【사 실】 소외 홍인의는 1997.3.3 피고회사와의 사이에 자신이 이 사건 화물자동차를 구입하여 피고회사 명의로 등록하고 피고회사의 업무수행을 위한 廢엔진오일 운반용 차량으로 제공하되, 운전사의 고용 및 급여의 지급, 보험계약의 체결, 차량관리 등에 관한 일체의 사항에 대하여 책임을 지며, 피고회사는 홍인의에게 이 사건 화물자동차의 운송물량에 따른 운송비를 지급하기로 하는 내용의 차량운용계약을 체결하고, 이에 따라 홍인의는 피고회사명의로 1997.4.14 피고회사를 기명피보험자로 하여 원고와 이 사건 화물자동차에 관하여 업무용자동차종합보험계약을 체결하였다. 이 보험계약을 체결함에 있어서, 원고회사 소속 보험모집인 소외 정창화가 보험계약자인 피고에게 보험계약의 성질에 대하여 정확히 설명하지 아니하고 이 사건 피보험자동차를 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 것처럼 고지하였으며, 원고회사 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자조차도 그렇게 알고 이 사건 보험계약을 정당한 보험계약으로 인정하는 등의 잘못을 범하였다. 홍인의가 고용한 운전사 정명화가 제1종 보통면허를 가지고 피보험자동차인 이 사건 화물자동차를 운전하다가 본건 사고를 내었다. 원고인 보험회사가 무면허운전 면책약관을 근거로 보험금지급채무의 부존재에 관한 확인청구의 소를 제기한데 대하여, 피고는 1. 보험모집인 정창화 및 원고회사 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자가 잘못을 범하였다는 이유로 원고회사에게 신의칙상 또는 보험계약상 손해배상책임이 있고, 2. 정창화의 잘못된 고지로 인하여 피고회사가 이 사건 피보험자동차를 제1종 보통운전면허 소지자가 운전하는 것이 무면허운전에 해당한다는 사실을 인식하지 못하였으므로 이 사건 무면허운전 면책약관이 신의성실의 원칙 및 약관의규제에관한법률 제6조 제1항, 제2항, 제7조 제2호, 제3호의 규정에 위반되어 무효가 되며, 3. 본건 무면허운전은 보험계약자나 피보험자의 명시적 또는 묵시적인 승낙이 없으므로 무면허운전 면책약관이 적용될 수 없다고 항변하였다. 【판 지】 1. 상법 제638조의3 제1항 및 약관의규제에관한법률 제3조의 규정에 의하여 보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재 사항의 변동 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다고 할 것이어서, 만일 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다. 그러나 어떤 면허를 가지고 피보험자동차를 운전하여야 무면허운전이 되지 않는지는 보험자의 약관설명의무의 범위에 포함되지 않는다. 2. 자동차종합보험 보통약관상의 무면허운전 면책조항은 사고 발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라 사고 발생시에 무면허운전중이었다는 법규위반 상황을 중시하여 이를 보험자의 보험 대상에서 제외하는 사유로 규정한 것으로서, 운전자가 그 무면허운전 사실을 인식하지 못하였다고 하더라도 면책약관상의 무면허운전에 해당된다. 3. 자동차보험에 있어서 피보험자의 명시적·묵시적 승인하에서 피보험자동차의 운전자가 무면허운전을 하였을 때 생긴 사고로 인한 손해에 대하여는 보상하지 않는다는 취지의 무면허운전 면책약관은 무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능한 상황에서 이루어진 경우에 한하여 적용되는 것으로서,…무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 묵시적 승인하에 이루어졌는지 여부는 보험계약자나 피보험자와 무면허운전자의 관계, 평소 차량의 운전 및 관리 상황, 당해 무면허운전이 가능하게 된 경위와 그 운행 목적, 평소 무면허운전자의 운전에 관하여 보험계약자나 피보험자가 취해 온 태도 등의 제반 사정을 함께 참작하여 인정하여야 한다. 기명피보험자의 승낙을 받아 자동차를 사용하거나 운전하는 자로서 보험계약상 피보험자로 취급되는 자(이른바 승낙피보험자)의 승인만이 있는 경우에는 보험계약자나 피보험자의 묵시적인 승인이 있다고 할 수 없어 무면허운전 면책약관은 적용되지 않는다. 그러므로 회사 명의로 차량을 등록하고 보험계약을 체결한 후 그 업무수행을 위해 차량을 제공하되 운전사의 고용 및 급여 지급 등 일체의 사항에 대하여 자신이 책임을 지기로 약정한 자동차 소유자의 승낙 하에 그 피용자가 무면허로 운전하다가 사고를 낸 경우, 무면허운전 면책조항이 적용되지 않는다. 【해 설】 서론 : 본 판결에는 피보험자의 승낙과 무면허운전 면책약관의 관계에 관하여 대체로 3가지 문제가 포함되어 있다. 아래에 판시의 순서에 따라 설명하기로 한다. 1. 보험약관명시설명의무의 범위 보험자는 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다(상법 제638조의3, 약관의 규제에 관한 법률 제3조). 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 체결한 보험계약도 약관을 보험단체의 법규범으로 보아 유효하다는 주장도 있다(법규범설). 상법 제638조의3 제2항이 이 위반에 대하여 보험계약자에게 보험계약이 성립한 날부터 1월내에 그 계약을 취소할 수 있게 하는데 그친 것도 이러한 생각에서였을 것이다. 약관의규제에관한법률 제3조는 약관 일반에 관한 규정인데 대하여 상법 제638조의3은 보험계약의 약관에 관한 특별법이라고 보는 것이 법체계상 온당하므로 이 견해도 현행법의 해석으로서 논리에는 맞는다. 그러나 이러한 주장은 약관을 규제하여 특히 보호해야할 보험계약자에게 너무 불리하다. 그래서 약관의규제에관한법률 제3조에 기하여 이에 위반한 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다는 것이 대법원의 확정된 판례이다(대법원 1998.6.23.선고 98다14191판결 ; 대법원 1998.11.27.선고 98다32564판결 ; 대법원 1999.3.9.선고 98다43342, 43359판결 참조). 그러나 본 판결이 어떤 면허를 가지고 피보험자동차를 운전하여야 무면허운전이 되지 않는지는 보험자의 약관설명의무의 범위에 포함되지 않는다고 판시한 점에는 의문이 있다. 이 판결의 태도에는 상술한 법규범설의 영향이 엿보인다. 이 판시에 따르면 어떤 것이 보험자의 약관명시 설명의무의 범위에 포함될까. 무면허운전 중에 발생한 사고에 대하여는 보험금을 지급하지 않는다는 것을 알리는 것은 약관의 명시는 될 수 있더라도 약관의 “구체적이고 상세한 설명”은 될 수 없다. 약관의 명시 설명의무는 약관이 당사자간의 계약내용이므로 이 계약에 의해서 어떤 권리의무가 발생하는지를 당사자가 알고 동의하도록 하기 위해서 보험자에게 부담시킨 것이다. 그런데 보험자측의 보험모집인과 보험자의 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자조차도 그 내용을 잘못 알고 있었다. 보험자측 스스로도 알지 못한 내용을 보험계약자에게 설명할 수는 없는 일이었다. 그러면 이러한 계약에 당사자가 내용을 알고 합의했다고 볼 수 있을까. 무면허운전에 대한 처벌은 법률의 규정(도로교통법 제109조)에 의한 것이지만 이로 인하여 보험자가 면책되는 것은 당사자가 합의한 보험계약의 조항에 따른 것이다. “보통보험약관이 계약당사자에 대하여 구속력을 가지는 것은 그 자체가 법규범 또는 법규범적 성질을 가진 약관이기 때문이 아니라 보험계약당사자사이에서 계약내용에 포함시키기로 합의하였기 때문”이라는 대법원의 지론(대판 1985.11.26, 84다카2543 ; 동 1986.11.26, 84다카122 ; 동 1989.11.14, 88다카29177 등 다수)에 따른다면, 이러한 약관은 보험계약의 일부로서 당사자를 구속할 수 없을 것이다. 대판 1992.7.28, 91다5624는 은행거래약관을 “설명하여 주지 아니하였다 하여 신의칙에 위배된다고 할 수 없다”고 판시하였으나, 이 판결을 수긍한다고 하더라도 약관을 작성한 사업자측도 그 내용을 잘못 이해한 본 판결의 사안과는 역시 다른 경우이었다. 2. 무면허운전의 인식 이 면책약관이 유효하다고 전제한다면, 운전자가 그 무면허운전 사실을 인식하지 못하였다고 하더라도 면책약관상의 무면허운전에 해당된다는 것도 대법원의 판례에 따른 것이다(대법원 1991.12.24.선고 90다카23899전원합의체판결 ; 대법원 1993.3.9.선고 92다38928판결 ; 대법원 1997.9.12.선고 97다19298판결 ; 대법원 1998.3.27.선고 97다6308 판결 참조). 그러나 “무면허운전 면책조항은 사고 발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라 사고 발생 시에 무면허운전 중이었다는 법규위반상황을 중시하여 이를 보험자의 보험 대상에서 제외하는 사유로 규정한 것”이라는 설명은 부당하다. 무면허운전 면책조항이 사고발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이라고 하더라도, 이러한 원인에 의한 보험사고의 위험을 보험에 의한 보호에서 배제하였다면 보험자는 그 사고로 인한 손해를 보상해줄 의무가 없다. 대판 1993.11.23, 93다41549에 의하면, “보험계약자 또는 피보험자가 차량의 관리자 내지 운전자의 사용자로서 그에게 요구되는 통상의 주의의무를 다하였음에도 운전자의 무면허사실을 알 수 없었던 특별한 사정이 있는 경우”에는 면책약관은 적용될 수 없다고 한다. 이러한 의견은 보험자의 면책을 피보험자에 대한 제재로 보는 태도로서 무면허운전을 보험금지급의무에서 제외한 보험자측의 사정을 고려하지 않는 것이며 사법이론과 조화될 수 있을까 의문이다. 보험자는 보험계약자에게 제재를 가할 지위에 있는 것도 아니다. 3. 승낙피보험자의 승낙에 의한 무면허운전 무면허운전 면책조항을 아무런 제한 없이 적용한다면 무단운전자가 무면허운전을 한 경우에 자동차보유자는 피해자에게 손해배상책임을 부담하면서도 자기의 지배관리가 미치지 못하는 무단운전자의 운전면허소지의 여부에 따라 보험의 보호를 전혀 받지 못하는 결과가 되어 피보험자에게 너무 가혹하여 불합리하므로 피보험자의 명시적 묵시적 승인 하에 피보험자동차의 운전자가 무면허운전을 한 경우에 한하여 적용하며, 기명피보험자의 직접적인 승낙이 없고 이로부터 운전승낙을 받은 승낙피보험자의 승인만이 있는 경우에는 보험계약자나 피보험자의 묵시적인 승인 있다고 할 수 없다는 설시도 대법원의 판례에 따른 것이다. 대판 1993.12.21, 91다36420와 1994.1.25, 93다37991에 의하면, “승낙피보험자는 원칙적으로 보험계약자나 기명피보험자에 대한 관계에 있어서 제3자로 하여금 당해 자동차를 사용, 운전하게 승인할 권한을 가지지 못하는 것”이라고 설명한다. 그래도 양승규 교수는 “이는 납득하기 어려운 판례“라고 비판한다(보험법 제3판, 412면 주19). 그러나 이 판례는 그후에도 이어졌다(대법원 1994.5.24.선고 94다11019판결 ; 대법원1995.9.15.선고 94다17888판결 ; 대법원 1996.2.23.선고 95다49776 ; 대법원 1996.10.20.선고 96다29847판결 ; 대법원 1997.6.10.선고 97다6827 ; 대법원 2000.2.25.선고 99다40548판결 참조). 그러나 본 판결의 사안에서는 기명피보험자인 피고회사가 홍인의에게 운전자의 고용을 인정한 이상 운전자에 대한 운전승인권도 부여하였다고 보아야 할 것이다. 대판 1993.1.19, 92다32111에서도 “기명피보험자와 자동차를 빌리는 사람과의 사이에 밀접한 인간관계나 특별한 거래관계가 있어 전대를 제한하지 아니하였을 것이라고 추인할 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 전대의 추정적 승낙도 인정할 수 있을 것이다”라고 판시하였다. 다만 이 판결에서는, 무면허운전면책약관이 적용되는가의 문제가 아니고, 오히려 기명피보험자의 간접적 승인을 받은 자의 사고에 대하여도 보험자는 보상의무가 있는지가 문제였다. 그런데 위의 대판 2000.2.25, 99다40548에서는 무면허운전면책조항에 관하여 “기명피보험자인 이글렌터카의 영업소장인 김태영은 자동차종합보험약관상 피보험자동차를 운행한 자격이 없는 만 21세 미만자인 김승우 또는 자동차 운전면허가 없는 최보국을 임차인으로 하여 이 사건 자동차를 대여하고 21세 미만자인 김승우에게 이 사건 차량을 현실적으로 인도해 주었다는 것이므로, 이는 김태영이 그 대여 당시 21세 미만의 자가 김승우 또는 최보국으로부터 지시 또는 승낙을 받아 이 사건 자동차를 운전하는 것을 승인할 의사가 있었음을 추단할 수 있는 직접적 또는 간접적 표현이 있는 때에 해당한다고 봄이 상당하고, 따라서 이웅의 이 사건 자동차의 운전은 승낙피보험자의 승인만이 아니라 기명피보험자의 묵시적 승인도 있는 때에 해당한다고 할 것”이라고 판시하였다. 위의 97다6827판결에서는 “지입차주의 승낙 아래 무면허로 화물자동차를 운전하다가 사고를 낸 경우에는 무면허 면책조항이 적용되지 아니한다”고 판시하였는데, 사고를 낸 무면허운전자가 지입차주의 우발적 승인을 받고 운전한 자가 아니고 이 화물자동차를 상시 운전하는 자였다면 기명피보험자인 지입회사의 양해가 있었다고 보아 면책조항의 적용을 인정한 판지는 타당하다. 그리고 홍인의가 실질적으로 본건 화물자동차의 차주이고 피보험자임을 기준으로 하면 그가 고용한 운전자 정명화는 승낙피보험자가 될 것이다. 반대로 형식을 기준으로 피고회사가 차주이고 피보험자라고 한다면 피고회사소유의 본건 화물자동차를 상시로 운전하는 정명화는 적어도 그의 묵시적 승낙을 받은 승낙피보험자가 될 것이다. 본 판결도 제시하고 있는 묵시적 승인 하에 이루어졌는지 여부를 결정하는 여러 기준들에 의하더라도 최소한 회사의 묵시적 승낙이 있다고 보아야 할 것이 아닐까. 결어 : 본 판결은 보험자의 약관명시 설명의무 위반을 부당하게 부인하고 나서, 그 결과를 승낙피보험자의 개념에 의하여 무리하게 시정한 것이 아닌가 생각된다. 결론에는 찬성하지만 이 결론은 2중의 이론상 오류에 의하여 도달한 것이다.

法律新聞 2345호 법률신문사 指名債權의 讓渡通知와 抽留의 競合 일자:1994.4.26 번호:93다24223 裴炳日 영남대법학과부교수 法學博士 ============ 14면 ============ 事實槪要 訴外 株式會社 아진무역(이하 訴外會社)은 1992년8월2일 被告 태진산업 株式會社(이하 被告)에 대한 금7백77만9천7백50원 物品代金債權을 原告 문건주(이하 原告)에게 讓渡하고 8월3일 確定日字있는 내용증명우편으로 위 讓渡事實을 通知하여 그 通知가 8월4일 被告에게 到達하였다. 한편 訴外會社의 被告에 대한 위 債權중 금6백29만원에 대하여 債權者 被告 보조참가인(株式會社 국제상사), 債務者 訴外會社, 제3債務者 被告로 된 債權假押留決定이 1992년 8월 3일자로 내려지고 그 決定正本이 위 債權讓渡通知와 同時인 8월4일 被告에게 送達되었다. 이에 原告가 被告에게 위 讓受金7백77만9천7백50원의 支給을 구함에 대하여 被告는 위 確定日字 있는 債權讓渡通知書가 到達된 날 위 債權에 대한 假押留決定을 同時에 送達받았으므로 原告의 위 請求에 응할 수 없다고 주장하였다. 大法院 判決要旨 債權이 二重으로 讓渡된 경우의 讓受人 상호간의 優劣은 確定日字있는 讓渡通知가 債務者에게 到達한 日時 또는 確定日字 있는 承諾의 日時의 先後에 의하여 決定하여야 할 것이고, 이러한 법리는 確定日字 있는 債權讓渡通知와 假押留決定 正本의 제3債務者(債權讓渡의 경우는 債務者)에 到達의 先後에 의하여 그 優劣을 決定하여야 할 것이다. 債權讓渡通知, 假押留 또는 押留命令 등이 제3債務者에 同時에 送達되어 그들 상호간에 優劣이 없는 경우에도 그 全額에 대하여 債權讓受金, 押留轉付金 또는 추심금의 履行請求를 하고 적법하게 이를 辨濟받을 수 있고 제3債務者로서는 이들중 누구에게라도 그 債務全額을 辨濟하면 다른 債權者에 대한 關係에서도 유효하게 면책되는 것이며 만약 讓受債權額과 假押留 또는 押留된 債權額이 合計額이 제3債務者에 대한 債權額을 초과할 때에는 그들 상호간에는 法律上의 지위가 대등하므로 公平의 原則上 각 債權額에 按分하여 이를 內部的으로 다시 정산할 義務가 있다고 할 것이다. 다만 債權讓渡의 通知와 假押留 또는 押留命令이 同時에 送達된 경우에도 제3債務者는 送達의 先後가 불명한 경우에 준하여 債權者를 알 수 없다는 이유로 辨濟供託을 함으로써 法律關係의 불안으로부터 벗어날 수 있다고 보아야 할 것이다. 債權讓渡通知와 債權假押留決定 正本이 같은 날 到達되었을 경우 同時에 到達된 것으로 確定할 것이다. 1. 債權讓渡의 對抗要件의 競合 기업이 도산상태에 빠졌을 때 그 기업이 가지는 同一債權(특히 優良債權)이 二重 三重으로 讓渡되거나 同一債權에 관하여 讓渡와 押留가 競合하는 경우가 종종 일어난다. 이러한 債權讓渡에 있어서 債務者 및 第3者를 보호하는 방법에는 그 立法例가 두가지로 나누어져 있다. 우리民法은 指名債權의 讓渡에 관하여 프랑스民法의 對抗要件 主義를 채택하고 있다(민법 제450조). 債權讓渡에 있어서 對抗要件의 競合이란 어떤 경우를 말하는가. 구체적으로 確定日字 있는 通知가 同時에 競合하는 경우외에 確定日字 있는 通知와 押留나 轉付命令이 同時에 競合되는 경우등이 있을 수 있다. 이 경우 이들의 優劣關係를 決定하는 基準은 무엇인가가 문제된다. 학설에는 確定日字說과 到達時說이 있다. 前者의 見解는 사후에 마음대로 바꿀 수 없는 確定日字의 先後에 의하여 法律關係를 決定하려고 하는 것으로 그런 의미에서는 對抗要件으로서의 명확성과 획일성 및 確定日字가 가지는 당사자의 通謀에 의한 日字의 소급기재의 방지효과를 중시하는 것이다. 後者의 견해는 民法 제450조의 규정은 債權讓渡의 有無에 관한 債務者의 인식을 통하여 그 讓渡有無가 第3者에게 표시됨으로서 공시기능이 작용할 것을 기대한다. 이러한 立法趣旨를 실현하기 위하여는 二重讓渡時의 優劣基準은 通知가 債務者에게 到達할 때 또는 承諾이 외형적으로 표시된 때의 先後에 의하여야 한다고 한다. 日本 判例의 立場은 確定日字 있는 通知가 債務者에게 到達된 日時 또는 確定日字 있는 債務者의 承諾日時의 先後에 의하여 決定되어야 한다(日本 最高裁 1974년 3월 7일)고 하였다. 본 判例의 立場은 到達時說을 취하고 있음을 명백히 밝히고 있다. 2. 債權讓渡의 對抗要件에 있어서 同時到達의 경우 債權讓渡의 對抗要件에 있어서 그 優劣決定基準으로서 到達時說에 의하면 同時에 到達한한 경우에는 어떻게 하느냐. 이 경우에는 各 讓受人간의 優劣關係에 관하여는 다음과 같은 학설이 있다. 첫째 請求否定說로서 各 讓受人은 對抗要件의 구비에 있어서 결한 것은 아니지만 상대방에게 우선하는 지위를 주장할 수 없는 결과 確定日字 없는 通知에 의한 二重讓受人 상호간의 關係와 같이 보아 各 讓受人은 債務者에 대하여 債權을 행사할 수 없고 그 때문에 債務者는 어느 讓受人에 대하여도 債務의 履行을 거절할 수 있다는 說이다. 둘째 全額請求說로서 各讓受人은 서로 優先的 地位를 주장할 수 없는 반면 債權讓渡를 타인에 의하여 부정되는 것도 아닌 지위에 있는 것이기 때문에 債務者에 대하여 債權全額을 청구할 수 있고 債務者도 일방에 대한 辨濟에 의하여 면책되지만 그 各讓受人間에는 分配請求權 내지 淸算義務가 인정된다고 하는 說이다. 여기에는 連帶債權說과 不眞正連帶債權說이 있다. 셋째 獨立債權說로서 各 讓受人간에 優劣關係가 決定할 수 없는 이상 各 讓受人은 독립하여 債權을 취득하고 債務者가 그중 1인에 대하여 辨濟등의 債務消滅行爲를 하면 그 한도에서 전 讓受人의 債務가 消滅하는 결과가 되고 各 讓受人간에 이해조정등의 여지는 없다고 하는 說이다. 네째 分割債權說로서 各 讓受人間에 優劣關係는 없고 各讓受人은 평등의 비율로 債權을 분할 취득하고 자기에게 歸屬하는 債權額에 관하여서만 債務者에 대하여 지불을 구할 수 있고 債權이 분할할 수 없는 경우에는 各 讓受人은 평등한 비율로 債權을 準共有하는 것이 된다는 說 등이 있다. 日本判例의 입장은 指名債權이 二重으로 讓渡되어 確定日字 있는 각 讓渡通知가 同時에 제3債務者에게 到達한 때는 名 讓受人은 제3債務者에 대하여 各各의 讓受債權에 관하여 그 全額의 辨濟를 請求할 수 있고 讓受人의 1인으로부터 辨濟의 請求를 받은 제3債務者는 다른 讓受人에 대한 辨濟 그외 債務消滅事由가 없는 한 단지 同順位의 讓受人이 달리 존재하는 것을 이유로 하여 辨濟의 책임을 면할 수는 없다(日本 最高裁 1980년 1월 11일)고 판시하였다. 또한 債權讓受人과 同一債權에 대하여 押留 轉付命令을 얻은 者와의 사이에 優劣이 다투어졌으나 押留 轉付命令이 債權讓渡通知보다도 먼저 제3債務者에 送達된 事案에서 債權의 讓受人과 同一 債權에 대하여 債權押留命令 및 轉付命令을 얻은 者와의 사이의 優劣의 基準에 관하여 押留債權者와 債權讓受人과의 사이의 優劣은 債權의 債務者에 대한 讓渡通知의 到達日時와 債權押留轉付命令의 제3債務者에 대한 送達日時의 先後에 의하여 決定해야 한다고 한다(日本 最高裁 1993년 10월 4일). 최근 日本判例는 국세징수법에 기한 滯納處分으로서의 債權押留의 通知와 確定日字 있는 債權讓渡의 通知가 당해 제3債務者에게 到達하였으나 그 到達의 先後關係가 불명하기 때문에 상호간의 優劣을 決定할 수 없는 경우에는 위 각 通知는 同時에 제3債務者에게 到達한 것이라고 취급하는 것이 타당하다. 그러나 이와같은 경우에는 押留債權者와 債權讓受人 사이에는 서로 상대방에 대하여 자기가 우선적 지위에 있는 債權者라고 주장하는 것이 허용되지 않는 關係에 있다. 그리고 滯納處分으로서의 債權押留의 通知와 確定日字 있는 債權讓渡의 通知의 제3債務者에 대한 到達의 先後關係가 불명하기 때문에 제3債務者가 債權者를 확지할 수 없는 것을 원인으로 하여 債權額에 상당하는 금원을 供託한 경우에 있어서 被押留債權額과 讓受債權額과의 合計額이 供託金額을 초과할 때는 押留債權者와 債權讓受人은 公平의 原則에 비추어 被押留債權額과 讓受債權額에 따라서 供託金額을 按分한 額의 供託金還付請求權을 各各 分割取得하는 것이라고 해석하는 것이 상당하다고 한다(日本最高裁 1993년 3월 30일). 종전의 大法院判例는 제3債務者가 債權의 讓受人에게 假押留決定의 同時到達사실로써 대항할 수 있다고 하면서 讓受人의 讓受債權에 대한 辨濟請求를 부인하고(대판 1987년8월18일, 87다카553) 있다. 그러나 이에 대하여는 제3債務者는 債務를 부담하고 있음에도 아무에게도 債務의 辨濟할 義務가 없게되는 부당한 결론에 이르게 된다고 비판하고 있는 見解가 있다. 한편 본 判決은 各讓受人은 債務者에 대하여 讓渡債權 全額을 請求할 수 있다고 하였으나 各債權讓受人이나 押留債權者와의 關係의 法的性質에 관하여는 명백히 밝히지 않았다. 생각컨대 債權讓渡의 對抗要件이 同時到達된 경우 各讓受人은 債務者에게 讓渡債權 全額을 請求할 수 있다고 하는 것이 타당하다. 그렇지 않으면 債務者는 債務를 부담하고 있음에도 불구하고 아무에게도 債務를 辨濟할 義務가 없게 되는 기이한 현상이 나타나게 된다고 할 것이다. 나아가 讓渡債權全額을 請求할 수 있다고 할 경우 各讓受人의 關係는 主觀的 共同關係과 없기 때문에 不眞正連帶債權關係에 있다고 보는 것이 타당할 것이다. 한편 全額請求說을 취하는 학설중에도 各讓受人간에 있어서 배분이나 淸算을 인정하는가 여부에 관하여 학설이 갈라진다. 즉 不眞正連帶債權에 있어서는 수개의 목적의 공동성은 단지 우발적 객관적인 것에 지나지 않기 때문에 당연히 이익의 配分關係가 생기는 것이 아니지만 이 문제에 관하여는 이러한 債權의 성질에서 오는 결론과는 달리 各讓受人간에 있어서 우선적 지위의 有無나 공평의 관점 특히 집행절차 및 부당이득반환청구권에 관한 이해의 방법등으로부터 다음과 같이 견해가 갈라진다. 첫째 分配請求權否定說로서 1인의 讓受人이 全額辨濟를 받은 경우에는 그것을 독점할 수 있다고 하는 說이다. 둘째 分配請求權 肯定說로서 各讓受人間에 淸算해야 할 것으로 求償關係 내지 配分請求權이 생긴다고 하는 說이 있고, 여기에는 특히 그 법적 根據에 관하여는 ①不當利得返還請求權이라고 하는 說, ②不當利得返還請求權을 擬制的으로 援用할 수 있다고 하는 說, ③債權을 종국적으로 독점할 수 있는 지위에 있지 않기 때문에 필연적으로 淸算義務를 부담한다고 하는 說, ④連帶債務의 求償權의 반대로서 일종의 配分請求權이 있다고 하는 說등이 있고, 그 배분비율에 관하여도 ①평등비율로 하는 說, 혹은 인원수대로 나누자고 하는 說, ②讓受債權額을 按分한다고 하는 說, ③債權讓受 때의 出損額에 비례한 按分이라고 하는 說등이 있다. 생각컨대 全額辨濟를 받은 各讓受人은 不眞正連帶債權關係에 있기 때문에 求償關係가 본질적 부분이 되지 않는다. 다만 實體法상 不當利得은 성립하지 않으나 정책적으로 擬制的으로 不當利得返還請求를 인정하는 것이 타당하다. 分配比率은 公平의 原則上 讓受債權額을 按分하는 것이 타당하다. 3. 到達의 先後決定의 不能의 경우 債權讓渡의 對抗要件의 優劣決定基準으로서 到達時說에 의하더라도 그 到達의 先後決定이 不能한 경우에는 어떻게 하느냐, 여기에는 3가지 방법이 있을 수 있다. ①到達의 先後가 불명한 이상 立證責任의 문제로서 해결한다. ②특히 다른 優劣決定基準을 탐색하여 끝까지 優劣을 決定한다. 여기에는 到達時說에 의하여 優劣을 決定할 수 없는 경우에는 단순한 通知 승락의 先後로서 決定하고 그것으로도 決定할 수 없는 경우에는 사실상의 讓渡의 先後로서 決定해야 한다는 說, 確定日字있는 通知書의 發信의 先後를 제2의 優劣決定基準으로 하고 그것으로도 決定할 수 없는 경우에는 讓渡의 先後로서 決定해야 한다는 說등이 있다. ③같은 날 讓渡通知등이 到達하고 달리 先後關係를 확정할 수 있는 증거가 없는 경우에는 同日時에 到達한 것으로 推定하여 처리한다. 日本 判例는 債權押留의 通知와 確定日字 있는 債權讓渡의 通知가 당해 제3債務者에게 到達하였으나 到達의 先後關係가 불명하기 때문에 그 상호간의 優劣關係를 決定할 수 없는 경우에는 위 通知는 同時에 제3債務者에게 到達한 것이라고 취급하는 것이 타당하다고 한다(日本最高裁 1993년 3월 30일). 본 判決은 到達의 先後優劣을 決定할 수 없는 경우에는 同時에 到達한 것으로 推定한다고 한다. 4. 供託金還付請求權의 歸屬 제3債務者가 債權額에 상당하는 金員을 供託한 경우에 있어서 供託金還付請求權의 歸屬에 관하여는 ①全部認容說로서 원고는 供託金還付請求權의 發生要件 事實로서 債務者가 辨濟供託을 한 시점에서 債務者에 대한 債權을 가졌다는 것을 主張立證하면 족하고 자기의 優先權까지 주장할 필요는 없다. 被告가 우선하는 確定日字 있는 讓渡通知의 존재를 主張立證한 경우에만 청구가 棄却된다. 따라서 本訴反訴가 있으면 어느것도 인용된다고 하는 설. ②全部棄却說로서 讓受債權者間에 자기가 優先的地位에 있다고 하여 還付請求權의 歸屬을 다투는 訴訟이기 때문에 優先的地位의 要件史實(相對方에게 優先하는 確定日字있는 讓渡通知의 존재)를 主張立證해야 하고 同時到達의 경우에는 그 立證이 없기 때문에 本訴反訴 모두 棄却된다고 하는 說, ③分割一部認容說로서 還付請求權의 歸屬을 확정시키는 訴訟이기 때문에 동등한 地位에 있는 것이 判明된 이상 半額(讓渡額이 다를 때는 競合部分을平均한다)에 관하여 各讓受人의 還付請求權을 긍정하고 本訴反訴 모두 그 액의 한도에서 一部認容한다고 하는 說 등이 있다. 본 判決은 同時到達의 경우 辨濟供託을 할 수 있다고 하였으나 그 供託金還付請求權의 歸屬에 관하여는 언급이 없다. 생각컨대 分割一部認容說이 타당하다고 할 것이다. 5. 結 論 본 判決은 債權讓渡의 對抗要件의 競合에 관하여 내려진 획기적인 것으로 앞으로 법조실무와 학계에 많은 영향이 있으리라 생각된다. 債權讓渡의 對抗要件이 同時에 到達된 경우 그 優劣基準은 到達時說에 의하여 決定하고, 到達時說에 의하더라도 그 先後를 決定할 수 없을 경우 同時에 到達한 것으로 推定할 것이다. 또한 同時에 到達된 경우 各讓受人은 債務者에게 讓渡債權全額을 청구할 수 있고, 그 경우 各讓受人의 關係는 不眞正連帶債權關係에 있다고 할 것이다. 또한 讓渡債權全額을 辨濟받은 各 讓受人은 求償關係는 없으나 公平의 견지에서 擬制的으로 不當利得返還請求를 인정하고, 그 비율은 債權額에 按分하여 내부적으로 淸算하여야 한다. 

法律新聞 第1892號 法律新聞社 主去來用役供給에 附隨되는 財貨供給 金白暎 〈釜山地方法院判事〉 ============ 11면 ============ 大法院 1982年 6月 22日宣告, 82누10判決 【판결이유】 (사실관계부분) 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고는 전기공사업자로서 1977년 8월 8일 육군 제2601부대로부터 그 부대의 전화공사를 총 공사금 5천 5백 55만원에 도급받아 시행하면서 위 부대의 요청으로 공사에 필요한 일부자재를 그 부대로부터 일시 빌려서 사용하고 그 공사 준공 후 빌려 쓴 자재와 동종, 동질, 동량의 자재를 구입하여 반환하였다는 것인바, (법률판단부분) 위 자재의 차용과 반환행위는 주된 거래인 용역에 관련하여 일시적으로 이루어진 재화의 공급행위로서 원래의 재화의 공급은 주된 거래인 이 사건 용역의 공급에 필수적으로 포함될 성질의 것이고 그 재화의 대가 역시 주된 용역의 공급대가에 포함되어 산정되는 것이라고 할 것인즉, 위 자재의 반환행위는 부가가치세법 제1조 제4항 동시행령 제3조 제1호 및 제3호에 의하여 독립하여 부가가치세의 과세대상이 되는 것이 아니라고 할 것이다. (결론부분) 원심판결은 그 이유설시에서 다소 미흡하고 적절하지 않은 점이 있으나 위에서 밝힌 법리에 따라 위 자재의 반환에 대하여 따로 부가가치세를 부과한 이 사건 과세처분을 위법하다고 한 판단은 결론에 있어서 정당하다. 【硏 究】 Ⅰ, 과세거래와 면세거래 부가가치세의 과세대상은 일반적, 포괄적인 재화 또는 용역의 공급과 재화의 수입이지만 그 중에서 일정한 재화 또는 용역의 공급과 재화의 수입에 대하여서는 부가가치세의 과세를 배제하는 면세제도를 채용하고있어 크게 과세거래와 면세거래로 나뉘어진다. 다만 과세거래는 사업자가 사업자의 지위에서 하는 재화 또는 용역의 공급이어야 한다. Ⅱ, 부수재화·용역의 공급 1, 의의 및 범위 부수재화 또는 용역이란 주된 거래인 재화 또는 용역의 공급에 필수적으로 부수되는 재화 또는 용역을 말한다(부가법 1④). 그 범위에 관하여 부가가치세법시행령 제3조에서 다음과 같이 규정하고 있다. 1號: 當該對價가 주된 去來인 財貨 또는 用役의 供給對價에 通常的으로 포함되어 공급되는 財貨 또는 用役 예컨데 의류판매에 있어서 의류를 쇼핑빽에 넣어서 인도하거나, 가구를 판매하고 배달해주는 경우의 쇼핑빽이나 배달용역을 들 수 있다. 2號:去來의 慣行으로 보아 통상적으로 주된 거래인 財貨의 공급에 附隨하여 공급하는 것으로 인정되는 財貨 또는 用役 예컨데 구두를 판매하면서 구두주걱을 선사하거나 화장품을 판매하면서 화장기법을 가르쳐주는 경우의 구두주걱이나 화장기법용역을 들 수 있다. 3號:主된 事業과 관련하여 우발적·일시적으로 공급되는 財貨 또는 用役 예컨데 財貨의 생산 또는 用役의 창출을 위하여 구입한 固定資産(資本財)을 처분하는 경우나 판매목적으로 건물을 신축하였으나 판매가 순조롭지 못하여 그 중 전부 또는 일부를 賃貸한 경우를 들 수 있다. 4號:주된 事業과 관련하여 주된 財貨의 生産에 필수적으로 附隨하여 생산되는 財貨 예컨데 주된 財貨의 생산과정에서 나오는 부산물, 폐물등을 들 수 있다. 2, 效 果 附隨되는 財貨 또는 用役의 공급은 주된 거래인 재화 또는 용역의 공급은 주된 거래인 재화 또는 용역의 공급에 포함되는 것으로 본다.(부가법 1④)고 규정되어 있다. 이것은 부수재화 또는 용역의 공급은 독립성을 상실하고 주된 거래에 종속된다는 것을 의미한다. 구체적으로 주된 거래가 과세거래이면 부수되는 재화 또는 용역의 공급이 면세대상이더라도 과세대상으로 보고, 주된 거래가 면세거래이면 부수되는 재화 또는 용역의 공급이 과세대상이더라도 면세거래로 취급하고 더 나아가 과세표준계산에 있어서 별도로 부수되는 재화 또는 용역의 가액을 산정하여 과세표준을 계산하지 않는다는 것을 말한다고 보아야 할 것이다. 여기서 母法의 주된 거래인 財貨 또는 用役의 공급에 필수적으로 부수되는 財貨 또는 用役이란 사회통념상 個別的인 주된 거래에 반드시 뒤따르게되는 재화 또는 용역을 뜻한다고 보아야할 것이고, 이를 주된 거래인 財貨 또는 用役에 포함된다고 보는 것은 이 附隨的인 財貨 또는 用役의 價額이 이미 주된 거래인 財貨 또는 用役의 가액에 포함되어 있거나(1호), 잠재적으로 반영되어있고(2호) 그 가액도 미미할 뿐만 아니라 그 가액을 계산한다는 것도 사실상 곤란한데서 우러나온다고 보아야 할 것이다. 그런데 1·2號는 주된 거래와의 필수적인 附隨性을 인정할 수 있으나, 3·4호는 주된 거래(개별적인 거래)와 상관관계없이 다만 주된 사업과의 관련성만을 갖추고 있을 뿐이고 또 그 재화 또는 용역의 공급에 따른 대가도 별도로 수수하고 있으므로 모법의 「주된 거래에 필수적인 부수성」의 요건과 「주된 거래에 포함된다」는 효과에 비추어 볼 때 시행령의 한계를 벗어난 것으로 보인다. 이리하여 3·4號에 대해서는 학설은 별도로 그 가액을 산정하여 과세표준을 계산하고 이에대한 소정의 부가가치세를 거래징수하고 세금계산서를 교부해야 한다고 한다(최명근, 부가가치세법론, 143면, 김두천, 부가가치세법의 이론과 실제 77∼78면). 입법론으로 「3·4호에 대해서는 주된 사업에 의한 재화 또는 용역의 공급에 따른다.」는 내용을 모법에 직접 규정하거나 부가가치세법 제1조 제5항의 위임에 의하여 시행령 제3조의 2를 신설하여 규정하는 것이 바람직하다. Ⅲ, 主題判決의 檢討 재화의 공급이란 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것을 말하고, 용역의 공급이란 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 역무를 제공하거나 재화 시설물 또는 권리를 사용하게 하는 것을 말한다. 건설업은 용역에 해당하고 건설업자가 건설자재의 전부 또는 일부를 부담하는 경우에도 용역의 공급으로 본다. 일반적으로 소비대차에 의하여 재화를 차용하여 사용, 소비하고 이를 반환하는 것이 재화의 공급에 해당함은 의문의 여지가 없다. 또 재화를 담보로 제공하는 것은 재화의 공급에 해당하지 아니하나 후에 채무불이행으로 인하여 채무변제에 의하여 양도된 때에는 그 때 재화의 공급으로 보는 것도 같은 선상에 있다. 원고가 소외 군부대에서 공급할 전화공사용역의 제공을 위하여 소비대차에 의하여 그에 필요한 자재를 빌리는 것은 비사업자로부터의 차용이기 때문에 재화의 공급에 해당되지 않으나 이를 소비하고 동종, 동질, 동량의 자재로 반환하는 것은 소비대차에 기한 재화의 인도로써 재화의 공급에 해당한다. 여기서 문제가 되는 것은 자재의 반환(재화의 공급)이 전화공사(용역의공급)에 필수적으로 부수되는 재화의 공급에 해당되느냐 하는 점이다. 전화공사는 전문건설업에 속하는 용역의 공급에 해당하고 이 전화공사에 소요되는 여러 가지 재화(자재)는 용역의 공급을 구성하는 부분으로 용역의 공급 그 자체이고 독립된 재화의 공급은 아니다. 원고가 이 전화공사에 소요되는 자재일부를 전화공사용역의 공급받는자(도급자)인 군부대로부터 차용하여 전화공사에 소비하는 것은 전화공사용역의 공급에 해당하고, 동종, 동질, 동량의 자재로 반환하는 것은 채무변제에 해당한다. 따라서 이 자재의 반환은 전화공사용역의 구성부분을 이루는 자재의 차용 때문에 반드시 뒤따르는 것으로 부가가치세법 제1조 제4항의 주된 거래인 전화공사용역의 공급에 필수적으로 부수되는 재화의 공급에 해당한다. 이제 주제판결로 눈을 돌려보면, ①자재의 차용과 반환행위는 주된 거래인 용역에 관련하여 일시적으로 이루어진 재화의 공급으로서 부가가치세법시행령 제3조 제3호에 해당한다고 판시하고 있으나, 자재의 차용행위는 원고가 비사업자로부터 차용한 것이기 때문에 재화의 공급으로 볼 수 없고 자재의 반환행위는 판시와 같은 재화의 공급에 해당하나 위 시행령 제3조 제3호 ============ 9면 ============ 는 「주된 거래」가 아닌 「주된 사업」과 관련하여 우발적 또는 일시적으로 공급되는 재화 또는 용역에 관한 것으로 별도로 과세표준을 계산해야 하기 때문에 위 시행령 제3조 제3호에 해당한다고 보기 어렵다. ②원래 「위 재화의 공급」은 주된 거래인 이 사건 용역의 공급에 필수적으로 포함될 성질의 것이고 그 재화의 대가 역시 주된 용역의 공급대가에 포함되어 산정되는 것으로서 위 시행령 제3조 제1호에 해당한다고 판시하고 있다. 여기서 「위 재화의 공급」즉 자재의 반환은 주된 거래인 전화공사의 용역의 공급에 필수적으로 부수되는 재화의 공급에 해당하고 그 대가도 직접적으로는 채무의 소멸이지만 간접적으로는 이미 채무부담(자재의 차용)의 원인된 공사용역의 공급에 따른 대가(총공사금액)에 반영되어 있으므로 주된 거래인 용역의 공급에 포함된다고 본 판시는 정당하나 위 시행령 제3조 제1호에 해당한다고 본 것은 적절하지 않다. 왜냐하면 이 사건 자재의 반환은 우발적, 일시적인 것으로 그 공급대가가 주된 거래인 용역의 공급대가에 통상적으로 포함되는 것으로 보기 어렵기 때문이다. 위 시행령 제3조는 부가가치세법 제1조 제4항의 명시적인 위임에 의하지 아니한 채 부수재화 또는 용역의 범위를 규정하고 있는바 그 내용이 합리적인 한 유효하다. 다만 이는 모법의 내용을 例示的으로 구체화한 것으로 볼 것이다. 이 사건에 있어서 원고가 비사업자인 군부대로부터 자재를 차용하였기 때문에 이와 관련 매입세액공제를 받을 수 없고 차용한 자재를 반환하면서 군부대로부터 매출세액을 거래징수할 수도 없는 것이다. 따라서 납부세액은 총공사가액에 대한 매출세액에서 자재구입등에 따른 매입세액을 공제하여 계산하면 되는데 이것은 차용, 반환행위가 개재하지 않은것과 같다. 결국 이 사건 주제판결의 결론은 정당하나 그 근거를 부가가치세법 제1조 제4항에서 구하면 족한데도 나아가 동법시행령 제3조 제1호 및 제3호를 들므로써 동법시행령 제3조 제1·2호와 제3· 4호를 동일한 차원에 있는 것으로 보고 있지 않나 하는 의구심 마저 불러일으키고 있다(이렇게 평가하고 주제판결의 결론에 반대하는 견해로는 「김두천, 부가가치세법상 공급의 기본개념, 법률신문 1982년 10월 4일자 참조」). 이것은 모법에서는 부수되는 재화 또는 용역의 공급은 주된 거래에 포함된다고 규정하고 있고 시행령에서는 범주가 다른 위 제1. 2호와 제3. 4호를 한데 묶어 규정한데서 기인하는 것으로 보이는데 이의 불합리성에 관하여는 이미 앞서 살펴보았다.