1. 서설 피고인이 자신과 연인관계인 청소년 피해자의 진정한 동의하에 그들 간의 성관계 장면을 촬영한 행위가 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 '아청법'이라 약칭함) 제11조 제1항이 규정하는 '아동·청소년이용음란물'을 '제작'한 것인지에 관하여는 그동안 대법원의 명시적인 판단이 없었다. 스마트폰의 개량과 풍속 변화에 따라 유사한 사례가 빈번하게 발생될 수 있음에도 어떤 행위까지 사적 영역에서 발생한 행위로 허용되는 행위인지 불분명한 상태였다. 이로 인하여 유사한 사례에서 촬영한 영상이 아동·청소년이용음란물을 '제작'한 것이 아니라거나 혹은 '아동·청소년이용음란물' 자체가 아니라고 개념을 한정 해석하는 하급심 판결들이 있어 왔다(그 중 일부가 대법원 판결로 확정되었고, 이에 관하여는 법률신문 2015년 3월 6일자 연구논단에 강해룡 변호사님이 의견을 개진한 바 있다). 그런데 최근 '아동·청소년이용음란물' '제작'의 해석과 관련한 명시적인 대법원 판결이 있었으므로 이에 대하여 살펴보고자 한다. 새로운 대법원 판결에 따르면, 피고인이 촬영한 영상은 '아동·청소년이용음란물'을 '제작'한 것으로서 아청법 제11조 제1항의 구성요건에 해당하지만, 헌법상 보장되는 자기결정권의 정당한 행사에 해당하므로 위법성이 조각되게 된다. 2. 아청법의 관련 규정 제1조(목적) 이 법은 아동·청소년대상 성범죄의 처벌과 절차에 관한 특례를 규정하고 피해아동·청소년을 위한 구제 및 지원 절차를 마련하며 아동·청소년대상 성범죄자를 체계적으로 관리함으로써 아동·청소년을 성범죄로부터 보호하고 아동·청소년이 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 함을 목적으로 한다. 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 4. '아동·청소년의 성을 사는 행위'란 아동·청소년, 아동·청소년의 성(性)을 사는 행위를 알선한 자 또는 아동·청소년을 실질적으로 보호·감독하는 자 등에게 금품이나 그 밖의 재산상 이익, 직무·편의제공 등 대가를 제공하거나 약속하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 아동·청소년을 대상으로 하거나 아동·청소년으로 하여금 하게 하는 것을 말한다. 가. 성교 행위, 나. 구강·항문 등 신체의 일부나 도구를 이용한 유사 성교 행위 다. 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위 라. 자위 행위 5. '아동·청소년이용음란물'이란 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다. 제11조(아동·청소년이용음란물의 제작·배포 등) ① 아동·청소년이용음란물을 제작·수입 또는 수출한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역에 처한다. 3. '아동·청소년이용음란물'의 의미를 제한하려는 시도 대법원 2015. 1. 29. 선고 2014도10861 판결의 원심은 "아청법의 기본 취지는 성적 학대 또는 성적 착취로부터 아동·청소년을 보호하는 한편, 아동·청소년에 대하여 위와 같은 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 아동·청소년의 성을 보호하는 데에 그 입법취지가 있다 할 것이고, 특히 아청법 제11조 제1항의 경우 사리분별력이 완성되어 가고 신체적·정신적으로 발달과정에 있는 아동·청소년을 성적 행위를 하는 내용의 표현물에 강제로 등장하도록 하거나 금전적 대가로 유인하여 등장인물로 출연하게 함으로써 그 과정에서 아동·청소년이 성적으로 학대당하거나 착취의 대상이 되는 것을 막는 것에 그 목적을 두고 있다"고 하면서 사례와 같이 아동·청소년이 성적으로 학대당하거나 착취의 대상이 아닌 것으로 볼 수 있는 경우에는 '아동·청소년이용음란물'에 해당하지 않는 것으로 판단하였다. 그 결과 ①아동·청소년이용음란물에 등장하는 아동·청소년이 13세 이상의 자로서 강제력이나 대가가 결부됨이 없이 아청법 제2조 제4호 각목에 정한 성적 행위를 하는 장면을 촬영하는 데 진정으로 동의하였고, ②촬영자 역시 해당 영상물에 등장하여 위와 같은 성적 행위에 참여하는 등 보호받아야 하는 사생활이라고 평가할 수 있어야 하며, ③아동·청소년이용음란물이 이를 판매·대여·배포하거나 공연히 전시 또는 상영할 목적이 없이 단순히 개인적으로 소지·보관할 목적으로 만들어진 영상물에 대하여는 이를 아청법상의 '아동·청소년이용음란물'에 해당하지 않는 것으로 보았다. 그리고 이와 같은 원심의 견해는 대법원에서 특별한 이유의 설시 없이 그대로 확정되었다. 4. 대법원의 새로운 판단 1) '아동·청소년이용음란물' '제작'의 의미 그런데 새롭게 선고된 대법원 판결(대법원 2015. 2. 6. 선고 2014도11501 판결)은 처음으로 아동·청소년이용음란물 제작죄의 성립요건에 대하여 구체적인 논증과정을 거쳐 결론을 도출하고 있고, 앞서 '아동·청소년이용음란물'의 개념을 제한하려는 시도에 대하여는 반대의 견해를 제시하고 있다. 우선, 대상 판결은 "구 아청법(2012.12.18.법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것)은 제2조 제5호, 제4호에 '아동ㆍ청소년이용음란물'의 의미에 관한 별도의 규정을 두면서도, 제8조 제1항에서 아동ㆍ청소년이용음란물을 제작하는 등의 행위를 처벌하도록 규정하고 있을 뿐 그 범죄성립의 요건으로 제작 등의 의도나 음란물이 아동ㆍ청소년의 의사에 반하여 촬영되었는지 여부 등을 부가하고 있지 아니하다"는 점에 주목하고 "여기에다가 아동ㆍ청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적학대나 착취로부터 아동ㆍ청소년을 보호하는 한편 아동ㆍ청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 구 아청법의 입법 목적과 취지, 정신적으로 미성숙하고 충동적이며 경제적으로도 독립적이지 못한 아동ㆍ청소년의 특성, 아동ㆍ청소년이용음란물은 그 직접 피해자인 아동ㆍ청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장하므로 이를 그 제작단계에서부터 원천적으로 차단함으로써 아동ㆍ청소년을 성적 대상으로 보는 데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동ㆍ청소년을 보호할 필요가 있는 점, 인터넷 등 정보통신매체의 발달로 인하여 음란물이 일단 제작되면 제작 후 사정의 변경에 따라, 또는 제작자의 의도와 관계없이 언제라도 무분별하고 무차별적으로 유통에 제공될 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 더하여 보면, 제작한 영상물이 객관적으로 아동ㆍ청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동ㆍ청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지ㆍ보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 구 아청법 제8조 제1항의 '아동ㆍ청소년이용음란물'에 해당하지 아니한다거나 이를 '제작'한 것이 아니라고 할 수 없다"고 하여 사례와 같은 경우 피고인이 촬영한 영상물은 '아동·청소년이용음란물'임을 명확히 하고 있다. 2) 위법성조각사유 "다만 아동ㆍ청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 '아동ㆍ청소년이용음란물'에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있을 것이다"라고 하여 앞서 '아동·청소년이용음란물'의 개념을 제한하기 위한 논거의 취지를 위법성조각사유로 구성하고 있다. 5. 결론 '아동·청소년이용음란물'의 의미를 제한하려는 시도와 그 제한의 논거를 위법성조각사유로 구성하고 있는 새로운 대법원 판결은 아청법의 입법취지와 목적 그리고 법률문언의 해석에서 차이를 보이고 있다. '아동·청소년이용음란물'의 의미를 제한하려는 시도는 '아동·청소년이용음란물'을 성적 학대나 착취의 결과물로써 이해하여 사례와 같은 경우에는 처음부터 아청법의 적용대상이 아니라는 결론을 내리고 있는 반면, 새로운 대법원 판결은 아동·청소년과의 성관계를 촬영한 것을 모두 아청법의 적용대상이 아니라고 보게 될 경우, 아동·청소년을 성인보다 강하게 보호하고자 하는 아청법의 취지가 몰각될 위험이 있으므로 각 개별사안마다 한정적으로 자기결정권의 정당한 행사라고 볼 수 있을 때에만 위법성을 조각시킴으로써 균형적인 시각을 유지하고자 하였다고 할 것이다. 다만 새로운 대법원의 판결과 같이 해석될 경우 아동·청소년과의 성관계를 촬영하는 행위는 모두 아청법위반의 구성요건을 충족하게 되고, 이후 처벌을 피하기 위하여 피고인이 적극적으로 입증책임을 부담하는 구조를 가지게 된다는 점에서 과잉규제라는 우려가 남을 수밖에 없다.

法律新聞 2361호 법률신문사 名 譽毁損罪의 違法性阻却事由와 그 前提事實에 관한 錯誤 일자:1993.6.22 번호:92도3160 沈在宇 高麗大法大敎授. 法學博士 ============ 14면 ============ 大法院1993年6月22日宣告92도3160判決 (1) 事件內容의 槪要 피고인은 모 운수회사의 노동조합장으로서 취임직후 전임노동조합장의 금전상의 비리를 적시하여 대자보를 붙임으로써 다른 조합원들로 하여금 열람케 하여 피해자의 명예를 훼손했다는 것인데, 大法院은 피고인에 의한 그 비리의 적시가 공익성과 진실성이 있다는 판단아래 형법 제310조에 따라 명예훼손죄의 위법성이 조각되어 무죄가 된다는 판결을 내린 사건이다 (大判 1993년 6월 22일 선고, 92도 3160) (2) 判決要旨의 理由 형법 제310조는 「제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다」고 규정하고 있으므로 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하였다고 하더라도 그 적시된 사실이 진실한 것임이 증명되고 또 그 행위의 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 위법성이 조각되어 그 행위를 처벌하지 아니하는 바, 위와 같은 형법의 규정은 인격권으로서의 개인의 명예의 보호와 헌법상의 표현의 자유의 보장이라는 상충되는 두 법익사이의 조화를 꾀한 것이라고 보아야 할 것이므로, 이들 두 법익사이의 조화와 균형을 고려한다면, 적시된 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 할 것이다. 따라서 본 사건에 대하여 명예훼손죄가 성립한다고 판단한 원심판결을 파기 환송한다. (3)禁止錯誤인가 構成要件錯誤인가? 刑法 제310조에 의하면, 명예훼손죄의 위법성조각사유의 전제사실은「公益性」과 眞實性」이다. 判決理由에 의하면, 「노동조합장이 위 대자보를 부착하게 된 목적이 주로 전임조합장의 비위사실을 조합원들에게 알리기 위한 것」으로서 公益性이 있다고 판단하고 있으므로 이 전제사실에 대해서는 착오의 문제는 생기지 않는다. 착오의 문제가 생기는 것은「眞實性」이라는 전제사실이다. 즉 행위자는 진실하지 아니한 사실을 진실한 것으로 믿은 것이다. 判決理由에 의하면『그렇게 믿은 데 대하여 일부 중요한 부분은 진실한 사실임이 증명될 수 있을 정도로 자료가 확보되어 있어서……그와 같이 믿은 데에는 상당한 이유가 있다』고 말함으로써 명예훼손죄의 위법성이 조각된다는 것이다. 그런데 이 판결에서는 그렇게 믿은 데 대한「相當한 理由」를 刑法 제16조(法律의 錯誤)에 있어서의 「正當한 理由」에 해당하는 것으로 보고 있다. 즉「眞實性」이라는 前提事實에 관한 착오를 禁止錯誤로 보고 있다. 그러나 이 사건에 있어서의 착오는 제16조에 해당하는 法律의 錯誤, 즉 禁止錯誤로 볼 수 없다. 왜냐하면 제16조의 錯誤는「自己의 行爲가 法令에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 誤認한 行爲」즉 法令에 의하여 禁止되어 있는 것을 許容된 것으로 착각한 경우를 말하는 것인데, 본 사건은 法令에 의하여 許容되어 있는 行爲의 客觀的 前提事實을 착오한 경우에 해당하기 때문이다. 즉 眞實하지 아니한 사실을 眞實한 것으로 믿은 것이지, 法令에 의하여 죄가 되는 것을 죄가 되지 아니하는 것으로 믿는 경우가 아니다. 여기서는 위법성조각사유의 객관적 전제사실에 대한 「事實判斷」이 잘못되어 있는 것이지, 위법성조각사유 자체에 대한 규범적 「價値判斷」이 잘못되어 있는 것이 아니다. 따라서 그렇게 믿은 데 대하여 「相當한 理由가 있다는 것은 事實判斷을 하는 데 있어서 「過失이 없다」는 것을 뜻하는데 지나지 않는다. 이 過失은 분명히 刑法 제14조의 「行爲過失」(Tatfahrlassigkeit)에 속하는 것이지 제16조에서 문제되는 이른바 「法過失」(Rechtsfahrlassigkeit)이 아니다. 따라서 이러한 착오를 일으킨 자는 故意犯으로 처벌될 것이 아니라 過失犯處罰規定이 있는 경우에 한하여 다만 過失犯으로 처벌될 수 있을 따름이다. 독일의 判例 가운데는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 양심적인 심사의무와 주의 깊은 조사검토의무를 부과하고 이러한 의무를 다하지 아니하고 경솔하게 판단하여 착오를 일으킨 자를 禁止錯誤의 規定을 援用하여 故意犯으로 처벌한 것이 있는데(BGHSt 2 115; BGHSt 3, 1 )이 判例들은 많은 비판을 받고 있다. 「양심적인 심사」와, 「주의 깊은, 조사검토 의무」를 다하지 아니한 행위는 위법성조각사유의 전제사실에 관한 한(行爲事情을 착각한 모든 誤想行爲에서 볼 수 있듯이)순수한 行爲過失的 要素임에도 불구하고 禁止錯誤로써 故意犯으로 처벌했기 때문이다. 이와 마찬가지로 우리 나라의 判例도 진실하지 아니한 사실을 진실하지 아니한 사실을 진실한 것으로 믿은 데 대하여 「相當한 理由가 있다」고 말하고 있을 때, 그것을 「行爲過失이 없다」고 본 것이 아니라 「法過失이 없다」는 것으로 이해하여 刑法 제16조에 해당하는 禁止錯誤로 보고 있다. 이와 같이 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오를 禁止錯誤로 본 이상, 만일 본 사건의 경우 그 착오에 「相當한 理由가 없다」는 판단이 내려졌다면, 명예훼손죄로 처벌하되 故意犯으로 처벌할 수밖에 없었을 것이다. 이것은 罪刑法定主義原則에 어긋날 뿐만 아니라 責任原則에도 反한다. 왜냐하면 명예훼손죄에는 過失犯처벌규정이 없을 뿐만 아니라 過失밖에 없는 사람에게 故意責任을 지우는 결과가 되기 때문이다. 이 사건에서의 착오는 사물의 본성상 그 行爲過失의 성질로 말미암아 마땅히 構成要件錯誤로서 故意가 阻却되는 것으로 판결했어야 할 것이다. 즉 刑法 제16조가 아니라 刑法 제13조(故意阻却糾正)을 원용하여 죄가 되지 않는다고 판결했어야 할 것이다. 다른 말로 표현하면, 이 경우를 責任說에 따라 그 착오의「回避可能性이 없기 때문에」責任이 阻却된다는 것이 아니라, 故意說에 따라 그 착오는「故意가 阻却됨으로」故意犯으로 처벌할 수 없다는 것이다. 물론 過失이 있으면 過失犯으로 처벌하는 것은 가능하지만, 명예훼손죄는 過失犯처벌규정을 두고 있지도 않고 또 현실적으로 이 경우 過失도 없었으므로 無罪일 수밖에 없다. 결론적으로 말하면, 大法院이 본 사건을 無罪로 판결한데 대하여 異議가 있는 것이 아니라 그 無罪判決에 이르게된 判決理由의 理論的 根據와 條文援用에 대하여 이의를 제기하는 것이다. (4) 本判決의 法的 意義 위법성조각사유의 前提事實에 관한 錯誤는 錯誤論에서 가장 논란이 심한 부분이다. 오늘날 學說의 支配的 立場은 이 착오를 構成要件錯誤(消極的 構成要件標識의 理論에 다른 故意說의 立場), 또는 構成要件錯誤와 같이 취급하여 故意를 조각하는 것으로 보지만(制限責任說의 立場), 判例의 입장은 반대로 그것을 禁止錯誤로 봄으로써 故意는 조각되지 않으며 따라서 故意犯으로 처벌한다(嚴格責任說의 立場). 따라서 本判決의 法的 意義도 위법성조각사유의 前提事實에 관한 착오가 構成要件錯誤로서 故意를 阻各하느냐, 아니면 禁止錯誤로서 故意가 阻却되지 않느냐에 있다. 이 착오를 禁止錯誤로 이해하여 故意가 조각되지 않는다는 嚴格責任說의 입장은 주로 目的的 行爲論者들에 의하여 주장되는 것인데, 그 근거는 「目的性」과 동일시하는「自然的과 故意」가 있다는데 있고, 또한 그러나 착오를 過失犯처멀규정이 없는 경우 전부 無罪로 처리하면 「可能性의 欠缺」(Strafbarkeitslucek)이 생겨 피해법의 (여기서는 명예)를 보호할 수 없다는데 있다. 전자는 이론적 근거이고 후자는 형사정책적 근거이다. 그러나 目的的 行爲論에서는 故意는 行爲要素이며 責任要素가 아님에도 불구하고 이 自然的 故意가 있다는 것을 근거로 故意責任을 지우는 것은 납득할 수 없을 뿐만 아니라, 責任說에서 責任要素로 되어 있는 不法意識의 存在의 증명도 불가능하다. 이 착오의 경우 행위자는 不法意識에 바탕한 「不法故意」를 가지고 있지 않으며 따라서 그가 무엇을 하는지 알지 못하고 있기 때문이다. 무엇을 하는지 알지 못하고 있는 자, 즉(自然的 故意가 아닌)不法故意가 없는 자를 故意犯으로 처벌하는 것은 엄연한 責任原則의 위반이다. 다음에 형사정책 적으로 「可能性의 흠결」을 가져와서는 안된다는 관점에서 過失犯처벌규정이 없는 過失行爲를 전부 故意犯으로 처벌하겠다는 것도 설득력이 없다. 刑法은 모든 過失行爲를 처벌하지 않는다. 過失犯처벌규정은 극히 제한되어 있다. 그런데 嚴格責任說에 따르면 위법성조각사유의 前提事實에 관한 착오가 있는 경우 과실범처벌규정에 해당하지 아니하는 過失行爲들도 예컨대 과실명예훼손, 과실 기물 손괴, 과실낙태, 과실 절도 등도 전부 처벌할 수 있게 되면 심지어 故意犯으로 처벌하게 되는데 이것은 法治國家刑法에 대한 중대한 위협이다. 法治國家 刑法의 「必要性의 原則」(補充性의 原則)에 따르면, 刑法은 법익보호의 최후수단으로서 민법이나 行政法등에 의하여 법익보호가 불가능한 곳에서만 그의 설자리를 발견한다. 예컨대 과실명예훼손, 과실 기물 손괴, 과실 낙태 등은 民法上의 不法行爲로서 손해배상이나 위자료 등에 의하여 보호될 수 있으므로 (명예훼손죄의 위법성 조각사유의 전제사실에 관한 착오로 인하여 손해배상판결을 한 판례를 참조. 大判 1988년 10월 11일 선고, 85다카 29위자료 大判 1993년 11월 26일 선고, 93다 18389 손해배상) 立法者는 그것을 刑法의 보호대상에서 배제한 것이다. 立法者가 民事上의 不法으로 남겨두고 있는 영역을 법해석자인 법관이 그것을 마음대로 刑法上의 不法으로 만들어 처벌할 권한은 없다. 따라서 위법성 조각사유의 전제사실에 관한 착오를 일으켜 過失名譽毁損을 한 경우 그 행위자를 처벌할 수 없는 것은 결코 「必要한 刑罰」을 과하지 못한 것이 아니라 不必要한 형벌을 과하지 못한 것뿐이다. 이러한 관점에서 본다면 이 경우 이른 바 「可能性의 欠缺」의 생길 여지도 없는 것이다. 결론적으로 말하면, 위법성조각사유의 전제 사실에 관한 착오를 禁止錯誤로 조작하여 故意犯으로 처벌하는 것은, 禁止錯誤의 法的 性質을 왜곡할 뿐만 아니라, 法治國家 刑法의 罪刑法定主義原則, 必要性의 原則, 責任原則에 反하는 것임을 알아야 할 것이다. 

法律新聞 2284호 법률신문사 名譽毁損과 違法性阻却事由(刑法310조)의 錯誤 일자:1993.6.22 번호:92도30160 任 雄 成均館大敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 1. 判決의 要旨 刑法 제310조의 규정은 인격권으로서의 개인의 명예의 보호와 헌법 제21조에 의한 정당한 표현의 자유의 보장이라는 상충되는 두 법익의 조화를 꾀한 것이라고 보아야 할 것이므로, 이들 두 법익간의 조화와 균형을 고려한다면, 적시된 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 할 것이다. 2. 論 點 위 判決理由를 公訴事實과 관련시켜 本判例評釋의 論點으로 간추려보자면 다음과 같다. 피고인은 某會社의 노동조합장으로 선출된후, 전임 노동조합장의 非理를 밝히는 대자보를 부착한 행위로 刑法 제307조 제1항(名譽毁損罪)의 罪責을 인정한 제1심판결에 대하여, 刑法 제310조(제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다)에 해당함을 주장하여 抗訴하였으나 기각되었다. 이에 대법원은 원심판결(항소심판결)을 파기·환송하면서, 그 理由중의 하나로서, 명예훼손 행위로 적시된 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 그 사실을 진실한 것이라고 믿을 만한 「상당한 이유」가 있고 공공의 이익을 위한 목적으로 한 것이라면 형법 제310조의 적용을 배제할 수는 없다고 할 것이므로, 원심으로서는 피고인이 자신이 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것으로서 진실한 사실이라고 믿었는지의 여부와 「확실한 자료나 근거에 비추어 피고인이 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있었는지의 여부」에 관하여 신중하게 심리·검토해야 한다고 판단하였다. 대법원판결의 주된 論點은, 명예훼손행위의 違法性阻却事由인 刑法 제310조의 두가지 적용요건, 즉 ① 적시된 사실이 진실한 사실일 것(事實의 眞實性) ② 사실의 적시가 공공의 이익에 관한 것일 것(摘示의 公益性)중에서 前者의 要件이 갖추어지지 못했더라도-적시된 사실의 진실성이 증명되지 못했더라도-행위자가 진실이라고 믿었을 경우에 어떠한 형사책임을 질것인가에 모아진다. 이 문제는 刑法學上 이른 바「違法性 阻却事由의 前提事實에 관한 錯誤」의 전형적인 例로서, 허위의 사실을 진실한 사실이라고 誤信하고 공공의 이익을 위하여 한 명예훼손행위를 어떻게 처벌할 것인가 라는 질문형식으로 제기되는 것이 일반적이다. 이 문제에 대한 學界의 대답은 크게 보아 故意說, 嚴格責任說, 制限責任說이라는 학설로 나누어진다. 이하에서는 위 학설들을 소개한 후, 대법원판결과 연계시켜 보고자 한다. 3. 故意說 고의설은 구성요건에 해당하는 사실의 認識·認容 이외에 「違法性의 意識」까지도 故意의 內容으로 파악한다. 따라서 위법성의 의식이 결여되면 고의의 성립이 부정되고 과실범의 성립 가능성만이 남게 된다(刑法 제13조의 적용). 그리고 고의설은 위법성의식의 결여가 어디에서 유래하든지 상관치 않으므로, 本事件에서와 같이 眞僞不明인 사실을 진실한 사실로 誤信한 경우인「違法性阻却事由의 前提事實에 관한 錯誤」로 말미암아 행위자가 자신의 명예훼손행위를 위법하지 않다고 생각하였다면 故意의 성립이 排除된다. 이때 적시된 사실의 진실성을 믿은데 대한 피고인의 과실이 있었다고 하더라도 명예훼손죄의 과실범은 처벌하지 않으므로 결국 무죄가 된다. 결론적으로 고의설에 의하면, ① 피고인이 적시된 사실이 진실이라고 오신함에 있어서 과실이 있든지 없든지 간에-달리 표현하자면 그 오신에 「상당한 이유」가 있든 없든 不問하고-형법 제310조의 전제사실에 관한 착오가 있는 이상, ② 이로 말미암아 違法性의 意識이 결여되므로 ③ 명예훼손죄(형법 제307조 제1항)의 故意는 否定되고, ④ 명예훼손죄의 과실범처벌규정도 없으므로 ⑤ 항상무죄가 된다. 그러나 대법원은, 피고인이 적시된 사실이 진실이라고 믿을 만한 「상당한 이유가 있는 경우」에 위법성이 없다고 보아야 한다고 판결을 내렸으므로 고의설의 결론과는 一致되지 않는다. 4. 嚴格責任說 엄격책임설은 고의를 구성요건에 해당하는 사실의 인식·인용으로 파악하고, 違法性의 意識(可能性)은 고의와는 별개의 責任要素로 보고 있다. 그러므로 위법성에 관한 착오는 어디에서 유래하든지 간에 결코 고의를 배제하지는 못하고 책임의 단계에서 違法性의 錯誤(禁止의 錯誤)문제로서 대두할 뿐이다. 이렇게 보면 「위법성 조각사유의 전제사실에 관한 착오」도 위법성의 착오에 속하게 되고 형법 제16조의 적용을 받아 그 착오에 「정당한 이유가 있었을 때」-엄격책임설에서는 그 착오를 「회피할 수 없었을 때」라고 함으로써 回避可能性의 문제로 표현한다-에는 責任이 阻却되지만, 그 착오에 정당한 이유가 없었다면 故意犯이 성립하되 단지 刑을 감경할 수 있게 된다(형법 제53조의 작량감경). 만일 대법원이 형법 제310조의 전제요건에 관한 착오가 형법 제16조의 착오(위법성의 착오)에 귀착한다고 본다면, 적시된 사실을 진실한 것으로 믿을 만한 「상당한 이유」라는 判決中의 文言 대신에 「정당한 이유」라고 쓰는 것이 法文에 따른 정확한 표현이라고 하겠다. 하여튼 간에 本事件에 엄격책임설을 적용해보면, 형법 제310조의 전제요건에 관한 착오는 위법성의 착오에 속하는 것으로서, ①피고인이 적시된 사실을 진실하다고 오신한 것을 회피할 수 없었을 경우에는 ②명예훼손죄의 고의범으로서 위법하지만 책임이 조각되어 무죄가 된다. 한편 대법원판결을 보면, ①피고인이 적시된 사실을 진실한 것으로 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 ②위법성이 없다고 보아야 할 것이다라고 밝히고 있으므로, ①의 부분에 있어서는 엄격책임설과 부합할 수 있으나 ②의 부분에서 相衝되는 까닭에 엄격책임설에 입각한 판결로 볼 수는 없다고 하겠다. 5. 制限責任說 제한책임설은 違法性의 意識(可能性)을 고의와는 별개의 책임요소로 보는 점에서 엄격책임설과 같지만, 「위법성조각 사유의 전제사실에 관한 착오」를 違法性錯誤의 문제로 보지 않고, 刑法 제13조의 類推適用對象으로 보아 과실범 성립의 여지를 인정하는 점에서 엄격책임설과 다르다. 제한책임설의 이론 구성으로서는 ①위법성 조각사유의 전제사실에 관한 착오가 있으면 고의범으로서의 「行爲反價値」가 탈락하기 때문이라거나 ②故意의 二重的地位를 인정하여 위법성 조각사유의 전제사실에 관한 착오가 있으면 행위형식으로서의 구성요건적 고의는 그대로 남지만 「責任形式으로서의 故意」가 탈락하기 때문에 과실범성립의 가능성만이 남는다고 한다. 그런데 행위자의 「輕信」으로 허위의 사실을 진실한 사실이라고 믿고 공공의 이익을 위하여 명예훼손행위를 한 경우에는 法感情上 처벌의 當爲性이 큼에도 불구하고, 과실범의 처벌규정이 없는 명예훼손죄에 있어서 제한책임설은 「처벌의 不當한 空白」을 가져 오는 약점이 있다. 제한책임설의 이러한 단점은, 일정한 유형의 違法性阻却事由(刑法 제310조, 推定的 承諾, 國家强制力의 行使)는 「許容된 危險(erlaubtes Risiko)의 法理를 내포한다고 보고, 事態에 관한 「檢討義務」(Prufungspflicht) 내지「確認·問議義務」를 위법성조각사유의 전제요건으로 해석하는 독일의 一部學說(Jescheck Lenckner Zipf)에 의하여 보완되고 있다(이 입장에선 독일판결도 있다. RG 72, 305; BGH 14,48 등). 이 학설에 따르면, 행위자가 사전에 사태를 성실히 검토하지 않은 까닭에 위법성조각사유의 전제요건이 존재하는 것으로 오신하였다면 그 행위는 위법한 것으로 故意責任을 지게 되고, 성실한 검토의무를 다하였다면 그 행위는 위법하지 아니한 것으로 許容(erlaubt)된다. 허용된 위험의 법리를 형법 제310조와 관련해서 보자면, 행위자는 명예훼손행위를 함에 있어서 적시하는 사실의 진실성을 確認·問議할 의무를 성실히 이행하고 자신의 행위가 공공의 이익을 위하여 필요하고도 적합한 수단인가를 주의깊게 檢討할 의무를 다하여야만 위법성이 조각되는 것으로 해석할 수 있다. 결론적으로 許容된 危險의 法理에 의하여 보완된 제한책임설을 本事件에 적용해 보자면, ① 피고인이 적시된 사실을 진실한 것으로 誤信함에 있어서 사전에 성실한 확인의무를 다한 경우에는 ② 형법 제310조가 적용되어 행위의 위법성이 조각된다. 한편 대법원판결은 ① 「확실한 자료와 근거에 비추어」피고인의 진실한 사실이라고 믿을 만한 「상당한 이유가 있는 경우」에는 ② 위법성이 없다고 보아야 할 것이다 라고 하고 있는데, 확실한 자료나 근거를 기초로 할 것을 요구하는 점에서 성실한 확인의무를 위법성조각사유의 요건으로 파악하고 있는 제한책임설과 잘 符合될 뿐만 아니라, 그 效果에 있어서도 「위법하지 않은 것」으로 판단하는 점에서 서로 一致하고 있다. 이렇게 볼 때 筆者는 대법원판결을 지지하는 동시에 그 이론적 뒷받침으로서는 허용된 위험의 법리를 적용한 제한책임설이 타당하다고 생각한다. 참고로, 대법원판결과 유사한 표현을 사용한 우리나라의 교과서들(서일교, 형법각론, 박영사, 1970년, 1백7면; 황산덕, 형법각론, 방문사, 1978년, 2백30면)도 눈에 뜨이는데, 「증명이 가능한 정도의 자료·근거를 가지고 진실한 사실이라고 誤信한 경우」에는 처벌되지 않는다 라고 하는 주장이 바로 그것이다. 이러한 표현은 일본학자(團등重光, 刑法各論, 昭和36年, 2백91面)의 영향을 받은 것으로 보여진다.