배우자의 부정행위는 재산분할의 비율을 정함에 있어 청산적 요소로 고려될 수 있다. 다만, 배우자가 부정행위를 하였다는 사정만으로 재산분할비율을 달리 정할 수는 없고, 배우자가 제3자와 부정행위를 하였고, 그 과정에서 부정행위 상대방에게 금전적 이익을 제공하였거나 부정행위 상대방과 함께 금전을 소비하는 등 부부공동재산에 손해를 끼친 경우에는 청산적 요소로 고려하여 재산분할비율에 반영시킬 수 있다고 봄이 타당하다. 1. 대상판결1, 2의 개요 (1) 대상판결 1 가. 사실관계 A는 혼인 이후 가사와 2명의 자녀 양육을 담당했고, B는 자영업을 하다가 공무원으로 근무한 후 정년퇴직했다. A는 2019.경 B의 휴대전화에서 B와 C가 부적절한 관계로 보이는 메시지를 주고받은 것과 B가 C에게 500만 원, 100만 원을 각각 송금한 사실을 확인하고, B의 외도사실을 알게 되었다. 이후 A는 B에게 자신이 외도를 알고 있다는 사실을 알렸고, 이혼, 위자료 및 재산분할청구소송을 제기했다. 나. 1심(서울가정법원 2022. 8. 25. 선고 2021드합34193, 2022드합32866 판결)의 요지 1심은 이혼 청구를 인용하고, 위자료 청구를 일부 인용하였다. A와 B의 재산분할비율을 정함에 있어 분할대상 재산의 취득 경위, 형성 및 유지에 대한 A와 B의 기여도, 혼인 생활의 과정 및 기간, A와 B의 나이, 직업, 소득, 경제력 등 여러 사정, 특히 A와 B의 혼인 기간이 약 40년 이상으로 장기간이고, 혼인 기간에 B가 주된 경제활동을 하였으나, A가 혼인 동안 주로 가사와 자녀 2명의 양육을 담당하며 가정경제에 기여한 점, A와 B가 분할대상 재산의 대부분을 차지하는 아파트에서 상당한 기간 동안 함께 거주한 점 등을 참작하여 50:50으로 정하였다. 다. 항소심(서울고등법원 2022르23237, 23244 판결, 대법원 심리불속행기각)의 요지 항소심은 재산분할비율을 정함에 있어 1심에서 설시한 판단 근거 이외에 특히 B가 C와 2년 이상 부적절한 관계를 유지하면서 B가 C에게 수천만 원에 이르는 돈을 증여하고, 상당한 금전을 함께 소비하는 등의 방법으로 부부공동재산을 유출시킨 것으로 보이는 점 등의 사정을 두루 참작해 A와 B의 재산분할의 비율을 55:45로 정하였다. (2) 대상판결 2 가. 사실관계 A는 주로 전업주부로서 가사와 4명의 자녀 양육을 담당하였고, B는 원고와 혼인한 후 꾸준히 부동산임대업 등을 영위하였다. A는 B와 C의 부정행위를 CCTV를 통해 확인하였고, B는 A와의 다툼 중 A에게 상해를 가하여 접근금지를 명하는 임시조치결정을 받았다. A는 B를 상대로 이혼, 위자료 및 재산분할을 구하는 동시에 C에 대해서 위자료를 구하는 소송을 제기하였다. 나. 1심(서울가정법원 2022. 2. 16. 선고 2020드합37898 판결)의 요지 1심은 A의 이혼 청구를 인용하고, 위자료 청구를 일부 인용하였다. 재산분할비율에 관하여 분할대상 적극재산의 취득 경위, 분할대상 적극재산의 형성 및 유지에 대한 A와 B의 각 기여 정도, 소득재산의 발생 경위, A와 B의 각 나이, 직업, 혼인 생활의 과정과 기간, 부양적 요소, 특히 현재 부부공동재산의 대부분은 B가 혼인 동안 꾸준히 부동산임대업 등 경제활동을 하면서 형성한 재산인 점, 다만 A와 B의 혼인 기간이 30년을 넘고, A도 장기간의 혼인 기간 동안 가사와 자녀 양육을 담당하면서 부부공동재산의 유지 및 증식에 일부 기여를 하였다고 보이는 점 등 여러 사정을 참작하여 A와 B의 재산분할비율을 20:80으로 정하였다. 다. 항소심(서울고등법원 2023. 2. 9. 선고 2022르21002 판결, 대법원 심리불속행 기각)의 요지 항소심은 재산분할비율을 정함에 있어 1심에서 설시한 판단 근거에 추가하여 B는 늦어도 2014년부터 현재까지 C와 부정한 관계를 유지하여 온 점, A가 2014년경 B에게 부정행위를 추궁하는 과정에서 B는 자녀 앞에서 A에게 부적절한 교제를 인정하고 혹 적발시 자신의 전 재산을 A의 뜻대로 해도 이의가 없다는 취지의 각서를 작성한 점, B는 그 이후에도 A 모르게 2회에 걸쳐 C와 해외여행을 하고, 국내 각지를 여행하였으며, 그 과정에서 상당한 금원을 소비한 점, B는 2016.부터 2018.까지 C로 하여금 B가 임차한 사택에서 거주하도록 하였고, C가 오피스텔을 매입하는 과정에서 그 중도금 및 잔금 등으로 약 2억 원을 대신 지급한 다음, 그 중 일부만 회수하고 나머지 채권을 포기하였으며, 2020.경 C에게 차량을 사실상 증여하는 등 C에게 다양한 경제적 이익을 제공한 점 등을 비롯한 여러 제반 사정에 비추어 볼 때, B는 장기간에 걸쳐서 A의 의사에 반하여 상당한 규모의 부부공동재산 감소를 초래한 것으로 볼 수 있는 점, A에게 귀속되는 유체동산을 별도로 분할대상으로 삼지 않은 점, 이 사건 소제기 이후 A와 B가 각자 부부공동재산의 유지·관리를 위하여 비용을 지출한 것으로 보이는 점, B는 이 사건 소제기 이후 A에게 생활비 등 부양료를 제대로 지급하지 않았던 것으로 보이는 점 등 파탄 이후 형성된 생활 관계 및 민법이 정하는 부부의 부양의무와 생활비용 부담에 관한 내용, A와 B의 사회적·경제적 상태 등 여러 사정을 참작하여 A와 B의 재산분할비율을 35:65로 정하였다. 2. 평석 가. 재산분할제도의 연혁 재산분할은 협의상 이혼, 재판상 이혼 또는 혼인 취소에 의하여 혼인 관계가 해소되는 경우에 인정된다. 민법 제830조 제1항은 부부의 일방이 혼인 전부터 가진 고유재산과 혼인 중 자기 명의로 취득한 재산은 그 특유재산으로 한다고 규정하여 부부별산제를 채택하고 있다. 부부별산제는 민법 제정부터 현재까지 유지되고 있다. 민법 제830조 제2항은 부부의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 부부의 공유로 추정한다고 규정하고 있다. 위 규정은 민법 제정시에는 부부의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 부(夫)의 소유로 추정한다고 규정하던 것을 1977. 12. 31. 법률 제3051호로 위와 같이 개정한 것이다. 형식적으로는 부부별산제 하에서 부부의 재산은 각자의 특유재산과 공유로 추정되는 재산이 있을 뿐이고, 특유재산은 각자의 것이기 때문에 이혼 시에 각자 가져가면 되는 것이고, 공유로 추정되는 재산을 어떻게 나눌지만 고민하면 될 뿐이다. 하지만 이렇게 해석하게 되면 누구의 명의로 등기나 등록을 하는지에 따라 이혼시 그 재산이 귀속되게 되는 불합리가 발생한다. 이러한 상황에서 민법은 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되면서 재산분할청구권을 도입하였다. 민법 제839조의2 제2항은 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다고 규정하고 있다. 이와 관련하여 판례는 대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071, 4088 판결에서 재산분할제도는 민법이 혼인 중 부부 어느 일방이 자기 명의로 취득한 재산은 그의 특유재산으로 하는 부부별산제를 취하고 있는 것을 보완하여 이혼을 할 때 그 재산의 명의와 상관없이 재산의 형성 및 유지에 기여한 정도 등 실질에 따라 각자의 몫을 귀속시키고자 하는 제도라고 설시하였다. 나. 재산분할제도의 본질 이혼시 재산분할청구권이 왜 인정되는가에 대하여 다음과 같이 세 가지 이유를 들 수 있다. 첫째, 청산적 요소이다. 즉 재산분할청구권은 혼인 중에 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 재산을 각자의 기여에 따라 분할함으로써 청산한다는 것이다. 민법 제839조의2 제2항도 “당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여” 분할의 액수와 방법을 정하도록 하고 있다. 재산분할제도가 청산적 요소를 포함하고 있음은 명백하고 다툼이 없다. 둘째, 부양적 요소이다. 부부간에는 부양의무가 있는데 이러한 부양의무는 이혼에 의하여 혼인이 해소된 경우에도 인정된다는 것이다. 이혼에 의하여 부부관계가 해소되었는데 왜 부양의무만이 존속하는가 하는 점에 관하여는 일반적으로 이를 혼인의 사후효, 즉 이혼 후의 부양은 혼인 중 부양의무의 사후효과로 인정된다는 것으로 설명한다. 외국에서는 이혼 후 배우자에 대한 부양의무를 인정하는 입법례가 많은데, 우리나라에서는 이에 관한 법규정은 없지만 재산분할제도에서 이를 고려하고 있다는 것이다. 판례는 대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071, 4088 전원합의체판결에서 “재산분할 청구 사건에 있어서는 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 이혼 이후 당사자들의 생활보장에 대한 배려 등 부양적 요소 등도 함께 고려할 대상이 된다”고 판시하였다. 셋째, 위자료적 요소이다. 우리 민법은 혼인관계의 파탄으로 입은 정신적 고통에 대하여 별도의 위자료를 인정하고 있으므로, 위자료와 재산분할은 그 근거 및 성질을 달리하는 별개의 것이고, 재산분할에 있어서 위자료적 요소는 고려될 수 없다는 것이 다수의 입장이다. 대법원은 이와 관련하여 이혼에 따른 재산분할을 할 때에는 혼인 중 형성한 재산의 청산적 요소와 이혼 후의 부양적 요소 외에 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수 있다고 판시하였다(대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다27084 판결 등 참조). 다. 재산분할의 비율 산정 민법 제839조의2 제2항은 가정법원이 재산분할의 액수와 방법을 정하라고 하고 있을 뿐이어서 전적으로 법원의 재량에 맡겨져 있다. 다만 판례는 재산분할비율은 개별재산에 대한 기여도를 일컫는 것이 아니라, 기여도 기타 모든 사정을 고려하여 전체로서의 형성된 재산에 대하여 상대방 배우자로부터 분할받을 수 있는 비율을 일컫는 것이라고 봄이 상당하고, 법원이 합리적인 근거 없이 적극재산과 소극재산을 구별하여 분담비율을 달리 정한다거나, 분할 대상 재산들을 개별적으로 구분하여 분할비율을 달리 정함으로써 분할할 적극재산의 가액을 임의로 조정하는 것은 허용될 수 없다고 판시하였다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001므718 판결 등 참조). 하급심 실무에서는 보통 재산분할비율을 정함에 있어 공동재산의 형성·유지에 대한 기여도, 경제적 약자에 해당하는 배우자에 대한 배려, 미성년 자녀를 누가 양육하는지, 양육비가 제대로 지급될 수 있을지 여부, 분할대상 재산에 포함할 수 없는 유·무형의 재산 등이 있는지 등을 함께 고려하고 있다. 라. 대상판결 1, 2에 대한 평가 기존의 하급심 실무에서는 배우자의 부정행위를 재산분할의 비율을 산정함에 있어 판단근거로 고려하지 않는 게 일반적이었다. 배우자의 부정행위는 위자료 청구에서 위자료 인정 여부 및 위자료 액수를 정함에 있어서 고려대상이었다. 하지만 대상판결 1, 2의 경우처럼 혼인기간 중 외도를 했고, 부정행위 상대방에게 경제적 이익을 제공하거나 부정행위 상대방과 함께 금전을 소비한 경우 그러한 사정을 재산분할을 함에 있어 참작하는 게 타당하다는 생각이 들 수 있다. 배우자의 부정행위로 인하여 부부공동재산에 손실이 발생한 경우로 볼 수 있기 때문이다. 또한, 이러한 재산분할비율의 산정은 부정행위로 인한 일방 배우자의 정신적 고통에 대한 위자료와는 그 성질을 달리한다고 볼 수 있다. 이러한 재산분할비율의 고려가 청산적 요소인지, 부양적 요소인지, 위자료적 요소인지 살펴보기로 한다. 먼저 청산적 요소를 살펴본다. 기존에도 배우자의 일방적인 투자로 가정경제에 큰 손실을 입히는 등 부부 공동재산의 형성에 대한 기여도가 낮거나 부부공동재산을 감소시키는 경우에는 이러한 요소를 재산분할비율을 산정함에 있어 고려함이 일반적이었다. 배우자가 다른 배우자의 동의 없이 부정행위를 하였고, 거기서 더 나아가 부정행위 상대방인 제3자에게 경제적 이익이 제공되거나 배우자 일방과 부정행위 상대방이 부부공동재산을 함께 소비하는 등으로 부부 공동재산에 손실을 입하는 경우에는 이러한 요소를 재산분할비율을 정함에 있어 고려함이 타당할 것이다. 이러한 사정은 부부공동재산에 대한 기여나 감소 문제로 보아 청산적 요소에서 고려될 수 있다. 다음으로 부양적 요소를 살피기로 한다. 대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체 판결의 반대의견은 유책배우자의 재판상 이혼을 허용하는 경우에는 재산분할의 비율·액수를 정할 때에도 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산 뿐만 아니라 부양적 요소를 충분히 반영하여 상대방 배우자가 이혼 후에도 혼인 중에 못지 않은 생활을 보장받을 수 있도록 함으로써 이혼청구 배우자의 귀책사유와 상대방 배우자를 위한 보호 및 배려 사이에 균형과 조화를 도모하여야 할 것이라고 판시한 바 있다. 하지만 이는 유책배우자의 재판상 이혼을 허용하는 경우에 관한 판례로 배우자의 부정행위를 재산분할비율을 산정함에 있어 고려할 수 있는지의 문제와는 다르다고 할 것이다. 지금의 논의는 유책배우자의 이혼 청구를 예외적으로 허용하는 대법원 판결 다수의견에 따르는 경우를 상정하고 있기 때문이다. 따라서 부양적 요소는 단순히 배우자의 부정행위가 있었다는 사정만으로 재산분할비율을 산정함에 있어 고려되어서는 안 될 것이다. 마지막으로 위자료적 요소를 살피기로 한다. 이와 관련하여 대법원은 이혼에 따른 재산분할을 할 때에는 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수 있다고 판시하였으므로, 판례에 따를 때 배우자의 부정행위는 부정행위 상대방에게 경제적 이익을 제공하였는지 또는 부정행위 상대방과 함께 금전을 소비하였는지 등과 무관하게 재산분할비율을 산정함에 있어 위자료적 요소로 고려될 수 있다. 하지만 민법은 혼인관계의 파탄으로 입은 정신적 고통에 대하여 별도의 위자료 청구를 인정하고 있으므로, 위자료 청구와 재산분할청구는 그 근거 및 성질을 달리하는 별개의 것으로 보이는 것이 타당하다. 그렇지 않으면 혼인관계 파탄으로 인한 정신적 손해를 위자료와 재산분할에서 이중으로 인정하는 결과가 될 수 있다. 따라서 배우자의 부정행위는 재산분할의 비율을 정함에 있어 청산적 요소로 고려될 수 있다고 할 것이다. 다만 배우자가 부정행위를 하였다는 사정만으로 재산분할비율을 달리 정할 수는 없고, 배우자가 제3자와 부정행위를 하였고, 그 과정에서 부정행위 상대방에게 경제적 이익을 제공하였거나 부정행위 상대방과 함께 금전을 소비하는 등 부부공동재산에 손해를 끼친 경우에는 청산적 요소로 고려하여 재산분할비율에 반영시킬 수 있다고 봄이 타당하다. 윤지상 대표변호사(법무법인 존재)

法律新聞 1259호 법률신문사 民法第八四○條第六號의 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由있는 事例 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 ============ 11면 ============ 一. 序 言 理想을 향해 열심히 努力하지 않는다면 個人으로서 또는 國民으로서, 發展 向上을 기대할 수 없고 도리혀 정체되고 쇠퇴일로를 걷지 않을 수 없을 것이다. 우리는 이러한 例는 歷史上 너무나 많이 경험하고 있다. 다같은 인디안이건만 美國에 사는 인디안은 비관, 퇴폐, 그러하며, 개인적으로나 민족적으로 쇄운을 만회할 길 없는 것 같이 보도되고 있는데 멕시코에 사는 인디안의 그 활기찬 모습을 보면 놀라지 않을 수 없을 것이다. 社會 國家의 모든 文物制度도 역시 理想을 존중하여야 한다. 우리의 親族法 相續法도 우리 겨레의 理想이 담긴 法이 아닐 수 없다. 우리의 夫婦之道는 분명히 상호 貞操를 지킬 의무를 부과하고 있다. 夫婦된 사람은 서로 존경하고, 사랑하고, 믿고 신의를 지켜야 한다. 그러기 때문에 夫婦 相互 貞操美務를 부과한 것은 우리의 理想일 뿐만이 아니고 우리의 道德的法律的인 義務인 것이다. 그러나 이러한 理想 이러한 義務는 時間 空間을 초월한 진리는 아닌 듯 하다. 여러 나라의 前近代時代를 살펴 볼 때 그렇지 않다함을 잘 알 수 있다. 一夫多妻主義가 容納되었으니 말이다. 世上은 변하여 近代에 이르러 特히 現代에 이르러서는 아내만 정조를 지킬 것이 아니고 남편도 같은 의미로 지켜야 한다는 것이 天下의 대추세인 듯하다. 우리 나라도 그 例外될 수 없다함은 위에서 말한바와 같거니와 男女平等이고 男女同權이며 男女貞操義務있음을 法으로 規定했다하며 그대로 다시 말하면 男子도 女子와 같이 貞操를 지키느냐고 斷定할 수 있을가하고 걱정된다. 그뿐만이 아니고 男子가 정조를 지키지 않을 경우와 女子가 정조를 지키지 않을 경우를 비교할 때 一般社會意識이 이에 관해 같은 評價를 하고 있는가 하는 걱정스럽게 검토하지 않을 수 없다. 또 한 걸음 더 나아가서 오늘날 미국이나 구라파의 男女關係를 참고로 하지 않을 수 없다. 歐美社會라면 男女大學生들이 婚姻을 前提하지 않고 동서생활하는 이가 있다함은 너무나 잘 알려진 이야기라고 思料되거니와 不幸히도(?) 이들에게는 貞操의 意義가 변해진 것이 아닐까? 적어도 한 男子가 또는 한 女子가 過法에 다른 사람과 肉體關係한 것을 크게 문제삼지 않는 것이 아닐까? 정말 우리의 양풍미속을 표준하며 생각하면 이러한 일은 해괴망측한 일, 여자는 용서할 수 없는 사람이라고 단정하여할 것이다. 西歐社會에서 婚姻外의 사람과 婚姻前 동서생활 또는 肉體關係가 어쩌지 못하여 認容되고 있고, 그것이 점점 世界에 전파될 염려가 있다면 적어도 오늘날 우리의 價値觀으로서는 슬픈 일, 막아야 할 일이 아닐 수 없다. 그러나 同時에 우리의 옛 思考方式, 前近代社會의 價値觀을 무의식중에 고집해서, 男女差別的인 貞操觀, 卽 男子의 외도는 관대하게 봐주면서 女子 외도는 엄금하여야 한다는 思考方式도 止揚하야야 하지 않을까? 우리의 理想으로서는 男子나 女子나 다같이 信義를 지키고 다같이 貞操를 지키고, 잘못하여 失手를 하드라도 男女差別없이 취급하여야 할 줄안다. 다음 判例는 前近代的思考方式의 잔재가 남아 있는 듯하며 우리가 再吟味하여야 한줄 안다. 二. 判決理由 성립에 다툼이 없는 갑제1·2·3 각호증(다만 갑 제3호증 중 아래에서 믿지 않는 부분제외)의 기재내용 각원심 및 당심 증인 김경식의 증언에 당사자 변론의 전취지를 모두어 보면 피청구인은 1973年3月15日 당시 軍에 입대하여 복무중이던 청구인과 혼례식을 거행하고 청구인부재중 시집식구들과 함께 살면서 사실혼 관계를 계속하던 중 1973年12月19日 피청구인이 청구외 유재용을 출산하고 청구인이 제대한 후인 1975年5月21日 혼인신고를 필하여 법률상부부가된 사실 피청구인은 위 사실혼인전인 1971年 추석날23시경 영화관람을 마치고 집으로 돌아가는 도중 경남산청군 신안면 소재 속칭 비누티 고개에 이르렀을 때 동행중이던 피청구인의 형부청구외 모윤준의 유인과 강요로 마지못하여 육체관계를 맺고 1973年2月경 청구인과 혼담이 성립되어 혼례식을 앞두고 위 모윤준이 운전하는 경운기에 혼수를 싣고 피청구인은 그 뒤를 따라가던 중 위 비누티 고개에 이르렀을 때 위 모윤준의 강요로 다시 육체관계를 맺고 청구인이 군에 복무중이어서 부재중이던 1973·7월 초순경 01:00경 피청구인집 방실에 칩입한 위 모윤준의 요구로 육체관계를 맺었던 사실 피청구인은 위와 같은 과거를 숨기고 청구인과 혼인신고를 필한 후 1976·3월경 위 모윤준과 과거를 고백하고 위 모윤준을 상대로 위의 간음을 강간당한 것이었다 하여 고소하는 등(수사결과 위 간음행위가 강간이었음이 밝혀지지 않았다) 피청구인과 모윤준과의 과거를 뒤늦게 알게된 시집과 그 친정 양가사이에는 날이 갈수록 더욱 시끄러워진 가운데 위 유재룡이 청구인의 자식이냐 위 모윤준의 자식이냐하는 의심마져 생겨 이를 감정하기 위한 혈액검사를 해보는 사태에까지 이르게 된 사실 피청구인의 과거가 문제가 되어 위와 같은 사태에 이르렀음에도 불구하고 피청구인의 母 청구외 최복순은 도리어 청구인 및 그 부모들을 비난하고 1976·4·22·18:00시경에는 청구인 집에 와서 청구인과 청구인의 부모들에게 「이 더러운 연놈들이 이 집구석 인간 다 죽인다」고 욕설을 퍼붓고 심한 행패를 부리는 등 청구인과 피청구인 사이의 혼인은 이미 청구인의 귀책사유로 돌릴 수 없는 사정으로 파탄에 이르던 사실은 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 갑제3호증(다만 위에서 믿는 부분제외)의 일부기재는 본원이 이를 믿지 않는 바이고 달리 위인정을 뒤집을 아무런 증거없다. 그렇다면 위 인정사실은 민법 제804조 제6호의 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 때에 해당하므로 이를 원인으로 이건 청구에 이르렀음은 정당하다 하여 이를 인용할 것인바 원심은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 심판비용의 부담에 관하여는 가사심판법 제9조 인사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 三. 評 釋 事實關係를 잘 알 수 없고 다만 法律新聞 1978·6·12字 1,255號에 게재된 것만을 근거로 해서 이 判決로 검토하게 되니, 자세히 알 수 없고 따라서 이런 경우 저런 경우를 추측하고 前提하면서 意見을 밝혀보기로 한다. 甲男乙女가 夫婦인데 乙女가 丙男과 婚姻前 또는 婚姻後에 肉體關係를 했다는 것이다. (1) 万一 이러한 일이 李朝時代에 發生했다면 어찌될까? 乙女는 의심할 것 없이 출부를 당하고 말것이요, 누구 한 사람도 이에 대해 異議가 없는 것이다. 万一 甲男이 乙女아닌 丁女하고 肉體關係가 있으면 어찌될까? 甲男을 法的으로 規制할 수 없는 것이요, 이에 대해 乙女가 不平을 한다면, 乙女는 또한 쫓겨나고 말 것이다. 1923年 7月1日부터 妾制度가 없어졌으니, 1923年 6月30日까지는 夫婦사이가 아닌 男女關係는 이와 같이 評價되지 아니했을까? (2) 大韓民國이 되고 新法이 施行되고나서는 姦通을 하면 罰을 받고, 離婚事由가 된다. 그러나 民法 第841條에 의하면 配偶者에 不貞한 行爲가 있었을 때에는 그 事由 있는 날로부터 2年을 經過한 때에는 離婚을 請求하지 못한다라고 했다. 위 事件에 있어서, 1976年 3月 乙女가 告白했을 때에는, 姦通行爲後 이미 3년이 지났으니 더 문제될 수 없다. (3) 乙女가 丙男하고 肉體關係한 것은 유감스러운 일이다. 더군다나 혼수를 운반하는 날에 그러한 行爲한 것은 분개하여야 하고, 그 위에 結婚後 또 그런 일을 함은 더욱 용서못할 일이다. 그러나 이미 3年이 지났을 뿐만이 아니고 乙女는 뉘우치고, 告白을 했고, 丙男을 告訴까지 했다. 그야말로 乙女가 丙男의 유혹 강요를 물리치지 못함은 나쁘다. 자진해서 그러한 의욕으로 적극적으로 하지 아니했다함과 아울러 乙女가 분개하고 후회감을 알 수 있다. 그런데 이 姦通件을 가지고 "양가 사이에는 날이 갈수록 더욱 시끄러워진 가운데"라고했다. 그러기 때문에 惡循環을 뒤풀이하며 마침내는 호되게 問責하는 甲 및 그 父母에 대해서 乙女의 母가 견디다 못해서 "이 더러운 연놈, 이 집구석 인간 다 죽인다."라고 응수한 것 같다. 어떻게 시끄러워진 것인지 잘 몰라서 이렇게 추적해 본다. 乙女가 告白하고, 乙女가 謝罪했으니 乙女의 母도 같이 謝罪하고 待罪하고 일을 것은 明白한 일이 아닐까? "시끄러워진"이라함은 甲家의 辱이, 問責이 甚하니 참다못해서 그 응수를 조곰한 것이고, 그리하여 마침내는 乙女母의 辱說이 나온 것이라고 推測함이 社會通念이 아닐까? 그렇다면 甲男側이 辱說이 없음에도 不拘하고 乙女母의 욕설이 있었다면 그것을 立證할 證據의 提示가 있어야 하지 않겠는가? 위의 경우에 家庭破綻이 나고 甲이 乙을 離婚할 욕망을 가짐은 이 나라 男子로서, 더욱이 年輪이 많은 사람이라면 充分히 同情할 수 있다. 그러나 적어도 現行法 그리고 現代의 男女同權을 志向하는 思潮를 감안한다면, 甲은 이 문제가 계기가 되어서 不和해서는 아니되고, 이 문제가 原因이 되어서 家庭破綻이 되어서는 아니된다. 그럼에도 不拘하고 男乙家破綻이 생겼다면, 이것은 甲의, 그리고 乙의 잘못이 아니라고 할것이 아니고 甲의 有責行爲로 말미아마 發生한 家庭破綻이 아닐 수 없다. 甲의 有責行爲에 因하여 家庭破綻이 생겼으니 有責行爲者 甲이 乙女를 相對로 해서 判決上 離婚請求를 할 수 없고 따라서 甲의 이러한 請求는 認容될 것이 아니고 마땅히 棄却되어야 할 듯하다. (4) 万一 甲男이 丁女와 이러한 狀況下에 姦通이 있었고, 3年이 지난 후 甲이 乙에게 告白을 했으면 어찌될까? 乙女는 不快하고 내심 더러움을 탈런지 몰라도, 特히 친정식구들에게 알리지 않고, 그 일이 없는 듯이 지나고 마는 사람이 아닐까? 그런 경우가 10中8,9되지 않을까? 설령 문제를 일으킨다 하여도, 이웃이 알정도로 시끄럽게 하지 아니했을 것 아닐까? 또 한걸음 더 나아가서 甲男의 母가 乙女 및 乙母를 "더러운 년 다 죽이겠다"고 하드라도, 이웃을 갖이고(서로 욕을 했다면) 큰 問題삼지 않을 것이 아닐까? 万一에 이것 때문에 가정불화가 생겨서 家庭破綻이 發生했다고 하자. 이런 경우 一般世論에 의하면 甲도 나쁘지만 乙도 過하다고 하지 않을까? 乙女가 이 問題로 말미암아, 訴訟을 提起했다면 어찌될까? 設令 혼인을 계속하기 어려운 重大한 事由가 있을 때라고 前提하드라도, 이웃은 乙의 有責行爲 卽 不和를 이르켜서는 아니될 경우에 乙의 잘못으로 일으킨 行爲로서 乙이 敗訴될 것이 아닐까? 이러한 推測, 이러한 가정이 許容된다면, 우리 나라에서는 아직까지 男女同等權이 실제상으로는 실시되지 않는 面이 있다고 하여야 하지 않을까? 우리의 감정으로는 우리의 과거의 규준으로는(잠재의식으로) 男女差別的이라 하드라도, 우리의 理想, 現代의 潮流, 時代의 正當한 要求가 名實共히 男女同權의 實現이 있어야 한다면, 이러한 소송에 있어서도 被請求人이 敗訴될 수 없고, 請求人은 被請求人을 離婚할 수 없다 하겠다.