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기로에 선 행정청 존중원칙
1. 배경과 사실관계 미국연방대법원은 의회가 제정 또는 개정한 법률의 내용이 모호하거나 불명확한 상태에서 이루어진 연방행정청 또는 독립규제위원회 등의 행정입법(rule-making) 이나 행정처분 (adjudication)에 대한 완화된 사법심사를 통하여 정부의 권한을 존중하는 오랜 사법적 관행과 판례를 유지하고 있다. 1984년 Chevron 사건과 1997년 Auer 사건을 통해서 잘 알려진 행정청 존중의 원칙(Agency Deference)은 내용이 모호한 법령에 대한 행정청 스스로의 해석이 의회의 입법권을 침해하고 행정부의 행위를 감시해야 하는 연방법원이 사법권을 스스로 포기한다는 점에서 권력분립원칙에 반한다는 이유로 격렬한 비판의 대상이 되었다. 본 평석의 대상인 Kisor v. Wilkie 사건에서 미국연방대법원은 대법관 5대4로 간신히 행정청 존중의 원칙을 재확인하였으나 향후 유사한 사건에서 그 존속을 확신할 수 없는 기로에 선 것으로 보인다. 이에 대한 보다 상세한 논의와 평가는 별도의 학술지를 통하여 기고할 예정이다. 이 사건 원고인 James Kisor는 베트남 참전 해군 퇴역군인으로서 참전으로 인하여 외상 후 스트레스 장애가 발생하였다고 주장하면서 1982년 미국 제대군인청(United States Department of Veterans Affairs; VA)을 상대로 장애급여를 신청하였다. 그러나 제대군인청이 원고의 주장을 배척하면서 장애급여 신청을 거부하자 원고는 2006년 다시 한 번 베트남전 당시 자신의 복무기록 등 1982년 당초의 급여신청에는 포함하지 않았던 서류를 추가하여 제대군인청의 거부처분에 대하여 이의신청을 하였다. 이에 대하여 피고인 제대군인청은 새로 추가된 서류 등을 근거로 하여 장애급여를 인정하였으나 최초의 급여신청일인 1982년부터 외상 후 스트레스장애가 발생하였으므로 지급시기는 1982년을 기준으로 하여야 한다는 원고의 주장을 부인하면서 새로 신청한 2006년을 기준으로 급여를 지급하였다. 원고는 자신이 제출한 새로운 서류를 바탕으로 피고가 1982년부터 외상 후 스트레스 장애를 인정하였다고 주장하였으나 피고 기관에 설치된 제대군인 급여심사위원회(The Board of Veterans Affairs)는 장애급여를 규율하는 피고기관의 규정(공식 복무기관의 유관 기록, relevant official service department records)의 해석에 따라서 원고가 2006년 제출한 새로운 서류가 1982년부터 외상 후 스트레스 장애를 인정하기에 무관(not relevant)하다고 판단하여 이와 같은 결정을 내렸다. 이에 원고가 제대군인 문제만을 전속관할로 하는 연방 제1심법원(The Court of Appeals for Veterans Claims)과 항소법원(The United States Court of Appeals for the Federal Circuit)에 소송을 제기하였으나 모두 원고의 청구를 기각하였다. 2. 연방대법원 판결 1) 다수의견 다수의견은 Kagan 대법관이 작성하였는데, 행정청 존중 원칙을 고수하면서도 이 문제를 상세하게 검토하지 않고 피고의 해석과 결정이 만연히 선례에 따른 것이었다는 항소심판결을 심리불충분이라는 이유로 파기하면서 환송하였다. 법원은 행정청의 결정을 존중하기에 앞서 행정입법의 문언·구조·역사·목적 등에 대한 세심한 검토가 필요하다. 행정입법의 내용이 진정으로 모호하다고 하더라도 그에 따른 행정청의 해석과 결정이 합리적인 해석의 범위에 있는지를 심사하여야 한다. 특히 이 과정에서 법원은 모호하고 불명확한 규정에 대한 해석이 일회적인 것인지 아니면 유사한 사안에서 일관되게 행정청의 입장을 대변한 것인지, 더 나아가 이와 같은 해석과 처분이 행정청의 일상적인 업무수행에 불과한 것인지 아니면 자신이 가지고 있는 전문성을 모두 소진하고 심사숙고한 결과로 이루어진 실체적인 결정인지에 대하여도 검토하여야 한다. 즉 행정청 존중 원칙은 첫째, 의회 또는 행정청이 제·개정한 법령의 내용이 '진정으로 모호해야 하며(genuinely ambiguous)', 둘째, '행정청의 해석이 합리적이어야 한다(must be reasonable)'는 요건을 충족하는 경우에 한하여 적용될 수 있다. 2) 소수의견 소수의견을 제시한 Gorsuch 대법관을 비롯한 네 명의 대법관은 다수의견이 연방행정절차법 제706조에 정면으로 위반되는 해석론임을 지적하고 있다. 이 규정은 "행정청의 행위에 대한 심사를 행하는 법원은 문제되는 '모든 관련되는 법적 쟁점(all relevant questions of law)'에 대하여 검토하여야 하며, 만약 행정청의 행위가 법령의 규정에 반하는 경우에는 이를 위법으로 판결하여야 한다"고 규정하고 있다. 그러므로 법원의 입장에서 행정청의 해석이 최적이 아님에도 불구하고 이를 행정청 존중이라는 원칙에 매몰시키는 것은 연방행정절차법 제706조가 규정하는 '모든 관련되는 법적 쟁점에 대하여 검토하여야 한다'는 내용을 위반하는 것이다. 더 나아가 소수의견은 미국헌법 제3조에 따라서 미국의 사법권은 연방대법원과 하급 연방법원에 귀속한다고 규정하고 있으므로 다수의견은 헌법 제3조에 위반한다는 지적을 하고 있다. 다시 말한다면 행정청 존중원칙은 법관 자신의 독립적이고 중립적인 판단을 지양하고 행정청이 말하는 것을 법으로 받아들일 것을 요구하는 것에 다름 아니다. 이렇게 되면 법관은 행정청이 법률해석에 오류를 범하는 경우에도 그에 따르도록 스스로를 맞추는 방식으로 사법권을 행사하라는 강요에 굴복하는 결과가 된다. 3. 평석 정부 또는 정부기관, 행정청 등이 헌법상 위임입법을 위한 조항에 의하여 행정입법을 하거나 법령에 따르는 해석과 일정한 처분을 내리는 경우 헌법과 법률의 하위규범에 대한 법원의 통제와 처분 등의 위법성에 대한 사법심사에서 법원이 행정입법, 행정청 해석과 결정의 전문성을 어느 정도 고려하는 심사기준을 적용할 것인가는 오늘날 권력분립이 보편화된 법치국가에서 행정법이 당면한 가장 근본적이면서도 지난한 문제라고 할 수 있다. 필자가 미국 연방대법원의 Kisor 사건을 주목한 것은 미국 연방대법원 역시 이 사건의 해결에는 권력분립과 행정절차법 등 실정법은 물론 행정법 체계의 기본 구조와 원리들에 대한 깊은 성찰을 요한다는 사실을 잘 알고 있었기 때문이다. 판례법 국가로서 '선례구속의 원칙'이 적용되는 미국에서 이른바 '행정청 존중'이라는 원칙하에 확립된 Auer Deference와 이 사건에서는 크게 부각되지는 않았지만 더욱 중요한 비중을 가진 Chevron Deference에 이르기까지 관련 선례의 유지 여부에 대한 다수의견과 소수의견 간의 논쟁은 행정법의 근본 문제에 대한 향후 이정표를 제공하였다는 점에서 외국학자에게도 흥미로운 관찰의 대상이 아닐 수 없다. 물론 Kisor 사건에서 다수의견과 소수의견의 충돌은 현재 미국연방대법원 대법관들의 이념적 지향성의 대립을 보여주는 사건이기도 하다. 이른바 텍스트주의(Textualism)를 자처하는 미국의 보수적인 법학자들은 헌법상 엄격한 권력분립과 연방행정절차법을 근거로 이제는 법원이 텍스트에도 등장하지 않는 행정청 존중이라는 행정부 우위형, 행정국가 추종론에서 벗어나서 헌법과 법률에 따르는 본연의 역할과 의무를 다 하여 줄 것을 주문하고 있다. 특히 이러한 현상은 시장주의와 작은 정부를 지향하는 미국의 자유주의적 보수진영이 현재 미국 연방대법원의 이념적 지향을 자신들이 원하는 분위기로 바꾸도록 공화당 출신 대통령은 물론 보수성향의 연방대법관들을 압박하고 있는 상황과도 무관하지 않다. 사실상 미국헌법과 연방행정절차법의 규정 자체만을 놓고 보면 Gorsuch 대법관 등의 소수의견이 텍스트의 해석에 보다 부합하는 측면이 있기 때문에 이들 대법관들은 향후에도 공세적인 입장을 늦추지 않을 것으로 예상된다. 필자의 예상으로는 향후 연방대법원이 Auer Deference나 Chevron Deference를 유지하기 위해서는 존중(Deference)이라는 용어를 포기하여야 할지도 모른다. 존중이라는 용어는 상대방에게 나의 나약함을 고백하고 그에게 일정한 길을 인도해 줄 것을 요청하는 양보의 의미로 사용될 수 있기 때문이다. 따라서 존중이라는 용어보다는 법원이 행정청의 전문적인 입법행위, 해석론, 결정 등에 대한 사법적 심사의 결과 그것이 허용 가능한 범위에 해당한다고 인정하는 경우 이를 '수용(Acceptance)'하는 용어로 변경하는 것은 어떨까? 수용이라는 용어를 통하여 법원이 무엇이 법인가 스스로 판단하지 않고 심사를 사실상 회피한다는 반대론자들의 집요한 공격에서 벗어날 수도 있기 때문이다. 물론 앞서 언급한 바와 같이 행정청 존중이건 수용이건 사용하는 용어가 중요한 것이 아니라 향후 유사한 사건에서 그 실체적 요건과 사유가 얼마나 정밀하고 설득력 있게 제시되는가 하는 것이 문제의 핵심이다. 이제 다수의견과 소수의견은 소송당사자는 물론 미국 법조계와 학계 그리고 국민들에게 행정청 존중 독트린의 존속과 결별이라는 기로에서 얼마나 설득력 있는 해법을 제시할 수 있는가에 따라 그들의 운명이 결정될 것이다. 김성수 교수(연세대 로스쿨)
김성수 교수(연세대 로스쿨)
2020-04-02
자산유동화 전문회사에게 지급한 수수료가 이자소득인가
1. 서론 자산유동화거래(asset-backed securitization, ABS)와 관련한 조세판결이 최근 선고되었다. 자산유동화거래는 대출채권, 리스채권, 외상매출채권 등 동질성을 가진 다수의 자산을 보유한 회사가 이런 자산을 집합(pooling)하여 자산보유자(originator)로부터 특수목적법인(SPC, 유동화전문회사)에게 양도함으로써 자산보유자의 일반재산으로부터 이를 법적으로 구분하고, 이러한 집합자산을 기초로 유동화증권을 발행하여 자금을 조달하는 금융기법이다. 이런 거래를 하는 이유는 양도자산을 자산보유자의 일반재산으로부터 분리함으로써 유동화증권의 신용등급을 자산보유자 자신의 신용등급보다 높일 수 있어 자금조달비용을 절감할 수 있기 때문이다. 이 거래의 핵심은 자산보유자의 도산위험으로부터 벗어나기 위해 "진정한 매매(true sale)"로 인정받는 것이다. 자산보유자의 입장에서는 자신이 보유한 자산을 그냥 제3자에게 매각하거나 금융기관에 담보로 제공하고 차입하는 방법으로 자금을 조달할 수도 있으나, 이런 방식은 보유자산이 부동산이나 공장기계, 예금 등과 같은 경우에 주로 적용된다. 그런데 다수의 채무자를 상대로 한 매출채권의 경우에는 매각이나 담보제공이 어렵기 때문에 자산유동화라는 방식을 이용하여 자금을 조달하게 된다. 대상판결에서는 자산보유자가 자산유동화거래를 한 이후 자산관리회사에게 지급한 수수료 등이 이자소득의 과세대상인지 여부가 쟁점이 되었다. 이와 관련한 판례가 거의 없는 상황에서 대상 판결을 통해 자산유동화거래에서 발생하는 조세문제를 살펴보고자 한다. 2. 대상 판결의 요지 아래와 같은 제반사정을 종합하면, 이 사건 채권매매의 실질을 양도담보로 볼 수 없고, 원고가 이 사건 채권을 해외 회사에게 매각한 다음 그 회사와 자산관리위탁계약을 체결하고 이 사건 채권의 관리·회수 등의 자산관리업무를 하면서 그 회수대금에서 지급한 펀드비용(CP rate)과 마진(usage fee) 등의 지급액은 법인세법 제93조 제1호가 규정한 국내원천 이자소득에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원고가 신탁약정에 따라 특정한 조건하에서 금융수익자 이익을 매수할 수 있는 권리를 가지는 것은 이 사건 거래를 계속 유지함에 따른 이익보다는 그 유지에 따른 비용이 더 크게 되는 경우에 이 사건 거래를 청산하기 위한 수단이므로 이를 이유로 이 사건 채권매매의 실질을 양도담보와 유사하다고 볼 수 없는 점, 원고가 자산관리수수료와 주선수수료 등 이 사건 거래에 관하여 발생하는 각종 비용을 부담하는 것은 이 사건 거래에 참여하는 다수 당사자 사이에서 경제적 이득을 어떻게 분배할 것인지를 결정하는 방법의 하나이며 그 비용도 매각대금 중 매우 적은 부분에 불과한 점, 원고가 채권매매이후의 위험을 일부 부담하는 구조이지만 이 사건 채권매매계약이 이 사건 채권의 반환을 매우 제한적으로 인정하고 있을 뿐만 아니라 원고가 이러한 위험을 부담하는 것은 채권매각대금결정 방식의 일환으로 평가할 수 있는 점 등을 판단의 근거로 하였다. 3. 평석 (1) 자산유동화거래의 필요성과 구조 유동화증권의 기본발행구조는 자산보유자가 SPC에 유동화자산을 양도하고, SPC는 유동화증권을 발행하여 투자자에게 판매하는 형식이다. 유동화자산의 추심 및 회수업무는 자산보유자가 관리업무위탁계약을 통해 SPC를 대리하여 수행하는 경우가 일반적이다. 자산유동화거래는 다양한 형태로 진행되고, 국내거래와 국외거래가 혼재하여 복잡한 형태를 띠게 되지만 통상 유동화자산의 관리는 자산보유자가 하는 경우가 많다. 이 경우 투자자에게 발행된 채권에 대한 이자는 유동화자산으로부터 회수되는 금전으로 지급하게 되며, 이자지급업무는 자산보유자가 자산관리자의 지위에서 채권발행회사를 대행하여 수행하게 된다. 대상판결에서 처분청은 이 사건 거래를 차입거래로 보았다. 즉 자산보유자로부터 SPC 등이 지급받은 수수료를 이자소득으로 보아 15%의 세율로 원천징수하는 처분을 한 것이다. (2) 채권의 진정한 매매 판단기준 이 사건 소송의 쟁점은 법인세법 제93조에 따라 자산보유자인 원고에게 원천징수의무가 인정되기 위해서는 쟁점 수수료가 이자소득에 해당되는지 여부가 문제되었다. 반면에 원고가 운임채권인 이 사건 매출채권을 자산유동화방식으로 매각한 것이라면 차입거래는 애초에 존재하지 않게 되어 이 사건 처분은 위법하게 되는 것이다. 여기에서 자산유동화거래의 핵심이라고 할 '진정한 매각'인지 여부가 심리대상이 되었다. 그런데 자산유동화거래는 자산보유자의 도산위험으로부터 절연하는 것이 본연의 목적이므로 거래구조를 짤 때 해당 거래가 '금전대차를 위한 담보목적의 양도'가 아니라 '진정한 매매 또는 양도'가 되도록 법률구성을 한다. 통상 해당거래가 매각거래에 해당한다는 법무법인의 법률의견서와 기업회계기준에 의하더라도 매각거래이며 회계처리상으로도 매각으로 인한 채권처분손실이 발생한다는 취지의 회계법인의 검토의견서가 첨부된다. 대상판결에서도 자산유동화거래와 관련된 계약서의 문구를 대상으로 진정한 매매인지 혹은 담보목적의 양도인지가 다투어졌다. 한편 미국에서도 진정한 매매와 관련한 논의가 있다. 미국 통일상법 제9조는 금전채권(account receivable)의 양도에는 완전한 지배권이전을 수반하는 매매와 담보목적의 이전 두 가지가 있다고 구분하고 있고, 미국도산법원의 실무에서도 미국 도산법 제541조에 규정된 도산재단(bankruptcy estate)에 속하는 자산의 범위를 해석함에 있어, 비록 매매의 형식으로 양도된 금전채권이라 하더라도 그 실질적인 법률관계를 매매로 볼 수 없는 경우에는 그 금전채권은 여전히 도산재단에 속하는 것으로 해석하고 있다. 미국 판례에 따르면, 자산이전의 성격규명은 당해 거래 당시의 사실 및 상황에 비추어 당사자의 진정한 의도를 파악하는 작업으로 이해되고 있으며, 5가지의 요소를 기준으로 당사자의 진의가 진정한 매매를 의도한 것인지 여부를 결정한다. 자산에 대한 손실부담위험, 소유권의 효익(benefit of ownership) 이전여부, 거래후 자산의 지배 및 관리에 관한 권한의 귀속, 당사자의 진정한 의도, 각 당사자의 회계처리를 기준으로 개별적으로 판단한다. (3) 진정한 매매와 담보부 차입거래의 구별방법 해당 거래가 진정한 매매인지 담보부 차입거래인지를 어떻게 구분할 것인지는 어려운 문제다. 대상 판결에서 쟁점이 된 이슈를 보면, 채권양도통지나 채무자의 승낙이 없었으므로 매각거래로 보기 어렵다는 주장(그런데 채권양도는 당사자 합의로 효력이 발생하는 것이며 민법 450조의 통지나 승낙은 대항요건에 불과함), 양도인, 양수인이 계약상의 권리 및 의무를 상대방의 동의없이 제3자에게 양도할 수 없으니 매각채권의 권리는 원고에게 있다는 주장(거래 상대방이 계약상의 권리 의무를 양도하지 못하도록 구속하는 것은 일반적인 계약조건임), 양도처리된 미수채권에 대해 상계하는 것은 양도자에게 실질적인 권리가 남아있는 것이라는 주장(담보책임으로 구성하는 대신 상계로 소멸된 금액은 회수된 것으로 간주함으로써 담보책임이행의 효과가 발생함), 매각채권의 회수를 원고가 하는 것은 매각 후에도 원고가 통제권을 행사한다는 주장(양도인의 지위가 아니라 자산관리위탁계약에 의한 자산관리자의 지위에서 회수업무를 수행하는 것임), 재매입옵션을 가지고 있으므로 진정한 매매로 보기 어렵다는 주장(90%이상이 상환 완료되어 자산유동화 거래가 소기의 목적을 거의 달성하면 유동화거래를 조기에 종결하기 위한 것임, 소위 'clean up call' 규정을 오해한 것임) 등의 쟁점이 논란의 대상이 되었다. 미국 판례가 정한 기준과 유사한 방법으로 주장되었고, 쟁점별로 심리가 진행되었다. 4. 결론 대상 판결은 자산유동화거래와 관련된 조세소송으로 선례적 가치가 있다. 자산유동화거래는 특수한 금융조달기법으로 국내거래와 국외거래가 혼재하고, 법률문제와 회계문제가 중첩되고 있어 관련한 조세소송에서도 이런 점이 모두 검토되었다. 이 사건 소송의 진행과정에서는 조세소송 변호사를 주축으로 자산유동화거래 전문가와 기업회계에 밝은 회계사 등이 팀을 이루어 쟁점별로 거래구조와 그러한 거래를 하게 된 이유를 설명하였다. 또한 관련된 거래계약서들이 영문으로 되어 있어 해당 조항을 정확히 해석하는 것도 쟁점을 해명하는데 중요하였다. 이 사건에서는 원고가 자산유동화거래를 통하여 자신의 신용등급보다 유리한 조건으로 금융을 조달할 수 있었다. 원고가 법률 및 회계전문가들의 의견에 따라 적법한 자산유동화거래를 하였고, 그 과정에서 대상 채권에 대해 '진정한 매매' 거래가 있었음에도 이러한 사법상 유효한 매각거래를 차입거래로 재구성한 이 사건 처분은 위법하다는 판단을 한 점에서 대상 판결은 자산유동화거래과정의 조세문제에 대해 판단기준을 제시한 의미 있는 판결이다. 처분청은 이 사건 자산유동화의 실체가 원고의 매출채권을 이용하여 자금을 조달하고 그 자금을 빌려 쓰는 동안 발생하는 사용대가를 지급하는 것이라고 주장하였으나, 이는 거래의 경제적 효과만을 가지고 그 거래의 법적 성격을 규정하는 것으로 법리상으로 허용될 수 없음이 밝혀졌다. 판결의 취지에 찬동한다.
2013-11-07
복합부위통증증후군 환자의 노동능력 상실률 판단
1. 서설 복합부위통증증후군(Complex Regional Pain Syndrome, 이하 CRPS라 약칭함)이란 골절, 외상, 수술 등에 의해 생기는 통증질환으로 극심한 통증 외에도 감각이상, 평범한 자극에도 극심한 통증을 느끼는 이질통, 운동장애, 경련 등을 특징으로 하는 신경병증성 통증질환의 일종이다. CRPS가 난치성으로 진행될 경우, 영구적으로 고가의 비용이 소요되는 치료를 받아야 하며, 심각한 후유장애가 남게 되므로 교통사고 등으로 CRPS가 발병한 사안에서 인과관계, 손해배상의 범위 등에 대한 많은 법적 논의가 진행되고 있다. 법원은 인천지방법원 2003나5313 판결에서 최초로 사고로 CRPS가 발병한 환자에 대하여 손해배상청구권을 인정하는 판단을 하였는데, 위 판결에서는 맥브라이드표에 CRPS에 대한 항목이 없는 관계로 해당 환자에 대하여 맥브라이드표 관절강직 항목을 적용한 장해율을 준용하여 산정한 일실수입을 인정하였다. 상급심인 대법원 2005다51808 판결도 인천지방법원 2003나5313 판결을 그대로 확정시켰고, 이후 실무에서는 CRPS 환자에 대한 일실수입 산정 시 맥브라이드표를 적용하여 왔으며, 구체적 장해율은 통증으로 인하여 발생한 관절의 운동범위의 제한(관절강직) 내지 말초신경 항목을 준용하여 왔다. 2. 대법원 2012. 4. 13. 선고 2009다77198 판결 대상판결은 신체감정의가 맥브라이드표를 유추 적용하여 평가한 CRPS 환자의 장애율을 기초로 해당 환자의 노동능력상실률을 73%로 판단한 원심판결에 대하여, 노동능력상실률은 단순한 의학적 신체기능장애율이 아니라 피해자의 연령, 종전 직업의 성질과 직업경력 및 기능숙련 정도, 신체기능장애 정도 및 유사 직종이나 타 직종에의 전업가능성과 그 확률, 기타 사회적·경제적 조건 등을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정한 수익상실률로서 법관의 자의가 배제된 합리적이고 객관성 있는 것임을 요한다는 대법원 87다카229 판결 등을 원용한 후, 맥브라이드표에는 CRPS는 물론 통증에 대한 항목 자체가 전혀 없는 반면, A.M.A. 지침은 CRPS의 판정 기준과 신체장애율을 규정하고 있는 점, 해당 환자의 노동능력상실률이 약 13% 정도라는 한국배상의학회의 사실조회결과 등을 언급하면서, CRPS 또는 그와 유사한 통증장해에 대해서 따로 판단기준을 제시하는 아무런 내용이 없어 기존의 항목 중 어떤 항목을 어느 정도로 유추 적용하는지에 따라 판정 결과에 현저한 차이가 발생하는 맥브라이드표를 사용하여 CRPS 환자의 노동능력상실률을 평가하는 것은 합리적이고 객관적이라고 보기 어렵다고 판단하였다. 3. 평석 가. A.M.A. 방식과 노동능력상실률 대상판결이 선고된 이후 하급심에서는 신체감정의에게 A.M.A. 방식에 의하여 산정된 장애율을 확인하고 있고, 맥브라이드표를 유추적용하여 평가한 신체감정의의 장해율 평가를 배척하고 A.M.A. 방식에 의하여 산정된 장애율을 그대로 해당 환자의 노동능력상실률로 판단하는 경우가 있다. 하지만 직업 및 연령에 따른 노동능력상실률을 표시한 기준인 맥브라이드표와는 달리 A.M.A.표는 순수 의학적인 방법으로 신체기능장애율을 표시한 것이고 직업 및 기타 사항을 고려한 노동능력상실률은 신체기능장애율을 기초로 2차적으로 정하여야 하는 것이므로, A.M.A.표상의 기준이나 비율로 노동능력감퇴를 직접적으로 평가하는 것은 적절하지 않을 것이다. 대상판결도 그 판단의 대전제로서 노동능력상실률은 단순한 의학적 신체기능장애율과는 다르다는 점을 분명히 하고 있으므로, 별다른 고려 없이 A.M.A.표에 따라 산정된 장애율을 그대로 일실수입 산정의 기초자료로 활용하여서는 안 될 것이다. 나. 적절한 노동능력상실률 판단 미국과 같이 A.M.A.표에 따른 신체기능장애율을 노동능력상실률로 환산하는 별도의 기준이 있다면 그 기준을 이용할 수 있을 것이지만, 우리에게는 아직 그와 같은 기준이 없으므로 신체감정의에게 A.M.A.표에 따른 신체기능장애율과 맥브라이드표를 유추 적용하여 평가한 노동능력상실률을 함께 물어보는 것이 현 상황에서 하나의 대안이 될 수 있을 것으로 보인다. 그 이유로, 첫째, A.M.A.와 맥브라이드표에 의한 평가를 모두 요구함으로써 노동능력상실률은 단순한 의학적 신체기능장애율이 아니라 피해자의 연령, 직업경력, 기타 사회적, 경제적 조건 등을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정한 수익상실률이라는 대상판결에 부합하는 노동능력상실률 판단이 이루어질 가능성이 커지게 된다. 둘째 신체감정의에게 A.M.A.표와 맥브라이드표 양자의 평가를 모두 요구할 경우 A.M.A.표에 규정된 CRPS의 신체기능장애율이 맥브라이드표에 의한 노동능력상실률 평가가 자의적으로 치우치는 것을 방지할 수 있는 지침으로 작용할 수 있기 때문이다. 즉, 신체감정의는 A.M.A.표에 의하여 산정된 의학적 신체기능장애율을 기초로 거기에 다른 임상적 상황 등을 고려하여 맥브라이드표의 항목을 준용할 개연성이 크며, 그럴 경우 대상판결과 같이 맥브라이드표에 의하여 평가된 노동능력상실률과 A.M.A. 방식에 의하여 산정된 장애율 간에 60% 가량의 차이가 나게 될 위험이 줄게 될 것이다. 셋째, 신체감정의가 A.M.A.표에 의하여 산정된 의학적 신체기능장애율과 전혀 동떨어진 노동능력상실률을 맥브라이드 방식에 의하여 평가할 시, 법원은 신체감정의에 대한 사실조회촉탁 등의 방법으로 그 평가의 근거를 확인할 수 있을 것이고, 사실조회회신을 통하여서도 신체감정의의 평가가 납득되지 않는다면 신체감정회신의 증명력을 배척하고 신체재감정촉탁을 할 수 있을 것이므로 CRPS 사건에 있어서 어느 정도 확립된 업무처리기준을 세울 수 있는 단초가 될 것이다(대상판결의 원심에서는 신체감정의의 맥브라이드표를 유추적용한 노동능력상실률과 한국배상의학회의 A.M.A.표에 따른 신체기능장애율만이 변론에 현출되어 있었던 것으로 보이며, 그와 같은 상황에서 재판부는 증거의 신빙성 판단에 어려움을 겪었을 것으로 추측된다). 그리고 신체감정의가 회보한 A.M.A.표에 의한 신체기능장애율과 거기에 다른 임상적 상황을 고려하여 맥브라이드표를 준용한 노동능력상실률 간에 큰 차이가 나지 않는다면, 장해율 판단은 사실상 의학적 판단사항에 속한다는 점을 고려하여 특별한 사정이 없는 한 A.M.A.표를 고려하여 준용한 맥브라이드표에 따른 노동능력상실률을 증거로 채택하는 것이 타당할 것으로 본다. 다. A.M.A. 5판과 A.M.A. 6판에 대하여 보험사 측에서는 실무상 CRPS 환자에 대한 노동능력상실률 판단의 기준으로 A.M.A. 5판을 사용하여야 한다고 판시한 서울중앙지방법원 2010가단83913 판결을 자주 원용하곤 하는데, 서울중앙지방법원 2010가단83913 판결의 요지는 손해배상의 영역에서는 현재 미국에서 사용되고 있는 A.M.A. 6판이 아닌 오로지 외부에 드러난 타각적 징후만을 기준으로 CRPS인지 여부를 진단하는 A.M.A. 5판에 따라 장애율 등을 판단하여야 한다는 데에 있다. 하지만 최신 의학을 반영할 수 있는 것이 A.M.A.의 하나의 장점이란 점을 고려해 볼 때, 유독 CRPS에서만 이미 개정되어 사용되지 않는 기준인 A.M.A. 5판 기준을 사용하여야 할 합리적 이유가 있는 것인지 의문을 제기하지 않을 수 없다. 또한 서울중앙지방법원 2010가단83913 판결은 전 세계 통증전문의들이 사용하고 있는 기준인 수정된 국제통증학회 기준과 수정된 국제통증학회 기준이 그 전제로 삼고 있는 Bruehl의 임상검사결과에 의학적으로 분명한 오류가 있다는 전제 하에 논리전개를 하고 있는데, 법관이 노동능력상실률을 평가·판정함에 있어서는 자의가 배제된 합리적이고 객관적인 방법에 의하여야 할 것이고, 법관의 규범적 평가가 필요하기는 하지만 특별한 사정이 없는 한 감정의의 의학적 판단사항을 존중하는 것이 대부분의 실무상 관행인 점에 비추어 볼 때, 수정된 국제통증학회 기준 및 이를 기초로 한 A.M.A. 6판에 의학적 오류가 있다는 전제에서 출발한 서울중앙지방법원 2010가단83913 판결의 판시가 과연 규범적으로 합당한 것인지에 대하여는 의문을 제기하지 않을 수 없다. 결국 손해배상사건에서 신체감정의에게 A.M.A.표에 의한 장애율을 확인할 때에는, 이미 개정되어 사용되지 않는 기준인 A.M.A. 5판이 아닌, 세계 대부분의 통증전문의들이 사용하고 있는 수정된 국제통증학회 기준을 바탕으로 만들어진 A.M.A. 6판을 기준으로 물어보는 것이 타당할 것으로 보인다. 국내 대부분의 통증전문의들은 A.M.A. 6판에 의한 평가가 타당하다는 의학적 소견을 피력하고 있고, 실무에서도 A.M.A. 6판을 장애율 평가의 기준으로 사용하고 있는 예가 많다. 4. 결론 대상판결 이후 CRPS 환자에 대한 신체감정 시 A.M.A. 방식에 의하여 산정한 신체기능장애율을 문의하고 있는데, 일실수입은 노동능력상실률을 기초로 산정되는 것이고, A.M.A.표는 순수 의학적인 방법으로 표시된 신체기능장애율이란 점이 결코 간과되어서는 안 될 것이다. 우리나라에는 미국과 같이 직업과 기타 사항을 고려하여 신체기능장애율을 노동능력상실률로 환산하는 별도의 기준이 없으므로, 신체감정의에게 A.M.A.표에 따른 장애율과 맥브라이드표를 준용한 노동능력상실률을 모두 문의하는 것이 하나의 방법이 될 수 있을 것으로 보이며, 이러한 증거조사방식이 노동능력상실률은 신체기능장애율과 다르지만 맥브라이드표 유추적용시 신체감정의가 어떤 항목을 어느 정도로 유추적용하는지에 따라 판정결과에 현저한 차이가 날 수 있음을 우려한 대상판결의 취지에 부합할 수 있을 것으로 생각된다.
2013-10-17
즉결심판의 일사부재리의 효력
1. 사실관계 피고인은 1988년 5월 20일 오후 5시경부터 동일 오후 11시경까지 사이에 술에 취해 인천시 송림동 소재 포장주점에 찾아와 하등 이유 없이 동 주점 손님들에게 "이 새끼들 나를 몰라보느냐, 누구든지 싸움을 해보자"고 시비를 걸고 주먹과 드라이버로 술탁상을 마구 치는 등 약 6시간 동안 악의적으로 영업을 방해하였다는 범죄사실로 경범죄처벌법 제1조 제12호(업무방해), 제24호(불안감조성), 제25호(음주소란 등) 위반으로 같은 달 21일 인천지방법원에서 구류 5일의 처분을 받았으며 위 즉결심판은 확정되었다. 위 즉결심판이 확정된 후 당시 그 주점에서 피고인과 시비를 벌인 피해자 박영춘이 사망하자 인천지방검찰청 검사는 「피고인은 1988년 5월 20일 오후 5시경 에 인천시 송림동 소재 박윤봉 경영의 포장주점에서 술주정을 하던 중 그곳의 손임인 피해자 박영춘(남, 29세)과 시비를 벌여 주먹으로 피해자의 얼굴을 1회 때리고 멱살잡이를 하다가 위 포장주점 밖으로 끌고나와 주먹과 발로 피해자의 복부 등을 수회 때리고 차 피해자로 하여금 그 이튿날 오후 7시 30분경 외상성 장간막 파열로 인한 출혈로 사망케 한 것이다」라는 범죄사실(공소사실)로 공소를 제기하였다. 제1심법원(인천지방법원)이 형이 확정된 경범죄처벌법 위반의 범죄사실과 상해치사의 범죄사실(공소사실)은 공소사실(범죄사실)의 동일성이 인정되어 확정판결이 있는 때에 해당한다는 이유로 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소판결을 선고하자 검사가 위 면소판결에 대하여 항소를 제기하였으며 항소법원(서울고등법원)이 1심판결과 같은 이유로 검사의 항소를 기각하자 검사는 위 항소기각판결에 대하여 상고를 제기하였으며, 대법원은 검사의 상고를 기각하면서 다음과 같이 판시하고 있다. 2. 대법원판례 피고인이 경범죄처벌법 제1조 제12호(업무방해)·제24호(불안감조성)·제25호(음주소란 등)를 위반하였다는 범죄사실과 피해자 박영춘에 대한 상해치사의 범죄 사실은 「동일한 피고인이 동일한 일시, 장소에서 술에 취하여 그 주점의 손님들에게 시비를 걸고 행패를 부린 사실에 관한 것으로 양 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하기 때문에 이 사건 공소사실에 대하여는 이미 확정판결이 있었다고 보아야 한다」는 것이 대법원판례의 견해이다. 즉 피고인이 경범죄처벌법 제1조 제12호·제24호·제25호를 위반한 범죄사실과 그 주점안에 있던 피해자 박영춘에 대한 상해치사의 범죄사실은 기본적 사실동일설의 입장에서 범죄사실(공소사실)의 동일성이 인정되므로 동일사건에 대하여 확정판결이 있는 때의 면소판결의 사유에 해당한다는 것이 대법원판례의 견해이다. 3. 즉결심판의 일사부재리의 효력 즉결심판이 확정되면 확정판결과 동일한 효력이 있다(즉결심판에 관한 절차법 제16조). 따라서 유죄의 즉결심판이 확정되면 일사부재리의 효력이 발생한다. 확정된 즉결심판의 일사부재리의 효력이 미치는 범위는 즉결심판의 대상인 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전부에 미친다. 따라서 경범죄처벌법 제1조 제12호·제24호·제25호 위반의 범죄사실과 상해치사의 범죄사실 사이에 범죄사실(공소사실)의 동일성이 인정되는가 여부가 문제해결의 열쇠에 해당한다. 4. 공소사실의 동일성의 판단기준 공소사실의 동일성을 판단하는 기준에 관해서는 기본적 사실동일설, 죄질동일설, 구성요건공통설, 소인공통설, 사회적혐의동일설, 형벌관심동일설, 지도형상유사설, 종합평가설 등이 일본에서 대립되고 있으며 그 중 우리나라 학자들이 지지하고 있는 학설은 다음과 같다. 기본적 사실동일설은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 지엽적인 점에서 동일하지 않더라도 공소사실의 동일성이 인정된다는 견해로서 일본 최고재판소 판례가 취하고 있는 견해이며 우리나라에서의 다수설이다(이재상, 신동운, 송광섭, 진계호, 신양균 등). 그러나 이 견해에 의하면 절도죄의 범죄사실(공소사실)과 그 절도죄의 장물을 보관한 범죄사실의 동일성이 인정되는 이유를 합리적으로 설명하는 것이 불가능하다. 절도와 장물보관은 범죄의 일시·장소·방법·행위태양 등 기본적 사실관계가 다르기 때문이다. 따라서 이 견해에 대해서는 그 이론적 합리성을 인정하기 어렵다. 구성요건공통설은 비교되는 두 사실이 구성요건적으로 상당한 정도 부합되는 때에는 죄질이 동일하지 않더라도 두 사실은 공소사실(범죄사실)의 동일성이 인정된다는 견해이다. 우리나라에서 이 견해를 지지하는 학자들이 있다(김기두, 정영석, 권오병). 그러나 이 견해에 의하면 절도죄의 범죄사실과 장물보관죄의 범죄사실, 수뢰죄의 범죄사실과 공갈죄의 범죄사실, 절도죄의 범죄사실과 점유이탈물횡령죄의 범죄사실 사이에 범죄사실의 동일성이 인정되는 이유를 합리적으로 설명하는 것이 불가능하다. 위 각 범죄사실 사이에는 구성요건적 공통성이 인정되지 않기 때문이다. 따라서 이 견해는 타당한 학설이라고 할 수 없다. 소인공통설은 소인의 주요부분이 공통된 경우에는 공소사실의 동일성을 인정하여야 한다는 견해로서 우리나라에서 이 학설을 지지하는 학자들이 있다(강구진, 차용석). 그러나 우리나라의 현행 형사소송법은 소인제도를 채택하고 있지 않다고 해석하여야 하므로(소인부정설) 소인의 개념을 전제로 한 소인공통설을 지지할 수 없다. 뿐만 아니라 이 학설에 대해서는 문제를 가지고 문제에 답하고 있다는 비판이 가능하다(백형구, 이재상, 임동규, 이은모). 소인이란 공소장에 기재된 범죄사실, 즉 공소사실을 의미하기 때문이다. 범죄행위동일설은 구성요건적 평가 이전의 사회적 행위로서의 범죄행위의 동일 여부를 기준으로 공소사실의 동일성 여부를 판단하여야 한다는 견해이다(백형구). 범죄행위동일설에서의 범죄는 헌법 제13조 제1항의 범죄와 동일한 의미이다. 헌법 제13조 제1항의 동일한 범죄에서의 범죄는 구성요건에 해당하는 위법·유책의 행위를 의미하는 것이 아니고 구성요건적 평가 이전의 역사적·사회적 행위로서의 범죄행위를 의미한다고 해석하여야 한다는 것이 범죄행위동일설의 이론구성이다. 범죄행위동일설에 의하면 기본적 사실동일설의 이론적 약점이 해소된다. 절도죄의 범죄사실과 장물보관죄의 범죄사실 사이에는 범죄의 일시·장소·방법·행위태양 등 기본적 사실관계가 상이하나 동일인이 동일인 소유의 재물을 절취하여 그 재물을 운반·보관하는 일련의 행위는 1개의 범죄행위이고 그 재물의 보관행위는 그 재물의 절취행위에 수반되는 범죄행위이므로(절도죄가 성립하는 경우 장물운반행위·장물보관행위가 불가벌적 사후행위(不可罰的 事後行爲)로 되는 이유는 여기에 있다) 재물의 절취행위와 그 재물(장물)의 보관행위 사이에는 범죄행위의 동일성이 인정된다. 경합범의 관계에 있는 두 범죄사실 사이에 범죄사실(공소사실)의 동일성이 인정되지 아니한 것은 두 범죄사실 사이에 기본적 사실관계가 다르기 때문이 아니라 두 범죄사실이 별개(別個)의 범죄행위에 해당하기 때문이라는 이론구성이 합리적이라고 본다. 경합범의 관계에 있는 수개의 범죄사실에 관해서는 기본적 사실관계의 동일 여부가 문제로 되지 않기 때문이다. 즉 공소사실의 동일성은 1개의 범죄행위인 경우에 한해서 문제되기 때문이다. 따라서 공소사실의 동일성의 판단기준에 관해서는 범죄행위동일설(犯罪行爲同一說)이 이론적으로 가장 합리적이라고 본다. 5. 판례평석 (1) 공소사실의 동일성 대법원판례는 피고인의 경범죄처벌법 제1조 제12호(업무방해)·제24호(불안감조성)·제25호(음주소란 등) 위반의 범죄사실과 피해가 박영춘에 대한 상해치사의 범죄사실은 양 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하기 때문에 범죄사실의 동일성이 인정된다는 견해를 취하고 있다. 그러나 피고인이 술집에서 술에 취하여 소란을 피우고 그 술집에 있는 손님들에게 불안감을 조성하고 6시간 동안 그 술집의 업무를 방해한 범죄사실과 그 술집에 있던 손님 박영춘에 대한 상해치사의 범죄사실은 범죄의 피해자, 행위태양, 범행방법, 범죄의 결과 등이 전혀 다르므로 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하지 않다. 따라서 기본적 사실동일설에 의하더라도 양 범죄사실은 범죄사실의 동일성이 인정되지 아니한다. 범죄행위동일설에 의하면 위 양 범죄사실의 동일성이 인정되지 아니한다. 양 범죄사실은 경합범의 관계에 있는 수개의 범죄사실에 해당하기 때문이다. 즉 경범죄처벌법 제1조 제12호(업무방해)·제24호(불안감조성)·제25호(음주소란 등) 위반의 범죄사실과 상해치사의 범죄사실은 별개(別個)의 범죄사실이므로 양 범죄사실은 범죄사실의 동일성이 인정되지 아니한다는 것이 범죄행위동일설에 의한 이론구성이다. (2) 법원의 판결 대법원판례는 경범죄처벌법 제1조 제12호·제24호·제25호 위반의 범죄사실에 대한 즉결심판(구류 5일)이 확정되었으며 그 확정판결의 일사부재리의 효력이 상해치사의 범죄사실에 미치므로 법원은 형사소송법 제326조 제1호에 의해서 면소판결을 하여야 한다는 견해를 취하고 있다. 그러나 경범죄처벌법 제1조 제12호·제24호·제25호 위반의 범죄사실과 상해치사의 범죄사실은 경합범의 관계에 있는 별개(別個)의 범죄사실로서 범죄사실의 동일성이 인정되지 아니하므로 경범죄처벌법 제1조 제12호·제24호·제25호 위반의 범죄사실에 대한 즉결심판(확정판결)의 일사부재리의 효력은 상해치사의 공소사실에 미치지 아니한다고 해석하여야 한다. 따라서 상해치사의 공소사실이 유죄로 인정되는 경우 법원은 유죄판결을 선고하여야 한다고 본다. 상해치사죄 공소사실에 대한 면소판결과 유죄판결 사이에는 현저한 차이가 있다.
2011-11-21
기업개선작업 절차에서 이루어진 출자전환행위의 의미
I. 사안의 개요 쌍용건설 주식회사(이하 甲)가 1990년대 초부터 자금사정이 악화됨에 따라 1998. 11. 12. 기업개선작업절차에 들어간 후 경영이 정상화되어 2004. 10. 18. 기업개선작업절차가 종료되었다. 이 사건 원고 우리은행(이하 乙)과 쌍용건설은 위 기업개선작업절차에서 체결된 1999. 3. 29.자 기업개선작업약정에 따라, 원고의 쌍용건설에 대한 150억 원의 기업어음 매입채권 및 13,485,000,000원의 대출금 채권(이하 위 두 채권을 함께 '이 사건 대출금 등 채권'이라고 한다)에 관하여 원고가 쌍용건설로부터 1주당 발행가를 5,000원으로 하여 신주를 발행받고 그 신주인수대금채무와 이 사건 대출금 등 채권을 상계하기로 합의하여 이 사건 대출금 등 채권을 주식으로 출자전환하였다. II. 평석 1. 출자전환의 의의 출자전환(debt-equity swap)이란 회사가 신주를 발행할 때, 신주발행회사의 채권자가 신주발행회사에 대하여 가지고 있는 채권을 출자하여 자본으로 전환하는 절차를 말한다. 출자전환은 채무를 소멸시키는 대신, 이에 상응하는 신주를 발행하는 방식을 취한다. 이 경우 대차대조표상 자산으로 계상할 수 있는 금전 이외의 재산을 출자의 목적으로 하는 현물출자 방식을 취할 수도 있고, 이 사건에서와 같이 신주인수대금을 납입할 채무와 기존의 채권을 상계하는 방식으로 이루어질 수도 있다. 현물출자 방식의 경우, 현물출자자와 신주발행회사간에 현물출자에 대한 계약을 체결하는 방식에서는 현물출자계약서는 현물출자하는 자의 성명, 그 목적인 재산의 종류, 수량, 가액과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수 등이 기재되어야 한다. 이를 신주발행회사의 관점에서 보면 채무가 자본으로 전환하는 것이 되며, 따라서 출자전환은 채무의 자본으로의 전환을 의미한다. 기업구조조정촉진법에 의한 기업개선작업(소위 '워크아웃(work-out)')에서 채권자과 채무자 회사간의 합의에 의해서 출자전환을 하면, 회사의 부채비율을 떨어지게 되므로 출자전환을 통해서, 신주발행회사의 재무구조를 개선할 수 있다. 이후 이 회사가 흑자전환(turn-around)하는 경우 채권은행단은 발생할 수 있는 잠재적 이익(upside potential)을 주주로서 향유할 수 있다는 장점도 있다. 또한 부수적인 효과이기는 하지만, 부실한 기업경영으로 채무자를 재무적 위기에 이르도록 한 기존 경영진의 지분율을 감소시킴으로써 채권금융기관이 기업개선작업의 의사결정을 채권회수에 유리한 방향으로 할 수 있도록 하는 면도 기업개선작업에서 출자전환이 현금상환능력이 부족한 채무자의 채무조정 수단으로 널리 사용되는 이유가 된다. 2. 출자전환의 대상 출자전환의 대상이 되는 채무는 대차대조표상 자산의 부에 기재될 수 있는 채권이다. 출자전환이 이루어지기 위해서는 대차대조표상에 자산으로 계상할 수 있어야 하며, 평가가 가능하여야 하고, 양도성이 있어야 한다. 이런 출자전환의 대상으로 대여금 외상매입금, 선급금, 가수금, 보증채무금, 미지급금 등의 채무가 있다. 반드시 채무의 전부를 출자전환하여야 하는 것은 아니며, 채무의 일부만을 출자전환할 수도 있다. 신주발행회사의 장·단기 차입금은 모두 출자전환의 대상이 된다. 신주발행회사의 외상매입금도 출자전환의 대상이 되는바, 모회사에 대한 외상매입금을 가지고 있는 자회사가 신주를 발행하여 출자전환을 할 수 있다. 상품거래는 수시로 발생하고, 물품대금의 지급도 빈번하므로, 이를 외상매입금 원장 등을 통하여 확인하여 이를 출자전환의 대상으로 할 수 있다. 대표이사나 대주주 등의 가수금으로 출자전환을 하는 것도 가능하다. 대여금의 출자전환과 함께 실무상 흔히 발생하는 경우이다. 그 외 전환청구기간내에 전환청구가 이루어지지 않고 만기가 지나면 만기 다음날부터 전환사채는 전환권이 소멸한 일반사채가 되며 이 일반사채도 출자전환의 대상이 된다. 3. 출자전환의 효과 (1) 채무의 소멸 현물출자 방식으로 출자전환을 하면, 현물출자의 목적물이 된 채권은 일시적으로 신주발행회사의 대차대조표의 자산의 부에 채권으로 계상된 후, 곧 채무와 혼동이 일어나서 소멸됨이 원칙이다. 한편 출자전환으로 현물출자의 목적물이 된 채무의 보증채무도 소멸한다. 이러한 효과는 상계의 경우도 마찬가지이다. 다만 출자전환시 소멸하는 채권의 범위에 대해서는 논란이 있다. 1설은 채권의 평가에 관하여 채무자이며, 신주발행회사의 재무내용을 반영한 출자목적물인 채권의 평가액인 시가를 기준으로 하여야 한다는 견해(=시가평가설)이다. 2설은 채권의 평가에 관하여 현물출자의 목적물인 채권의 액면금액을 기준으로 하여야 한다는 견해(=권면액설)이다. 일본에서 시가평가설이 유력하다가 검사인의 검사에 시간과 비용이 많이 들어 실용적이지 못하며, 평가결과를 신빙하기 어렵다는 비판으로 인하여 2000년대 초 동경지방재판소에서 2설(=권면액설)을 취하였다. 한편 대법원은 신주발행 방식의 출자전환으로 기존채권의 변제에 갈음하기로 한 경우에 채권자와 채무자 사이에 출자전환으로 인하여 소멸하는 기존채권의 가액에 관한 약정 내지 합의가 없는 때에는, 특별한 사정이 없는 한 신주발행의 효력발생일을 기준으로 신주의 가액을 평가하여 그 평가액 상당의 기존채권이 변제된 것으로 보아야 한다고 판결하여, 1설(시가평가설)을 취하였다.(대법원 2008.7.24. 선고 2008다18376 판결) (2) 이 사건 출자전환의 법적 성격 1) 상계로 보는 견해(=절대적 효력설) 이 사건의 대법원 다수의견은 이 사건 출자전환을 상계계약이라고 보았다. 따라서 그 효과로서 각 채권은 당사자들이 그 계약에서 정한 금액만큼 소멸하며, 이러한 상계계약의 법리는 기업개선작업절차에서 채무자인 기업과 채권자인 금융기관 사이에 채무자가 채권자에게 주식을 발행하여 주고 채권자의 신주인수대금채무와 채무자의 기존 채무를 같은 금액만큼 소멸시키기로 하는 내용의 상계계약 방식에 의하여 이른바 출자전환을 하는 경우에도 마찬가지로 적용되며, 이와 달리 주식의 시가를 평가하여 그 시가 평가액만큼만 기존의 채무가 변제되고 나머지 금액은 면제된 것으로 볼 것은 아니라는 결론을 취했다. 다수의견은 부진정연대채무자 중 1인이 자신의 채권자에 대한 반대채권으로 상계 및 상계계약을 한 경우에도 채권은 변제, 대물변제, 또는 공탁이 행하여진 경우와 동일하게 그 상계로 인한 채무소멸의 효력은 소멸한 채무 전액에 관하여 다른 부진정연대채무자에 대하여도 미친다고 보면서, 이러한 법리는 채권자가 상계 내지 상계계약이 이루어질 당시 다른 부진정연대채무자의 존재를 알았는지 여부에 무관하다고 보았다. 이에 따라 기존의 상대적 효력설을 취하였던 대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카4994 판결 등에서 정립한 판례를 변경하였다. 상계라고 보면서도 이홍훈, 전수안 대법관은 이 사건 출자전환을 상계합의로 보면서도 기존의 대법원 판결과 같이 상대적 효력만을 인정하여야 한다고 보아 상계의 절대적 효력을 부인하는 견해를 취하였다. 절대적 효력설이 구상관계의 간략화라는 측면에서 장점이 있지만, 그것이 상대적 효력설이 갖는 채권자 및 피해자의 두터운 보호라는 가치보다 우선하지는 않는다고 본 것이다.(소수의견 1) 2) 대물변제로 보는 견해 이 사건에서 반대의견을 제시한 신영철 대법관은 채권자 은행을 비롯한 채권 금융기관들과 채무자 乙 사이에 작성된 기업개선작업약정서에는 갑 은행의 을 주식회사에 대한 대출금 등 채권에 관하여 乙 주식회사가 甲 은행에게 제3자 배정방식으로 신주를 발행하여 '출자전환'한다고만 기재되어 있을 뿐이고, 위 '출자전환'이 무엇을 의미하는 것인지 객관적으로 반드시 명확하다고 하기는 어렵다고 하면서, 甲과 乙이 위 출자전환을 함에 있어 당사자들이 달성하고자 한 목적과 의사, 일반적으로 기업개선작업에서 출자전환이 이루어지게 되는 동기, 거래의 통념, 형평의 관념 등을 종합적으로 고려하여 보면, 甲과 乙은 위 출자전환에 의하여 대출금 등 채권에 관하여 그 출자전환이 이루어질 당시 甲이 발행받는 신주의 시가 상당을 대물로 변제받고 그 나머지 금액은 면제한 것으로 해석함이 상당하다고 본다.(소수의견 2) 3) 검토 이 판결은 출자전환과 관련된 판결이기는 하지만 중요한 판례법리였던 부진정연대채무에서의 절대적 효력을 인정한 중요한 판결이다. 이 쟁점에 대해서는 소수의견 1에 대해 다수의견에 대한 양창수, 민일영 대법관은 보충의견으로 수인의 채무자가 존재하는 경우의 채무관계에 관한 민법 규정, 민법상 손해배상 제도의 목적 등으로부터 도출되는 부진정연대채무의 기본적인 성질인 '급부의 1회성' 및 채무자 사이의 공평한 배상책임의 분담 등을 종합적으로 고려하면 소수의견 1은 잘못된 견해라고 반박하였고, 이 보충의견에 대한 재반박이 있을 정도로 치열하게 다투어졌다. 소수의견 2의 견해는 출자전환의 특수성을 감안하여 당사자의 의사에 부합하는 해석이라는 점에서 채무면제부분은 상대적 효력만이 인정되어 분식결산에 기하여 대출금을 편취한 불법행위를 저지른 임원인 피고에 대한 민법상의 불법행위에 기한 손해배상책임 또는 상법상 임원의 임무 해태로 인한 손해배상책임을 구할 수 있도록 하려는 해석을 시도한 것은 의미 있는 해석으로 향후 추가적인 검토의 실익이 있다고 본다. 한편 향후 실무상 이 전원합의체 판결로 인해 상계방식으로 출자전환을 하는 경우 채권단은 이 판결의 취지를 감안하여 상계합의를 하여야 할 것이다.
2011-07-18
의사의 형사상 과실인정을 위한 요건 및 판단기준
Ⅰ. 사건의 개요 피고인은 경북대학교 병원 소아외과 전문의인 바, 2005. 12.12. 08:55경부터 10:20경까지 위 병원 소아과로부터 급성 림프구성 백혈병 진단을 받은 피해자 공소외 1(여, 5세)을 상대로 계속적인 항암치료를 위하여 전신마취를 하고 ‘카테터(catheter)’ 및 이에 연결된 ‘케모포트(chemoport)’를 피해자의 우측 쇄골하 중심정맥 및 우측 흉부에 삽입하는 수술(이하 ‘이 사건 수술’이라 한다)을 함에 있어서, 피해자는 백혈병 환자로서 혈소판 수치가 지극히 낮아 수술시 지혈이 어려운 상태에서 주사바늘로 피해자의 우측 쇄골하 중심정맥을 찾는 과정에서 피해자의 우측 쇄골하 부위를 10여 차례에 걸쳐 지나치게 찔러 혈흉을 발생시켜, 같은 날 10:45경 위 병원 흉부외과 전공의 공소외 2가 피해자를 상대로 흉강 삽관술 등 지혈조치를 시행하였음에도 불구하고, 피해자로 하여금 같은 날 14:20경 위 병원 중앙수술실에서 심폐소생술을 받던 중 우측 쇄골하 혈관 및 흉막 관통상에 기인한 외상성 혈흉으로 인한 순환혈액량 감소성 쇼크로 사망에 이르게 하였다. Ⅱ. 판결의 요지 하급심법원은 피고인에게 형사상의 과실을 인정하여 유죄를 선고하였다. 대법원은 ① 의사는 진료방법을 합리적인 범위내에서 선택할 재량을 가지며, ② 피고인이 중심정맥을 찾기 위하여 10회 정도 쇄골하 부위를 주사바늘로 찔러 혈관 및 흉막에 손상을 가하여 혈흉을 발생시켰다는 사실만으로 형사상의 과실을 인정할 수 없다고 하여 원심을 파기환송하였다. Ⅲ. 문제의 제기 본고는 의료과오사건에서 의사에게 형법상 업무상과실치사죄의 책임을 묻기 위해서는 의사는 전문적 직업인이며 의료는 기본적으로 ‘허용된 위험’의 법리가 적용되는 영역인 사회적 기능과 요청에 비추어 볼 때에 의료과실은 결과론으로부터 논하여서는 안될 것은 물론이고, 그 과실이 인정되는 경우에도 이를 덮어 놓고 형사문제로 대처하는 것은 바람직하지 못하다고 할 것이라는 문제점을 판단 검토하고자 한다. Ⅳ. 의사의 형사상 과실을 인정하기 위한 요건 및 그 판단 기준 1. 의료과오의 특성 의료행위에 관한 형사책임의 특성은 ① 환자의 질병의 태양 및 생체의 반응은 매우 복잡 다양할 뿐더러 미해명된 영역이 다수 존재하여 생기는 진료의 곤란성, ② 현대의학 수준의 발달에 따라 진료방법이 여러 가지가 있어 생기는 진료행위의 재량성. ③ 의사가 치료 도중에 시시각각으로 변화하는 사태에 따라 적절한 판단에 의하여 임기의 조치를 취하여야 할 경우가 많은 긴급성·단행성(진행성), ④ 의사의 치료행위 자체가 바로 인체에 위험을 주는 침해가 될 수도 있는 실험성, ⑤ 의료행위 자체가 환자측의 협력행위까지 포함되는 공동성, ⑥ 현대의 의료구조가 분업적 형태를 갖추는 경우에 자신이 분담한 의료영역에 대해서만 형사책임을 지는 개별책임성, ⑦ 의료행위는 의사와 환자만이 있는 밀실에서 이루어지는 경우가 대부분인 밀행성, ⑧ 의료사고의 형사법적 처리에 있어서는 그것이 사회현실에 어떠한 영향을 주는가 하는 사회현실성이 있다. 2. 의사의 객관적 주의의무위반 의료과실에 관한 분석을 위해서는 형법상 과실범의 객관적 구성요소인 의사의 객관적 주의의무위반이 있어야 하고, 의사의 객관적 주의의무는 사회공동생활상 요구되는 주의의무를 다하지 아니한 것으로 과실범의 행위 반가치를 말하며, 의료 당시의 의술의 일반적 수준에서 그 의료인이 통상적으로 기울여야 하는 결과발생 예견의무와 결과발생 회피의무를 내용으로 한다. 의료과오사건에서 의사의 과실 판단 기준은 사전 단계의 제 사정에 근거한 선택의 당부에서 구해야 하며, 결과론적인 사후판단을 기준으로 해서는 안된다. 3. 인과관계 의료과오로 형법상 과실범이 성립하기 위해서는 구성요건적 결과가 적어도 행위자의 객관적 주의의무위반행위를 원인으로 하여 야기된 것이어야 하고, 인과관계의 존부가 불분명한 때에는 ‘의심스러운 때에는 피고인의 이익으로’라는 원칙에 따라 무죄의 추정이 이루어진다. 4. 재량성 의료현상은 인체의 질병의 태양이나 생체의 반응 등이 매우 복잡 다양하고 미해명된 영역이 다수 존재하는 동시에 의료행위 자체가 고도의 전문지식과 의술을 요하여 의학상의 준칙에도 복수의 치료방법이 있으므로, 의사에게 자신의 판단에 따라 소신껏 의료행위를 하도록 의사의 판단에 일정한 범위 내에서 재량성을 인정하여야 하고, 법적 판단을 유보하는 것이 진료기피 및 위축의료의 현상을 막아 의료의 본래 목적을 도모하는 데 기여할 것이다. 의료행위에 있어 재량의 합리성은 의사에게는 발전하는 의학의 수준을 따라 가도록 늘 노력해야할 의무가 부여되고, 치료수단의 선택에 있어서도 의사는 일반적으로 인정된 여러 가지의 치료방법들 중에서 환자의 질병상태를 고려하여 가장 위험성이 적은 방법을 취해야 하고, 분업적 의료행위에 있어서는 관여된 개개의 의료인들에게 특수한 의무가 더 부과되고 동료의료인의 선택이나 감독, 그들과의 협력, 정보교환 등의 의무가 더 부과된다는 점에서 의사의 재량권이 제한된다. Ⅴ. 대법원판결의 평석 1. 의사의 재량성 본 대법원판결은 의료과오사건에 있어서 ① 의료과오사건에서 의사의 형사상의 과실을 인정하기 위한 요건 및 그 판단 기준과 의사가 가지는 재량의 범위 및 그에 관한 과실 유무의 판단 기준에 관하여 판단한 점과 ② 의료행위는 ‘허용된 위험’의 법리가 적용되는 영역이라는 점에서 의사의 재량성을 강조하고 있는 점은 타당하다고 생각한다. 2. 엄격한 증명 본 대법원판결은 의사는 피해자에 대한 지속적인 항암치료를 위해서는 수술이 반드시 필요하고, 쇄골하 정맥에 중심정맥도관을 삽입하기 위하여 쇄골하 부위에 주사바늘을 찌른 진료방법의 선택이 합리적인 재량의 범위를 벗어난 것이라고 단정할 수는 없고, 피고인은 수술을 마친 직후 혈흉으로 의심되는 음영을 확인하고 흉부외과에 연락을 취하였고, 흉부외과 전공의가 흉관삽관술을 시행하였다는 점을 들어 의사의 과실 책임을 부정하여, 의사에게 업무상과실치사의 책임을 묻기 위해서는 엄격한 증명이 필요하다고 판단한 점에 비추어 볼 때에 타당하다고 생각한다. 3. 의사과실에 대한 형사처벌의 신중성 본 대법원판결은 의료법상 진료거부에 대한 처벌규정을 두고 있고, ‘허용된 위험’의 법리가 적용되는 영역인 의사의 사회적 기능과 요청에 비추어 볼 때에 의료과실은 결과론으로부터 논하여서는 안되고, 그 과실이 인정되는 경우에도 민사배상으로 하고 형사처벌은 극히 신중해야 한다는 점을 판단 내용에 포함시켰어야 한다고 생각한다. 형법은 헌법상의 신체의 자유권을 제한하는 가장 가혹한 제재를 그 수단으로 하고 있고, 최후수단성, 투명성과 예측가능성의 특성을 가지고 있어, 형법이 의료영역에 무모하게 개입하는 것은 바람직하지 않으므로, 의료형법은 극히 좁은 범위의 의료과오만을 규율해야 한다. 국가의 형벌권의 행사는 의사, 환자, 또는 국가사회의 각기 다른 입장을 이해하고 가벌적인 의료과실의 본질과 그 한계를 명확히 파악하여 적절히 이를 조화시켜야 할 것이다. ‘허용된 위험’의 영역인 의료행위에 과실이 있었다고 하여 형사제재를 가함으로써 의료인들의 진료기피현상이나 방어적 진료현상이 나타난다면 오히려 의료의 본질적 성격에 어긋나는 것이 될 뿐만 아니라 사회발전에도 역행하게 된다. 따라서 의사과실에 대한 형사처벌에 있어서는 그것이 사회현실에 어떠한 영향을 주는가 하는 점이 고려되어야 된다고 생각한다. 부득이 의사과실에 대한 형사처벌을 해야 하는 경우에도 자유형보다는 벌금형만으로 그 형벌의 목적을 달성할 수 있다고 생각한다. 그리고 의료분쟁체제를 합리적으로 조정하기 위해서는 ① 피해자들의 피해에 대하여는 별도로 특별법으로 ‘의료보장보험법’을 제정하여 제도를 확충하고, ② ‘의료분쟁조정법’의 제정하여 이해관계자의 이익을 조정하고, ③ 미국의 ‘감찰의’ 제도나 영국의 ‘검시관’ 제도와 같은 중립적인 엄정한 감정기관의 설치하는 것이 바람직하다고 생각한다.
2009-09-17
골프회원예탁금 반환청구사건
우리 변호사법 112조 1항에는 타인의 권리를 양수하거나 양수를 가장하여 소송·조정 또는 화해 기타의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 자는 형사처벌하도록 규정되어 있고, 일본 변호사법 73조에서는 아무나 타인의 권리를 양수받아 소송, 조정, 화해 기타의 수단에 의해 그 권리의 실행을 하는 것을 업으로 할 수가 없다고 규정하고 있어, 양국에서는 변호사가 아닌 자가 타인의 채권을 양수하여 업으로 소송을 제기하는 경우에는 변호사법 위반의 문제가 제기된다. 그러나, 현실적으로는 많은 예외가 인정되고 있는데, 신용정보의이용및보호에관한법률 2조에 의하면 상거래시 발생한 불량채권에 대해 채권자의 위임을 받아 채무자로부터 변제금수령 등 채권자를 대신하여 채권을 행사하는 업무를 할 수 있음은 물론이고, 그 외에도 은행이 합병하여 신은행을 설립하는데 있어 채권회수목적으로 채권을 별개의 회사에게 이전한 경우, 또는 기업의 외상매출채권을 일괄하여 계속적으로 매입하고 금융을 제공하는 팩토링거래의 경우 또는 주식회사 공동채권매입기구에 의한 불량채권의 매입, 불량채권의 대량일괄매각(벌크 세일), 파산절차에서의 채권의 일괄매각 경우 등에도 적법한 채권 양도로 보는 경향이 강하다. 골프회원권 매매 등을 업으로 하는 자가 회원권을 구입, 예탁금반환을 청구 구하는 경우 이익을 얻을 목적이 있었다해도 법적으로 보호할 수 밖에 없다 골프회원예탁금반환청구권의 양수행위가 일본 변호사법 73조에 위반되는지에 관련된 판례가 있어 소개한다. 사안의 내용은 다음과 같다. A는 골프클럽을 경영하는 Y(피고)와의 사이에 골프클럽에 입회계약을 체결하고, 예탁금을 지불하여 개인 회원권을 취득하였다. 위 골프클럽의 회칙에는 회원권의 양도 시에는 클럽 이사회의 승인이 필요하고, 예탁금은 골프장 개장일로부터 10년간 Y가 보관하며, 그 후 회원이 탈퇴 시에 예탁금을 반환한다고 규정되어 있었다. A는 10년이 경과한 후 회원권을 골프회원권업자 B에게 양도하면서, A의 서명날인이 있는 탈퇴서 및 골프회원권 양도통지서를 포함하는 서류 일체를 교부하였다. A는 회원권의 최종양수인에 대하여 A를 대신해 위 탈퇴서와 양도통지서를 제출할 권한을 부여하였다. 위 회원권은 동일한 방법으로 양도되어 최종적으로 회원권업자인 X(원고)에게 양도되었다. X는 A를 대신하여 Y에게 탈퇴서를 제출한 뒤 양도통지서를 송부하고, Y에 대해 위 예탁금반환을 구하는 소송을 제기하였으나, 항소심은 “이사회의 승인 없이 X가 양수인으로서 예탁금의 반환을 청구할 수는 없고, 골프회원권으로부터 예탁금반환청구권을 분리하여 양도하는 것도 불가능하며, X는 골프회원권업자로서 이익을 얻을 목적으로 예탁금의 액수를 밑도는 가격으로 골프회원권을 양수 받아 골프장 경영회사를 피고로 하여 예탁금의 반환을 청구하는 행위를 반복계속의 의사 하에 행하고 있었고, 이 건 양수행위도 동일한 행위의 일환이므로 X의 권리취득행위는 변호사법 73조에 위반되어 무효”라고 판단하였다. 이에 대하여 상고심인 본 판결은 “회원이 탈회의 의사표시를 한 경우에는 탈회에 의해 회원계약이 종료하고, 탈회한 회원이 취득한 예탁금반환청구권을 양도할 시에는 이사회의 승인은 불필요하므로 X가 A명의의 탈퇴서를 同人을 대신하여 Y에게 제출함으로써 이건 회원계약은 종료하여 예탁금반환청구권이 발생하였으며, 이 청구권은 위 양도계약에 의해 A로부터 X에게 순차적으로 양도되고 위 양도통지에 의해 Y에게 통지된 것이라고 해석된다. 따라서 X는 예탁금반환청구권의 취득을 Y에게 대항할 수 있다”고 판시하면서, “변호사법 73조의 취지는 주로 변호사가 아닌 자가 권리의 양도를 받음으로써 함부로 소송을 유발하거나 분의를 조장하는 것 외에도 동법 72조 본문의 금지를 잠탈하는 행위를 하여 국민의 법률생활상의 이익에 대한 폐해가 생기는 것을 방지하는 데에 있는 것이라고 해석된다. 이러한 입법취지에 비추어 보면, 형식적으로는 타인의 권리를 양수받아 소송 등의 수단에 의해 그 권리의 실행을 하는 것을 업으로 하는 행위라 하더라도 그 폐해가 발생할 우려가 없고, 사회적·경제적으로 정당한 업무의 범위내에 있다고 인정되는 경우에는 동법 73조에 위반하는 것이 아니라고 해석하는 것이 상당하다”라고 판시하면서 항소심 판결을 파기환송하였다. 일본 최고재판소의 위와 같은 판시 이유의 언저리에는 골프회원권시장이라고 말해야만 하는 시장이 현실적으로 존재하고 있고, 그 시장에서 다수의 회원권 매매가 일상적으로 행하여지고 있는 것을 직시하여, 골프회원권 매매 등을 업으로 하는 자가 업으로서 위 시장으로부터 통상의 방법과 가격으로 회원권을 구입한 후에 골프장 경영회사에 대하여 사회통념상 상당한 방법으로 예탁금의 반환을 청구한 경우에는 이익을 얻을 목적으로 회원권을 구입하였다 할지라도 이를 법적으로 보호할 수밖에 없다는 현실인식론이 깔려 있다 할 것이다. 〈법무·특허법인 다래 대표변호사〉
2003-08-28
프랜차이즈계약에 있어 가맹점주의 판매대금 임의소비에 관한 법적문제
Ⅰ. 사건개요 가맹점주 갑과 을회사사이에 체결된 미니스톱 가맹점계약은 본사에서 편의점운영 및 경영에 관한 기술촵상표 및 판매용 설비와 집기비품을 가맹점에게 공급하고, 가맹점주는 이를 활용하여 가맹점의 운영을 책임지되 가맹점의 경영은 본사의 경영지도를 기초로 하여 가맹점의 독자적인 책임과 판단에 의하여 이루어지며, 따라서 가맹점은 점포운영의 사업주로서 점포운영에 필요한 모든 권리와 의무를 가지며, 그 중요한 내용으로 가맹점은 본사로부터 상품을 구입함을 원칙으로 하고, 본사의 승인이 있으면 본사이외의 자로부터 상품을 구입할 수 있으나 이 경우에는 그 상품대금의 지불은 본사에 위탁하는 것으로 하며, 판매가격은 본사가 추천하는 가격으로 하되, 판매대금은 매일 본사에 송금하여야 하고, 본사의 구좌로 입금된 가맹점의 매출대금을 1개월단위로 정산하여 매출총이익의 30%(영업시간이 1일 24시간인 경우) 내지 33%(영업시간이 1일 24시간미만인 경우)는 본사에 귀속하고, 그 나머지는 가맹점에 귀속하며, 가맹점계약종료시 가맹점내에 존재하는 상품은 가맹점의 소유로 하되 본사의 요구가 있으면 이를 본사 또는 본사가 지정하는 제3자에게 양도하도록 되어 있다. 이러한 계약에 의하여 가맹점주 갑이 가맹점을 운영하던 중 가맹점에서 판매된 물품판매대금을 갑이 을회사와 체결한 프랜차이즈계약에 따라서 물품판매대금을 을회사로 송금하여야 함에도 불구하고 이를 임의로 소비하였다. Ⅱ. 대법원판결요지 대법원은 가맹점주 갑이 행한 가맹점의 물품판매대금의 임의소비에 대하여 무죄를 선고한 원심법원의 판결(인천지법 1997. 11. 13 선고 97 노 1835 판결)의 판단을 지지하면서 이 사안에서 갑이 본사와 맺은 가맹점계약은 독립된 상인간에 일방이 타방의 상호, 상표등의 영업표지를 이용하고 그 영업에 관하여 일정한 통제를 받으며 이에 대한 대가를 타방에 지급하기로 하는 특수한 계약형태인 이른바 ‘프랜차이즈계약’으로서 그 기본적인 성격은 각각 독립된 상인으로서의 본사 및 가맹점주간의 계약기간동안의 계속적인 물품공급계약이고, 본사의 경우 실제로는 가맹점의 영업활동에 관여함이 없이 경영기술지도, 상품대여의 대가로 결과적으로 매출액의 일정비율을 보장받는 것에 지나지 아니하여 본사와 가맹점이 독립하여 공동경영하고, 그사이에 손익분배가 공동으로 이루어진다고 할 수 없으므로 이러한 가맹점계약을 동업계약의 관계로는 볼 수 없고, 따라서 가맹점주인 갑이 판매하여 보관중인 물품판매대금은 갑의 소유라고 할 수 있고, 갑이 이를 임의로 소비한 행위는 프랜차이즈계약상의 채무불이행에 지나지 아니하므로 횡령죄가 성립하지 아니한다고 판시하고 있다.(이와 동일한 판결로 대판 1996. 2. 23, 95 도 2608이 있다.) Ⅲ. 판례평석 1. 프랜차이즈계약의 의의와 법적 성격 프랜차이즈계약이란 프랜차이즈제공자·설정자(Franchiesegeber)가 프랜차이즈이용자(Franchiesenehmer)에 대하여 자기의 상호·상표 또는 영업표지 등을 사용하여 영업을 하게 하고 프랜차이즈이용자는 자기의 영업에 관하여 프랜차이즈설정자의 지시와 통제를 받고 일정한 사용료를 지급하기로 하는 약정을 말한다. 프랜차이즈계약은 계약의 특성상 일정한 기간을 전제로 하는 계속적 계약의 형태로 행하여지고 있으며 이에 대한 법적규제의 내용이 갖추어지지 않고 있다가 1995년 상법개정으로 동법 제46조 20호 즉, “상호·상표 등의 사용허락에 의한 영업에 관한 행위”로서 상행위의 하나로 규정되고 있다. 이러한 프랜차이즈계약이 행하여지는 경제적 여건으로 프랜차이즈설정자로서는 직접투자 내지 자금·인원의 추가부담없이 사업을 확대할 수 있으며 경영의 결과에 따른 추가적인 위험부담을 회피할 수 있는 장점이 있으며 이에 대하여 프랜차이즈이용자로서는 적은 자본촵정보등으로 사업을 영위할 수 있다는 이점이 있지만 사업의 경영에 있어서 지속적으로 지시와 통제를 받아야 한다는 사업의 독립성에 문제가 있다. 이러한 경영상의 지시와 통제의 내용으로 점포의 위치·상품의 종류·가격·경영방침등이며 심지어 간판이나 종업원의 의복등 많은 점에서 행하여지고 있다. 프랜차이즈계약의 종류로는 생산자·도매상·소매상사이의 프랜차이즈처럼 계약당사자사이의 분류에 따라 나누어 질 수 있고 계약의 대상에 따라서 상품프랜차이즈와 용역·영업형프랜차이즈로 나뉘어진다. 프랜차이즈계약이 실제 경제계에서 상당히 널리 행하져지고 있는데 프랜차이즈계약을 둘러싸고 상당한 법적 분쟁이 발생하고 있다. 법적 분쟁은 프랜차이즈계약의 법적 성격에 따라서 해결을 달리한다고 보아야 한다. 왜냐하면 프랜차이즈계약은 하나의 일의적인 성격을 가진 계약이 아니라 다양한 요소를 지닌 혼합적 성격을 가진 혼합계약이기 때문이다. 프랜차이즈계약에는 프랜차이즈설정자의 상호촵상표 등을 프랜차이즈이용자로 하여금 사용하게 하는 점에서 명의대여계약적 요소가 있으며 경영의 지도 내지 통제를 하는 점에서 노무제공의 요소가 있다는 점에서 도급이나 위임의 요소가 있다. 특히 상품내지 설비의 소유권을 프랜차이즈설정자가 가지고 있는 경우에는 임대차적 요소가 있다. 따라서 프랜차이즈계약이 어떠한 내용의 성질을 지닌 계약인 여부는 실제로 체결되어지는 계약의 내용에 따라서 달라지나 상품프랜차이즈의 경우에 매매계약으로서의 성질이 강하고 용역프랜차이즈계약의 경우 노무제공계약 즉, 도급이나 위임계약으로서의 성격이 강하다고 할 수 있다(손주찬, 상법(상), 박영사, 2000, 421면; 정찬형, 상법강의(상), 박영사, 1999, 390면). 프랜차이즈계약이 이러한 성격을 지닌다고 하여도 프랜차이즈설정자와 이용자는 상호 대리인이나 피용자등 종속적인 관계가 아닌 독립된 성격을 지닌 상인이다(최기원, 상법학신론(상), 박영사, 2000, 398면). 즉, 프랜차이즈설정자와 이용자는 각자 자신의 명의와 계산으로 영업을 행한다. 프랜차이즈이용자는 상법상의 대리인도 상업사용인도 아니다. 그리고 프랜차이즈계약에 의한 상호사용의 대가로 지급하는 사용료는 명칭과 형식을 불문하지만 계약의 당사자가 상호독립성을 가지므로 임금 내지 그 유사의 형태는 아니다. 2. 문제사안의 경우 문제된 사안에서 갑과 을회사가 행한 계약의 내용을 살펴보면 본사에서 편의점운영 및 경영에 관한 기술과 상표 및 판매용 설비와 집기비품을 가맹점에게 공급하고, 가맹점주는 이를 활용하여 가맹점의 운영을 책임지되 가맹점의 경영은 본사의 경영지도를 기초로 하여 가맹점의 독자적인 책임과 판단에 의하여 이루어지며, 따라서 가맹점은 점포운영의 사업주로서 점포운영에 필요한 모든 권리와 의무를 가진다는 점에서 갑과 을회사는 가맹점경영에서 서로 독립된 경영자 내지 상인으로서 지위를 가지고 있음을 인정할 수 있고 또한 가맹점은 본사로부터 상품을 구입함을 원칙으로 하고, 본사의 승인이 있으면 본사이외의 자로부터 상품을 구입할 수 있으나 이 경우에는 그 상품대금의 지불은 본사에 위탁하는 것으로 하며, 판매가격은 본사가 추천하는 가격으로 하되, 판매대금은 매일 본사에 송금하여야 하고, 본사의 구좌로 입금된 가맹점의 매출대금을 1개월단위로 정산하여 매출총이익의 30%(영업시간이 1일 24시간인 경우) 내지 33%(영업시간이 1일 24시간미만인 경우)는 본사에 귀속하고, 그 나머지는 가맹점에 귀속한다는 점에서 을회사의 경영에 관한 기술과 상표등을 가맹점주인 갑이 사용한다는 점과 가맹점의 물품판매대금의 일정액을 본사가 지급받는 것으로 인하여 이는 프랜차이즈계약의 일종이며 특히 상품프랜차이즈계약이라고 할 수 있다. 프랜차이즈계약에 있어서 법률적으로 가장 쟁점이 되는 문제점은 가맹점의 영업의 결과 취득한 물품판대대금의 소유권이 누구에게 있는 가라는 점이다. 이러한 문제는 프랜차이즈계약에 있어서 발생하는 민사상촵형사상 법률문제를 해결하는 관건이기 때문이다. 첫째, 물품판매대금의 소유권이 프랜차이즈설정자(이 사례에서는 을회사)에게 있다면 프랜차이즈이용자(이 사례에서는 갑)가 취득한 대금은 이용자인 갑으로서는 원소유자인 설정자인 을회사에게 반환하여야 하는 대금이다. 이러한 경우는 사실상 이용자는 을의 대리인이거나 상법상 위탁판매인에 해당한다고 보아야 한다. 갑이 을에게 대금을 반환하지 아니하는 경우 을은 갑에게 민사상 물품판매대금에 대한 부당이득반환청구를 할 수 있고 형사상 갑은 타인의 소유인 대금을 을에게 반환하지 아니하고 임의로 소비한 경우는 갑이 을에 대하여 대금의 보관자의 지위에 있으므로 횡령죄를 구성한다고 할 수 있다. 둘째, 이와 반대로 물품판매대금이 가맹점주인 갑의 소유라고 한다면 프랜차이즈설정자인 을로서는 단지 프랜차이즈계약에 따른 이용료만 청구할 수 있을 뿐 대금의 소유권이 자신에게 있음을 이유로 대금에 대하여 반환청구하지 못한다. 미판매된 물품의 소유권도 원칙적으로 이용자인 갑의 소유이다. 물품판매대금이 이용자인 갑에게 있으므로 갑이 이를 임의로 소비하여 설정자인 을에게 지급하지 아니한 것은 프랜차이즈계약에 따른 단순한 채무불이행이고 이용자인 갑 자신이 소유촵점유하는 금전이므로 횡령죄가 성립하지 아니한다. 결국 이 문제를 해결하기 위하여 프래차이즈계약의 성격과 계약당사자인 프랜차이즈설정자와 이용자의 지위 및 물품판매대금의 소유권귀속여부를 판단하여야 한다. 이미 위에서 살펴 본바와 같이 프랜차이즈설정자인 을과 프랜차이즈이용자인 갑과의 법률관계는 프랜차이즈계약이라는 채권계약이고 설정자인 을이 이용자인 갑에게 물품을 대여촵공여한 것은 프랜차이즈계약에 따른 물품공급계약이며 물품의 대금처리는 일반적으로 가맹점이 본사로부터 물품구입할 때 가맹점의 본사에 대한 외상구입금으로 처리하고 사후 본사의 구좌로 입금된 가맹점의 매출대금으로 상품대금을 우선 충당한다는 점에서 매매유사의 성격을 지니고 있으며 설정자와 이용자가 독립된 상인이며 가맹점운영은 전적으로 이용자인 갑이 관리하므로 가맹점관리 중 가장 중요한 업무인 물품판매로 인한 대금은 가맹점주이며 프랜차이즈이용자인 갑에게 속한다고 하여야 한다. 프랜차이즈설정자인 을이 하는 업무는 상표나 운영방법등을 이용케 하고 사용료를 받는 것에 불과하기 때문이다. 프랜차이즈계약의 성격이 이러하다면 가맹점주 갑이 행한 물품판매로 인한 대금은 가맹점주 갑에게 귀속하고 대금을 갑이 임의로 소비하여 설정자인 을에게 지급하지 아니한 것은 단순한 민사상 채무불이행이라고 보아야 하며 역시 형사상 횡령죄의 책임도 지지 아니한다고 하여야 한다.
2000-09-18
선정당사자의 선정요건
[事實關係] 소외 A합자회사가 창원시장으로부터 아파트 88세대의 주택공급승인을 받아 입주자 모집공고를 하여 원고 등(선정당사자 및 나머지 선정자) 88명에게 모두 분양하였고, 이에 따라 소외 A합자회사는 원고 등으로부터 계약금과 제1회 중도금을 수령하였다. 그 후 소외 A합자회사는 아파트를 준공예정일보다 1개월 가량 먼저 준공하여 준공검사를 받아 소외 A회사 명의로 소유권보존등기를 경료하였다. 그런데 소외 A합자회사의 대표사원인 소외 B는 소유권보존등기를 경료한 이 사건 아파트를 담보로 하여 금원을 차용하기로 마음먹고 부동산중개업 및 사채알선업 등을 하고 있던 자들을 통하여 사채를 차용하고 각 그 근저당권설정등기를 경료하였다. 한편 원고등은 소외 A합자회사에게 나머지 분양대금을 지급하고 원고 등의 명의로 각 소유권이전등기를 경료하였다. 그런데 원고 등은 이 사건 아파트가 구 주택공급에 관한 규칙에 의하여 목적물의 특성상 일반의 주택과는 달리 일반인 중 공급대상자만을 상대로 분양하도록 입주신청자의 자격이 제한되어 있고, 사업주체가 이를 함부로 담보로 제공할 수 없도록 규정되어 있음에도 피고들이 분양이 끝나 입주자들이 곧 입주할 예정으로 되어 있는 사정을 알면서 위 B의 불법행위에 가담하여 이 사건 아파트에 관하여 위와 같은 근저당권설정계약을 체결한 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 계약에 해당되어 무효이고, 따라서 각 그 근저당권설정등기는 원인무효라고 주장하면서 각 그 해당 근저당권자를 상대로 한 근저당권설정등기말소청구사건을 병합하여 소를 제기하였고 원심은 원고 등이 공동의 이해관계가 있는 다수자임을 전제로 하여 그들 가운데 朴 모에게의 선정당사자의 선정을 허용하였다. 이에 대하여 피고들이 상고하였다(또한 사안에서 근저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효인가에 대한 그 밖의 실체법적인 쟁점이 문제되었으나, 여기서는 선정당사자의 선정요건에 한정하여 살펴볼 예정이므로 사안은 그 한도에서 생략한다). [판결요지] 공동의 이해관계가 있는 다수자는 선정당사자를 선정할 수 있는 것인데, 이 경우 공동의 이해관계란 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계에 있고, 또 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 것을 의미한다고 할 것이므로 다수자의 권리 의무가 동종이며 그 발생원인이 동종인 관계에 있는 것만으로는 공동의 이해관계가 있는 경우라고 할 수 없을 것이어서 선정당사자의 선정은 허용할 것은 아니라고 할 것이다. 그런데 이 사건은 원고 등이 각 그 해당 근저당권자를 상대로 한 근저당권설정등기말소청구사건을 병합한 것으로서 소송의 목적이 된 권리가 동종이고 발생원인이 동종인 것에 불과하여 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계에는 있다 할 것이나, 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 경우에는 해당하지 아니하여 공동의 이해관계가 있다고 볼 수는 없으므로 선정당사자를 선정할 공동의 이해관계가 있다고 할 수 없을 것인데도, 원심이 원고 등이 공동의 이해관계가 있는 다수자임을 전제로 하여 선정당사자의 선정을 허용하고 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소를 명한 것은 선정당사자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. [評 釋] I. 序 說 공동소송인이 다수자이면 송달사무 및 변론이 복잡할 뿐만 아니라 必要的 共同訴訟의 경우에 어느 당사자의 사망 또는 능력의 상실에 의하여 소송절차가 중단됨으로써 심리가 번잡하여지므로 다수자 가운데 대표자를 선출하여 訴訟遂行權을 수여하고, 총원을 위하여 소송당사자로서 소송을 수행시켜, 多數當事者訴訟을 단순화하는 방법으로서 민사소송법 49조의 選定當事者制度를 이용할 수 있다. 다수자가 공동하여 소송을 할 경우에 그들 중에서 선출되어 전체의 자를 위하여 그들에 대신하여 소송당사자로서 되는 자가 選定當事者이고, 選定當事者와 選定者의 관계는 代理關係가 아니라, 選定者의 訴訟遂行權을 選定當事者에게 信託시킨 信託關係이다. 따라서 選定當事者制度는 任意的 訴訟擔當의 일종이다. 이러한 選定當事者制度를 이용하기 위하여는 다음의 요건을 갖추어야 한다. ① 공동소송을 할 다수자가 있을 것, 여기서 다수자는 2인 이상이면 된다. ② 다수자가 共同의 利害關係(공동의 이익)가 있을 것, ③共同의 利害關係 있는 자 중에서 선정할 것, 가령 제3자도 選定當事者로 선정할 수 있다면 辯護士代理의 原則(민사소송법 80조 1항 본문)을 잠탈할 우려가 있기 때문이다. 그런데 위 요건 가운데 ②어떠한 경우에 共同의 利害關係가 있는가에 대하여는 견해가 나뉘어 있다. II. 學說 判例 選定當事者制度는 독일법에는 없고 우리나라와 일본법에만 존재하는데(그 모형은 신탁법리에 기한 영국법의 「Representative Action」이라고 한다), 일본에서도 共同의 利害關係라는 요건이 명확하지 않아서 일찍이 견해의 대립이 나타났다. 選定當事者制度를 이용할 수 있는 共同의 利害關係가 있는 다수자를 가장 좁게 풀이하여 ① 固有必要的 共同訴訟의 경우에 한정한다고 하는 견해와 이것보다 조금 넓게 보아 ②類似必要的 共同訴訟도 포함하여 必要的 共同訴訟의 관계에 있는 경우, 예를 들어 法人 아닌 社團에 있어서 아직 대표자 또는 관리인의 정함이 없는 경우에 共同의 利害關係가 있다고 보는 견해가 있다. 이에 대하여 다수자의 범위를 보다 넓게 풀이하는 견해로서 ③ 민사소송법 61조에 해당하는 전부의 공동소송의 경우가 이에 해당한다는 견해가 있다. 오늘날의 통설은 다수자가 공동소송인이 될 관계에 있고 주요한 攻擊防禦方法을 공통으로 하여 사회관념상 상대방에 대하여 一團으로 대립하고 있다고 인정되는 경우에 共同의 利害關係를 인정한다. 우리나라에서도 마찬가지이다. 이러한 입장에서는 다수자가 민사소송법 61조 전문의 「소송의 목적되는 권리나 의무가 수인에 대하여 공통하거나 또는 동일한 사실상과 법률상 원인에 기인하는」 관계에 해당할 때에 共同의 利害關係를 인정하고, 61조 후문의 「소송의 목적되는 권리나 의무가 동종이며 사실상과 법률상 동종의 원인에 기인하는」 관계에 해당하는 경우에는 攻擊防禦方法이 공통할 것을 기대할 수 없어서 選定當事者의 선정이 허용되지 않는다고 본다(姜玹中, 143면;金洪奎, 163면;宋相現, 171-172면;李時潤, 209-210면;鄭東潤, 902면). 그리고 그 구체적 예로서는 連帶債務者, 동일 사고로 인한 손해배상을 청구하는 다수의 피해자 등을 예시한다. 이러한 학설에 대하여 대표적인 일본 판례도 대체로 통설과 마찬가지이다. A는 섬유판매를 영업으로 하는 유한회사인데, 영업부진으로 휴업하였다. 소외 A유한회사에 대하여 각 외상대금채권을 가지는 X1.....X17과 Y1, Y2가 잔채무에 대하여 협의하여 Y1, Y2는 위 각 채무에 대하여 연대보증을 승낙한다는 취지의 서약서를 X1.....X17의 대리인인 X1의 대표이사 B에게 제출하였다. 그래서 그 후 X1 등 17명은 X1을 원고로 될 자로 선정하고 Y1, Y2를 상대로 위 保證債務의 이행을 구하는 소를 제기하였다. 이러한 사안에 있어서 일본 구민사소송법 47조(우리 민사소송법 49조) 選定當事者의 요건이 쟁점으로 되었는데, 소송의 목적인 권리는 X1 등 17명 전원에 있어서 동일한 사실상 법률상 원인에 기인하는 것이라 할 것이고 게다가 당사자 쌍방의 주요한 攻擊防禦方法은 X1.....X17 전원에 있어서 공통한다고 인정할 수 있으므로 X1 등 17명은 共同의 利害關係가 있는 다수자에 해당한다고 판시하였다(일본 最判 1958. 4. 17). 위 대상판결의 입장도 대체로 통설과 마찬가지라고 볼 수 있다. 하여튼 우리 대법원 판결 가운데 지금까지 選定當事者의 선정요건에 있어서 [共同의 利害關係]에 관한 점을 밝힌 것이 보이지 않았는데, 위 대상판결은 選定當事者의 선정요건에 있어서 이 점에 대하여 실무의 입장을 밝힌 최초의 대법원 판결이라는 점에서 그 의의가 있다고 할 것이다. III. 檢 討 생각건대 選定當事者制度는 소송절차의 단순화의 길을 마련하기 위한 것이고, 이러한 취지에서 볼 때 위 일본 학설 가운데 ① 고유필요적 공동소송의 경우로 또는 ② 類似必要的 共同訴訟도 포함하여 必要的 共同訴訟의 관계에 있는 경우로 공동의 이해관계를 한정하는 것은 너무 좁게 풀이하는 것으로 타당하지 않다. 소송절차의 단순화의 요청은 위와 같은 특수한 공동소송에만 한정하여 인정할 것은 아니기 때문이다. 한편 소송절차의 단순화의 요청이라는 것에 한정해서 본다면 모든 형태의 공동소송의 경우에 이러한 요청이 존재하기는 하나 선정당사자를 선정하더라도 공동소송의 전부의 경우에 항상 소송절차가 단순화되는 것은 아니다. 특히 민사소송법 61조 후문의 경우에는 소송의 목적 또는 발생원인에 있어서 구체적인 관련을 요구하고 있지 않고, 共同訴訟人間에 있어서 소송자료가 주요한 부분에서 공통으로 되는 것도 많지 않다. 이러한 경우에는 선정당사자가 선정되더라도 소송절차가 단순화되지는 않을 것이다. 따라서 공동소송으로 될 수 있는 모든 경우에 항상 공동의 이해관계가 있다는 것도 지나친 것이다(마찬가지의 견해로는 金祥源 외3인, 註釋民事訴訟法(I), 285면). 그런 의미에서 위 대상판결이 [共同의 利害關係가 있는 다수자는 選定當事者를 선정할 수 있는 것인데, 이 경우 共同의 利害關係란 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계에 있고, 또 주요한 攻擊防禦方法을 공통으로 하는 것을 의미한다고 할 것이므로 다수자의 권리 의무가 동종이며 그 발생원인이 동종인 관계에 있는 것만으로는 共同의 利害關係가 있는 경우라고 할 수 없을 것]이라고 판시하여 주요한 攻擊防禦方法의 공통이라는 기준을 가미하여 일정한 한도를 부가하고 있는 점에서 위 대상판결의 입장을 수긍할 수 있고 타당하다고 생각한다. 그러나 민사소송법 61조 후문의 [소송의 목적이 되는 권리나 의무가 동종이며 사실상과 법률상 동종의 원인에 기인하는] 경우에서도 예외적이지만 구체적으로 보아 주요한 攻擊防禦方法이 공통으로 되는 것이 예상된다고 한다면 選定當事者制度에 의하여 소송절차의 단순화가 도모될 것이고, 한편 그 소송의 승패에 의하여 받을 이해가 어느 정도 공통하고 있는자 가운데에서 당사자가 선정되므로 辯護士代理의 원칙의 잠탈을 강조할 필요도 없을 것이다. 결국 예외적이지만 민사소송법 61조 후문에 해당하는 경우에도 選定當事者制度를 이용할 수 있는 여지를 남기는 것이 타당하다. 다시 위 대상판결의 사안으로 돌아가서 살펴보면 각 근저당권자(피고들)가 이미 매도된 부동산에 관하여 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 각 근저당권설정계약을 체결한 것으로 결국 이는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 계약에 해당되어 무효라는 것이 원고 등의 주요한 攻擊防禦方法이다. 위 대상판결은 사안에 있어서 이러한 주요한 攻擊防禦方法이 공통으로 되고 있는가를 좀 더 검토하지 않고 만연히 민사소송법 61조 후문의 소송의 목적이 된 권리가 동종이고 발생원인이 동종인 것에 불과하여 주요한 攻擊防禦方法을 공통으로 하는 경우에는 해당하지 아니하여 共同의 利害關係가(있다고 볼 수는) 없다고 판단하였다. 위 대상판결의 이러한 판단은 자칫하면 민사소송법 61조 후문의 경우에는 곧바로 주요한 攻擊防禦方法을 공통으로 하는 경우가 없다고 단정할 우려가 있게 되어 문제라고 생각한다. 오히려 사안에서 이 사건 아파트에 관하여 근저당권설정계약을 체결한 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 계약에 해당되어 무효이고, 따라서 그 근저당권설정등기는 원인무효라고 주장하는 것이므로 원고 등은 주요한 攻擊防禦方法을 공통으로 하고 있는 것으로 볼 수 있고 따라서 원고 등은 민사소송법 61조 후문의 소송의 목적이 된 권리가 동종이고 발생원인이 동종인 관계에 해당하지만 주요한 攻擊防禦方法을 공통으로 하고 있으므로 소송절차의 단순화를 도모하기 위하여 選定當事者를 선정할 수 있다고 생각한다.
1998-09-07
예문해석과 약관의 규제에 관한 법률
法律新聞 2529호 법률신문사 例文解釋과 約款의 規制에 관한 法律 裵炳日 嶺南大學校 法學博士 ============ 14면 ============ 1. 事實의 槪要 피고는 소외 A회사에게 돼지를 외상으로 공급하고자 하였는 바, 피고는 A회사에게 장차 부담하게 될 외상대금채무를 담보하기 위하여 담보물을 요청하였다. A회사의 대표이사인 소외 B는 원고의 소유인 임야(이하 「이 사건 부동산」)를 장래 발생할 돼지 외상대금채무의 담보로 제공하기로 하고, 이 사건 부동산에 관하여 채무자를 A회사, 근저당권자를 피고로 하는 근저당권 및 지상권설정계약을 1991년 9월 19일 원고를 대리하여 피고와의 사이에 체결하고 같은 해 9월 26일 등기를 경료하였다. 근저당권설정계약서에는 피담보채무를 A회사가 피고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음할인·증서대출·당좌대출·매출채권거래·기타의 여신거래로 말미암은 채무와 보증채무어음 또는 수표상의 채무 및 그 부대채무로 기재하였다. 이에 대하여 원고는 피고에 대하여 돼지를 공급하여 줄 의사가 없음에도 기망하여 사기에 의하여 근저당권 및 지상권설정계약을 체결하였으므로 이를 취소하고 그 말소등기절차의 이행을 주장하였다. 제1심은 B가 대표이사를 한 소외 C회사와의 사이에 1991년 1월 5일 축산물 출하공급계약을 체결하고 1991년 1월 19일부터 1991년 10월 25일까지 돼지를 공급한 사실을 인정할 수 있다고 하여 원고의 청구를 기각하였다. 제2심은 원고는 주위적 청구로서 이 사건 부동산에 관한 근저당권 및 지상권설정계약은 공서양속에 반하여 무효이거나, 그렇지 않으면 피고의 기망 혹은 피고와 B가 통모한 행위로서 취소할 수 있다고 주장하였으나 법원은 이를 인정하지 아니하였고, 예비적 청구로서 주장한 사실에 대하여 법원은 A가 피고에 대하여 부담하는 모든 채무를 담보하기 위한 것이라고 하더라도 C회사의 피고에 대한 외상대금채무를 인수한 사실을 인정할 수 없어 근저당권의 피담보채무는 존재하지 않는다고 하여 원고는 근저당권 및 지상권설정계약을 해지할 수 있고 따라서 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 하였다. 이에 대하여 대법원은 피고가 상고한 사건을 기각하였다. 2. 大法院의 判決要旨 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약문언대로 해석하여야 함이 원칙이나, 근저당권설정계약서가 금융기관 등에서 일률적으로 一般去來 約款의 형태로 不動文字로 인쇄해 두고 사용하는 계약서인 경우에 그 계약 조항에 피담보채무의 범위를 그 근저당권설정으로 공급받는 계속적인 물품공급거래로 인한 대금채무 외에 기존의 채무나 장래에 부담하게 될 다른 원인에 의한 모든 채무도 포괄적으로 포함하는 것으로 기재하였다고 하여도, 당사자의 의사는 당해 물품 공급거래로 인한 대금 채무만을 그 근저당권의 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적인 때에는 위 계약서의 비담보채무에 관한 포괄적 기재는 不動文字로 인쇄된 一般去來約款의 例文에 불과한 것으로 보아 그 구속력을 배제하는 것이 타당하다. 3. 判例評釋 1) 例文解釋의 意義 부동산의 임대차나 전세, 금전소비대차, 위임 등의 계약에 관하여는 일반적으로 관용되는 서식이 있고, 이러한 계약서에는 일방 당사자에게 일방적으로 유리한 조항이 인쇄, 삽입되어 있는 수가 많다. 대법원 판례는 그러한 조항들은 이른바 例文(단순한 예로서 늘어놓은 문언)에 지나지 않으며, 당사자가 이에 구속당할 의사가 없는 것으로 보아, 그러한 문언을 무효로 하고 있다. 이러한 例文解釋의 법리는 일본의 판례에서 비롯되었다. 일본의 판례는 예컨대 가옥 소실의 경우에 보증금을 반환하지 않는다는 보증금 조항과 같은 것은 하나의 例文이고 당사자가 진실로 이와 같은 특약을 할 의사로 기재한 것은 아니므로 당사자를 구속하지 아니한다고 한 후 이를 적용하여 왔다(일본 대심원 1921년 5월 3일). 우리 대법원도 무허가 건물과 그 부지매매계약을 체결하면서 사용한 不動文字로 인쇄된 조항을 例文으로 본 사례(대판 1979년 11월 27일 79다1141) 이후 꾸준히 이러한 例文解釋이라는 방법을 이용하고 있다. 특히 근저당권설정계약서상의 피담보채권의 범위에 관한 기재에 관하여 例文이라고 본 사례는 매우 많고, 본 사례도 역시 그러하다. 2) 例文解釋의 종류 例文解釋은 부동산의 매매계약서, 근저당권설정계약서, 근보증계약서에 관한 것(권오승, 이른바 例文 해석의 문제점, 민사판례연구 1백 55면)으로 나눌 수 있고, 또한 當該不當條項이 表意者나 작성자가 의도한대로 해석하면 전후가 모순되거나 기타 채증법칙에 위배되는 사항이 있는 사안, 당해조항이 명명백백하여 전후 모순이나 채증법칙 위반이 있을 수 없는 사안, 어느 것에도 해당되지 않는 사안(이영준, 물권법, 3백 19면) 등으로 나눌 수도 있다. 3) 例文解釋의 문제점 먼저 무엇이 例文이고 例文일 경우, 그 효력이 어떠한지에 대한 이론적 설명이 없다. 둘째 당해조항이 不動文字로 인쇄되었기 때문에 例文이라는 것인지, 내용이 不當하기 때문에 例文이라는 것인지 알 수 없다. 세째 例文解釋이라고 할 경우 그 해석이라는 것이 과연 법률행위의 해석이냐, 아니면 법률행위 내용의 수정인지 문제가 된다. 먼저 전자의 見解로는 例文解釋은 한 당사자에게 불리한 조항을 수정하지 않더라도 구체적인 사정 및 信義誠實의 원칙에 따라 그 당사자의 현실적 의사를 기준으로 하는 법률행위의 해석이라고 하는 見解가 있다(엄동섭, 법률행위의 해석에 관한 연구, 박사논문 2백75면). 이에 대하여 例文解釋은 解釋이라는 명칭하에 법률행위의 효력을 부인하는 것이므로 해석 그 자체는 아니다라는 見解가 다수를 차지한다(고상룡, 민법총칙, 4백 26면). 네째 하나의 계약서 속에 포함된 여러 문언 중에서 특정한 문언을 골라서 효력을 부인하는 이론적 근거에 대하여 법원은 명확히 밝히지 않고 있다. 다섯째 約款에 포함되어 있는 문언들 중에서 구속력이 있는 문언과 구속력이 없는 문언, 즉 例文을 구별하는 기준을 법원은 당사자의 의사를 기준으로 하고 있다. 그래서 당사자의 의사와 계약서의 문언이 동일하면 구속력이 있고, 다르면 구속력이 없는 例文이라고 하면서 실제로는 條理나 信義誠實의 原則과 같은 기준을 원용하고 있는 것이 문제된다. 마지막으로 例文인 경우에는 그것이 계약내용으로 되지 않는 것인지, 계약내용이 되지만 무효라는 것인지 아니면 타당한 범위 내에서 約款취지가 수정된다는 것인지 불명하다. 4) 例文解釋에 관한 見解 例文解釋에 대하여는 적극설과 소극설이 있다. 먼저 적극설로서는 信義誠實의 원칙에 의한 해석이라는 見解(곽윤직, 김용한, 고상룡)가 있다. 이 見解는 例文解釋을 信義誠實의 원칙에 의한 법률행위 해석의 전형적인 예로서 긍정적으로 평가하는 것이다. 이 경우 例文解釋은 조리해석으로 본다. 이 見解는 例文解釋에 관하여 특히 유의할 것은, 법적 안정성과의 조화상 그것은 남용하여서는 아니되고 매우 신중하여야 하며, 경우에 따라서는 例文解釋이라는 이름 밑에 문언을 정면으로 무시하기보다는 신의칙을 적용하여 법률행위의 문언을 수정하는 것이 보다 더 설득력을 갖고 타당하다고 한다. 다음으로 소극설이 있는데 이런 見解가 점차 세를 얻어가고 있다. 먼저 個別約定 우선의 원칙을 적용함으로써 不當約款을 통제할 수 있다는 見解(손지열)가 있다. 이 見解는 個別約定 存否의 판단에 있어서는 거래에 임하는 당사자의 실제 의사가 중요한 것이며, 內容不知 중에 서명 날인된 約款으로 된 약정서의 내용이 어떤 영향을 미칠 수 없다고 한다. 따라서 例文解釋이라는 방법에 의하여 不當約款에 대하여 숨은 내용 통제를 할 것이 아니라 불공평 또는 不當한 約款과는 다른 당사자의 합의를 추단할 수 있으므로 個別約定을 우선시킴으로써 例文解釋을 극복할 수 있다고 한다. 둘째 嚴格解釋의 原則과 公開된 內容統制理論에 의해 규율할 수 있다는 見解(이영준)가 있다. 엄격해석의 원칙은 의사표시는 표의자에게 불리하게 해석하여야 한다는 원칙이고, 公開된 내용통제이론은 不當조항이 선량한 풍속 기타 사회질서나 신의성실의 원칙에 반하여 무효가 되어 그 적용이 배제된다는 이론이다. 이 見解는 例文解釋에 의하여 不當約款을 무시하거나 수정하는 것은 이론상 곤란하다는 것이다. 왜냐하면 법률행위의 해석은 법률행위의 내용이 명료하지 않은 경우에 개입할 수 있는 것이지 계약내용이 명료한 경우에는 그 조항이 아무리 당사자 일방에게 불리하더라도 해석이라는 이름하에 그 조항을 무시하거나 수정할 수는 없는 것이며, 신의칙도 명료한 조항의 내용을 수정하여 다른 내용으로 만들 수 있게 하는 근거로는 될 수 없기 때문이다. 그리고 우리 법질서는 원칙적으로 법관에게 일정한 요건하에 의사표시의 효력을 전부 또는 일부 부인할 수 있는 권한을 부여하고 있을 뿐 그 의사표시가 不當하다고 하여 그 의사표시를 수정할 수 있는 능력가지는 부여하고 있지 않기 때문이라는 것이다. 그것은 우리 판례가 사정 변경의 원칙을 일반적으로 인정하지 않고 있기 때문이라는 것이다. 결국 이 見解에 의하면 해석에 의해서는 約款 내용을 수정할 수 없는 것임에도 불구하고 판례가 例文解釋이라는 독특한 해석원칙에 의해서 계약내용을 수정하는 것은 잘못이라는 것이다. 그래서 例文解釋 이론에 의하여 규율되던 분야는 엄격 해석의 원칙과 공개된 내용통제이론에 의해서 규율함이 타당하다고 한다. 셋째 約款規制法에 의한 통제를 주장하는 見解(김상용)가 있다. 約款은 그것이 당사자의 합의에 의하여 계약의 내용으로 편입되기 전에는 例文이지만, 이미 합의에 의하여 계약의 내용으로 편입되면 계약의 내용이 되므로 편입 후에도 約款을 例文으로 보는 것은 타당하지 못하다. 그리고 普通去來約款에 대한 해석 원칙과 내용 통제를 위한 約款의 규제에 관한 법률(이하 約款規制法)이 제정·시행되고 있으므로 例文解釋에 의하여 不當約款을 규제할 것이 아니라, 約款規制法에 의한 통제방안을 찾아야 한다고 한다. 그래서 約款과 다른 당사자간의 합의를 추단할 수 있을 때에는 個別約定 優先의 원칙에 의해서 約款의 不當 조항의 적용을 배제하고, 個別約定 優先의 원칙을 적용하기 어려운 不當約款은 約款規制法 제6조 및 제16조의 규정에 의해서 不當한 約款 내용을 일부 무효화하고, 나머지 부분의 約款사항의 유효성을 인정함으로써 例文解釋의 문제를 해결할 수 있다고 한다. 따라서 굳이 例文解釋이라는 約款解釋方法에 의하지 않더라도 不當한 約款에 대해서는 約款規制法에 의해서 내용을 통제할 수 있다고 한다. 마지막으로 錯誤論에 의한 통제를 주장하는 見解(송덕수)가 있다. 例文解釋은 구체적인 경우의 결과만을 놓고 본다면 타당할지 모르나, 법적 안정성과의 조화를 생각할 때 인정하기 어려운 것이다. 단순한 例文이라고 할 수 있는 경우는 아마 거의 없을 것이다. 만약 그러한 경우가 있다고 하여도 例文이라는 이유로 효력을 부인하는 것은 옳지 못하며, 해석원칙에 따른 해석의 결과로서 효력이 부인되어야 할 것이다. 다만 법률행위의 내용이 사회질서에 반하거나 暴利行爲에 해당하는 경우에는 民法 제103조나 제104조에 의하여 법률행위가 무효로 될 수 있을 것이고, 또 그 의미가 당사자 일방이 생각한 의미와 다른 때에는 일정한 요건하에 착오를 이유로 하여 취소할 수 있을 것이다. 그러나 사회질서에는 반하지 않고 단순히 信義誠實에 반하는 것만으로 의사표시의 효력을 부인할 것인가에 관하여는 신중하지 않으면 안된다. 왜냐하면 명문규정이 없는 한, 우리 민법상 법률행위 조항의 효력은 강행법규 또는 사회질서에 반하는 경우에만 부정될 수 있기 때문이다. 이러한 입장에 선다면 단순히 信義誠實에만 반하는 경우에는 錯誤制度로서만 구제될 수 있다고 하겠다. 다만 例文解釋이 문제되는 것은 대부분 普通去來約款이나 서식의 경우이므로, 서식계약에도 約款規制法의 유추적용을 인정한다면, 이 법에 의하여 계약의 일부조항이 무효로 될 수도 있다고 한다. 5) 結 論 例文解釋은 約款規制法이 제정되기 전의 하나의 편법으로 이용된 理論이므로 이를 마땅히 廢棄해야 하고 不當한 約款은 約款規制法에 의하여 통제되어야 한다. 따라서 본 사례에서도 例文解釋이라는 우회적인 방법에 의하여 근저당권설정계약서상의 피담보채무의 범위에 관한 조항을 A회사와 피고 사이에 체결한 돼지출하계약에 따라 장차 부담하게 될 돼지 외상대금채무에 한정한 것이라고 할 것이 아니고, 約款規制法 제6조 제1항에 의하여 信義誠實의 原則에 반하여 공정을 잃은 조항으로서 무효라고 판시하는 것이 훨씬 간명할 것이다. 
1996-08-26
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