法律新聞 第1427號 法律新聞社 尊屬殺害罪에 있어서의 直系尊屬의 槪念 金疇洙 (延世大 法大교수) ============ 12면 ============ 尊屬殺害罪에 있어서의 [直系尊屬}의 개념에 대해서는 民法上의 解釋으로는 判例와 學說을 통하여 거의 定着化되었다고 볼 수 있다. 그러나 刑法學者들 사이에서는 아직도 [直系尊屬}의 개념에 대하여 확실하게 되어 있지 않은 것으로 보인다. 尊屬殺害罪에 대하여 刑을 加重하는 것이 立法論으로 문제되어 있는 것은 周知의 事實이나, 이 規定이 존재하는 限, [直系尊屬]의 개념을 정확히 하여야 할 필요가 있다. 그러나 의미에서, 本判決이 [直系尊屬]의 의미를 確實히 하였다는 점에서 意義가 있다고 본다. 事 實 被告人이 戶籍上의 自己어머니를 殺害하였으나 實은 被殺者인 어머니는 親生母가 아니다. 즉 被告人은 被殺者와 그 남편 사이에서 出生한 子가 아니고, 門前에 버려진 生後 몇 時間 밖에 되지 않은 영아를 주어다 길러 戶籍에 親生子로 虛僞 出生申告한 것이다. 그러므로 被告人이 被殺者의 親生子가 아님이 分明하다. 이와 같이 親生子가 아닌 者에 대하여 虛僞로 親生子 出生申告를 한 경우에 그것이 無效임이 明白하나, 當事者 사이에 親生子關係를 創設하려는 명백한 意思가 있고 나아가 자타 入養의 成立要件이 모두 구비된 경우에, 入養申告 대신에 親生子 出生申告가 되었다면, 形式에 다소 잘못이 있더라도 入養의 效力이 있다고 해석하는 것이 判例의 태도이다. 그런데 서울 高法判決은 이 점에 대하여 審理와 判斷을 하지 않고 만연히 尊屬殺人으로 被告人을 處斷하였다. 〈判決理由〉 破棄還送=職權으로 살피건대, 原審判決에 의하면, 原審은 被告人이 그 어머니인 원순례(55세)를 殺害하였다는 事實을 인정하고, 위 所爲에 대하여 刑法 제250조 제2항을 적용 處斷한 第1審判決을 認容하고 있다. 생각컨대, 刑法 제250조 제2항의 直系尊屬이란 法律上의 개념으로서 事實上 血族關係가 있는 父母關係일지라도 法的으로 認知節次를 完了하지 아니한 限, 直系尊屬이라 볼 수 없고 아무 특별한 관계가 없는 他人 사이라도 일단 合法的 節次에 의하여 入養關係가 成立한 뒤에는 直系尊屬이라고 할 것이다. 그런데 위 원순례의 남편인 최원식은 경찰과 檢察에서 被告人은 자기를 夫婦 사이에 出生한 자식이 아니고, 자기의 門前에 버려진 生後 몇시간 밖에 되지 아니한 영아를 주어다 길러 戶籍에는 親子息으로 入籍하였다고 陳述하고 있으니 被告人이 위 원순례의 親生子가 아님이 分明하다. 그리고 當事者間에 養親子關係를 創設하려는 명백한 意思가 있고 나아가 기타 入養의 成立要件이 모두 구비된 경우에 入養申告 대신 親生子出生申告가 있다면 形式에 多少 잘못이 있더라도 入養의 效力이 있다고 해석함이 가할 것이다. (當院 1977년7월26일 宣告, 77다 492判決 참조). 이 事件에 있어서는 이 점에 관하여는 아무런 審理와 判斷이 없다. 그렇다면, 위 원순례가 被告人의 直系尊屬임을 전제로 하여 被告人의 이 事件 소위에 대하여 尊屬殺人으로 이를 處斷하였음은 違法하다 할 것이고 이는 判決에 영향을 미쳤음이 分明하다 할 것이므로, 原審判決을 破棄를 면할수 수 없다. 따라서 原審判決을 破棄하고 事件을 高等法院에 還送하기로 하여 關與法官의 일치된 意見으로 主文과 같이 判決한다 〈評 釋〉 (1)刑法 제250조 제2항의 [直系尊屬]이란 法律上, 즉 民法上의 槪念으로서, 事實上의 血族關係에 있는 者는 포함되지 않는다는 것은 刑法學者사이에서 通說로 되어 있으며, 이점에 대해서는 異義가 있을 余地가 없다. 따라서 入養申告가 된 養子가 養親을 殺害한 경우, 前妻의 出生者가 계모를 죽인 경우, 生父로부터 認知를 받은 婚姻外의 出生者가 生父의 妻인 계母를 殺害한 경우 生母로부터 認知를 받지 않은 婚姻外의 出生子가 生母를 殺害한 경우(六法院判決은 生母와 婚姻外의 出生子 사이에는 認知가 없어도 당연히 母子關係가 발행한다고 해석하며〈대판 1967.10.4, 67다 1791, 大判 1980.9.9. 80도 173〉, 學說도 같은 취지이다), 또는 다른데 이미 入養申告를 마친 養子가 親生父母를 殺害한 경우 (養子가 入養申告에 의하여 養父母와의 사이에 法定親子關係가 발생하지만, 親父母와의 관계는 그대로 존속한다=金疇洙, 親族.相續法(第2 全訂版) 138面 참조)에는 尊屬殺人이 된다. 刑法學者들 가운데는 入養申告가 된 養子가 자기 親生父母를 殺害하였을 경우 이를 普通殺人으로 해석하는 見解가 있으나, 立法論으로서는 몰라도 解釋論으로서는 法的根據가 없는 것으로서 곤란하다. 그 反面에 生物學的으로는 父子關係가 있으나 아주 認知를 받지 않은 婚姻外의 出生子가 生父를 殺害하였을 경우(生母의 경우에는 認知가 없어도 母子關係가 당연히 발생한다는 것은 前述한 바와 같다), 또는 入養申告를 하지 않은 事實上의 養子가 事實上의 養父母를 殺害하였을 경우에는 普通殺人이 되는 것이다. (2) 그런데 여기서 문제가 되는 것은 夫婦사이에서 出生한 子가 아닌자를 親生子로 虛僞出生申告를 하였을 경우에 戶籍上의 父母를 法律上 [直系尊屬]으로 볼수있느냐 하는 것이다. 이에 관해서는 大法院 判例가 약간의 변천을 하고 있다. 즉 大判1947년11월25일 4289 民上126 (金疇洙 註釋判例家族法495面)은[入養은 이를 市長또는 邑.面長에게 申告함으로써 그 效力이 발생함은 朝鮮民事令 제1조 제1항에 규정되어 있는 바이나 아직 出生申告를 하지않은 幼兒를 養子로 하는 入養에 있어서 다른 要件이 전부 구비된 경우에 當事者間에 合意로써 入養申告에 갈음하여 養父될 當事者가 養子될 者를 그 妻와의 사이에 出生한 嫡出자로 出生申告를 한때에는 이로써 入養의 效力이 발생하다고 해석함이 상당하다] 고 判示함으로써 他人의 子를 自己의 親生子로서 虛僞出生申告를 한 경우에 無效行爲의 轉換理論에 의하여 入養의 效力을 인정하였었다. 그런데 그후 大判 1967년7월18일,67다1004(金疇洙 前揭判例家族法495面)은 [申告에 의하여서만 비로서 入養의 效力이 발생하며 그 入養에 여러 가지 無效要件의 정함이 있는 要式行爲인 入養申告를 養子가 될 他人의 所生子를 養親이 될 夫婦間의 摘出子로 出生申告 함으로써 갈음할 수는 없다 할것이고 따라서 養親의 嫡出子로 申告된 者가 그 申告에 의한 處分에 따라 養親을 相續한후 一家親戚으로부터의 아무런 異義없이 多年間 그 身分上의 地位를 유지하여온 事實이 있었다 하여 同人은 그 嫡出子申告에 의하여 養親의 養子로 入養된 것으로 보아 줄 수는 없다고 할것이다]라고 判示함으로써 入養의 要式性을 理由로 虛僞親生子出生申告를 入養申告로 轉換하려는 理論을 배척하였다(金疇洙 判例硏究 法律新聞 1116號〈1975년 7월 21일〉]. 그러나 六判1977년7월27일, 77다492(金疇洙 前揭判例家族法489面)는 위 大法院判決의 否定論을 뒤집고 全員合議部判決로써 前判決을 破棄하고 긍정론의 立場을 취하였다. 즉 大法院判決은 다음과 같이 判示하고 있다 . [생각컨대, 본시 身分行爲의 申告라는 形式을 요구하는 事實的 理由는 當事者사이에 申告에 對應하는 意思表示가 있었음을 확실히 하고, 또 이를 外部에 公示하기 위함이라 할 것이다. 入養申告 역시 當事者의 入養에 관한 合意의 존재와 그 內容을 명백히 하여 事實的 要件을 갖추지 아니한 入養을 미리 막아보자는 것이 그 基本이라고 본다면 當事者사이에 養親子關係를 創設하려는 명백한 意思가 있고 나아가 기타 入養의 成立要件이 모두 구비된 경우에 入養申告 대신 親生子出生申告가 있다면 形式에 多少 잘못이 있더라도 入養의 效力이 있다고 해석함이 타당하다 할 것이다. (金疇洙 判例硏究[虛僞親生子出生申告에 대한 入養의 效力]法律新聞1233號〈1977년12월26일〉) 다만, 親生子 出生申告에 入養의 效力을 인정하는 데에는 技術的인 문제가 몇가지 있다. 첫째 養親子關係에는 罷養이 있는데 親生親子關係에는 그것이 없다. 戶籍上의 親生親子間의 d양이라는 것도 妙하여, 후에 罷養하고 싶은 경우에 곤란하게 된다는 문제가 있다. 그러나 이 점은 罷養의 필요가 생겼을 때에 當事者로부터 養親子關係라는 事實과 罷養原因이 있음을 주장하며, 戶籍을 入養으로 訂正한 후에 d養의 기재를 하는 方法으로 解決을 할 수 있을 것이다 또 하나의 문제는 入養의 實質的 要件과의 관련이다. 入養의 實質的 要件을 구비하지 않을 경우에는 無效내지 取消될 수 있다고 보아야 할 것이다. 그리고 養親側으로 부터의 親生子關係不存在 確認의 請求에 대해서는 자신이 虛僞의 出生申告를 하였으면서 후일 그 訂正을 求하는 것은 信義則上 [크린핸드]의 理論에 저촉되는 것으로 해서 無效의 주장을 制限하는 해석도 할 수 있을 것이다. (3) 이와 같이 볼때에 大法院의 本判決은 妥當하다. 서울高法은 被告人과 殺害된 戶籍上의 母사이에 養親子關係를 創設하려는 明白한 意思가 있었는지, 그리고 入養의 事實的 成立要件을 모두 구비하였는지의 여부를 심리하여 母子關係의 有無를 判斷하여야 할 것이다.