가지 입법적ㆍ제도적 보완이 필요하다고 생각되나, 자세한 내용은 2001년 전원합의체판결에 대한 필자의 평석(인권과정의, 2006년 6월호, 81면 이하)을 참조하기 바란다.

法律新聞 第2421號 法律新聞社 賃借權과 住民登錄上의 公示方法 高翔龍 〈成均館大法大교수 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院 1995년4월28일宣告, 94다27427判決 【事實槪要】 訴外亡 A는 本 建物에 관하여 1986년 7월23일 訴外 B 주식회사를 債務者자로 하여 根抵當權設定登記를 하고 그 根抵當權에 기한 任意競賣申請을 하여 1987년7월31일 任意競賣開始決定을 얻은 다음 競賣節次에서 1988년2월2일 競落받아 競落代金을 완납하고 같은해 3월15일 위 訴外亡人 A 名義의 所有權移轉登記를 경료하였다. 한편, 피고 Y는 1986년3월10일 위 訴外 B 주식회사로 부터 본건 건물을 전세보증금 5백50만원에 미등기전세로 입주하고, 같은 달 13일 주민등록전입신고를 함에 있어서 주소를 충북단양군매포읍평동4리258의1로 제대로 신고하여 주민등록표가 정리되었으나, 地番이 잘못 신고된 것으로 오인하고 같은 날 다시 주민등록표상 地番을 公薄上에 존재하지 않은 같은 里 258로 정정 신청을 하여 다시 주민등록표를 같은 里 258로 정리 하였다. 그 후 被告 Y는 公薄를 확인한 결과 전입신고된 地番이 잘못된 것을 발견하고 1986년9월27일 주민등록표상 같은 里 258에서 퇴거하고 같은 里 258의 1로 전입신고 하는 방식으로 주민등록표를 올바르게 정리하였으나, 주민등록표상 주소지 地番이 잘못 등록된 경우 地番 정정신청으로 즉시 지번이 정정될 수 있다는 것을 알고 1987년7월9일 다시 인근 주민들의 연대확인을 받아 地番정정확인서 및 정정신청서를 매포읍사무소에 제출하였다. 이에 읍사무소 관계공무원은 被告 Y의 주민등록표 중 위 1986년9월27일자 전입 신고 된 부분을 주선으로 삭제하고 1986년3월13일자 전입신고시 주소란의 258번지를 258의 1번지로 정정처리 하였다. 위 訴外亡 A의 訴訟受繼人인 原告 X 外 3人은,本件 建物은 평동리 258의 1지상 철근콩크리트조 슬래브지붕 3층 연립주택 가棟중 1층 102호임이 명백하므로, 위 평동리 258이나 같은 里 258의1로된 被告Y의 주민등록으로는 어느것이나 일반사회통념상 本件 建物에 주소를 가진者로 등록되었다고 제3자가 인식할 수 없는 것이므로 本件建物에 관한 被告Y의 미등기전세의 유효한공시방법으로 볼수 없다하여, 建物明渡請求訴訟을 提起했다. 原審(청주지법1994년4월14일선고, 93나2489판결)은 被告 X의 주민등록이 본건미등기전세권에 대한 공시방법으로서 유효하지 않다고 판시하여 被告 Y의 주장을 배척, 被告 Y는 大法院에 上告, 上告棄却. 【判決要旨】 주택임대차보호법 제3조제1항에서 住宅의 引渡와 더불어 對抗力의 要件으로 규정하고 있는 住民登錄은 去來의 安全을 위하여 賃借權의 存在를 제3자가 명백히 인식할 수 있는 公示方法으로 마련된 것이라고 볼 것이므로, 住民登錄이 어떠한 賃貸借를 公示하는 效力이 있는지의 여부는 일반사회통념상 그 住民登錄으로 당해 賃貸借 建物에 賃借人이 住所또는 居所를 가진 者로 登錄되어 있다고 인식할 수 있는지 여부에 따라 결정될 것이다. 【評 釋】 一. 본 判決의 意義 및 問題點 (1) 본 判決의 意義 : 주지하는바, 住宅賃貸借保護法의 核心的 條項인 제3조제1항은 「賃貸借는그 登記가 없는 경우에도 賃借人이 住宅의 引渡와 住民登錄을 마친 때에는 그 翌日부터 第三者에 대하여 效力이 생긴다」고 규정하고, 「이 경우 轉入申告를 한때에 住民登錄이 된 것으로 본다」고 하여, 登記가 없는 賃借權도 住宅의 引渡와 住民登錄이라는 두 要件을 갖추었을 경우에는 그 對抗力을 인정하고 있다. 이러한 對抗要件중에서 항상 문제(被害)로 제기되고 있는 것이 住民登錄(이하 轉入申告를 포함)이다. 즉, 賃借人이 당해 주택에 入住는 하였지만 住民登錄을 미처 하지못한 사이에 抵當權이 설정되었다든가, 제3자에게 매각처분되어버린 경우에는 住民登錄을 마치지아니 하였다는 理由로 전혀 보호를 받지 못하는 결과를 가져오기 때문이다. 住民登錄이라는 對抗要件을 갖추지 못하였기 때문에 그러한 賃借人이 보호를 받을수 없다는 것은 위 제3조 제1호에서도명백히 밝히고 있다. 다만 그러한 住民登錄이 어떠한 機能을 하는 要件인가에 대해서는 명백하지 않다. 이에 判決는 1987년 이후 오늘에 이르기까지, 「住民登錄은 去來의 安全을 위하여 賃借權의 存在를 第3者가 명백히 인식할 수 있게하는 公示方法으로 마련된 것」이라고 하여, 住民登錄을 公示的 機能으로 풀이하고 있다 (대법원 1987년11월10일선고, 87다카1573판결: 同1989년6월27일선고, 89다카3370판결: 同1990년5월22일선고, 89다카18648판결: 동1994년11월22일선고, 94다13176판결). 本 判決도 이러한 判例의 입장을 답습하고 있음을 확인하는 意味를 지니고 있다는 것 외에는 커다란 意義는 없다. (2)問題點: 그러나 과연 住民登錄이 賃借權의 存在를 外部에 알리는 公示方法인가에 대해서는 이 法이 시행되는 당시부터 의문을 갖고 기회 있을 때 마다 지적한 바 있지만, 본 판결을 계기로하여 다시 한번 住民登錄은 賃借權의 公示方法이 아니라는 것을 밝히고, 따라서 이를 유연하게 해석해야 하는 입장에서 본 판결을 검토하겠다. 二. 住民登錄과 賃借權의 公示方法 (1)立法趣旨: 住民登錄은 住民登錄法에 의하여 오직 行政上의 目的으로만 요구되는 要件이다. 즉 「住民의 居住關係를 파악하고 常時로 人口의 動態를 명확히 하여 行政事務의 適正하고 簡易한 처리를 도모함을 目的」(住民登錄法 제1조 참조)으로 만들어진 制度이다. 또한 起草者의 意思도 그러하다. 1983년 同法의 제 1차 改正過程에서도 住民登錄이라는 對抗要件은 그 목적을 달리하고 있기 때문에 行政上의 目的으로 인하여 賃借人이 피해를 입을 理由가 없다하여 이를 削除해야한다는 意見이 강력하게 대두되었다. 이에 대하여 政府側은 住民登錄을 同法제3조1항에 규정한 것은 行政상 人口의 動態를 파악하기 위한 것으로 만약에 同項에서 住民登錄의 요건을 삭제한다면 주민의 이동을 파악하기 어렵기 때문에 이 問題만은 양보할 수 없다고 하여 住民登錄의 削除를 강력히 反對하였던 것이다(당시 會議錄은 아직 未刊인 것으로 알고 있음). 이와 같이 그 立法趣旨는 賃借權의 公示方法으로서가 아니고 오직 住民移動의 把握이라는 行政上의 目的에 있다는것이 명백하다. 1988년 同法 제2차 改正過程에서도 이 문제가 강력히 제기되었다. 당시 민주공화당은 「주민등록은 오직 주민이동의 파악등 행정상의 목적으로 요구되는 사항인바 이것을 무주택서민의 주거생활의 안정을 보장하려는 임차권의 대항의 성립 및 존속요건으로 하는 것은 부당한 것」이라고 하여 그 削除를 주장했으며(서울 YMCA, 「住宅賃貸借保護法 改正을 위한 政黨招請討議會」資料, 1988년24면), 平民黨도 같은 의견이었다. 그러나 이러한 주장은 國會 법사위에서는 받아들여지지 않았다. 더욱이 1991년도 住民登錄法의 改正에 의하여 住民登錄의 非公開原則(同法 제18조2항)이 채택되고 있는 것은「거래의 안전을 위하여 임차권의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 公示方法으로 마련된 것」이라고 判示하고 있는 判例의 태도와는 거리가 먼 改正措置라 할 것이다. 이상과 같이 살펴볼때, 判例는 立法의 趣旨에 反하는 해석 또는 그 法理를 오해하고 있다는 것은 부정할 수 없을 것이다. (2)賃借權과 登記: 賃借權의 對抗力을 인정하기 위하여는 賃借權의 公示方法인 登記를 要한다는 민법제621조제2항은 그 자체가 뿌리가 없는 규정이다. 즉 연혁적인 면에서 보면, 賃借權과 登記는 아무런 관계없이 別個의 獨立된 制度로 生成 發展되어 온 것이다. 登記制度는 抵當權과의 관계에서 生成되어 所有權取得의 요건으로까지 확대된 제도임은 주지의 사실이다. 따라서 우리민법의 모델로되어 있는 독일민법을 보아도, 賃借權의 對抗要件은 賃貸不動産을 賃貸人에게 引渡한 후에 이 것을 제3자에게 인도한경우에는 그에 대하여 對抗할 수 있다하여 「引渡」를 對抗要件으로 하고 있다 (제571조). 다만 일본민법만이 우리민법과 같이 登記를 요구하고 있지만(제605조), 문제가 있음을 이미 알고 1921년에 借家法을 제정하여, 建物의 「引渡」로서 賃借權의 對抗力을 인정하고 있다(借家法제1조 同法은 1992년10월시행되고 있는 「借地借家法」으로 편입되면서 제31조에 규정되어 있음). 이와 같이 살펴볼때, 우리 民法 제621조제2항에서 登記라는 公示方法을 요구하고 있는 것은 立法이 잘못되었다는 것을 알수 있을 것이다. 따라서 이러한 問題를 해결하기 위하여 賃貸借法이 제정되었다는 것은 同法제1조에서도 명백히 밝히고 있다. 그러나 賃借權의 對抗力은 「引渡」만이 아니고 다시 住民登錄이라는 새로운 要件를 要하게 되니 ============ 15면 ============ 問題는 역시 남아 있다. 그러면 이러한 문제를 해석논으로 극복한다는 것은 불가능 한 일인가. 이러한 관점에서 문제를 보아야 할 것이다. (3)檢討: 이상과 같이 登記라는 公示方法마저도 잘못되어 있다는 것을 외국의 立法例에서도 찾아 볼 수 있다. 물론 우리의 경우는 위 외국에서는 찾아 볼 수 없는 傳貰制度가 있다는 것은 부정할 수 없다. 그러나, 傳貰制度라는 理由만으로 賃借權의 對抗要件으로 登記도 아닌 住民登錄을 요구한다는 것은 납득하기 어렵다. 특히 無住宅庶民인 傳貰入住者의 全財産이라고 할 수 있는 傳貰金의 返還權確保를 轉入申告가 늦었다는 이유만으로 保障받을 수 없다면, 누구를 위한 賃貸借法인가를 다시한번 생각해보지 않을 수 없다. 判例가 住民登錄을 賃借權의 公示方法으로 인정하고 있는 것은 第3者를 保護하고 나아가 去來의 安全을 꾀하는 것으로 풀이하고 있다. 어느 일면 이해가 간다. 그러나 이러한 면에서 본다면 賃借人이 당해 住宅에서 「居住」하고 있다는 사실만으로도 그 정도의 機能은 발휘하리라고 본다. 예컨대 家屋賣買의 경우를 들어보자. 일반적으로 買受人은 賣買契約을 체결하려 할때에는 당해 家屋에 관한 여러 상황을 事前에 조사한다는 것은 하나의 상식으로 되어있다. 이러한 과정에서 買受人은 賃借人이 당해 住宅에 「居住」하고 있다는 사실을 事前에 알게되며, 따라서 소유권을 취득한다 할지라도 적어도 「不測」의 損害는 입지 않게 된다. 抵當權設定의 경우는 어떠한가. 이 경우 역시 抵當權者는 抵當權을 取得하기 전에 당해 가옥에 관한 여러 狀況을 조사하는 것이 하나의 통례로 되어 있으며, 이러한 과정에서 賃借人이 당해 住宅에 「居住」하고 있다는 사실을 쉽게 알 수 있게 된다. 따라서 「不測」의 損害는 없을 것이다. 결국, 賃借人에 의한 당해 住宅의 「居住」라는 占有는 당해 住宅의 賃貸借關係의 存在를 公示하는 機能을 하게 된다. 이상의 理由에 의하여 「居住」도 公示方法의 機能으로서 충분하다 하겠다. 判例는 賃貸借法 제3조 제1항이 「物權에 버금가는 강력한 對抗力을 부여하고 있는 취지에 비추어 볼때 달리 公示方法이 없는 住宅賃貸借에서는 住宅의 引渡 및 住民登錄이라는 對抗要件은 그 對抗力 取得時에만 구비하면 족하는 것이 아니고, 그 對抗力을 유지하기 위하여서도 繼續存續하고 있어야 한다.」(대법원 1987년2월24일선고, 86다카1695판결)고 하여, 住民登錄을 심지어 對抗力의 「存續要件」으로 까지 보고 있다. 위에서도 이미 지적한바, 住民登錄을 對抗要件으로 규정한것은 그 立法이 잘못되었다는 것이 명백한 이상, 이러한 判例의 태도는 賃貸借法의 基本精神에 상반되는 해석이라 생각한다. 따라서 적어도 住民登錄이라는 對抗要件에 관한 문제에 대해서는 同法의 基本精神인 社會法的 次元에서 유연하게 풀이하는 것이 옳을 것이다. 三. 本 判決의 評價 本 判決은 「住民登錄이 어떤 賃貸借를 公示하는 效力이 있는지의 여부는 일반사회 통념상, 그 주민등록으로 당해 임대차건물에 賃借人의 住所 또는 居所를 가진 者로 登錄되어 있다고 인식할 수 있는지 여부에 따라 결정될 것이다」고 하여, 賃借人인 被告 Y가 위 평동리 258번지에 轉入申告를 하든 같은 리 258의 1번지로 정정 轉入申告를 하든, 本件 建物은 같은 리 258의 1번지 지상 철근콘크리트조 슬래브지붕 3층 연립주택 가 棟중 1층 102호임이 명백하기 때문에 被告의 그러한 轉入申告는 本件 建物의 賃貸借權 存在의 有效한 公示方法이 될 수 없다고 하였다. 이러한 판결은 지금까지 일관된 判例의 태도인것 같다(대법원 1990년5월22일선고, 89다카18648판결: 同 1987년11월10일선고, 87다카1573판결). 결국, 本件에서 被告 Y보다 根抵當權者(후에 所有權을 취득)인 原告 X를 보호하는 태도를 취하였다. 그러나 위에서 살펴본바, 住民登錄은 결코 賃貸借의 公示方法으로 立法된 것이 아니며, 賃借人의 轉入申告로서 賃借人의 移動把握이 가능하다면 그것으로 행정상의 목적은 달성되었다고 본다. 이와 같은 對抗要件을 機能이라는 측면에서 보면, 「引渡」라는 占有의 이전은 賃借權의 公示方法으로서의 기능을 하고, 住民登錄은 賃借人의 移動을 把握하는 機能을 한다고 볼 수 있다. 그렇다면 賃借人은 被告 Y는 당해 住宅에 居住하고 그 住宅의 번지에 轉入申告가 되어 있으면 층수나 호수가 다르더라도 보호를 받을 수 있다고 풀이하는 것이 賃貸借法의 立法趣旨에 적합하다 할 것이니, 이에 비추어 보면 本判決은 不當하다 할 것이다.