- 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47321 판결 - 1. 사실관계 원고는 카타르, 말레이시아, 인도네시아 등의 수출자로부터 FOB(본선인도)조건으로 천연가스(이하 ‘LNG’) 도입계약을 체결하여 수입하면서, 국내 운항선사와 LNG 운송계약(이하 ‘이 사건 운송계약’)을 체결하여 운임을 지급하였고, 각 도입계약에 따른 물품대금에 운항선사에게 지급한 운임 등을 가산한 금액을 과세가격으로 하여 관세와 부가가치세를 신고하였다. 원고는 예를 들어, 수출자로부터 액화LNG 100M/T을 FOB조건으로 톤당 10CU로 산정된 가격인 1000CU에 수입하면 그 운송과정에서 자연발생적으로 기화되는 1M/T의 기화LNG(Boil Off Gas, 이하 ‘BOG’)가 발생하였고, 수입항 도착 후 회항 시 선박 내 저장탱크의 냉각상태를 유지하기 위하여 잔존가스(HEEL) 1M/T만 남겨두고 98M/T을 하역하였다. 이때 운행과정에서 자연발생하는 BOG 및 HEEL 중 일부 BOG를 포집하여 연료로 사용하게 된다. 이에 원고는 하역된 98M/T을 수입신고하면서 그 수입가격을 1000CU로 신고하였다. 그런데 피고는 원고가 국내 운항선사에게 BOG를 연료로 사용하게 함으로써 현물로 운임을 지급한 것이므로 관세 등 신고당시 BOG 가액 상당의 운임을 누락하였다고 보아 관세, 부가가치세 및 가산세 합계 820여억원을 추가로 경정·고지(이하 '이 사건 부과처분')하였다. 2. 대상판결의 요지 관세법상 운임은 화주가 계약자유의 원칙에 따라 운송계약에서 운송인에게 운송의 대가로 지급하기로 약정한 보수로서, 화주가 운송인에게 실제로 지급하는 금전뿐만 아니라 금전적 가치를 가지는 현물도 포함하나, 과세관청이 운송계약에서 정하거나 운임명세서 등에 기재되어 있지 않은데도 이를 운임으로 수입물품의 과세가격에 가산하여 조정하려면 과세관청이 그러한 운임이 발생하였다는 점과 그 금액을 증명하여야 한다. 운송인이 화주의 동의를 받아 운송과정에서 액화LNG 중 일부가 기화하여 발생하는 BOG를 선박의 안전을 위하여 수송선박의 연료로 무상사용함으로써 운송원가가 낮아지는 경제적 이익을 얻더라도, 이러한 이익은 운송계약에 특별한 정함이 없는 한 운송인이 운송이라는 본래의 목적을 수행하는데 부수적으로 이익을 누린 것에 불과하지 운송의 대가로 금전 대신 현물을 지급받은 것으로 볼 수 없고, 따라서 위 BOG 가액을 운임으로 볼 수 없다. 3. 평석 가. 관세법령상 운임 관련 규정 관세법 제30조 제1항 본문은 ‘수입물품의 과세가격은 우리나라에 수출하기 위해 판매되는 물품에 대하여 구매자가 실제로 지급하였거나 지급하여야 할 가격에 수입항(輸入港)까지의 운임·보험료와 그 밖에 운송관련 비용으로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 결정된 금액(제6호 본문)을 더하여 조정한 거래가격’으로 하도록 규정하고 있다. 그리고 관세법 시행령 제20조 제1항, 제2항은 위 운임은 ‘운임명세서 또는 이를 갈음하는 서류에 의하여 산출하되, 운임명세서 등에 의하여 산출할 수 없는 때에는 운송거리·운송방법 등을 참작하여 관세청장이 정하는 바에 따라 산출’하도록 규정하고 있다. 나. LNG 운송계약상 운임 관련 내용 및 BOG 발생의 불가피성 (1) 원고는 카타르 등의 수출자로부터 액화LNG를 FOB조건으로 수입하면서 에스케이해운(주) 등 국내 운항선사와 이 사건 운송계약을 체결하였다. 운임은 자본비, 선박경비, 운항비, 이윤으로 구성되는데, 운항비 중 연료비는 보증된 1일 평균 연료소비량을 한도로 실제 사용한 연료량에 따르고, 이윤은 선박경비와 운항비의 합계액에 연동하도록 하였다. 원고는 운항선사에게 위 계약에서 정한 바에 따라 작성·청구된 운임명세서상의 금액을 운임으로 지급하였다. (2) LNG는 해상운송 시 약 -162℃로 냉각하여 액화상태로 수입되는데, 운송과정에서 온도와 압력 차이 등으로 액화LNG 중 1일 0.15%가 BOG로 다시 변환되는 특성이 있고, BOG는 저장탱크에 그대로 두면 압력상승으로 폭발할 위험이 있는 반면, 외부로 방출시 화재 및 환경오염의 문제가 있는 등 선박안전을 저해할 우려가 있다. 이에 국내 운항선사의 수송선은 처음부터 BOG를 이중연료(dual fuel) 엔진구조를 통해 소각하여 선박의 연료 등으로 사용하는 방식을 채택하여 설계·건조되어 있었다. 다만 2007년도에 이르러 재 액화 시설이 개발되었으나 국내 수송선에는 장착된 적이 없다. (3) 원고는 이 사건 운송계약 체결 시 국내 운항선사가 운송과정에서 발생하는 BOG를 선박연료로 사용하더라도 해당 액화LNG 대금을 운임에 포함시키지 않고 1일 BOG 허용발생량 0.15%를 한도로 무상사용할 수 있되, 0.15% 초과 시 운항선사는 원고에게 보상금을 지급하기로 하였다. 다. BOG 가액이 운송계약에 따른 운임에 해당하는지 여부 (1) 원고와 국내 운항선사는 이 사건 운송계약에서 자본비, 선박경비, 운항비, 이윤 등을 감안하여 운임을 지급하기로 약정하였고, BOG는 운임의 요소로 삼지 않았다. 그런데도 과세관청이 이를 운임으로 보아야 할 특별한 사정에 대한 증명 없이 과세가격에 가산하는 것은 관세법상 운임산정의 기준에 반한다. (2) 원고는 이 사건 운송계약에서 정한 방식에 따라 대금을 모두 지급하였고, 운임명세서 역시 그에 따라 작성·교부되었다. 그리고 약정운임은 실제 연료소비량에 연동하므로 국내 운항선사가 BOG를 사용했다고 해서 금전적 이익을 얻은 것도 아니다. (3) 액화LNG 운송과정에서 반드시 발생하는 BOG는 안전하게 처리할 필요가 있고, 국내 수송선 구조에 의하면 액화LNG의 물량 감소와 BOG의 연료 사용이 운송의 당연한 전제로서 불가피하게 예정되어 있었으므로, 원고로서도 다른 선택의 여지없이 고가의 액화LNG가 소실되는 손실을 감내해야 했다. (4) 관세법 제30조 제1항은 수입물품의 과세가격에 가산되는 조정요소의 하나로 ‘수입항까지의 운임’을 들고 있는데, 여기서 운임은 화주가 계약자유의 원칙에 따라 운송계약에서 운송인에게 운송의 대가로 지급하기로 약정한 보수로서, 화주가 운송인에게 실제로 지급하는 금전뿐만 아니라 금전적 가치를 가지는 현물도 포함된다. 이때 운임명세서 등에 운임이 기재되어 있는 경우에는 이를 위 규정상 운임으로 보아야 하지만, 단지 개별소비세 과세표준(종량세) 및 LNG요금 산정을 위해 시행하는 하역물량 검정보고서를 현물지급 운임명세서로 보는 것은 잘못이다. (5) 관세청장이 운송거리나 운송방법 등을 고려하여 운임을 정하는 것은 운송계약과 운임명세서 등으로 운임을 산출할 수 없는 예외적인 경우에 한정된다. 따라서 운송계약이나 운임명세서 등에 없는데도 운임이라고 인정하고 수입물품의 과세가격에 가산하여 조정하려면 과세관청이 그러한 운임이 발생하였다는 점과 그 금액을 증명하여야 한다. (6) 수입물품의 운송과정에서 수입물품 고유의 특성으로 운송수단인 선박의 안전에 위험이 발생하기 때문에 그 위험을 제거하기 위하여 선박의 엔진구조를 설계함으로써 화주에게는 해당 물품이 일부 소실되는 경제적 손실이 발생하는 경우가 있다. 이때 운송인이 화주의 동의를 받아 소실될 물품을 다른 용도로 사용하여 경제적 이익을 얻더라도, 이러한 이익은 운송계약에 특별한 정함이 없는 한 운송인이 해당 물품의 운송이라는 본래의 목적을 수행하는 데 부수적으로 이익을 누린 것에 불과하고 운송의 대가로 금전 대신 현물을 지급받았다고 볼 수 없다. 이처럼 수입물품을 운반하면서 소실될 물품을 운송인에게 무상으로 제공한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 물품에 해당하는 가액을 운임의 일부라고 볼 수 없으므로 위 규정에서 정한 운임명세서 등에 의하여 운임을 산출할 수 없는 때에 해당하지 않는다. (7) 원고의 수입물품인 액화LNG를 운송과정에서 BOG를 그 수송선의 연료로 사용하여 결과적으로 운송원가가 낮아지는 효과가 발생하였지만, BOG 발생의 불가피성에 비추어 볼 때 이러한 점만으로는 원고가 운임의 일부를 금전을 대신하여 현물로 지급한 것으로 볼 수 없다. 4. 결론 대상판결은 관세법상 운임에 해당하는 지 여부는 운송계약에서 정하거나 운임명세서 등에 기재되어야 하고 BOG와 같이 액화LNG가 운송도중 자연발생적으로 기화되어 불가피하게 선박연료로 사용되는 경우 비록 실질적으로 운임에 영향을 미친다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 운임에는 해당하지 않는다고 엄격해석의 원칙에 따라 최초로 해석하였다는 점에 그 의의가 있다. 조성권 변호사 (김앤장 법률사무소)

-서울남부지방법원 2017. 2. 9. 선고 2016가단13431 판결을 중심으로- 1. 사안의 개요 원 선주와 원고는 항해용선계약을 체결하면서 아래와 같은 계약조항을 두었다. 원고는 선적할 화물을 모두 선적하여도 선박에 남는 부분이 있을 것이 예상되어, 피고와 재용선계약을 체결하였다. 재용선계약에도 같은 조항을 두었다. 양륙항에서 선석대기는 5일간 지속되었다. 그래서 선주는 원고에게 선석대기 5일에 대한 체박손해금의 지급을 청구하였고, 원고는 선주에게 체박손해금을 지급하였다. 원고가 체박손해금을 선주에게 지급한 후, 피고에게 같은 금액의 체박손해금 지급을 청구하였다. 피고는 ‘위 j항 제2문은 손해배상액의 예정이고, 피고는 선석대기와 관련하여 과실이 없으므로, 원고에게 금전의 지급의무가 없다’라고 하며, 체박손해금 지급을 거절하였다. 이에 원고는 소송을 제기하였다. 2. 논의의 실익 선석대기로 인한 체박손해금의 법적성질이 손해배상이라면, 용선자에게 선석대기에 대한 고의 또는 과실이 있어야 청구권이 발생하고, 청구권이 발생하였다고 하더라도, 민법 제396조 과실상계 규정이 적용된다. 또한 체박손해금액도 정해져 있는 경우라면, 민법 제398조의 손해배상액의 예정이 되어, 민법 제398조 제2항에 따라 법원이 감액할 수도 있다. 반대로 선석대기로 인한 체박손해금이 선주의 보수라면, 선석대기는 항구의 사정에 따라 발생하는 것이므로 용선자가 항구의 상황을 통제할 수 없는 바, 용선자의 고의 내지 과실을 불문하고, 선석대기가 발생하기만 하면 선주에게 체박손해금 청구권이 발생할 가능성이 높다. 그리고 민법 제396조의 과실상계 규정이 적용되지 아니하고, 체박손해금액도 정해져 있는 경우라고 하더라도, 민법 제398조의 손해배상액의 예정에 해당되지 아니한다. 따라서 과실상계나 민법 제398조 제2항을 원인으로 한 감액이 이루어지지 아니한다. 3. 울산지방법원 2014. 9. 4. 선고 2012가합1883 판결 울산지방법원 2014. 9. 4. 선고 2012가합1883 판결(이 판결의 상소심인 부산고등법원 2014나7179 판결, 대법원 2016다12151 판결에서는 체박손해금에 대해 판단이 변경되지 아니하였다. 이하 ‘울산지법 판결’이라고 한다)에서는 용선계약에 ‘체박손해금(Detention): 선적지나 양하지에 선박이 도착하기 이전에 화물이나 서류가 완비되지 않은 경우에 또는 용선자나 수하인이 화물의 하역이나 선적을 위한 야역장, 충분한 트럭, 부선을 제공하지 않음으로 인해서 정박, 선적, 하역 대기를 하느라 지연된 시간에 대한 체박손해금은 일당 미화 3000달러의 비율로 발생함. 선적항에서 발생한 체박손해금은 모두 운임과 함께 정산이 되어야 하고, 양하항에서 발생한 체박손해금은 선박의 양하작업이 완료되기 이전에 정산이 되어야 함’이라는 조항이 있었다. 울산지방법원은 위와 같은 조항에 따른 체박손해금에 대하여 ‘체박손해금은 양하지에 선박이 도착하기 이전에 서류가 완비되지 않은 경우 또는 용선자나 수하인이 화물의 하역을 위한 야적장 등을 제공하지 않음으로 인해서 정박이나 하역대기를 하느라 지연된 기간에 대하여 발생하는 보수이고, 상법 제807조에서 체박손해금을 유치권의 피담보채권으로 열거하고 있지는 아니하지만, 그 성격상 선박소유자가 체선기간 중 입게 되는 선원료, 식비, 선박이용을 방해받음으로 인하여 상실한 이익 등의 손실을 전보하기 위한 것이라는 점에서는 체선료와 다를 바 없어’라고 판시하였다. 위 울산지법 판결에서 문제된 체박손해금 조항은 위 사안의 개요에 소개한 j항 제1문과 유사한 조항이다. 그래서 선석대기와 관련된 체박손해금의 경우에 직접 원용하기에는 무리가 있는 판결이기는 하다. 그러나 일단 체박손해금 중 일정 부분은 손해배상이 아닌 선주의 보수라고 판시한 점에 의미가 있다. 4. 서울남부지방법원 2017. 2. 9. 선고 2016가단13431 판결 실무상 WIBON(whether in berth or not)조항 없이 부두조건 용선계약(항구조건 용건계약과 WIBON 조항이 있는 부두조건 용선계약의 경우에는 발항지연에 따라 용선자가 선주에게 지급하는 금원은 체선료에 해당하게 되기 때문이다)을 체결하면서 위 j항처럼 ‘① 하역항에 선하증권의 원본이 도착하지 않거나, 화물 하역 준비/화물인수가 지연되어 선박의 발항이 지연될 경우, 용선자는 선주에게 모든 실제적인 시간 손실에 대해 체박손해금을 지급하여야 한다. ② 선석대기, 놀 또는 용선자의 편의에 의한 야간 작업 중단에 의한 시간 손실은 발항지연에 의한 시간 손실로 간주한다. ③ 체박손해금은 하루당 xx달러 또는 시간 비율에 따른 금액으로 청구한다’라는 계약조항(이하 ‘예시조항’이라고 한다)을 두는 경우가 있다. 체박손해금을 영문으로는 Detention charge라고 한다. 이러한 체박손해금은 발항지연에 따른 손실부담에 관련된 것인데, 예시조항에 따른 체박손해금의 성격이 무엇인지 명확하지는 아니하다. 특히 체박손해금 조항에 예시조항 ③까지 있는 경우, 체박손해금 조항이 손해배상액의 예정인지 아니면 선주의 보수인지 불분명하다. 다만 예시조항 ①과 같은 조항에 대해서는 울산지법 판결에서 체박손해금을 선주의 보수라고 판단하였다. 이 글에서 살펴볼 서울남부지방법원 2017. 2. 9. 선고 2016가단13431 판결(1심판결이 확정되었다. 이하 ‘본건 판결’이라고 한다)에서는 위 사안의 개요의 j항 제2문 및 예시조항 ② 중 선석대기가 발생하여 발항이 지연되었고, j항 제3문 및 예시조항 ③처럼 체박손해금액이 정해져 있었던 사건이다. 즉, 이 글에서 논하고자 하는 ‘선석대기로 인한 체박손해금이 손해배상액의 예정인지, 아니면 선주의 보수인지’가 논쟁이 되었다. 위와 같은 논쟁에 대해 서울남부지방법원은 ‘이 사건의 경우 화물을 하역할 부두 혼잡으로 하역하지 못하게 된 것으로 이 사건 용선계약에서 이러한 선석대기(waiting for berth)로 인한 정박기간 초과를 체박손해로 간주한 점, 이 사건 용선계약에서 정한 Berth to Berth조항은 양륙준비완료통지를 유효하게 발송할 수 있는 조건이라기보다는 양륙이 선주의 책임과 비용으로 이루어지는 조건으로 해석하는 것이 이 사건 용선계약의 문언과 GENCON 서식에 보다 부합하는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 선박이 양하항에 도착한 후 양륙준비완료통지가 있었던 이후 선석대기 기간은, 용선자가 하역 대기를 하느라 지연된 시간으로서 체박손해금이 발생하는 기간이라고 보는 것이 타당하다’는 취지로 판시하였다. 5. 판결의 타당성 선석대기로 인한 체박손해금은 본건 판결처럼 선주의 보수로 보는 것이 타당하다. 왜냐하면 울산지법 판결에 판시된 것처럼 체박손해금의 성격상 선주가 선석대기로 인해 체선기간 중 입게 되는 선원료, 식비, 선박이용을 방해받음으로 인하여 상실한 이익 등의 손실을 전보하기 위한 것이라는 점에서는 선주의 보수인 체선료와 다를 바 없기 때문이다. 또한 체박손해금은 Detention charge라는 영문을 우리말로 번역한 것인데, charge라는 단어 자체가 ‘요금, 대금’이라는 의미인 점, 위 j항 및 예시조항의 구조상 j항 제2문과 예시조항 ②의 선석대기로 인한 시간 손실을 j항 제1문 예시조항 ①의 체박손해금이 발생하는 시간손실로 계산 내지 간주하는 점을 볼 때에도 선석대기로 인한 체박손해금 역시 Detention charge로서 선주의 보수라고 보는 것이 타당하다. 아울러 항해용선 용선계약에서 특약으로 따로 정하는 내용 외에 GENCON의 내용이 준용되는 경우에는 GENCON PART2 선박소유자의 책임 조항에 의해, 선주는 물건의 멸실이나 훼손이나 인도지연에 대하여 그 멸실, 훼손 또는 인도지연이 모든 면에서 선박에 감항력을 확보하고 적절한 인원을 배치하며 장비를 보급할 것을 담보할 선주나 그 관리인의 개인적 주의의무의 결여에 기인하거나 또는 선박소유자나 관리인의 개인적 작위나 부주의에 기인하는 경우에만 그 책임을 지고, 그 이외의 어떠한 원인으로 인한 멸실, 훼손, 지연에 대하여서도 책임을 지지 아니한다. 즉 GENCON의 내용이 준용되는 항해용선 계약의 경우, 일반적으로 선석대기로 인한 비용은 용선자가 부담하게 되고 선주는 책임이 없다. 따라서 선석대기로 인한 비용은 용선자에게 선석대기에 대한 고의 또는 과실이 있는지 여부와 관계없이 용선자가 모두 부담하게 된다. 결국 선석대기로 인한 비용은 용선자의 고의 또는 과실과 관계없이 용선자가 부담하는 것이므로, 이를 귀책사유를 요건으로 하는 손해배상이라고 볼 수 없고, 선석대기로 인한 체박손해금 역시 선석대기로 인한 비용이므로, 선석대기로 인한 체박손해금은 손해배상금이라기보다는 선주의 보수에 해당된다. 6. 결어 그렇다면 본건 판결이 판시는 타당한 판시이고, 선석대기로 인한 체박손해금의 법적성질은 선주의 보수에 해당한다. 본건 판결은 하급심 판결이긴 하지만, 선석대기로 인한 체박손해금이 선주의 보수임을 처음으로 확인한 선례로서 그 의의가 있는 판결로 사료된다.

1. 들어가며 2001년부터 약 9년간 계속되었던 군용 유류 담합으로 인한 손해배상청구 사건의 항소심 판결이 얼마 전 선고되었다. 담합으로 인한 손해배상액을 정하는 기준에 관한 대법원 판례가 없는 상황에서 실제 손해와 가장 가까운 금액을 산정하기 위한 결론이 나오기까지는 많은 자료와 공방이 오고갔다. 필자는 국가측의 항소심 소송수행자로서 위 판결의 내용과 의미를 정리하여 향후 유사사례 해결에 도움이 되고자 본 판례평석을 기고하게 되었다. 2. 사실관계 피고들인 주식회사 A,B,C,D,E는 국가인 원고에게 군용유류를 납품하는 정유 업체이다. 군용유류 구매절차는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 '국계법'이라 한다), 같은 법 시행령(이하 '국계령'이라 한다)의 적용을 받는데, 원칙적으로 경쟁입찰에 의한다. 원고는 1998년부터 2000년까지 3년간 피고들과 입찰을 통하여 75건 금액 합계 약 712,845,810,000원(1998년 약 320,303,582,000원, 1999년 약200,132,950,000원, 2000년 약 192,409,278,000원)의 군용유류 구매계약을 체결하였다. 한편, 공정거래위원회는 피고들이 위 기간 동안 입찰물량을 나누어 낙찰받기로 한 후, 유종별 낙찰예정업체, 낙찰단가, 들러리 가격 등을 사전에 합의하고, 그 합의된 내용대로 응찰하여 원고와 계약을 체결한 사실을 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '독점 규제법'이라 한다.) 제19조 제1항 제1호에 정한 부당한 공동행위를 하였다고 보아 피고들 합계 약 1400억원의 과징금을 부과하였다.(이후 피고들은 이에 불복하여 결과적으로 납부한 과징금은 총 936억 1000만원이다.) 이와 더불어 피고들 및 피고들의 경영이사들은 독점규제법위반죄로 벌금형을 선고받고 이 판결은 확정되었다. 원고는 이러한 사실을 바탕으로 피고들에게 165,967,357,805원(그 중 82,857,611,115원은 98년분, 66,596,222,979원은 99년분, 8,965,745,626원은 2000년분) 및 지연손해금을 청구하였다. 3. 사건의 쟁점 및 손해액 산정의 방법론 가. 사건의 쟁점 피고들의 담합행위 여부가 공정거래위원회의 심결 및 관련 판결에 의해 확정된 이상 피고들의 위법한 담합행위로 인하여 원고에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있는 것은 명확하다. 하지만 그 책임 범위는 '피고들의 담합행위로 인하여 형성된 가격'(낙찰가격)과 '피고들이 담합이 없었을 경우에 형성되었으리라고 인정되는 가격'(경쟁가격)과의 차액이 될 것인데, 이 사건에서는 피고들의 담합이 없었을 경우에 형성되었을 가격을 추정하는 것이 핵심 쟁점이었다. 나. 손해액 산정의 방법론 1) 표준시장 비교 방법(원고측 제시) 표준시장 비교 방법(yarkstick method)은 입찰 담합이 없었던 시장을 표준으로 삼아서 그 시장에서의 가격과 입찰 담합이 있었던 시장에서의 가격을 비교함으로써 담합으로 인한 가격 인상분을 파악하여 손해액을 추정하는 방법이다. 원고는 피고들에 의하여 과점되고 있는 국내 유류시장의 특성상 유류 시장 전체에 걸친 가격 담합이 존재할 가능성이 상존하기 때문에 국내 유류 시장을 기준으로 경쟁 시장 가격을 산정할 수는 없고, 아시아 최대의 유류 완제품 국제 시장인 싱가포르 현물시장에서 유류를 구입하여 국내에서 원고에게 공급할 때까지 드는 비용을 산정하는 것이 가장 합리적이라고 주장하면서, 싱가포르 현물시장에서 형성된 거래가인 MOPS 가격에 운임보험료, 신용장 개설료, 통관료, 국내운반비, 저유비, 품관비, 첨가제가격, 일반관리비, 이윤, 석유기금, 관세 등의 부대비용을 더하여 가상의 경쟁시장 가격을 추정하였다.(이하 'MOPS 가격 비교 방법'이라 한다) 2) 중회귀분석을 통한 이중차분법(감정인단 및 피고들 제시) 감정인단 및 피고들은 통계학적 추론방법을 적용한 계량경제학적 분석방법, 즉, 가격에 영향을 미치는 다양한 요소들을 변수로 설정하고 중회귀분석(multiple regression analysis)이라는 통계학적 추론방법을 사용함으로써 담합이 가격에 미친 영향과 담합 이외의 경제적 요인들이 가격에 미친 영향을 분리하여, '다른 모든 조건이 동일한 상황에서 담합이 없었을 경우에 형성되었을 가격'(but for price)을 추정해 내는 방법을 제시하였다. 4. 1심 및 대상 판결의 요지 가. 1심 판결의 요지(서울중앙지방법원 2007. 1. 23. 선고 2001가합10682 판결) 1심은 ① 완전경쟁시장(싱가포르 현물시장)을 기준으로 손해를 산정하게 되면 결국 '다른 조건이 동일한 상황에서 담합이 없었을 경우에 형성되었을 가격과 실제 구매가격과의 차액'이 아닌 '완전경쟁시장에서 형성되었을 가격과 실제 구매가격과의 차액 전체'를 피고들에게 부담시키는 결과가 되며, ②군납 유류시장과 싱가포르 현물시장의 특수성과 가격에 영향을 미치는 많은 변수들의 효과를 적절히 감안하지 아니한 채 두 시장을 단순히 비교하는 표준 시장 비교 방법은 타당하지 않다고 하면서, 이 사건에서는 낙찰가에 영향을 미치는 여러 요인들을 도입한 중회귀분석 모형을 설정한 다음 이중차분법에 따라 담합의 효과를 추정해내는 방법, 즉 '중회귀분석을 통한 이중차분법'에 의하여 손해액을 계산하여야 한다고 판시하였다. 이에 따라 1심 법원은 감정인단의 결과를 원용하되, ①추정모형으로는 통상 최소자승법(ordinary least squares method)을 채택하고, ②담합효과는 1998년과 1999년은 동일하게, 2000년은 이와 다르게 설정하는 모형을 채택하며, ③유찰수의계약 자료는 모두 모형에서 제외하는 변형을 가하여 최종적인 손해액을 80,997,385,398원으로 계산하여 판결하였다. 나. 대상 판결의 요지 항소심은 다음과 같은 이유로 원심판결을 변경하였다. 즉, 계량경제학상의 중회귀 분석을 통한 손해액 산정 방법이 그 자체로서 매우 합리적인 방법임에는 틀림이 없으나 ①경제적 논증에 대한 규범적 통제의 어려움, ②이 사건 각 모형에 의하여 추정된 각 손해액의 편차가 5.5배를 초과할 정도로 매우 큰 점, ③우리의 손해배상제도가 3배 배상의 원칙을 인정하지 않음으로써 계량경제학적 손해액 산정 방법을 도입할 경우 위와 같은 불확실성의 혜택(benefit of doubt)이 피고들에게 돌아가 과소 배상의 위험이 있어 이 사건 손해액의 산정 방법으로 위 방법을 채택하는 데는 여러 가지 현실적 제약이 있다고 하였다. 한편, 원고의 MOPS 가격 비교 방법에 대하여는 ①원고의 산정 방식의 현실 적합성에 대하여 9년에 걸친 비교자료를 활용할 수 있었는바, 담합이 없었던 2001년 내지 2009년까지의 유종별 실제 낙찰 평균가는 MOPS 가격 비교 방법에 따른 경쟁가격 평균가의 94.39% 내지 103.72%사이에서 결정되어 그 정확도가 매우 높고, ②국내의 대량수요처 및 원고도 예정 가격 결정시 MOPS 가격 비교 방법을 기초 자료로 사용하고 있으며, ③분석자의 가치관과 무관하게 객관적 현실에서의 적합성을 논할 수 있다는 점에서, 원고의 MOPS 가격 비교 방법을 담합 기간의 가상 경쟁 가격을 추정하는 일응의 기준으로 충분히 활용할 수 있다는 판시를 하였다. 항소심 법원은 이에 따라 원고의 산식을 기준으로 통계적 편차를 반영하여 최종적인 손해액을 130,992,430,066원(1998년은 73,994,790,469원, 1999년은 60,657,670,018원, 2000년은 6,657,089,641원)으로 확정하였다. 5. 평석 가. 판결 이유 분석 불법행위 손해로 인한 재산상 손해는, 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말한다(차액설). 이러한 대전제를 충족시키기 위해 원·피고들은 담합행위(이 사건에서의 위법행위)가 없었더라면 형성되었을 가상 경쟁가격을 각자 다른 방식에 의해 추정하였다. 하지만 이러한 가상 경쟁가격을 정확하게 산출해내는 것은 불가능하다. 따라서 법원은 손해액 산정에 다소 불확실성이 존재할 수 밖에 없지만, 위 손해액 산정은 이론적 근거와 자료의 뒷받침 아래 과학적이고 합리적인 방법에 의하여 정당하게 추정되었다고 평가될 것을 요구하고 있다. 이러한 법리의 이면(裏面)에는 피고들의 잘못된 행동이 정확한 손해액을 산정하지 못하게 하였으므로 원고의 손해액 입증책임(burden of proving)은 그만큼 경감되어야 하고, 그만큼의 부정확성은 잘못한 행동을 한 자가 감수하여야 한다는 점이 강조되었다.[참고로 이러한 측면은 담합으로 인한 손해배상액 추정 법리가 발달한 미국법원에서 널리 받아들여지고 있는 고전적인 원칙(ancient principle)이다.] 이러한 측면에서 법원은 원고의 MOPS 가격 비교 방법이 위에서 보았던 이유에 따라 현실을 개연성 있게 반영할 수 있고, 그 결과 또한 신뢰성이 있다는 결론을 내렸던 것이다. 한편, 법원은 계량경제학적 방법이 담합으로 인한 손해액을 추정하는 방법으로서의 훌륭함을 부인하지 않았다. 하지만 계량경제학적 방법은 그 자체로 방법적·현실적 한계가 있다. 즉, 이 사건에서 유류가격 형성에 미치는 변수는 연구진 마다 15개에서 20개가 제시되었으며, 분석자의 가치관에 따른 변수선택으로 모델 구성이 달라져 그 결과는 5.5배가량의 차이를 낳았다.(18,841,570,000원에서 112,008,785,163원의 스펙트럼이 존재하였다) 여기서 법원은 어느 모델이 정답이라고 평가하기 곤란하며, 모델을 선택한 후 그 변수를 변경하는 것(1심 법원)은 합리적인 규범 판단의 범위를 벗어난 것이라고 본 것이다. [변론 과정에서 미국의 유사 사례로서, 법원은 담합으로 인한 손해액 산정에서 다양한 변수의 통제가 어렵다면 계량 경제학적 방식을 채택하여서는 안 된다는 취지의 판시가 제시된 바 있다.(Miller v. Holzmann, 563 F.Supp.2d 54,109)] 나. 평가 본 판례는 담합으로 인한 손해액 산정 방법에 관하여 일종의 표준시장 비교 방법을 채택한 선진적인 사례이다. 법원은 계량 경제학적 방식의 그 자체의 훌륭함에도 불구하고 그 방법의 현실적 적용의 어려움을 지적하면서, 표준시장 비교 방법의 합리성과 현실적합성을 실증적인 방법을 통해 확인하였다. 또한 본 사건은 전문 감정에 대해서 법원의 규범적 평가의 범위가 어디까지여야 하는 지에 대해서도 판시하였는바, 전문·기술적 소송이 점차 증가하는 요즘의 추세에서 전문·기술적 감정을 어떻게 통제하여야 하는가에 대한 하나의 가이드 라인을 제시하였다는 점에서 큰 의의가 있다.

1. 서론 관세는 수입물품의 과세가격을 기준으로 부과된다. 수입물품의 과세가격을 어떻게 산정할 것인지에 대해서는 관세법이 규정하고 있는데, 기본원칙은 “구매자가 실제로 지급하였거나 지급해야 할 가격”인 거래가격을 과세가격으로 한다. 그런데 실제 거래에서는 가격결정에 여러 가지 고려요소가 있을 뿐만 아니라 수수료, 특허권의 대가, 운임, 보험료 등을 가격에 반영시키는 정도가 다르기 때문에 거래가격 결정이 쉽지 않다. 이런 문제를 해결하기 위해 관세법은 ‘과세가격의 결정’이라는 제목하에 제30조에서 제37조까지 규정을 두고 있다. 관세법은 거래가격을 존중하고 있는 바, 제30조는 구매자가 실제로 지급한 가격 등에 법률이 정한 수수료, 운임 등 가산요소를 가산하여 조정한 거래가격을 과세가격으로 결정하는 원칙을 정하고 있다. 이러한 원칙에 대하여 예외를 두고 있는데, 그 중의 하나가 “구매자와 판매자간에 특수관계가 있어 그 관계가 당해 물품의 가격에 영향을 미친 경우”인데, 이때에는 거래가격을 부인하고, 관세법이 정한 다른 방법에 의하여 거래가격을 결정한다. 그런데 거래현실을 보면 다국적 기업간의 국제거래 규모가 전체 수입금액의 약 40% 정도를 차지하기 때문에 특수관계자간의 거래라는 이유만으로 거래가격을 부인한다면 세관의 업무는 폭주할 것이며, 거래 당사자들은 관세에 대한 예측가능성이 떨어질 것이다. 관세심사에서도 거래가격에 대한심사가 주된 이슈가 되는데, 이 경우 관세법 제30조 제3항 제4호에서 정한 ‘특수관계가 당해 수입물품의 거래가격에 영향을 미쳤는지 여부’에 대한 증명책임자가 누구인지 여부가 논란이 된다. 단지 특수관계가 있다는 것뿐만 아니라 그러한 특수관계가 거래가격에 영향을 미쳤는지 여부에 대한 입증은 쉽지 않기 때문이다. 대상 판결은 이 문제를 정면으로 다룬 것으로 선례적인 가치가 있어 검토해 보고자 한다. 대상판결의 사안은, 수입의약품의 매출원가율이 구매회사가 수입한 다른 의약품에 비하여 낮고, 다른 업체들의 평균치에 미치지 못하며, 그 재판매가격이 수출자인 판매회사의 가격정책에 부합하지 않는 사정을 과세관청이 입증한 경우에 과세관청은 입증책임을 다한 것인지 여부가 쟁점이다. 이에 대하여 대상판결은 “관세법 제30조 제3항 제4호를 적용하기 위하여는 구매자와 판매자 간에 특수관계가 있다는 사실 외에도 그 특수관계에 의하여 거래가격이 영향을 받았다는 점까지 과세관청이 증명해야 한다.”고 판시하였다. 2. 평석 가. 관련법규정의 합리적 해석 관세법 제30조는 과세가격 결정의 원칙에 관하여, 제1항에서 수입물품의 과세가격은 우리나라에 수출하기 위하여 판매되는 물품에 대하여 구매자가 실제로 지급하였거나 지급해야 할 가격에 구매자가 부담하는 수수료 및 중개료 등 그 각 호에 정한 금액을 가산하여 조정한 거래가격으로 한다고 정하고, 제3항 제4호에서 “구매자와 판매자 간에 대통령령이 정하는 특수관계가 있어 그 관계가 당해 물품의 가격에 영향을 미친 경우”에 해당할 때에는 제1항의 규정에 의한 거래가격을 당해 물품의 과세가격으로 하지 아니하고 관세법 제31조 내지 제35조의 규정에 의한 방법으로 과세가격을 결정한다고 정하고 있다. 한편 관세법 시행령 제23조 제2항 제2호는 ‘당해 산업 부문의 정상적인 (수입)가격결정관행에 부합하는 방법으로 (수입가격이) 결정된 경우’에는 수입자와 수출자간 특수관계가 존재한다고 하더라도 동 특수관계가 수입가격의 결정에 영향을 미치지 아니한 것으로 본다고 규정하고 있다. 관세법 제30조 제3항 제4호와 동 시행령 제23조 제2항 제2호를 합리적으로 해석하면, 전자는 과세관청인 피고에게 입증책임이 있는 요건사실을 규정한 것이고, 후자는 납세자인 원고의 항변사유를 규정하고 있다. 나. 입증책임 위 관세법 각 규정의 취지 및 내용, 과세요건 사실에 관한 증명책임은 원칙적으로 과세관청에게 있는 점 등을 종합하여 보면, 관세법 제30조 제3항 제4호를 적용하기 위하여는 구매자와 판매자 간에 특수관계가 있다는 사실 외에도 그 특수관계에 의하여 거래가격이 영향을 받았다는 점까지 과세관청이 증명해야 한다. 즉 관세부과처분에서 처분청은 자신에게 입증책임이 있는 사실, 즉 원고와 본사 사이의 특수관계가 원고가 본사로부터 수입하는 X의 수입가격에 영향을 미쳤다는 사실을 입증해야 한다. 다. WTO 관세평가협정의 해석 협정 제1조 제2항 가목은 “구매자와 판매자 간에 특수관계가 있다는 사실 자체만으로 그 실제 거래가격을 과세가격으로 수락할 수 없는 것으로 간주하는 근거가 되지 아니한다”는 원칙을 선언하고 있다. 한편 처분청은 위 협정 제1조 제2항의 “[특수]관계가 (수입)가격에 영향을 미치지 않는다는 조건 하에서 거래가격이 수락된다 수입자가 (일정한 사항을) 입증하는 경우에는 언제나 이러한 거래가격이 수락[된다]”는 조항을 근거로 입증책임이 납세의무자에게 있다고 주장하는 경우가 있으나, 위 조항은 ‘특수관계가 존재하고 그것이 수입가격 결정에 영향을 미친 경우에는 수입가격이 부인된다’는 원칙의 반대 측면, 즉, ‘특수관계가 존재하나 그것이 수입가격 결정에 영향을 미치지 아니한 경우에는 수입가격이 인정된다’는 원칙을 서술한 것에 불과하다. 또한 처분청은 위 협정 조항의 해석에 관한 예해 14.1항 [질문6]을 근거로 ‘특수관계가 수입가격에 영향을 미쳤는지 여부에 관한 입증책임’은 수입자에게 있다는 취지로 주장하였으나, 위 내용은 수입가격신고의 과정에서 세관이 관련 자료 내지 정보를 요구할 경우 위 요구에 응하여 자료 내지 정보를 제출할 수입신고인의 의무를 규정하는 조항일 뿐이다. 더 나아가 처분청은 납세의무자가 세관의 정보제공요구에 성실히 응하지 않았기 때문에 세관이 의심하는 사유만으로 입증이 충분하다는 취지의 주장을 하는 경우가 많은데, 이 주장은 입증책임과는 직접 관련이 없다. [이에 대해서는 이 사건 원심이 적절히 지적하였다. 원심은 “위 WTO 관세평가협정 제1조 제2항 가.목은 특수관계가 있다는 사실만으로 신고된 거래가격을 부인해서는 아니 되고 수입자가 제공하거나 기타의 방법으로 제공된 정보에 비추어 그 관계가 수입가격에 영향을 미쳤다고 인정할 수 있는 근거를 세관이 가지고 있는 경우 세관은 그 근거를 수입자에게 통보해 주어야 하며, 수입자가 답변할 수 있는 합리적인 기회를 제공해야 한다는 취지로 규정하고 있고, 이어서 나.목에서는 앞서 본 관세법 시행령 제23조 제2항과 같은 내용의 규정, 즉 납세자가 위 규정이 정하는 바에 따른 입증을 함으로써 관세법 제30조 제3항 제4호의 적용을 면할 수 있도록 하는 취지의 규정을 두고 있는 바, 위 가.목의 규정은 결국 특수관계의 존재 및 그 특수관계가 거래가격에 영향을 미친 여부에 대한 입증책임은 일반적으로 과세관청에 있다는 취지이고, 위 나.목은 수입자의 항변사실에 대한 입증책임이 수입자에게 있다는 취지의 규정”이라고 판시하였다.] 라. 당해 물품의 거래가격이 기준비율과 다른 경우 처분청은, 일부 물품의 거래가격이 기준비율과 다른 경우에 특수관계에 의해 영향받았다고 주장하는 경우가 있다. 그런데, 처분청이 관세법 제33조 제1항, 관세법 시행령 제27조 제4항에 의하여 납세의무자가 제출한 회계보고서를 근거로 계산된 당해 수입물품에 대한 ‘이윤 및 일반경비의 비율’이 그 물품이 속하는 업종에 통상적으로 발생하는 기준비율에 속하지 않는다는 점을 밝혔다고 하더라도, 국내 재판매가격을 기초로 한 과세가격의 결정에 관한 규정인 관세법 제33조는 관세법 제30조 내지 제32조에서 정한 방법으로 과세가격을 결정할 수 없는 경우에 비로소 적용할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 거래가격을 부인하기 위한 입증책임은 여전히 과세관청에 있는 것이 명백하다. 따라서 기준비율과 다르다는 사유만으로 처분청이 특수관계가 거래가격에 영향을 미쳤다는 증명을 다하였다고 볼 수 없다. 마.동일 회사간의 거래품목 중 특정 품목만 거래가격을 부인할 수 있는지 여부 관세는 품목별로 부과되는 것이므로, 동일 회사의 수입품 중에 일부의 거래가격이 부인될 수는 있다. 즉 “관세평가는 당해 수입물품의 거래가격을 기초로 과세가격을 결정하는 것이고, 거래 당사자 사이의 전체 거래에 의하여 결정하는 것이 아니므로 특수관계가 거래가격에 영향을 미쳤는지의 여부를 판단함에 있어서도 당해 수입물품의 거래가격을 기초로 판단해야” 한다(서울고법 1998. 2.12. 선고 96구43371 판결). 다만 일부 품목을 부인하기 위하여서는 처분청은 부인할 만한 사유에 대한 입증을 해야 한다. 바.납세의무자의 대응방법 일단 처분이 이루어진 이상 납세의무자로서는 과세관청이 거래가격부인의 근거로 삼은 사유에 대한 해명을 해야 한다. 이 사건의 경우 원고는 정부당국의 가격정책에 의하여 한국 내 판매가격이 다른 나라와 달라지게 된 사정, 특정 제품이 다른 제품에 비해 판매촉진비가 과다하게 소비되는 이유, 당해 물품이 기준비율과 차이를 보이는 이유 등을 적극 해명하였다. [이에 대한 법원의 판단을 살펴보면, 원고가 제출한 회계보고서를 근거로 작성된 이 사건 수입의약품인 X에 대한 이윤 및 일반경비의 비율이 기준비율의 범위를 초과하였으나, 한편 원고의 해명 즉, ① X의 재판매가격이 해외본사가 정한 가격정책상의 최저판매가격보다 낮다고 하더라도 이는 보건복지부가 정한 보험수가에 기인한 것으로 보이는 점, ② X와 수입물품 부호를 같이하는 의약품을 수입하는 국내 업체 중 이윤 및 일반경비의 비율이 원고의 그것보다 높거나 비슷한 업체도 있을 뿐 아니라, 원고가 해외본사로부터 수입한 다른 의약품들의 매출원가율(재판매가격에서 이윤 및 일반경비 등을 공제한 비율)이 X의 매출원가율보다 높다고 하더라도 그 의약품들은 비만치료제이거나 독감치료제 등으로서 대장암 등의 치료제인 X와 단순 비교할 수 없는 점, ③ X의 당초 매출원가율이 60% 정도였다가 환율변동에 따라 50% 내지 55%로 낮아지기는 하였으나, 현재까지 외화를 기준으로 한 수입가격은 변동이 없는데, 외화를 기준으로 수입가격을 책정한 다음 환율이 변동될 때마다 재판매가격을 조정한다는 것은 사회통념상 기대하기 어려운 점 등을고려하여 보면, X의 매출원가율이 원고가 수입한 다른 의약품에 비하여 낮고다른 업체들의 평균치에 미치지 못한다거나 그 재판매가격이 수출자의 가격정책에 부합하지 않는다는 사정만으로는 X의 거래가격이 원고와 해외본사 사이의 특수관계에 영향을 받아 부당하게 낮은 가격으로 책정된 것이라고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.] 실제 소송과정에서 원고가 처분사유가 오해라는 점을 충분히 해명할 경우에는 처분의 위법성이 쉽게 인정될 것인 반면, 원고의 해명이나 제출 증거가 일부 불충분하더라도 피고가 제시한 처분사유가 상당한 정도로 해명된다면, 여전히 처분사유에 대한 입증은 피고가 부담하게 될 것이고, 사실관계가 분명하지 않을 경우에는 입증책임의 문제로 돌아가게 될 것이다. 3. 결론 세관은 기업에 대한 관세심사시 당해 기업의 이윤및 일반경비율의 비율을 산정한 후 그 기준에 비추어 수입가격이 낮은 품목에 대하여 거래가격을 부인하고, 관세법이 정한 2방법 이하의 방법에 의하여 거래가격을 산정하여 관세를 부과하는 경우가 많이 있었다. 이 경우 당해 기업은 부과처분을 받은 품목에는 다른 품목과 다른특수한 사정이 있어 수입가격이 낮은 것이라고 해명하지만 세관은 특수관계자에 의한영향 때문에 특정품목의 수입가격이 낮은 것이라고 주장하면서 과세하였다. 납세의무자이든 세관이든 당해 거래가 특수관계자간의 거래라는 것은 다툼이 없으나, 특수관계로 인하여 당해 물품의 가격에 영향을 미쳤는지 여부는 입증이나 해명이 쉽지 않았다. 대상판결은 이 문제에 대하여 과세관청의 입증책임 정도와 입증책임의 범위를 명확히 함으로써 실무에서 발생하는 혼선을 정리하였을 뿐만 아니라 세관의 관세심사에도 분명한 원칙을 제시하였다. 대상 판결의 취지에 찬동한다.

Ⅰ. 사실관계 1. 인·허가보증보험계약 체결 복합운송주선업자인 A는 1996년 9월3일 보증보험업을 영위하는 피고와 피보험자를 건설교통부장관, 보증내용을 ‘화물유통촉진법(1999년 2월5일 법률 제5801호로 개정되기 전의 것: 이하 ‘구화물유통촉진법’)에 의한 복합운송주선업자 영업보증금 보증’으로 정하여 인·허가보증보험계약 이하 ‘본 건 보험계약’)을 체결하였고, 이때 피고 보조참가인은 A가 본 건 보험계약과 관련하여 피고에게 부담하는 구상금채무에 대해 연대보증하였다. 2. 운임등청구소송의 진행경과 원고는 A로부터 미지급 운임을 지급받기 위해 1996년 11월22일 부산지법에 A와 피고를 상대로 운임등을 청구하는 소를 제기하였는데(피고에 대한 소송은 1심진행 도중 취하함), 제13차 변론기일에 이르러 변론이 종결되어 1998년 2월12일 원고의 운임청구는 전부인용 되었고, A가 항소한 후 다시 상고를 하였으나 1999년 9월3일 상고가 기각되었다. 3. 보험금청구소송 제기경위 및 진행경과 (1) 원고는 피고에 대한 운임등청구소송을 취하할 즈음에 건설교통부장관으로부터 본 건 보험은 복합운송주선업자의 도산 등으로 인하여 그 등록이 취소되거나 폐지신고 되는 등의 경우에 지급되는 것이므로, A와 같은 등록업체의 경우에는 변제받을 수 없다는 답변을 받았다. (2) 운임 등 청구소송 확정 후에도 A는 원고에게 운임을 지급하지 않았으며, 원고의 재산관계명시신청에 따라 진행된 2000년 5월29일 재산명시기일에 A는 책임재산이 없다는 재산목록을 제출하였고, 부산지법은 2000년 6월3일 A를 채무불이행자명부에 등재하는 결정을 하였다. (3) 원고는 A의 채무불이행자등재결정 이후 부산광역시장으로부터 (1)항과 같은 취지의 답변을 받고, 2002년 2월22일 피고를 상대로 보험금청구소송을 제기하였는데 1·2심법원은 소멸시효완성을 이유로 원고의 청구를 기각하였으나, 대법원은 ‘채권신고 마감절차를 거치는 데 필요하다고 볼 수 있는 시간이 경과한 때’소멸시효가 진행된다고 하면서 파기환송판결을 하였고, 파기환송 취지에 따른 파기환송심 판결에 대해 보조참가인이 다시 대법원에 상고하였으나, 같은 이유로 상고가 기각되었다. Ⅱ. 대법원 판결의 요지 가. 보험사고나 보험금액의 확정절차는 보험증권이나 약관에 기재된 내용에 의해 결정되는 것이 보통이지만, 보험증권이나 약관의 내용이 명확하지 않은 경우에는 이에 더하여 당사자가 보험계약을 체결하게 된 경위와 과정, 동일한 종류의 보험계약에 관한 보험회사의 실무처리 관행 등 여러 사정을 참작하여 결정해야 하고 특히 법령상의 의무이행을 피보험이익으로 하는 인·허가보증보험에서는 보험가입을 강제한 법령의 내용이나 입법취지도 참작해야 한다. 나. 원고가 보험사고의 발생사실을 알지 못하다가 원고의 운임채권이 확정되고 A에게 책임재산이 없어 채무불이행자명부에 등재된 때 비로소 그 사실을 알았거나 알 수 있게 되므로, 그로부터 복합운송주선업 영업보증금 및 보증보험가입금 운영규정(이하 ‘운영규정’)에서 정한 채권신고 마감절차를 거치는 데 필요하다고 볼 수 있는 시간이 경과 때에 보험금청구권의 소멸시효가 진행한다. Ⅲ. 평석 1. 보험금청구권의 소멸시효 가. 소멸시효 규정 소멸시효란 권리자가 그의 권리를 행사할 수 있음에도 일정 기간 동안 이를 행사하지 않는 상태가 지속된 경우에 그 권리를 소멸시키는 것을 말한다. 민법은 소멸시효의 기산점은 ‘권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다’라고 규정하고 있으며, 상법 제662조는 보험금청구권의 소멸 시효 기간을 2년으로 규정하고 있으나, 소멸시효의 기산점에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 보험금청구권은 보험사고가 발생함으로써 청구할 수 있는 것이 일반적이라 할 것이나, 보험금 청구권자가 권리의 존재를 알았거나 알지 못한 것이 소멸시효 기산에 영향을 미치는지 여부에 대해서는 보험사고발생요지시설과 보험사고발생시설이 대립하고 있다. 보험금청구권의 소멸시효는 원칙적으로 보험사고 발생시부터 진행이 개시된다고 할 것이나, 소멸시효의 취지에 비추어 청구권자가 보험사고의 발생 또는 보험계약의 존재를 알았는지 여부도 고려될 필요가 있는 경우도 있다. 또한 청구권자 자신이 통제할 수 없는 보험금청구상 절차적인 요건이 필요한 경우에는 그 절차상 요건이 충족될 때까지는 소멸시효가 개시하지 않는다고 보아야 할 것이다. 나. 보증보험의 성격과 특수성 보증보험은 보험계약자가 주계약에 따른 채무를 이행하지 아니함으로써 피보험자가 입게 되는 손해를 보상하는 보험을 말한다. 보증보험에 있어서 피보험자의 지위는 책임보험에 있어서의 피해자의 지위와는 다른 것으로 피보험자는 자기 고유의 권리로서 직접 보험금청구권을 취득하는 것이며(대법원 1981년 10월6일 선고 80다2699판결), 책임보험에 있어서 직접청구권을 행사하는 것과는 다르다. 보증보험에 있어서 보험사고는 단순히 채무불이행사유만으로는 부족하고 주계약의 해제(해지) 등의 요건을 요구하는 것이 일반적이다. 예를 들어 리스보증보험계약에 있어서 리스료의 연체사실만으로 보험사고로 볼 수 없고, 이로 인해 리스계약이 해지된 때 비로소 보험사고가 발생한 것으로 보며(대법원 1997년 2월13일 선고 96다19666판결), 또한 지급보증보험계약에서 보험사고는 주계약이 해제되어 중도금 등 반환채무가 발생한 때 보험사고가 발생한 것으로 본다(대법원 1998년 11월27일 선고 98다39404 판결). 인·허가보증보험은 보증보험의 일종으로 허가나 인가 등 출원자가 허가관청에 예치해야 할 각종 인·허가보증금에 대신하여 체결하는 보험으로서, 보험사고에 있어서 단순한 채무불이행 외에 추가적 요건을 필요로 하는 경우가 많다는 점, 보험금지급 청구에 있어서 특별한 절차를 요하고 있는 등 특수성이 있으므로 이러한 점이 고려되어야 한다. 2. 소멸시효 기산점 등에 대한 검토 본 건 보험계약과 관련하여 보험사고 발생시점, 보험사고발생을 안 시점 그리고 소멸시효 기산점 등이 언제인지 알아 볼 필요가 있는 바 (i) 운송사고가 발생한 시점 (ii) 운임 등 청구사건 확정시점 (iii) A가 객관적으로 자력이 없게 된 시점 (iv) A의 채무불이행자 등재시점 (v) 채권신고 마감절차를 거치는 데 필요하다고 볼 수 있는 시간이 경과 때 등을 검토해 보기로 한다. 보험사고 발생시점을 (i), (ii)로 보기는 어려워 보인다. 위에서 본 바와 같이 (i), (ii)는 단순히 채무불이행 상태에 있는 것 또는 채권이 확정되었다는 것을 의미할 뿐이므로 추가요건을 요하는 본 건 보험에 있어서는 보험사고가 발생한 것으로 보기 어렵기 때문이다. 본 건 보험약관이나 관련법령에 비추어 볼 때 A가 객관적으로 자력이 없게 된 시점인 (iii)을 보험사고 시점으로 보아야 할 것이다(대법원은 ‘도산 등’을 넓게 해석하고 있음). 한편, 원고가 보험사고를 알 수 있었던 시점은 (iv) 또는 A가 책임재산이 없다는 재산목록을 제출한 시점으로 볼 가능성이 많아 보인다. 소멸시효의 기산점은 실제로 보험금을 청구할 수 있기 위해서는 운영규정에 따라 보험금청구 절차가 종료될 것을 요구하므로 (v)로 보아야 할 것으로 판단된다. 3. 대법원 판결에 대한 평가 대법원은 보험사고의 발생시점을 구체적으로 명확하게 설시하고 있지 않으나 A가 도산 등의 사유로 변제불능의 상태가 되는 시기로 보고 있는 듯하며, 원고가 보험사고 발생을 인식할 수 있었던 시점은 A의 채무불이행자 등재시점으로 보고, 소멸시효 기산점은 ‘채권신고 마감절차를 거치는 데 필요하다고 볼 수 있는 시간이 경과 한 때’로 보고 있다. 이는 필자의 견해와 큰 차이가 없다고 보여진다. 대법원이 확정판결시점을 소멸시효의 기산점으로 보지 않고, 본 건 보험계약상 필요한 보험금청구 절차를 고려하여 소멸시효의 기산점을 정한 것은 본 건 보험의 특성에 비추어 타당한 것으로 보인다. 인·허가보증보험과 같은 보증보험의 경우 보험사고의 발생시점은 단순한 채무불이행 외에 추가적인 요건을 요구하는것이 일반적이라는 점, 소멸시효의 기산점을 정함에 있어 보험금청구절차의 특수성을 고려해야 한다는 점 등은 대법원판례로 인정되고 있기는 하나 논란의 여지가 있을 수 있으므로 입법적으로 해결할 필요성이 있다 할 것이다.

I. 문제제기 2004다27082(대법원 2006.10. 26. 선고)판결은 갑판적과 관련해 운송인의 책임제한이 배제된 세계적으로 보기 드문 판결로 관심을 모았었다. 본 판결도 위 대법원 판결과 궤를 같이 한다. 이에 대해 찬성하는 판례평석이 지난 4월7일자(김현 변호사)에 게재됐다. 필자는 이러한 경향에 반대하는 견해를 피력하고자 한다. 해상운송인에게는 포장당 책임제한권이 주어진다(상법 제789조의2 제1항). 본 사안에서 운송인에게 책임제한이 허용되면 운송인은 원고에게 약 900만원(포장 13개x500SDR)만 지급하면 되지만, 책임제한이 배제되면 4억원의 손해를 배상해야만 했다. 따라서 동 제1항 단서의 책임제한배제 사유(운송물에 관한 손해가 운송인 자신의 고의 또는 그 손해가 생길 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 작위 또는 부작위로 인해 생긴 때에는 책임제한을 할 수 없다)가 중요한 쟁점이 됐다. II. 사실관계 1. 원고는 로봇 제조 회사이고, 피고 B는 복합운송주선업자, 피고 C는 외항해상운송사업자이다. 2. 원고는 2005년 4월1일 일본에 로봇을 수출하기로 하고, 피고 B에게 이 사건 화물의 운송을 의뢰하고 운임으로 약 1,700만원을 지급했다. 피고 B는 C와 부산에서 일본 나고야까지의 운송계약을 체결했다. 피고 C는 화물을 선적하면서 원고를 대리한 피고 B에게 무하자 마스터선하증권을 발행했고, 피고 B는 원고에게 무하자 하우스 선하증권을 발행했다. 3. 화물은 플랫트 랙 컨테이너(Flat-Rack Container) 7대(34개 포장단위)에 넣어져 4월1일 부산항에서 선적됐고, 4월6일 나고야 항에 도착해 같은 달 14일 D에게 인도됐다. 갑판적을 했던 컨테이너 4대(13개 포장단위)에 해수로 인한 침수손이 발생했다. 4. 원고는 피고 B에게 화물의 운송주선을 맡기고 피고 B는 피고 C에게 화물운송을 맡겼는데 화물 일부를 임의로 갑판적으로 운송해 해수에 노출시키는 등 손상시켰으므로 피고들은 손해액을 배상해야 한다고 주장했다. 5. 피고 C가 피고 B에게 발행한 선하증권 이면약관에 갑판적 화물운송을 허용한다고 기재돼 있어 화물 일부를 갑판적 운송한 것이 피고 C의 고의 또는 무모한 행위로 볼 수 없으므로 그 배상책임은 포장 단위당 500SDR로 제한된다고 피고는 주장한다(이상 판결문에 의함). III. 법원의 판시내용 1. 청구원인 피고들은 화물을 안전하게 선창에 적부해 운송할 의무가 있음에도 이를 위반하여 화물을 갑판적으로 운송해 손상을 야기했으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 B는 운송주선인으로서, 피고 C는 운송인으로서 원고에게 이로 인한 손해 전부를 배상할 책임이 있다(상법 제115조, 제788조). 2. 책임제한여부 (i) 화물은 직교 좌표형 로봇으로서 정밀하고 예민한 제품인 점, (ii) 화물은 부산항에서 나고야 항까지 4일 동안 해상으로 운송되었는데 갑판적은 선창 내 적부에 비하여 강한 바람이나 파도, 해수,… 태양열, 극심한 온도변화 등에 의해 용기나 화물이 손상될 위험이 큰 점… 등에 비추어 보면, 별도의 갑판적 운송 약정없이 화물 일부를 임의로 갑판적으로 운송한 것은 위 제789조의2 제1항 단서에서 말하는 무모한 행위로 평가된다. 3. 결 론 피고들은 원고에게 각자 약 4억원의 손해를 배상하라. IV. 평 석 1. 청구원인과 B(운송주선인)의 법적 입지 법원은 B는 운송주선인으로서 C는 운송인으로서 원고에게 연대책임을 부담한다고 판시한다. 실무적으로 명칭은 운송주선인이지만, 주선인은 (i) 순수한 주선인이거나, (ii) 운송인이거나, 또는 (iii) 대리인으로 기능한다. 위 판결의 내용에 따르면 동일한 사건에서 한 사람이 세 가지 기능을 모두 한 것으로 보이는 오해를 자아낸다. B가 순수한 운송주선인인 경우이거나 B가 운송인인 경우에 원고가 실제운송인인 C에게 손해배상청구를 한다면 청구원인은 불법행위일 것이다. 그렇다면 선하증권의 기재내용은 본 사안에서 언급될 필요가 없다고 생각된다. 상법의 책임제한규정을 실제운송인이 이용하여 책임제한을 주장했을 것이고 법원은 이에 따라 판단하면 되었을 것이다. 만약 B가 원고의 대리인이었다면 C가 발행한 선하증권상 운송인의 상대방은 원고가 되는 것이고 선하증권의 기재내용이 바로 효력을 미치게 된다. 하우스 선하증권과 마스터 선하증권이 발행됐다면, B는 명칭은 운송주선인이지만 그가 원고와의 사이에서는 계약운송인이 되고 다시 이번에는 그가 화주의 입장에서 실제운송인 C와 운송계약을 체결하게 된다. 2. 갑판적 운송의 쟁점 갑판적(on-deck)의 반대되는 개념은 갑판하 선적이다. 화물창 안에 화물을 싣고 갑판에 있는 화물창 덮개를 닫게 되면 비바람이 몰아쳐도 안전하다. 그런데 비바람을 맞아도 문제가 없는 화물, 예컨대 원목·컨테이너 등에 대해서는 갑판적 선적이 관행이 됐다. 이들 선박은 이러한 화물의 적재가 가능한 장치들을 갑판에 하고 있다. 일반 화물을 갑판적하게 되면 화물이 손상을 입을 위험성이 증대된다. 그러므로 갑판하 선적이 약정된 경우에는 갑판적을 하게 되면 중대한 계약위반이 된다. 그런데 아무런 약정이 없는 경우에는 구체적인 사정에 따라서 달라지게 될 것이다. 예컨대 컨테이너만 적재하는 컨테이너 선박에서는 약정이 없어도 갑판적을 할 수 있을 것으로 이해되고 선하증권에도 갑판적 약관이 있다. 약정에 위반해 갑판적한 경우 화물에 발생한 사고에 대한 법적 책임에 관한 다양한 법제도가 발전돼 왔다. 미국법은 準離路의 법리로서, 영국은 계약의 근본위반의 법리로서 갑판적을 엄격하게 처리해 왔다. 운송인은 처음부터 책임제한 등의 이익을 향유할 수 없다. 그런데 컨테이너 운송의 발달로 갑판적을 하더라도 침수로 인한 손상이 발생하지 않도록 됐다. 헤이그 비스비 규칙과 우리 상법은 원칙적으로 갑판적한 경우에도 운송인은 책임제한을 할 수 있도록 하고, 다음 단계에서 책임제한배제사유가 있다면 책임을 제한하지 못하도록 한다. 결국 우리 법제 하에서는 운송인에게 책임제한배제사유가 있었는지, 즉 갑판적을 결정할 당시에 ‘운송인 자신’이 고의 혹은 ‘운송물에 관한 손해가 발생할 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 작위 혹은 부작위를 했는지’가 쟁점이 된다. 3. 무모한 행위 무모한 행위의 법률적 의미에 대해서는 학설상 중과실설, 인식있는 중과실설, 미필적 고의설 등이 있다. 위 2004다27082(대법원 2006.10.26.선고) 판결에서도 대법원은 이를 구체적으로 적시하지 않았다. 필자는 이는 ‘willful misconduct’에 가장 가까운 것으로 ‘인식있는 중과실’로 이해한다(인권과 정의 2007. 6.). 자신의 결정으로 인해 갑판적한 운송물에 손해가 발생할 개연성(가능성이 아니라)이 있음을 인식하면서도 이를 피하기 위한 조치를 취하지 않고 갑판적을 결정하는 마음상태가 필요하다. 이러한 마음 상태가 운송인 자신에게 있은 경우에는 운송인은 책임제한을 할 수없다. 법원은 무모한 행위가 있었다고 한다. 그러나 제789조의2 제1항 단서규정을 본 사안에 적용하여 무모한 행위로 평가받을 행위가 진정 운송인에게 있었는지에 대한 판단을 법원이 했는지 의문이다. III. 2(ii)에서 단순히 4일 동안 해상으로 위험이 높은 갑판적 운송을 했다는 것이 인식있는 중과실의 요건을 충족한다고 할 수는 없다. 부산항에서 나고야 항까지의 4일 동안의 해상운송은 일본의 內海인 세도 나이가이를 거쳤다면 거의 일본연안을 따르는 항해로서 큰 위험은 없다. 또한 일기가 상대적으로 좋은 4월의 항해이다. 따라서 운송인은 단기간의 항해이고 4월의 연안항해이므로 침수될 정도의 해수를 컨테이너가 맞을 이유는 없을 것이라고 생각할 수있다. 겨울의 북태평양 항해시에 운송인이 갑판적을 한 경우와 비교하면 확연히 차이가 난다. 또한 III. 2.(i)에서 예민한 운송물이라는 것이 무모한 행위로 바로 연결되지도 않는다. 우선은 예민한 물건임을 운송인이 알았어야 할 것이다. 송하인은 예민한 물건이면 갑판하에 선적할 것을 요구할 수도 있다. 이 때 송하인은 더 높은 운임을 지급해야 한다. 또 송하인은 이렇게 함으로서 책임제한의 적용을 받지 않을 수 있는 선택권을 가지고 있다. 높은 운임을 내지 않으려고 송하인은 이를 고지하지 않았을 가능성도 있다. 위 (i)(ii)에 제시된 근거를 보면, 임의로 갑판적으로 운송한 것이 무모한 행위에 해당한다는 법원의 판시는 객관적인 사항에 대한 판단으로 보인다. 그러나, 여기서 평가돼야 하는 것은 운송인의 주관적인 심리상태이다. 과연 손해발생의 위험이 개연성에 이를 정도로 위험함을 인식하였는지가 우선 판단돼야 하고 그럼에도 불구하고 무모하게 아무런 조치를 취하지 않았는지가 또 평가돼야 한다. 4. 운송인 자신 위에서 말한 무모한 행위는 운송인 자신에게 있어야 한다. 위 대법원 판결에서는 법인의 대표기관이 아닌 차장 및 대리의 직에 있는 자의 행위까지를 운송인 자신의 범위에 포함시켰다. 필자는 이는 지나친 확장해석으로 생각한다. 법원이 인정한 무모한 행위가 ‘누구의 것’인지 이 판결에서 읽을 수 없는 것은 아쉬운 점이다. 5. 결 론 본 판결은 청구원인부분에서 운송주선인의 지위에 대해 법원이 실무에서 일어나는 법 현상을 명확히 구별해 설시하지 않아 법률관계를 파악하기 어렵게 한다는 점, 운송인의 포장당 책임제한이 배제되는 사유로서의 인식있는 중과실(혹은 무모한 행위)에 대해 사실관계를 운송인 자신의 갑판적 결정에 투시하여 파악하지 않은 점, 운송인 자신에 대한 판단을 하지 않은 점 등에 미흡함이 있는 판결이라고 생각한다. 항소가 됐다면 필자의 위와 같은 궁금증을 완전히 해소하는 판결이 나오길 기대한다. 본 판결이 갑판적 운송에서 위 대법원의 판결의 뒤를 이어 운송인에게 책임제한을 인정하지 않는 우리 법원의 경향으로 자리 잡지 않기를 바란다. 운송인의 책임제한권이 배제되는 사유는 ‘운송인 자신’의 손해발생에 대한 고의에 근접하는 ‘인식있는 중과실’이라는 심리상태를 요구하고 있기 때문에 이것이 인정되는 사례는 세계적으로도 유례를 찾아보기 어렵다.

Ⅰ. 事實關係 한국의 을 회사가 선박소유자인 선박을 갑이 정기용선을 하였다. 화주와 운송계약을 체결한 운송인 갑은 甲板積(운송물을 선박의 갑판하의 안전한 선창이 아니라 갑판위에 적재하는 것)에 대한 약정이 없었음에도 불구하고 운송물을 갑판에 적재하게 되었고, 이 화물이 파도에 의한 손상을 입게 되었다. 한편, 갑은 브리티시 버진 아일랜드에 회사를 둔 편의치적회사로서 을 회사가 사실상 지배하고 있었다. 원고는 갑이 아니라 을 회사를 피고로 소를 제기하였다. 을 회사는 자신은 단순히 갑의 국내대리점일 뿐으로 손해배상청구는 운송인 갑을 상대로 제기되어야 한다고 주장하면서, 한편 상법상 향유하는 포장당책임제한의 이익을 향유하고자 하였다. 원고 화주는 포장당책임제한이 운송인 자신의 무모한 행위가 있으므로 책임제한은 배제되어야 한다고 주장하였다. 원심인 서울고등법원(2003나481765)은 (1) 피고적격에 대하여 갑 회사는 피고 을 회사가 만든 종이회사로서 동일한 법인격처럼 운영되었고, 회사가 형식상 법인의 형식을 갖추고 있으나 실질상 완전히 법인격의 배후에 있는 타인의 개인 기업에 불과하거나 그것이 배후자에 대한 법률적용을 회피하기 위한 수단으로 함부로 쓰이는 경우에는 회사는 물론 배후자에게도 회사의 행위에 대한 책임을 물을 수 있고 을 회사도 운송계약에 따른 채무를 부담한다고 하였다. (2) 운송인이 갑판적을 한 행위는 상법의 책임제한배제사유가 되는 손해가 생길 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 행위에 해당한다. (3) 운송인 갑회사의 대리 및 차장이 갑판적에 대한 결정을 하였고, 비록 차장의 행위라고 하더라도 그가 실질적으로 결정권을 가지고 있다면 운송인 자신의 행위로 인정할 수 있다. (4) 따라서 운송인인 갑회사의 행위는 회사자신의 무모한 행위로서 상법 제789조의2 제1항 본문에 따라 운송인은 책임제한을 할 수 없다고 판시하였다. 이에 을 회사는 대법원에 상고하게 되었다. Ⅱ. 大法院의 判示內容 대법원은 법인격부인여부에 대하여, “원심이 갑은 해상운송에서 운송인의 책임을 부당하게 회피할 목적으로 피고와 영업상 실질이 동일함에도 불구하고 형식상으로만 브리티시 버진 아일랜드에 설립된 회사(소위 paper company)로서 피고와 동일한 법인격처럼 운영되어왔다. 이 사건 운송계약이 외관상 원고와 갑 사이에 체결되었다고 하더라도 갑의 배후자인 피고는 갑과 별개의 법인격임을 주장하며 이 사건운송계약에 따른 채무가 갑에만 귀속된다고 주장할 수 없고, 피고역시 운송계약에 따른 채무를 부담한다고 판단한 조치는 정당하다”고 판시하였다. 상법 제789조의2의 제1항 단서의 포장당책임제한의 적용이 배제되는지에 대하여, 대법원은 “위 조항의 문언 및 입법연혁에 비추어, 단서에서 말하는 운송인 자신은 운송인 본인을 말하고 운송인의 피용자나 대리인 등의 이행보조자에게 귀책사유가 있는 경우에는 위 단서가 적용되지 않는다고 하겠으나, 법인 운송인의 경우에 있어, 그 대표기관의 고의 또는 무모한 행위만을 법인의 고의 또는 무모한 행위로 한정하게 된다면, 법인의 규모가 클수록 운송에 관한 실질적 권한이 하부의 기관으로 이양된다는 점을 감안할 때 위 단서조항의 배제사유는 사실상 사문화되고 당해 법인이 책임제한의 이익을 부당하게 향유할 염려가 있다. 따라서 법인의 대표기관뿐 아니라 적어도 법인의 내부적 업무분장에 따라 당해 법원의 관리 업무의 전부 또는 특정 부분에 관하여 대표기관에 갈음하여 사실상 회사의 의사결정 등 모든 권한을 행사하는 자가 있다면, 비록 그가 이사회의 구성원 또는 임원이 아니더라도 그의 행위를 운송인인 회사 자신의 행위로 봄이 상당하다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 수출화물을 원고와의 합의 없이 임의로 갑판에 선적하도록 지시한 피고의 관리직 담당직원은 대외적으로 대표권을 갖는 갑의 대표기관은 아니더라도 이 사건 운송계약의 체결과 그 이행과정에 있어서 갑의 직무분장에 따라 회사의 의사결정 등 모든 권한을 행사하는 대표기관에 준하는 지위에 있었던 것으로 보아 이 사건 화물을 갑판에 선적한 행위는 운송인 자신의 행위에 해당한다고 판단한 조치는 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍된다. 따라서 상고를 기각한다”고 판시하였다(판례공보, 2006, 1966면). Ⅲ. 評釋 1. 法人格否認論 영미에서 판례법으로 발전되어온 법인격부인론이 1988년 11월 22일의 대법원판결에서 처음으로 인정될 때의 사안도 편의치적선이 관련되어있다. 편의치적선이란 선박에 국적을 부여하기 위해서는 자국 국민의 선박소유 등의 요건을 갖추어야 하지만, 단지 서류상의 연결만 있어도 국가가 자국의 국적을 부여하는 제도를 말한다. 국제경쟁에 노출되어있는 선주들이 싼 임금, 저렴한 세금 등을 목적으로 선박을 파나마 등 행정규제가 느슨한 국가에 선박의 국적을 옮겨둔다. 실무상으로 중요한 것은 어떻게 편의 치적된 회사와 배후의 회사(실질 선주)가 동일하다는 점을 밝혀내는 것이다. 원심에서 법인격부인론을 적용하기 위하여 사용된 사실로서는 (i)사무실의 주소가 동일한 점, 직원들의 이메일 주소도 피고를 의미하는 sevenmt.co.kr로 동일하게 사용한 점 (ii)직원들의 월급명세서 및 근로소득원천징수 증명서의 사업자명의도 피고인 점 (iii)피고의 명칭 내지 갑회사의 명의로 된 운임청구서를 사용한 점 (iv)대표자 역시 동일인이라는 점 등이었다. 이는 법인격부인을 위한 좋은 선례가 될 것으로 생각된다. 2. 責任制限排除事由로서의 甲板積과 無謀한 行爲 해상법에서는 선주와 운송인을 보호하는 제도로서 책임제한제도가 있다. 연혁적인 이유와 함께 운송인의 안정적인 보험부보가 가능하도록 하고 이것이 낮은 운임의 유지에 도움이 된다는 것에서 존재의 이유를 찾는 것이 유력하다. 현재의 추세는 이를 폐지하기보다는 책임제한액수를 증액하여 운송인이 더 많은 금액을 배상하게 하면서 책임제한이 배제되지 않도록 하는 것이다(유류오염손해배상제도가 좋은 예임). 한편, 운송인이 손해배상책임을 부담하는 경우에도 자신의 책임을 운송물의 포장 수에 따라 일정한 액수로 제한할 수 있는 제도를 포장당 책임제한제도라고 한다. 그런데 운송인이 고의에 가까운 행위를 하여 운송물에 손상을 입히는 경우까지 예외적인 책임제한 제도를 인정할 필요는 없다. 상법 제789조의2 제1항 단서는 운송인 자신의 고의 또는 그 손해가 생길 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 작위 또는 부작위로 인하여 생긴 때에는 책임제한이 허용되지 않는다고 한다. 책임제한배제 여부에서 운송인 ‘자신’과 무모한 행위가 쟁점이 된다. 책임제한이 배제되는 사유는 국제적으로나 국내적으로나 극히 유래를 찾아보기 힘들었다. 갑판적은 선창이 아니라 갑판위에 적재되어 운송됨으로써 파도와 바람에 노출되어 사고의 위험이 높아지게 된다. 통상 갑판 하에 운송되는 화물을 화주와의 합의 없이 갑판 상에 선적하게 되면, 손해발생에 대한 인식이 있는 무모한 행위로 볼 수 있다는 것이 각국의 판례와 학설의 대체적인 입장이다. 포장당책임제한 제도는 책임제한의 인정으로 얻는 운송인의 이익과 이에 비례한 운임의 인하가 상관관계를 갖도록 구조화되어있다. 이를 안정적으로 운영하기 위하여 책임제한의 배제는 극히 어렵도록 구성되고 운영되고 있다. 이러한 장치로서 운송인의 과실은 제외되고 고의에 가까운 중과실이 있는 경우에만 운송인은 책임제한을 할 수 없게 하였다. 또한 운송인의 사용인이나 대리인의 무모한 행위는 배제사유에 해당되지 않는 것으로 하였고, 운송인 ‘자신’의 무모한 경우에만 책임제한을 할 수 없는 것으로 되었다(상법의 책임제한제도의 모법이 되는 1976년 선주책임제한조약 및 1968년 헤이그 비스비규칙이 이전의 조약에 비하여 이런 점들이 다른 점이다). 외국의 판례와 학설은 운송인 자신이라고 할 때 자신은 운송인의 분신(alter ego)에 해당하는 자라고 한다. 이는 회사의 임원에 해당하는 자라는 것이 전통적인 견해이다. 원심판결에 의하면 대리와 차장이 갑판 적에 대한 결정을 내렸다. 다른 의사결정자들이 없는 경우에는 차장이라도 임원과 같이 볼 수 있다는 것이 원심과 대법원의 판시내용이다. 이러한 경우에 항상 대표기관을 운송인 자신이라고 한다면 책임제한이 배제되는 경우는 없어 사실상 사문화될 우려가 있다고 대법원은 설시하고 있다. 그러나 책임제한제도의 입법취지가 선주 혹은 운송인은 책임제한의 이익을 안정적으로 향유하게하면서 책임제한액수는 높여 화주를 보호할 것에 선주 혹은 운송인과 화주의 합의가 이루어져 발전되어 왔고, 따라서 책임제한의 배제는 가능하면 허용되지 않도록 입법화되었다는 점이 고려되어야 한다. 전 세계적으로 운송인의 책임제한배제가 인정된 사례를 찾기 어려운 것에서도 이것은 확인된다. 3. 結 본 사안은 법인격부인론과 책임제한배제가 함께 인정된 사안이다. 법인격이 부인되는 회사는 종이회사일 것이므로 경영조직이 느슨할 것이므로 편의치적회사인 운송인의 법인격이 부인되면 운송인의 포장당책임제한권이 부인될 가능성이 상당히 높아진다고 볼 수 있다. 운송인 자신으로 인정되는 범위를 일반적으로 차장에까지 확대 적용하여 책임제한을 허용하지 않는 것은 입법취지에 맞지 않다고 생각한다. 대법원도 차장급으로 운송인 자신의 범위를 일반적으로 확대한 것이 아니라, 차장이라고 하더라도 그가 적어도 법인의 내부적 업무분장에 따라 당해 법원의 관리 업무의 전부 또는 특정 부분에 관하여 대표기관에 갈음하여 사실상 회사의 의사결정등 모든 권한을 행사하는 자라는 조건을 붙여서 운송인 자신으로 본 점에 유의하여야 한다. 그러므로 상법상 운송인의 책임제한배제사유는 화주로서는 여전히 입증하기 어려운 사항으로 이해된다.

1. 사건의 경과 가. 우리나라 수입자 X는 오스트리아 수출자로부터 철제화물을 수입하기로 하는 계약을 체결하고, 위 수입자의 의뢰로 신용장개설은행은 수익자를 수출자로 하여 C&F(운임포함조건) FO(하역비 화주부담) 등을 내용으로 하는 취소불능화환신용장을 발행하였다. 나. 원고회사는 위 수출자와 사이에 러시아의 바비노항에서 포항항까지 철제화물을 운송하기로 하는 해상운송계약을 체결하고, 수하인을 신용장개설은행, 통지처를 수입자 X로 한 선하증권을 발행하여 화물을 포항항까지 운송하였다. 다. 부두운영회사인 피고회사는 수입자 X로부터 하역작업 및 내륙의 자가보세장치장까지 보세운송을 의뢰받고 화물을 하역하여 부두에 일시 야적하였다가 위 수입자로부터 선하증권이나 화물인도지시서 등을 받지 아니하고 화물을 위 수입자의 자가보세장치장까지 보세운송하였고, 수입자가 이를 반출하여 소비하였다. 라. 원고회사는 선하증권을 소지하게 된 신용장개설은행으로부터 화물의 불법반출로 인한 손해배상청구소송을 제기받아 그 판결금액을 지급한 다음 이 사건에서 피고회사를 상대로 공동불법행위자로서 공동면책에 따른 구상청구를 하였다. 마. 1, 2심 법원 모두 공동불법행위의 성립을 전제로 피고회사의 과실비율에 따른 구상책임을 인정하였다. 그러나, 대법원은 원심판결을 파기하였다. 2. 大法院의 판결요지 해상운송에 있어서 선하증권이 발행된 경우 운송인은 수하인, 즉 선하증권의 정당한 소지인에게 운송물을 인도함으로써 그 계약상의 의무이행을 다하는 것이 되고, 그와 같은 인도의무의 이행방법 및 시기에 대하여는 당사자 간의 약정으로 이를 정할 수 있음은 물론이며, 만약 수하인이 스스로의 비용으로 하역업자를 고용한 다음 운송물을 수령하여 양륙하는 방식(이른바 '선상도')에 따라 인도하기로 약정한 경우에는 수하인의 의뢰를 받은 하역업자가 운송물을 수령하는 때에 그 인도의무의 이행을 다하는 것이 되고, 이 때 운송인이 선하증권 또는 그에 갈음하는 수하인의 화물선취보증서 등과 상환으로 인도하지 아니하고 임의로 선하증권상의 통지처에 불과한 실수입업자의 의뢰를 받은 하역업자로 하여금 양하작업을 하도록 하여 운송물을 인도하였다면 이로써 선하증권의 정당한 소지인에 대한 불법행위는 이미 성립하는 것이고, 달리 특별한 사정이 없는 한 위 하역업자가 운송인의 이행보조자 내지 피용자가 된다거나 그 이후 하역업자가 실수입업자에게 운송물을 전달함에 있어서 선하증권 등을 교부받지 아니하였다 할지라도 별도로 선하증권의 소지인에 대한 불법행위가 성립하는 것은 아니다. 3. 평석 가. 문제의 제기 FIO 특약이란 “Free In & Out”의 약어로 일반적으로 항해용선계약에서 용선자가 자체의 비용으로 선적 및 양하작업을 수행하는 조건을 말한다(항해용선계약의 Gencon 표준약관이 대표적이다). 대상사건에서 대법원은 FIO 특약에 의하여 하역업자가 화물을 수령하는 때에 ‘선상도’가 이루어졌다고 하고 있어, FIO 특약과 운송인에 의한 화물인도의무의 이행 또는 그 인도시점의 관련성이 주목되고 있다. 나. FIO 특약의 내용, 그 효력과 운송물인도와의 관련성-대상판결의 문제점 상법 제788조 제1항은 운송인의 운송물의 수령, 선적, 적부, 운송, 보관, 양륙과 인도에 관한 주의의무를 규정하고 상법 제790조 제1항에서 위 제788조의 규정에 반하여 운송인의 의무 또는 책임을 경감 또는 면제하는 당사자간의 특약은 효력이 없다고 하고 있다(선하증권에 관한 국제협약인 헤이그/비스비규칙이나 미국해상운송법도 같은 취지의 규정을 두고 있다). 미국의 경우, 연방대법원의 판례는 없으나 다수의 미국연방항소법원은 미국해상운송법 제3조 제2항에 규정된 운송인의 의무는 위임불가능한(nondelegable) 의무로서 FIO 특약은 그러한 의무를 화주에게 전가하여 운송인의 의무를 면제하는 것으로 같은 조 제8항에 위반하여 무효라고 한다. 영국의 경우, 최고법원인 귀족원(House of Lords)은 The Jordan II(2005) 사건에서 헤이그/비스비 규칙 제3조 제2항은 운송인이 절대적으로 인수하여야 할 서비스의 범위를 규정하고자 하는 것이 아니라 운송인이 인수한 서비스의 이행상 주의의무의 기준(“carefully and properly")를 통일적으로 규정하고자 취지의 규정이라는 이유에서 헤이그비스비규칙의 제규정에 반하지 아니하고 유효하다고 보는 종래의 입장을 재확인하였다. 우리나라의 경우, FIO 특약은 운송인과 송?수하인 사이에 운송용역의 조건이 아니라 그 범위를 한정함에 불과한 것으로 제790조의 규정에 실질적으로 위반되지 아니하여 유효라는 하급심판결들이 있다. 무효설에 의할 경우 FIO 특약은 아무런 법률상 효력이 없고 여전히 운송물의 양륙에 대한 책임과 의무를 운송인이 부담하게 된다면 양륙이 종료되기 전까지는 법률상 인도가 일어나지 않는다고 보게 될 것이다. 따라서 대상판결에서 대법원의 판시내용과 같이 운송물이 선창을 떠나 양륙이 개시되는 때에 곧바로 인도가 일어난다고 보게 되면 법률상 인도의무를 이행하려는(또한 인도를 위한 준비작업의 일환으로서 양륙의무를 이행하여야 할 법적 이익이 있는) 운송인으로서는 의무이행행위가 곧 불법행위가 되는 불합리한 입장에 처해질 수 있다. 유효설의 경우에도, 선하증권 소지인이 아닌 용선자 또는 수입자에 의하여 하역작업이 이루어졌다 하더라도 운송인은 선하증권 소지인에 대한 관계에서 여전히 법률상 인도의무를 부담하게 되므로 하역작업이 개시되는 때에 곧바로 인도가 일어난다고 보게 되면 인도를 위한 준비작업의 일환으로서 양륙이 선행되어야 할 법적 이익이 박탈되는 결과가 될 수 있다. 따라서 FIO 특히 양륙 및 인도와 관련되는 FO(Free Out) 계약조건의 구체적 내용을 확정하고 그 효력을 검토하는 것은 필수적이다. 그런데 대상판결은 사실관계에서 설시한 FO 계약조건의 내용이 비용부담에 관한 것인지 아니면 나아가 의무와 책임까지도 수하인에게 이전한 것인지에 관해 확정되지 아니하고, 또한 운송물의 매매계약 또는 신용장상의 조건을 곧바로 운송계약의 내용으로 볼 수 없음에도 불구하고 단지 신용장상에 기재된 C&F FO 조건만을 근거로 “운송물을 하역하는 것은 운송인의 의무가 아니라 수하인의 의무이다”라고 단정하고 있다. 또한 대상판결은 FIO 특약의 유효성을 당연히 전제한 것으로 판단되나 그 근거를 생략하고 있고 운송물인도와의 관련성에 관한 분석도 찾기 어려워 판결이유의 설득력이 우선 반감되고 추후 유사한 사례에서 선례로서의 지침을 제공하기에는 미흡하다는 것을 지적하지 않을 수 없다. 다. FIO 계약조건에서의 운송물의 인도시점 (1) 수입화물의 인도시점(=불법행위의 성립시점)에 관한 종래의 판례 태도 모든 수입화물은 특수한 경우를 제외하고는 선박으로부터 하역작업을 거쳐 반드시 보세구역에 장치하게 되므로(관세법 제155조 내지 제157조), 해상운송인이 수하인에게 화물을 인도하기까지 하역, 보세장치장 입고, 통관 및 반출 등의 여러 단계를 거치는 것이 보통이어서 해상운송인이 화물을 인도하고 계약상의 의무를 벗어나는 시기가 언제인가가 논란이 되어 왔다. 대법원은 종래 운송물의 인도시점과 관련하여 화물의 인도는 사법상의 개념으로서 그 화물에 대한 “사실상의 지배의 이전”이라는 사실관계를 기준으로 판단하여 왔다. 보세구역에 장치되어 있는 화물에 관하여 현실적으로 보세구역의 종류에 따라 관세행정목적상 세관의 감독과 규제의 정도가 다르므로 운송물을 일반보세장치장에 입고하는 경우와 자가보세장치장에 입고하는 경우, 즉 하역된 화물이 누구의 점유하에 들어가는가에 따라 그 인도시기를 달리 보아 왔다. 일반보세장치장에 입고되는 화물은 출고시 운송인의 화물인도지시서등을 제출받는 관행을 근거로 수입자와는 별개로 운송인과 사이에도 중첩적 임치계약이 존재하므로 선하증권상의 통지처(또는 그 지정하역회사)에 의하여 하역되고 창고에 입고된 사실만으로는 화물이 운송인의 지배를 떠난 것이라고 볼 수 없어 화물의 인도시점은 보세장치장에서 출고된 때로 보고, 선측에서의 하역작업에 의하여 운송물의 점유가 하역회사에게 이전된 때가 아니라고 보았다. 한편, 수하인이 하역업자를 고용하여 운송물을 하역하고 이를 자가보세장치장에 입고한 경우 운송물이 수입자의 이행보조자에 의하여 수령되어 수입자의 보관하에 들어가는 것이므로 하역업자가 화물을 수령하는 순간(하역시)에 운송물은 수입자의 지배하에 들어가 그 인도가 있었다고 본다. 결국, 대법원은 종래 운송물에 관한 ‘사실상의 지배의 이전’이 있었는지 여부에 관해 어떤 특정 시점의 당사자의 인식이나 행위가 아니라 사후의 객관적인 관점에서 양하에서 인도에 이르기까지 모든 사정을 고려하여 판단하는 입장을 취한 것으로 이해된다. (2) FIO 특약은 ‘선상도’의 약정인가?-양륙과 인도의 구별 대상판결이 인도의무의 이행방법 및 시기에 대하여는 당사자간의 약정으로 정할 수 있다고 한 점은 이론의 여지가 없다. 그러나 대상판결의 판시와 같이 수하인이 운송물을 선상에서 수령하여 ‘양륙’하기로 하는 약정, 즉 FIO 특약이 곧 운송물을 선상에서 ‘인도’하기로 하는 약정이라고 볼 수 있는지에 관하여는 심각한 의문이 있다. 왜냐하면 양륙과 인도가 개념상 구별될 뿐만 아니라 대법원은 대상판결의 선고 후에도 일관되게 화물에 대한 ‘사실상의 지배’가 있는지 여부를 기준으로 운송물의 인도 여부를 판단하고 있기 때문이다. 이러한 대법원의 입장은 거의 확립된 것으로 판단되는데, 설사 FIO 특약에 따라 실수입자의 의뢰를 받은 하역업자가 양하작업을 완료하였다고 하더라도 화물이 ‘일반보세창고’에 입고된 경우라면 여전히 화물은 운송인의 지배하에 있게 되므로 FIO 특약에 따라 화물이 선상에서 수령되어 양하되었다고 하더라도 양하 당시에 선상에서 인도(‘선상도’)가 일어났다고 보기는 어렵기 때문이다. 따라서 만약 대상판결이 ‘수입자에 의한 양륙 이후에도 운송물에 대한 운송인에 의한 사실상의 지배와 통제가 이루어지고 있는지 여부와 무관하게, 즉 화물이 누구의 점유하에 들어가는지와 무관하게 FIO 특약에 의하여 선상에서 양하가 개시되는 시점에 인도가 이루어진다’라는 취지라면 이는 지금까지의 대법원의 입장에 정면으로 배치되는 것이어서 대법원 전원합의체의 판결에 의하여 판례를 변경하였어야 할 사안으로 판단된다. (3) 대상사건에서 운송물의 인도시점 대상판결은 실수입업자의 의뢰에 따라 하역회사에 의해 양하된 다음 부두에 일시 보관된 다음 보세운송되어 실수입업자의 자가보세장치장으로 입고된 사안이다. 종래 대법원 판례에 따르면, 화물에 대한 보세운송 신고를 할 수 있는 자는 화주 또는 그 위임을 받은 보세운송업자뿐이므로 다른 사정이 없는 한 보세운송 과정 중의 화물은 화주의 사실상의 지배 아래에 있다. 따라서 대상 사건에서 인도시점은 다음의 두 시점 중의 하나가 될 것이다. 첫째, 아무리 늦어도, 보세운송을 위하여 부두에서 반출된 때이거나 둘째, 하역회사가 선상에서 화물을 수령하여 양하를 개시할 때이다. 만약 첫째의 경우라면 하역회사의 공동불법행위가 성립할 여지가 있는데, 화물이 언제 운송물이 운송인의 지배를 떠났다고 볼 것이냐에 관한 판단에 달려 있다. 이는 즉, 운송물을 양하하여 부두에 일시보관중인 하역회사와 운송인의 관계가 어떠한지, 즉 하역회사가 운송인을 위하여 운송물을 보관하고 있는 지위에 있는지 여부에 좌우된다. 화주의 의뢰를 받은 하역업자가 화물을 양하하여 부두에 보관하게 되는 경우라도 운송인과 사이에 임치관계나 보관관계가 형성되어 있다면 운송인은 하역업자를 통하여 운송물을 간접점유하고 있다고 볼 수 있다. 그러기 위해서는 포항항에서 그 화물의 반출시 운송인의 보세운송동의서나 화물인도지시서를 제출받는 부두운영실태나 관행이 형성되어 있어야만 부두에 보관된 화물에 대한 운송인의 일정한 통제가 이루어져 화물에 대한 지배를 계속하고 있다고 볼 수 있을 것이고 그 때 앞서 본 중첩적 임치계약관계 성립의 근거가 갖추어졌다고 볼 것이다. 이러한 관행은 소송과정에서 사실조회 등에 의해 입증되어야 할 사실의 문제로 볼 수 있는데, 대상사건의 포항항 제8부두는 보세구역이 아니어서 하역회사의 일반보세창고가 없었고, 하역된 화물은 즉시 다른 곳으로 운송되거나 그대로 적치되어 일시보관된 후 다른 곳으로 운송되기도 하여 왔다는 점에 비추어 위와 같은 관행을 인정하기는 어려울 것이다. 따라서 대상사건에서 부두에 보관된 화물에 대하여 달리 명시적인 보관위임이 이루어지지 아니한 이상 하역회사와 운송인 사이에는 아무런 계약관계도 존재하지 아니하므로 하역이 개시된 이후에는 화물이 운송인의 지배를 떠나 인도가 이루어진 것으로 볼 수 있다. 대상판결이 “하역회사인 피고가 보세운송을 함에 있어 실수입업자로부터 선하증권등을 교부받는 관행이 있었다는 등의 특별한 사정”이 있었는지 여부를 검토하고 그러한 사실이 인정되지 아니하므로, 하역업자는 실수입자의 이행보조자로서 양하시점에 운송인으로부터 운송물을 수령하였을 뿐 원고의 이행보조자 내지 피용자에 해당하지 않다고 본 것은 정당하다. 라. 결론 결론적으로 ‘선상도’가 이루어졌다고 본 대상판결의 구체적 결론은 지지될 수 있으나 판결이유의 설시에 있어서 이론적 근거나 분석이 미흡하여 아쉬움을 남기고 있다. 대상사건에서 화물은 부두에서의 반출시가 아니라 선상에서의 하역시에 실수입자에게 불법적인 인도가 이루어졌다고 볼 수 있는데, 이는 FIO 특약에 따른 약정의 효과라기보다는 운송인이 하역시점에 운송물에 대한 사실상의 지배를 잃고 운송물의 점유가 실수입업자에게 이전된 것으로 보아야 하기 때문이다. 그런데, 대상판결은 적?양하작업의 비용과 책임에 관한 FIO 특약을 ‘인도(선상도)’에 관한 약정으로 등치시켜 FIO 특약이 있으면 하역을 위하여 실수입자의 하역업자가 운송물을 수령하는 때에 곧바로 운송물의 인도가 이루어지는 것으로 단정하는 듯한 설시를 하고 있어 실무상 혼란이 초래될 여지가 없지 않다. 그러나, 대상판결이 운송물의 인도시점에 관한 종래 대법원의 견해를 변경하거나 그것과 크게 배치되는 것으로 확대해석하여서는 안 될 것이다.

法律新聞 第2440號 法律新聞社 C.I.F.계약과 확정기 매매 金然浩 〈변호사〉 ============ 14면 ============ 大法院 95年5月26日 宣告 93다61453 判決 1,머릿말 1995년5월26일 선고93다61453호 대법원판결은 「국제해상매매계약에 있어서 C.I.F.약관이 있는 경우 매도인은 목적물을 계약 소정의 목적지까지 운송하기 위하여 운송계약을 체결하고 약정된 일자 또는 기간내에 선적항의 본선상에 물품을 인도해야 하고 그 운송에 관한 선하증권 및 보험증권, 상업송장 등의 서류를 매수인(신용장이 개설된 경우에는 신용장개설은행)에게 교부하고 그 대금을 청구할 수 있는 것으로서 선하증권상의 선적기일은 원칙적으로 계약상의 선적기일과 부합하여야 하는 것이므로 이러한 C.I.F.매매계약에 있어서 선적기간의 표기는 불가결하고 중요한 계약조건이 되며 더욱이...(중략)...원자재매매계약이 그 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 약정된 선적기간내에 선적되지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없는 상법 제68조 소정의 이른바 확정기 매매에 해당된다」는 취지의 판결을 내렸다. 이 판결은 계약상 선적기일을 도과한 채 선적한 매도인으로 하여금 물품인수를 거절한 매수인에게 대하여 물품대금청구를 못하게 하거나 물품인수거절과 회송(SHIPBACK)에 따른 손해배상청구를 못하도록 한데에 의의가 있으나 그 결론에 있어서나 법률구성에 잇어서 다소 문제가 있다고 본다. 2.상법 제68조 가. 의 의 상법 제68조는 확정기매매의 해제라는 제하에 「상인간의 매매에 있어서 매매의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 일시 또는 일정한 기간내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 당사자의 일방이 이행시기를 경과한 때에는 상대방은 즉시 그 이행을 청구하지 아니하면 계약을 해제한 것으로 본다」라고 규정하고 있다. 이 규정은 상사매매에 있어서 민법 제545조의 정기행위의 해제에 대한 특칙을 정하고 있다. 민법 제545조는 계약해제의 일반원칙을 정한 동법 제544조의 특칙인데 정기행위에 있어서 이행기를 도과한 경우 계약해제의 요건에 상당한 기간을 정한 이행의 최고를 요하지 아니하고 계약해제의 의사표시만으로 계약을 해제할 수 있다고 규정하고 있다. 이것은 정기행위에 있어서 이행기 후에 이행을 제공받았다고 하더라도 계약의 목적을 달성할 수 없으므로 이행기 도과후에 즉시 계약해제를 할 수 있도록 한 것이다. 하지만 이 경우에도 계약해제의 의사표시가 없으면 아니되고 계약의 효력이 존속하게 되는 결과가 되나, 상법 제68조는 상사매매에 있어서 계약해제의 의사표시가 없더라도 이행기 도과라는 객관적 사실의 발생에 의해 계약해제의 효력이 생기게함으로써 정기행위의 채권자(통상 매수인)의 이익을 지키는 동시에 계약해제의 의사표시가 있을 때까지 채무자(통상 매도인)의 불안정한 지위를 구제하는 데에 목적을 두고 있다. 다시 말하면 민법상 원칙에 따르면 이행기를 도과한 이후에 매수인은 이행을 청구하든가 계약을 즉시 해제하든가 선택할 자유가 있으므로 매도인이 불안한 지위에 놓이게 될 뿐만 아니라 매수인이 매도인의 위험부담아래 투기를 행할 가능성이 있다. 따라서 이 상법 규정은 이행기 도과에 의하여 당연히 계약해제의 효과가 생긱게 함으로써 매도인의 이익을 도모함에 그 의의가 있다. 나, 적용범위 확정기 매매에는 성질상 당연히 확정기 매매가 되는 것과 당사자의 의사표시에 의해 확정기 매매가 되는 것 두가지가 있다. 전자는 당사자간에 특별한 의사표시가 없어도 계약 또는 급부의 객관적 성질로부터 이행의 시기가 증시된 경우이고 후자는 당사자간의 의사표시에 의해 이행기 이후의 이행으로써는 계약의 목적이 달성될 수 없음이 명시된 경우이다. 그러나 성질상 확정기 매매와 의사표시에 의한 확정기 매매의 구별은 명확하지 아니하고 개개의 경우에 계약성립과정이나 상관습등 구체적 상황을 종합하여 확정기 매매여부를 가려야 한다고 본다. 상인간의 매매에 있어서는 통상 약정기일에 즈음하여 전매를 목적으로 한다고 볼 수 있으나 이를 모두 확정기 매매라고 할 수는 없고 또한 계약상 이행기를 결정하였다는 사실만으로 확정기 매매라고 할 수도 없는 노릇이다. 오직 확정기 매매여부는 개개의 경우에 구체적 상황을 종합하여 판단하여야 하고 일본 판례의 대세는 한정적으로만 인정하고 있는 실정이다. 3, C.I.F.계약과 확정기 매매의 관련성 위 대법원 판결은 C.I.F.약관이 있을 경우(선하증권상)선적기간의 표기는 중요한 계약조건이 된다는 전제아래 C.I.F.조건을 확정기 매매의 중요한 근거로 삼고 있으나 이는 부당하다고 본다. 우리가 쓰는 C.I.F.또는 F.O.B.등 무역용어(TRADE TERMS)는 이행기일 즉 선적기간과는 전혀 관계없는 것이다. 위 용어들은 운송수단(CARRIERS)에 의한 물품인도가 필요한 계약(국제해상매매계약을 포함)의 경우 가격조건과 물품인도과정에서 발생되는 위험부담의 주체를 규정하는 의미를 내포한데에 불과하고 이행기일, 기간을 정하고 있는 것이 아니다. 즉 예를들면 C.I.F.의 경우에는 도착항까지의 화물운임, 보험료가 물품가격에 포함되어 있다는 의미(즉 매도인 부담)이고 F.O.B.의 경우에는 화물운임, 보험료가 물품가격에 포함되지 아니하고 매수인이 부담하여야 한다는 취지이다. 그리고 위험부담의 주체에 관하여 C.I.F.의 경우에는 매도인이 도착항에서 매수인에게 운송인을 통하여 물품을 인도할 때에 소유권이 넘어가므로 매도인이 운송도중의 파손, 멸실에 따른 위험부담을 져야 한다는 의미고 F.O.B. 선적항도시표시의 경우에는 매도인이 운송도중의 위험부담을 져야 한다는 의미이다(F.O.B. 도착항 도시표시의 경우에는 C.I.F.와 동일한 결과가 됨).따라서 C.I.F., F.O.B.용어는 가격 및 물품인도조건을 규정한데에 불과하고 선적기일이 언제 되어야 한다라는 확정기 매매여부와는 전혀 관계가 없는 것이다. 대법원 판결은 C.I.F.약관이 있는 경우 매도인은 목적물을 계약 소정의 목적지까지 운송하기 위하여 운송계약을 체결하고 약정된 일자 또는 기간내에 선적항의 본선상에 물품을 인도하여야 한다고 설시하고 있으나 이러한 매도인의 의무는 F,O.B.(특히 F.O.B.도착항 도시표시의 경우) 약관하의 매도인에게도 지워져 있는 의무로서 C.I.F.이냐 F.O.B.이냐에 착안할 문제가 아니라고 본다. 미국통일상법전(UNIFORM COMMERCIAL CODE) 2장 504조에서「매도인은 물품을 운송인에게 인도함과 함께 운송계약을 체결하여야 하며 선적서류를 발급받아 즉각 매수인에게 우송하고 즉각 선적사실을 통지하여야 한다」라고 규정하고 있으나 이 규정은 C.I.F.와 F.O.B. 모두에 적용되는 조항으로서 무역용어에 따라 구별하고 있지 않다. 대법원 판결이 확정기 매매와 관련하여 C.I.F.약관에 착안한 것은 순전히 일본판결례(神戶地判 昭和 37.11.10.)를 참조하였기 때문으로 보이는데 위 일본판결례는 유독 왜 C.I.F.약관하의 국제해상매매계약에서만 선적기간이 (가장)중요하여야 되는지 이유를 밝히지 않고 있다. 대법원판결에서도 그 이유를 밝히지 않고 있는데 F.O.B.약관하의 계약에서도 선적기간이 (가장)중요하여야 하는 것은 마찬가지이다. 4,확정기 매매의 제한적 인정의 필요성 대법원 판결은 이건계약이 가격등락이 심한 원자재를 목적으로 체결되었고 매수인인 종합상사는 수출입을 통한 전매를 위해 수입하였으며 대급지급도 신용장으로 결제되도록 하였으므로 당사자의 의사표시가 없더라도 성질상 상법 제68조의 확정기 매매라고 결론짓고 있다. 그런데 원거리에 떨어져 있는 국제매매 당사자 사이에 매매목적물이 원자재라고 해서 가격등락이 심하리라고 예측토록 한데에 무리가 있다고 본다. 물품가격이 지역적으로 차이가 나기 때문에 국제무역이 발생하고 가격차이가 심한데에 무역의 매력이 있는 것이다. 국내에서의 가격등락은 외국매매당사자에게는 관심이 없거나 통상의 인지범위 밖에 있는 사실이다. 특히 사회주의 국가의 몰락에 따라 철강등 원자재 가격의 차이폭은 국가별로 엄청난 것이 현실이다. 그리고 매수인이 무역회사이든 아니든 이를 확정기 매매여부판단의 고려요소로 삼아서는 곤란하며(이는 종합상사라는 회사형태가 우리나라와 일본에서 주로 받아들여지는 개념이고 그외의 국가에서는 생소한 개념이기 때문이다), 신용장결제방법이 확정기 매매판단의 근거가 된 이유도 언뜻 이해되지 아니한다. 일본의 판결례에서도 확정기 매매의 자동적 해제 조항을 제한적으로 적용하고 있고 그 매매대상을 보아도 대부분 계절상품이나 주식매매계약등에 한정적으로, 그것도 매매당사자가 상호간의 사정을 쉽게 알 수 있는 경우에만 인정하고 있다. 5. 결 어 결론적으로 상법 제68조는 그 입법취지가 매도인(이 건의 경우 외국수출업자) 보호에 있는 것인데 대법원 판결이 이 규정으로써 매수인(이 건의 경우 국내종합상사)에게 승소를 내려준 데에 의아심이 들고 더욱이 앞서 본 바처럼 C.I.F.이냐 F.O.B.이냐가 확정기 매매판단의 근거가 되어서는 아니된다고 본다. 그리고 국제해상매매계약에 있어서만은 운송기간이 길고 안정적인 수급을 예측하기가 상대적으로 곤란하다는 점을 감안, 상법의 확정기 매매규정을 신중하게 적용하여야 할 것으로 본다. 무역관례에서 살펴보더라도 매도인은 선적과 동시에 매수인에게 선적 사실을 통지(보통 FAX)하고 있으므로 선적기간이 지났음에도 이러한 통지를 받지 못한 매수인은 선적기간도과즉시 매도인에게 선적여부 확인을 하여야 한다고 봄이 타당하고 이 때에 매수인은 미선적사실을 확인하였다면 즉각 민법 제545조대로 계약해제의 의사표시를 할 수 있는 기회를 가질 수 있는 것이다.