1. 사실관계 A는 2004년 12월 경부터 B와 동거하면서 그와 사실혼 관계에 있었는데, B는 2015년 1월 암 진단을 받았다. B는 2016년 3월 간암으로 부산대병원에 입원을 하게 되자 그 무렵 A에게 “트랙터 등 차량 2대를 팔아 내가 죽고 나면 생활비로 사용하라”고 말하는 한편, 차량매매상인 C에게 전화하여 “차량을 매도하여 대금을 A에게 주라”고 부탁하였다. 그리고 A를 통해 차량의 매도위임장과 신분증 등 서류를 전달해주었다. B는 그 직후인 2016년 4월 사망하였다. B의 사망 다음날 C는 위 차량 3대를 4200만원에 매도하였고, 그 대금은 A의 통장으로 입금되었으며, A는 위 돈을 생활비 등으로 소비하였다. 한편, B의 상속인으로 딸 D가 있었는데 B는 암 진단을 받고 딸 D에게 간 이식 절차를 요청하였으나 D는 이를 거절하였다. D는 B의 병문안을 오지 않았으며 장례식장에도 참석하지 않았다. A는 D의 상속재산인 차량 매매대금을 보관 중 임의로 사용하여 횡령한 혐의로 공소 제기되었다. 위 사건에서 1심은 횡령혐의에 대하여 무죄를 선고하였으나, 항소심은 유죄를 선고하였는데, 대법원은 다시 무죄의 취지로 파기환송하였다. 2. 판결 요지 가. 1심 판결(무죄) 망인(B)이 생전에 C에게 차량의 매도를 위임한 것으로 볼 수 있어, C의 차량 매도와 그 대금의 처분행위는 유효한 것으로 보일뿐만 아니라 피고인(A)이 망인으로부터 위 차량 대금을 증여받은 것이거나 사인증여받았다고 볼 수도 있을 것이므로, 검찰이 제출한 증거만으로는 피고인의 횡령행위나 불법영득의사의 존재를 단정하기 어렵다. 나. 2심 판결(유죄) 이 사건 차량 매도에 관한 망인의 위임이 있었다거나 위 차량 매도가 망인의 생전 의사에 합치되는 것이라 하더라도 그 위임은 민법 제690조에 의하여 망인의 사망으로 종료되고, 위 차량을 포함한 망인의 재산은 상속인인 피해자에게 상속됨으로써 C 내지 피고인은 더 이상 이 사건 차량을 매도할 권한이 없으므로, 이 사건 차량에 대한 매도대금을 송금받아 보관 중이던 피고인이 상속인에게 이를 반환하지 아니하고 위 돈을 인출한 것은 상속인에 대한 횡령행위가 된다. 다. 대법원(무죄) (1) 불법영득의 의사의 판단기준과 증명의 정도 횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하고 있는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하는데, 이는 내심의 의사에 속한다. 피고인이 이를 부인하는 경우에, 이러한 주관적 요소로 되는 사물의 성질상 그와 상당한 관련이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 증명할 수밖에 없다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2014도753 판결 등 참조). 그리고 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 유죄로 판단할 수는 없다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도8675 판결 등 참조). 나. 이 사건 처분행위의 법적 성격 망인이 이 사건 차량 또는 처분대금을 피고인에게 무상으로 수여하는 의사를 표시하였고, 피고인 또한 이를 승낙함으로써 그 무렵 망인과 피고인 사이에 증여계약이 체결된 것으로 보인다. 이러한 증여계약에 따라 망인에게는 이 사건 각 차량이나 그 처분대금에 관한 소유권을 피고인에게 무상으로 이전할 의무가 발생하였고, 망인이 2016년 4월 사망함에 따라 망인의 상속인인 D가 이사건 차량의 소유권을 취득하기는 하였지만, 이와 동시에 D는 이 사건 증여계약에 따라 망인이 피고인에게 부담하는 의무도 함께 승계하였다. 3. 평석 가. 판결의 쟁점 이 사건 판결은 언뜻 보면 망인의 사망 다음 날 이루어진 차량 매매행위가 법적으로 위임행위인지 증여의 이행인지 여부가 쟁점인 듯 보인다. 왜냐하면 그 결과에 따라 매매대금이 피고인 자신의 돈인지 아니면 상속인을 위한 보관금인지 여부가 결정되기 때문이다. 위임에 해당한다면 보관금을 횡령한 것이 되고 증여에 해당한다면 횡령죄가 성립하지 않는다. 그런데 이와 같이 본다면 한 가지 의문이 생긴다. 왜 1심과 대법원 판결은 이 부분을 분명히 하지 않고 오히려 불법영득 의사의 존부와 형사판결에서 입증의 정도를 언급하였을까 하는 점이다. 법리적으로 증여에 해당한다면 그것으로 횡령이 성립하지 않음이 충분하고, 다른 이유가 필요하지 않기 때문이다. 만약 A가 차량의 매매대금을 수령하지 않은 상태에서 상속인인 D에게 망인으로부터의 증여를 원인으로 대금지급 청구를 민사소송으로 제기하였다면 법원에서 이를 과연 증여로 인정해줄 수 있을지 의문이기는 하다. 민사소송에서의 입증책임은 원고에게 있는데 이 사안은 증여계약서가 작성되지 않았고, 매도위임장과 차량매매업자 C의 진술이 있을 뿐이기 때문이다. 통상 이 정도의 증거로 민사소송에서 증여사실을 인정받기는 어렵다. 항소심 판결은 아마도 이를 고려하여 피고인에게 유죄를 인정하였을 것이다. 이 사건에서 중요한 부분은 이런 점을 형사재판에서 어떻게 바라볼 것인지에 있다고 할 수 있다. 민사사건은 권리의 입증책임이 원고에게 있지만, 형사사건에서는 범죄의 입증책임이 검사에게 있다. 그리고 범죄사실의 입증의 정도는 ‘합리적 의심을 배제할 정도’를 요구한다. 즉 “차량을 매도하여 대금을 A에게 주라”는 말의 의미는 민사재판과 형사재판에서 동일하게 취급되지 않을 수 있다. 나. 판결의 의미 이 사건은 제출된 증거자료에 비추어 볼 때 피고인이 망인으로부터 이 사건 차량 또는 그 매매대금을 증여받은 것으로 볼 수도 있기 때문에, 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵고, 횡령 혐의에 대하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진정하다는 확신을 가지게 할 수 있는 증명이 이루어지지 않았기 때문에 무죄가 되어야한다는 취지이다. 이 판결은 형사재판에서의 증명력과 내심의 의사에 대한 평범하지만 중요한 시각을 제시한다고 생각된다. 피고인의 주장에 대한 직접적이고 확실한 증거가 없더라도 피고인의 주장이 신빙성이 있어 보이는 경우에는 이를 함부로 배척해서는 안 된다는 것이다. 그 근거로는 피고인이 망인과 10여년간 사실혼 배우자로 생활한 점, 망인이 딸에게 간이식을 요청하였으나 딸이 거절한 점, 사망 당시 망인의 곁에는 피고인만이 남아 있었던 점 등의 정황이 고려되었을 것이다. 4. 결어 어떤 사건이 민사냐 형사냐에 따라 그 결론이 달라지는 것은 사건의 구조적 일체성에 반하는 일이다. 왜냐하면 결국 하나의 사실관계에서 도출되는 사건이기 때문이다. 하지만 형사재판과 민사재판은 그 목적과 취지가 전혀 다른 별개의 절차이고, 사건의 정확한 진실을 아는 것은 불가능한 일이다. 그렇기 때문에 때로는 그 모순을 두려워하지 않을 필요도 있다. 그보다 더 중요한 피고인의 이익과 재판제도의 목적이다. 그런 점에서 대상 판결은 형사재판의 정의(正義)에 부합하는 올바른 결론에 도달한 것으로 보인다. 이현곤 변호사 (새올 법률사무소 대표)

[ 대상판결 요지 ] 워크아웃 절차에 따라 무상감자를 위해 주식을 취득한 후 주채권은행에 보유주식 전부에 대한 처분권을 일임하고 경영권포기, 주식포기 등을 내용으로 하는 특별약정을 체결하는 등 주식취득 경위와 목적, 워크아웃절차의 진행경과를 종합해보면, 주식비율의 증가분만큼 회사운영에 대한 지배권이 실질적으로 증가하였다고 보기는 어렵다. [ 평석요지 ] 대상판결은 주주권행사를 직접적으로 제한하는 법률상 규정이 없다고 하더라도 주식취득 전후의 사정을 종합적으로 고려하여 기업에 대한 지배권의 실질적 증가 없는 주식취득으로 평가될 경우 과점주주 요건에 해당하지 않는다고 판단함으로써 지방세법규정을 형식적으로 적용할 때 발생하는 부당하고 불공정한 결과를 시정한 것으로 평가할 수 있다. 1. 사실관계 A사는 전자부품제조 및 조립업 등을 목적으로 설립된 법인이고, 소외 1은 A사의 대표이사, 원고는 소외 1의 처이다. A사는 회사의 재무구조가 악화되자 구 기업구조조정 촉진법(이하 ‘구조조정법’)에 따른 기업구조개선작업(이하 ‘워크아웃’)을 신청하였다. 워크아웃 절차에서 A사에 대한 채권금융기관협의회(이하 ‘협의회’)는 A사의 기존 주주가 보유하고 있는 보통주 등을 5:1 비율로 무상감자하고, 재무적 투자자이자 대주주들(이하 ‘투자자들’)이 주주총회 의결권행사 위임장을 경영정상화계획 이행을 위한 특별약정 체결 이전에 제출하지 않을 경우 워크아웃 절차를 중단하기로 하는 내용 등의 의안을 가결하였다. 그런데 투자자들이 위와 같은 협의회의 요구를 거부하자, 원고는 협의회의 요구사항이 이행되지 않음으로써 워크아웃 절차가 중단될 것을 우려하여 투자자들이 보유하고 있던 A사의 보통주 등(이하 ‘이 사건 주식’)을 매수하였다. 이로 인해 A사의 과점주주인 원고, 소외 1, 원고의 모친 소외 2의 주식보유비율은 59.96%에서 76.2%로 16.24% 증가하였다. 그 후 원고와 소외 1은 주채권은행에 주식포기각서, 주식처분위임장 및 주주총회 의결권행사 위임장을 각 작성하여 교부하고, 협의회와 A사, 주채권은행, 소외 1은 주요주주 동의서, 경영권포기각서 등의 내용을 성실히 준수하며 협의회의 결의에 따라 요구되는 사항은 즉시 이행하는 것을 내용으로 특별약정을 체결하였다. 그러나 A사는 경영정상화에 실패하여 파산에 이르고 말았다. 그런데 피고는 A사의 과점주주인 원고가 이 사건 주식을 추가로 취득하여 주식보유비율이 증가하였음을 이유로 구 지방세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제7조 제5항에 따라 A사가 소유한 부동산 및 차량 등 과세대상 물건의 가액을 과세표준으로 하여 원고에게 주식증가분(16.24%) 상당의 취득세 등을 부과하였다. 2. 대상판결의 요지 원고가 이 사건 주식을 취득한 것은 협의회에서 가결한 워크아웃 절차에 따라 기존 주주의 보유주식을 5:1 비율로 무상감자하기 위한 것이었고, 이 사건 주식을 취득한 직후 주채권은행에 보유주식 전부에 대한 처분권을 일임함과 동시에 협의회와 경영권포기, 주식포기 및 주주총회 의결권행사 위임 등을 내용으로 하는 특별약정을 체결함으로써 협의회는 A사의 경영을 상시 관리·감독하는 등 실질적인 지배력을 행사하기에 이르렀다고 보이므로, 원고가 이 사건 주식을 취득함으로써 그 주식 비율의 증가분만큼 A사의 운영에 대한 지배권이 실질적으로 증가하였다고 보기는 어렵다. 간주취득세 납세의무 제도의 의의와 취지 및 실질과세의 원칙에 비추어 보더라도, 지배권의 실질적 증가 여부는 해당 주식 취득 전후의 제반 사정을 전체적으로 고려하여 종합적으로 판단하는 것이 옳다. 3. 평석 가. 관련규정 구 지방세법 제7조 제5항 본문은 ‘법인의 주식을 취득함으로써 지방세기본법 제47조 제2호에 따른 과점주주가 되었을 때에는 그 과점주주는 해당 법인의 부동산 등을 취득한 것으로 본다’고 규정하고 있다. 여기서 과점주주란 구 지방세기본법(2013. 1. 1. 법률 제11616호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2호에 정한 바와 같이 주주 1명과 그와 대통령령으로 정하는 친족, 그밖의 특수관계에 있는 자의 소유주식의 합계가 해당 법인의 발행주식총수의 100분의 50을 초과하는 자를 말한다. 그리고 구 지방세법 시행령(2015. 12. 31. 대통령령 제26836호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항은 “이미 과점주주가 된 주주가 해당 법인의 주식을 취득하여 그가 가진 주식의 비율이 증가된 경우에는 그 증가분을 취득으로 보아 법 제7조 제5항에 따라 취득세를 부과한다. 다만 증가된 후의 주식 비율이 그 증가된 날을 기준으로 그 이전 5년 이내에 해당 과점주주가 가지고 있던 주식의 최고비율보다 증가되지 아니한 경우에는 취득세를 부과하지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 나. 간주취득세 제도의 취지 부동산의 소유권을 직접 취득한 당해 법인에 부과하는 취득세는 그 법인이 실물부동산을 취득한 데 대한 과세이다. 그런데 간주취득세는 법인의 주식 등을 인수함으로써 우회적인 방법으로 그 법인이 소유한 부동산에 대한 지배권을 실질적으로 취득하는 것을 과세계기로 삼는 것이다. 이처럼 법인의 과점주주에 대해 그 법인의 재산을 취득한 것으로 보아 취득세를 부과하는 것은 과점주주가 되면 해당 법인의 재산을 사실상 임의처분하거나 관리·운용할 수 있는 지위에 서게 되어 실질적으로 그 재산을 직접 취득하는 것과 크게 다를 바 없다는 점에서 담세력이 있다고 보기 때문이다(대법원 1994. 5. 24. 선고 92누11138 판결). 다. 취득세 납세의무를 부담하는 과점주주에 해당하는지에 대한 판단기준 취득세 납세의무가 있는 과점주주가 되기 위해서는 주주 1명과 그와 대통령령으로 정하는 친족, 그밖의 특수관계에 있는 자의 소유주식의 합계가 해당 법인의 발행주식총수의 100분의 50을 초과하여야 할 뿐만 아니라 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 지위에 있어야 한다(대법원 1994. 5. 24. 선고 92누11138 판결). 이때 법인의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는 지위라 함은, 실제 법인의 경영지배를 통하여 법인의 부동산 등의 재산을 사용·수익하거나 처분하는 등의 권한을 행사하였을 것을 요구하는 것은 아니고, 소유하고 있는 주식에 관하여 의결권행사 등을 통하여 주주권을 실질적으로 행사할 수 있는 지위에 있으면 족하다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006두19501 판결). 그러나 실질과세의 원칙 중 실질귀속자 과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 귀속 명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다는 것이고, 이는 간주취득세의 납세의무자를 판단함에 있어서도 마찬가지라 할 것이다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결). 이와 같은 입장에서 취득세의 납세의무를 부담하는 과점주주에 해당하는지 여부는 주주명부상의 주주 명의가 아니라 그 주식에 관하여 의결권 등을 통하여 주주권을 실질적으로 행사하여 법인의 운영을 지배하는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2011두26046 판결). 그런데 구 회사정리법에 의한 정리절차개시결정으로 회사사업의 경영과 재산의 관리처분권 등이 관리인에 전속하는 경우에는 과점주주가 되더라도 주주권을 행사할 수 없어 취득세 납부의무가 있는 과점주주에 해당한다할 수 없을 것이다(대법원 1994. 5. 24. 선고 92누11138 판결). 그러나 경영권이 대표이사로부터 비상대책위원회로 사실상 이전되었다는 사정은 법인 내부의 경영권이 이동된 것에 불과할 뿐 지배력 행사에는 영향이 없는 것이고, 또 부도가 발생하여 회사정리절차개시신청까지 하는 등 정상적인 회사 경영이 어려웠다는 사정도 지배력을 행사하는 데 사실상의 장애사유가 될 뿐 법률상의 장애사유라고 볼 수는 없을 것이다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2001두5354 판결). 한편, 주식취득과 함께 지배권까지 실질적으로 증가하였다면 주주나 과점주주가 되는 시기는 특별한 사정이 없는 한 사법상 주식취득의 효력이 발생한 때라고 할 수 있을 것이다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2011두24842 판결). 그러나 주주권의 실질적 증가 없이 주식취득의 형식이나 외관만 갖추고 있다면 사법상 주식취득의 효력이 발생한 때에 곧바로 과점주주로서 납세의무가 발생한다고 할 수는 없다. 라. 대상판결에 대한 평가 대상판결의 원심은 구조조정법에는 부실징후기업으로 지정된 기업에 대해 약정체결을 강제하거나 주주권행사를 제한하는 규정이 없어 워크아웃절차 진행은 기업에 대한 실질적 지배로서의 성격을 가지고 과점주주가 주주권을 실질적으로 행사할 수 있는지 여부는 이 사건 주식취득시점을 기준으로 판단해야 하므로 주식포기각서의 제출 등 그 후의 사정은 이에 영향을 미칠 수 없다고 판단하였다. 그러나 대상판결은 구조조정법에 주주권행사를 직접적으로 제한하는 규정이 없다고 하더라도 주식취득 전후의 제반사정을 전체적으로 살펴 법률상 절차 내에서 실질적으로 회사지배와 관련 없이 주식을 취득하고 그 후 주식취득의 목적이 실현되었다면 간주취득세 납세의무가 성립하는 주식비율의 증가에 해당하지 않는다고 보았다. 간주취득세는 실질과세원칙에 근거하고 있다할 수 있으므로 이에 따라 법률상 주주권 행사제한 여부는 물론 주식취득 전후 제반사정까지 두루 살핀 것은 타당하다 할 것이다. 대상판결은 2008두8499 전원합의체판결의 취지에 따라 주식취득 전후 사정을 종합적으로 고려하여 지배권의 실질적 증가 없는 주식취득에 대해서는 과점주주의 요건에 해당하지 않는다고 판단하여 지방세법규정을 형식적으로 적용할 때 발생하는 부당하고 불공정한 결과를 시정한 것으로 평가할 수 있겠다. 대상판결이 지배권의 실질적 증가의 일반적인 기준을 제시하였다고 하기는 어려울 것이나, 대상판결을 통해 구체적으로 어떠한 경우에 간주취득세 납세의무자를 부담하게 될지 어느 정도 가늠해 볼 수 있을 것으로 생각된다. 김용주 변호사(법무법인 조앤김)

1. 사실관계 가. 합병 전 주식회사 국민은행(이하 ‘구 국민은행’이라 함)과 주식회사 한국주택은행(이하 ‘구 주택은행’이라 함)은 2000. 12.22. 양해각서를 체결하고 두 은행의 합병선언을 한 후 합병 추진위원회를 구성하였고, 위 합병추진위원회에서 구 국민은행과 구 주택은행을 합병하여 신설은행 ‘국민은행(신 국민은행)’ 설립하되 합병비율은 구 주택은행 보통주식 1주당 구 국민은행 보통주식 1.688346 비율로 하고 신설 은행의 은행장은 관련 법령 절차에 따라 선임한다는 내용의 합병계약을 마련, 두 은행의 이사회 의결을 거쳐 2001. 4.23. 위와 같은 합병계약(이하 ‘이 사건 합병계약’이라 한다)을 체결하였다. 나. 구 국민은행은 2001. 9.29. 10:00 대한상공회의소 회의실에서 임시주주총회를 개최하여 발행주식 총수의 83.19% 주를 소유한 주주들 참석하에 99.16%(발행주식총수의 82.49%) 찬성으로 위 합병계약 승인을 하였고 구 주택은행도 임시주주총회를 개최, 위 합병계약을 승인하여 두 은행은 금융감독위원회의 합병인가를 받고, 2001. 11.1. 구 국민은행과 구 주택은행을 해산하고 피고 주식회사 국민은행(신설 합병은행) 합병등기를 필하였다. 다. 피고은행(신설된 국민은행)의 이사회는 2001. 11.1 사외이사들로 구성된 행장후보 추천위원회의 추천으로 받아 소외 김정태를 신설 국민은행 은행장으로 선임하였다. 원심은 상고인(원고)가 청구한 합병무효와 김정태를 은행장으로 하는 피고의 2001. 11.1.자 이사회 결의무효확인 청구를 모두 기각하였으며, 그 이유는 2001. 11.1. 이후에 피고 신설 은행장을 사임하고 새로운 주주총회에서 후임 은행장이 다시 선임되어 그 등기를 필하였다면 과거의 권리, 법률관계 확인이므로 소의 이익이 없고, 합병무효 청구도 관련 주주총회 등에 무효사유가 없다는 이유로 기각하였다. 2. 대법원 판결(2009. 4.23. 선고 2005다22701, 22718 판결 구 국민은행, 구 한국주택은행 합병사건) 가. 판결요지 ① 구 금융산업구조개선에 관한 법률 제5조는 합병 당사자 회사 일방 혹은 쌍방이 부실금융기관인지 여부에 관계없이 적용된다. ② 주주의 의결권행사를 위한 대리인 선임의 한계는 주주의 자유로운 의결권행사 보장을 위하여 의결권행사를 대리인에게 보장되는 것이 원칙이지만 무제한으로 허용되는 것은 아니다. 주주총회 개최가 부당하게 저해되거나 회사이익의 부당한 침해의 염려 등 특별한 사정이 유할시 회사가 이를 거절 할 수 있다. ③ 상법 제368조 제3항(의결권대리행사방법)의 ‘대리권을 증명하는 서면’이라 함은 보통 위임장을 말하는 것으로 회사가 위임장과 함께 인감증명서, 참석장 등을 요구하는 취지는 대리인의 자격을 보다 확실하게 확인하기 위한 것일 뿐이므로 다른 방법으로 주주본인을 확인 할 수 있는 경우에는 회사는 주주본인의 의결권행사를 거부 할 수 없다. ④ 상법 제368조 제3항은 주주의 대리인 자격의 제한에 합리적 이유가 있는 경우 정관의 규정에 의하여 상당하다고 인정되는 정도의 제한은 가능하다. “대리인 자격을 주주로 한정 한다”는 정관의 규정은 무효가 아니며 정관에 그와 같은 규정이 있다 하더라도 주주인 국가, 지방공공단체, 주식회사 소속 공무원, 직원 등은 주주권을 대리 행사를 할 수 있다. ⑤ 구 증권업무감독규정(2001. 10.4. 금감위공고 개정되기 전의 것) 제1항은 외국인은 보관기관 중에서 상임대리인을 선임 할 수 있고 상임대리인 이외의 자는 취득 유가증원의 권리행사를 대리 또는 대행할 수 없다고 되어 있으나 상임 대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 의결권행사의 취지에 따라 제3자에게 대리행사를 재위임 할 수 있다(복대리 가능). ⑥ 상법 제368조의2 제1항은 주주의 의결권 불통일행사에 주주는 3일전에 회사에 그 통지를 도달시켜야 하나 회사가 그 기한을 도과하여 도착한 통지도 회사가 총회운영에 지장이 없다고 판단하여 받아들여 의결권 불통일행사가 이루어진 경우 특별한 사정이 없는 한 적법하다. ⑦ 증권예탁원에 대한 의결권대리행사 신청이 비록 구 증권거래법(2002. 1.26. 개정 전의 것) 제174조의6 제5항에 정한 주주총회 5일전이라는 시한을 넘겼다 하더라도 증권예탁원이 의결권대리행사를 승낙하고 그 신청취지에 따라 대리행사가 이루어졌다면 대리행사는 유효하다. ⑧ 구 증권거래법 제174조의8 제2항은 예탁원에 예탁된 주권의 주식에 관한 실질주주 명부에의 기재는 주주명부에의 기재와 동일한 효력을 가진다는 규정에 의하여 회사는 증권예탁원 이외에 실질주주에게 주주총회 소집통지 등을 하면 면책된다. 해외예탁기관이 국내법인의 발행신주, 당해주식발행인 소유 자기주식을 원주로 하여 이를 국내에 보관하고 해외에서 발행하는 주식예탁증서(D.R)의 경우 해외 예탁기관이 발행회사의 실질주주 명부에 실질주주로 기재되므로 발행회사로서는 실질명부에 기재된 해외예탁기관에 주주총회소집 통지 등을 하면 면책된다. 발행회사는 예탁증서의 실제 소유자에 일일이 통지할 필요가 없다. ⑨ 합병비율이 현저하게 불공정한 경우 합병할 각 회사 주주 등이 상법 제59조에 의한 합병무효의 소를 제기 할 수 있으며 합병비율이 현저하게 불공정한지 여부는 자산가치 이외에 시장가치, 수익가치, 상대가치 등의 다양한 요소를 고려하여 결정되어야 하고 그 제반요소가 고려된 합리적 범위에서 이루어졌다면 합병 비율은 현저하게 부당하다고 할 수 없다. 합병회사의 전부 또는 일부가 주권상 상법인인 경우 증권거래법과 그 시행령 등 관련 법령이 정한 요건과 방법 및 절차 등에 의하여 합병가액을 산정하고 이에 의거하여 합병비율을 정하였다면 특별한 사정이 없는 한 유효하다. ⑩ 상법 제527조 제4항, 제528조 제1항 규정 해석상 신설, 합병의 창립총회 자체를 이사회의 공고로 갈음 할 수 있으며, 상법 제524조 제6호에 의하여 합병에 의하여 설립되는 회사의 이사, 감사 등을 정할 때 신설, 합병계약서에 그 인적사항이 기재되고 각 합병당사 회사의 주주총회에서 승인됨으로 신설, 합병의 창립총회를 개최하여 합병으로 설립되는 회사의 이사와 감사 등 선임절차를 새로이 거칠 필요가 없으며 이사회의 공고로서 갈음 할 수 있다. ⑪ 상법은 신설, 합병의 창립총회에 갈음하는 이사회 공고 방식에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 않으므로 이 경우 이사회 공고는 상법 제289조 제1항 제7호에 의하여 합병 당사 회사의 정관의 규정에 의한 일반적인 공고방식에 의하여 할 수 있다. 나. 대법원 판결이 기초로 한 배경 사실 이 사건은 합병당사 회사의 노동조합이 이 사건 원고의 실질적 주체이고 동 노동조합은 합병에 대한 주주총회의 소집 및 회의진행을 수천명의 소속 노동조합원을 동원하고, 주주로 가장하여 주도면밀하게 주주총회장에 진입시켜 주주총회장을 장악하고 소란을 피워 회의자체를 무산시키고 정당한 다수 주주들을 주주총회장 입구에서 협박하여 출석을 못하게 할 주도면밀한 계획을 세워 실행하였으나, 사전에 이를 안 은행측에서 주주총회방해금지가처분 결정을 법원으로부터 얻어내고, 이를 근거로 관할 경찰에 협조를 요청하여 출동한 경찰의 엄중한 경계하에 노동조합의 총회방해를 간신히 방어하고 비밀통로로 대주주들을 총회장에 입장시켜 출석 주주의 거의 전원 찬성으로 합병 결의를 통과시킨 사안이다. 위 노동조합은 노동조합원 명의로 신설은행에 대한 합병등기가 경료 된 후 이사건 소송을 제기하였다. 3. 대법원 판결에 대한 평석 가. 이 판결은 주주총회와 합병에 대한 무려 11개의 논점에 대하여 상세히 판시하였으나 결론은 은행간의 합병에 대한 유효성이라 본다. 이 판결은 다소 무리한 상법 등 관련 법조의 해석이 엿보이나 사실관계에 기초한 합병을 둘러싼 합병에 대한 주주총회결의의 하자의 소와 합병무효의 소의 구체적 요건에 대하여 일응 지침이 되는 판결이라 본다. 나. 결론 금융위기 후 우리나라 은행 등 금융기관의 구조개혁, 재정 건전성 확보와 세계화, 선진화 등 과정에서 현재의 우리나라 경제상황에 비추어 볼 때 이 판결은 우리에게 많은 시사점을 던져주고 있으며, 앞으로 회사법 등과 금융에 대한 더 많은 선구적 판례의 누적과 발전을 대법원에 기대해 본다.

I. 사건개요 원고 X는 피고 Y주식회사의 2%의 주식을 소유하고 있는 주주이다. 피고 Y주식회사의 정관에는 「이사회의 승인이 없으면 주식을 양도할 수 없다」,「의결권행사의 대리인은 주주에 한정한다」라는 규정을 담고 있다. 피고 Y주식회사는 平成12년(2000년) 12월 15일에 임시주주총회를 개최하여 이사, 감사선임등을 결의하였다. 본건 주주총회에서 피고 Y회사의 주주인 A회사로부터 의결권행사의 위임을 받은 변호사 B가, A회사의 대리인으로 주주총회에 출석하려고 피고회사의 주주총회 접수처에 위임장을 제출하였으나, 피고회사의 접수담당자는 변호사 B가 주주가 아니라는 것을 이유로 A회사의 위임장 접수를 거절하였다. 이에 원고 X는 변호사가 일반적으로 사회적 신용이 높고, 법률지식이 풍부하여 위법ㆍ부당한 행위를 하지 않을 개연성이 높은 것을 고려하면, 비주주 대리인인 변호사 B에게 총회참가를 거부한 것은 위법하다고 주장하면서, 본건 주주총회결의취소의 소를 제기하였다. II. 판시사항 피고 Y회사의 정관은 의결권행사의 대리인을 주주로 한정하는 뜻을 정하고 있으므로 피고가 정관에 의하여 주주가 아닌 변호사B에 의한 주주권대리행사를 거부한 것은 위법이 아니다. 주주총회에 비주주대리인이 출석하는 경우에 그 자의 직종을 확인하여 총회에서 혼란을 야기할 위험이 없다고 판단할 명확한 기준이 없고, 비주주대리인에 의한 권리행사를 실질적 기준에 의하여 결정하게 한다면, 경영진이 총회장에의 입장여부를 차별적으로 판단하여 주주의 권리가 침해될 위험이 있으므로 원고의 주장은 전제가 잘못된 것으로 채용할 수 없다. 따라서 본건 주주총회결의취소청구는 이유없다. III. 평석 1. 문제의 소재 상법상 의결권행사의 대리인의 자격에는 특별한 제한이 없다. 그러나 실무에서는 정관으로 대리인의 자격을 주주로 제한하는 경우가 많은데, 그 정관규정의 효력이 문제가 된 사안이다. 이에 대한 국내학설은, ① 이러한 제한도 가능하다고 보는 유효설, ② 이는 원칙적으로 유효한데 합리적인 이유가 있으면, 주주아닌 자를 대리인으로 선임하는 것을 제한할 수 없다는 제한적 유효설 및 ③ 이것은 실질상 주주권을 제한하는 것으로서 일률적으로 무효라고 하는 무효설 등으로 나뉘어져 있다. 본 판결은 의결권행사의 대리인을 주주로 제한하는 취지의 정관규정의 효력을 유효하다고 본 것으로 일본판례의 종래 입장인 제한적 유효설에 따른 것이나, 피고 Y회사가 주식양도제한회사인 것을 강조하고 있다는 점에서, 주식양도제한회사의 정관규정만을 유효한 것으로 해석하는 것인지, 주식양도제한회사 여부를 불문하고 정관규정은 유효한 것으로 해석하는 것인지, 또한 비주주인 변호사에 의한 대리권행사를 거절한 것에 대하여 위법이 없다고 하는 점에 대하여 무효설의 입장에서 검토해 보고자 한다. 2. 일본의 판례태도 1) 의결권행사의 대리인을 주주에 한정하는 정관규정에 대하여 최고재판소 昭和43년(1968년) 11월 1일 판결(民集 第22卷 12號 2402頁)은 일본상법 제239조 2항(우리 상법 제368조 3항에 해당됨)은 대리인의 자격을 제한하는 합리적인 이유가 있는 경우에는 정관의 규정에 의하여 상당하다고 인정되는 정도의 제한을 가하는 것까지 금지한 것이라고 해석하지 아니하고, 대리인을 주주에 한정하는 취지의 정관규정은 주주총회가 주주이외의 제3자에 의하여 교란되는 것을 방지하여 회사이익을 보호하는 취지에서 인정된 것이므로 합리적인 이유에 의한 상당한 정도의 제한이 가능하다고 한다. 2) 최고재판소 昭和51년(1976년) 12월 24일 판결(民集 第30卷 11號 1076頁)에서는, 주주인 지방공공단체, 주식회사가 그 직원 및 종업원에게 의결권을 행사시켜도 특별한 사정이 없는 한 주주총회가 교란되어 회사이익이 침해되는 위험은 없으며, 대리행사를 인정하지 않으면 사실상 의결권행사의 기회를 탈취당하는 것과 같은 것이므로 사용인에 의한 의결권행사를 회사가 허용한 것은 정관규정에 반하지 않는다고 하였다. 3) 변호사에 의한 대리행사에 대하여 동경지방재판소 昭和57년(1982년) 1월 26일 판결(判時 1052號 123頁)은 자본금 1억엔, 주주총수 397명, 주식양도제한이 불분명한 회사에서 비주주에 의한 대리권행사를 제한하는 정관규정은 총회의 교란을 방지하는 것을 목적으로 하는 것 외에 주주총회가 그 구성원만에 의하여 운영되어야 하는 회의체의 본질에 따른 것이므로 유효하고, 변호사에 의한 대리권행사를 거절한 것에 위법은 없다고 한다. 4) 고오베(神戶)지방재판소 아마가사키(尼崎)支部 平成12년(2000년) 3월 28일 판결(判タ1028? 288頁)은 공개회사에 대한 사안에서 주주총회의 대리인으로 선임된 자가 주주총회에 출석하여 의결권을 행사하여도 주주총회가 교란되는 등, 회사의 이익이 침해되는 위험이 없다고 인정되는 경우에는 일본상법 제239조 2항의 본질로 돌아가 그 자에 의한 의결권행사가 인정된다는 일반론을 전개하고, 수임자인 변호사가 본인인 주주의 의도에 반하는 행동을 한다는 것은 보통 생각할 수 없으므로, 주주총회를 혼란케할 위험이 있다고는 일반적으로 인정되지 않으며, 변호사에 의한 대리행사를 거절한 행위는 회사의 정관규정의 해석운용을 잘못한 것이라고 판시하고 있다. 3. 본 판결에 대한 검토 본 판결은 의결권행사의 대리인을 주주로 한정하는 정관규정은 일본상법 제239조 2항에 위반하지 않는 것으로 보았다. 주주총회를 교란시킬 위험이 없는 직종의 자이면 비주주라도 총회장에의 입장을 허용하여야 한다는 원고 X의 주장에 대하여, 회사가 비주주의 직종을 확인하여 총회를 교란하는 위험의 유무에 대하여 개별적ㆍ구체적으로 판단하여야 한다면, 원만한 총회운영을 저해할 위험이 증대하므로 비주주대리인에 의한 권리행사의 가부에 대하여 실질적인 기준을 가져 오는 해석은 옳지 않다고 하였다. 이것은 주주총회가 교란될 위험이 없는 경우에는, 의결권대리행사를 인정하는 것으로 정관규정을 한정해석하여야 한다는 아마가사키(尼崎)支部의 판결과 대립되는 것이다. 그러나 아마가사키(尼崎)支部판결과 같이 변호사에 의한 대리행사를 인정하여야 한다고 하면, 변호사 이외의 다른 직종의 자는 어떻게 판단하여야 할 것인지, 실무상의 혼란을 가져올 수 있다는 비판에 직면한다. 또한 변호사라도 총회를 교란할 위험이 절대적으로 낮다고 할 수는 없다. 본 판결은 이와 같은 비판을 염두에 두고, 유효설을 전제로 하는 판결을 한 것으로 보인다. 그리고 본 판결은 주식양도제한회사의 성질을 토대로 한 것이 아니기 때문에 주식양도제한회사의 정관규정에 대하여서 판시하고 있는 것으로 볼 수 없다. 오히려 판시사항과 달리, 주식양도제한회사의 경우에 주주수가 한정되어 있으므로 비주주대리인의 직종확인이나 총회교란의 위험유무에 대하여 개별적ㆍ구체적으로 검토하는 것이 가능할 것이고, 또 그렇게 하여도 원활한 총회운영을 저해할 위험이 낮으므로 주식양도제한회사에서는 총회교란의 위험에 대하여 개별적ㆍ구체적으로 검토하여야 한다고 볼 수 있다. 총회교란의 위험을 판단하기 위한 실질적 기준을 가져오면 경영진이 자의적 차별적 판단을 행하여 주주의 권리가 침해될 위험이 있다는 것을 실질적 기준을 배제하는 이유로 판시사항은 적시하고 있으나, 이 역시 설득력이 약하다. 경영진이 자의적 차별적으로 의결권의 대리행사를 인정하거나 거부하면 결의취소원인이 되는 것이고, 그것이 실질적 기준을 배제하는 이유가 될 수 없으며, 오히려 실질적 기준을 가져오면 주총결의의 법적 안정성이 침해되는 것을 심각하게 고민해야 할 것이다. 또한 주식양도제한회사는 제3자가 회사운영에 관여하는 일이 없도록 주식의 양도제한이 인정되고 있으므로 그 취지를 철저히 하여, 의결권의 대리행사를 통한 제3자의 경영관여를 방지하기 위해서 의결권행사의 대리인을 주주로 한정하는 정관규정이 허용되는 것이라는 주장이 가능하다. 그러나 이러한 주장은 주주가 대리인의 선임에 있어 심한 애로를 겪게 되어 주주보호의 측면에서 문제가 발생한다. 예컨대 서로 대립하는 2인의 주주만이 있는 폐쇄회사에서 그 중에 1인이 참석하지 못할 형편이면 반대파의 주주에게 대리권을 수여하거나 아니면 행사를 포기해야 한다. 수인의 주주가 있다 하여도 다른 주주 중에서 대리인으로 지정할만큼 신뢰할 자가 없다면 그 주주는 의결권행사를 사실상 할 수 없게 된다. 그리고 공개회사의 경우 대중 주주들간에는 서로 지면이 없음이 보통인데, 주주가 직접 출석 못할 처지라면 의결권행사를 포기하거나 회사에 대리인을 지정하지 않고 백지위임을 할 수 밖에 없게 되므로 대리행사를 권유하는 경영자나 대주주에게는 유리하지만, 주주의 의결권행사에 대하여는 중대한 제약이 아닐 수 없다. 결론적으로 대리인의 자격을 주주로 한정하는 정관의 규정은 유효설이 내세우는 실효성을 보장할 수 없으며, 주주에게만 불리한 결과를 가져오는 해로운 규정이므로 이를 무효로 함이 타당하다. 일본상법 제239조 2항과 우리 상법 제368조 3항은 의결권의 대리행사를 강행법적으로 보장한 규정이므로 상법에 제한규정을 두지 않는 이상 누구든지 대리인이 될 수 있는 것임을 인정하여야 한다.

Ⅰ. 사실관계 1. 피고은행의 경영개선조치 피고 (주)제일은행(이하 피고은행이라 함)은 거래기업체이던 한보, 삼미, 기아 그룹 등의 부도로 부실채권이 급증하고 대내외의 신인도가 하락하자, 피고은행은 이사회의 결의에 의하여 그 보유부동산을 매각하고 점포를 통폐합하고 인원을 감축하고 한국은행으로부터 특별융자를 받는 등의 경영정상화계획을 시행하였다. 그래도 피고은행의 자기자본비율이 -2.74%까지 하락하자, 금융감독위원회는 피고은행에 대하여 경영개선조치를 요구하는 한편 피고은행을 부실금융기관으로 판정하고 피고은행에 자본감소를 명하고 또 정부에 대하여 피고은행에 출자할 것을 요구하였다. 피고은행은 이사회의 결의에 의하여 자본감소를 하고(금융산업구조개선에 관한 법률 12조 4항) 정부와 예금보험공사에 신주를 발행하였으며 또 성업공사에 부실채권을 매각하여 자본비율이 8.1%로 향상되었다. 2. 주주총회의 결의의 하자 피고은행의 발행주식총수는 1억 6,400만주이고, 그 중 의결권 있는 주식은 1억 4,927만주이다. 의결권 있는 주식 중 40.19%인 6,000만주는 증권예탁원의 명의로 명의개서되어 있고, 증권시장안정기금과 소외 대한생명보험(주)가 그 4.39%인 656만주를, 소외 삼성생명(주)가 그 4.29%인 640만 6,957주를, 또 교보생명(주)가 그 2.64%인 393만 8,614주를 각각 소유하고 있었다. 피고은행의 정기총회에 출석한 주식수는 참석장이 작성된 주식이 4,021만 6,648주이고 위임장에 의한 대리출석 주식이 7,427만 8,082주로서, 합계 1억 1,449만 4,730주였다. 이 중 소외 CMB-CAP REAM등 5개 회사는 의결권 있는 주식의 약 2.7%인 415만 2,160주를 소유하고 있으면서 그 의결권의 행사를 소외 홍콩은행에 위임하고 모든 의안에 찬성한다는 의사를 표시하였다. 피고은행의 행장 직무대리인 소외 이세선이 총회의 의장으로서 이사·감사선임의 건을 상정하고 주주들에게 그 선임방법에 관한 의견을 묻자, 주주인 소외 이정해가 의장이 제청하는 복안대로 통과시키자고 동의하고 이에 위 의장이 소외 이기호 등의 이름을 들어 그 후보자를 제청하였다. 일부 주주가 위 통과에 반대하여 발언권을 요구하는데도, 위 의장은 이를 묵살하고 찬반의 의사를 묻지 않은 채 위 후보자들이 이사·감사로 선임되었다고 선포하였다. 이에 원고는 주위적 청구로서 결의무효의 확인을 구하고 예비적 청구로서 결의취소를 구하는 소를 제기하였으며, 이에 대하여 피고은행은 상법 제379조에 의하여 원고의 결의취소의 청구를 기각하여야 한다고 주장하였다. 원심판결은 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구를 인용하였으며, 서울고등법원판결은 원심의 주위적 청구의 기각을 인용하고 예비적 청구에 관하여서는 원고의 결의취소의 청구를 기각하였다. 결의취소의 하자에 관하여서는 원심판결과 서울고법판결이 다같이 인정하고 있고, 법원의 재량기각에 관하여서는 판시를 달리하고 있으므로, 여기에서는 법원의 재량기각에 관하여서만 고찰하기로 한다. Ⅱ. 판결요지 1. 원심판결 원심판결은「상법 제379조에 의한 재량기각은 총회결의에 사소한 하자가 있고 그것이 결의의 결과에 영향을 미치지 않았음이 명백하며, 그 결의를 취소하여도 회사나 주주의 이익이 되지 않는 등 제반사정에 비추어 보아 결의의 취소가 부적당하다고 인정되는 경우에 허용되는 것이다. 그러나 이 건 결의의 하자가 다수의 주주에 의한 결의가 있었는지 여부가 불명확한 정도의 하자라면 이는 경미한 하자로서 결의의 결과에 영향을 미치지 않았다고 보기 어려우므로 피고은행의 주장은 부당하다. 제반사정을 고려할 때에 소수주주를 비롯한 주주들로 하여금 총회에서 실질적인 경영감독을 할 수 있게 하고 적정한 총회의 운영을 확보할 필요가 있으며, 이는 피고은행등이 받을 수 있는 불이익을 능가하므로 이 건 결의를 취소하는 것이 부적당하다고 보여지지 않는다」고 판시하여, 피고은행의 주장을 배척하였다. 2. 서울고등법원판결 서울고법판결은『이 건 이사·감사 선임결의가 절차상의 하자로 인하여 취소될 경우, 그 결의에 의하여 선임된 이사들로 구성된 이사회에서 행한 정상화계획의 마련, 한국은행으로부터의 특별융자, 자본감소의 조치, 정부와 예금보험공사의 출자, 성업공사에 부실채권의 매각 등이 모두 무효로 되어 피고은행의 자기자본비율이 경영개선조치가 있기 이전인 -2.74%의 상태로 될 것이다. 피고은행의 자기자본비율이 위 개선조치 이전의 상태로 하락하면 24조원에 달하는 예금인출사태가 벌어지고 그에 따라 지급불능상태로 되고 금융감독원이 업무정지나 폐쇄조치를 명할 것이며, 그렇게 되면 피고은행은 도산하고 주주·일반예금자들이 불이익을 입게 됨은 물론 피고은행뿐만 아니라 다른 금융기관의 신인도까지 떨어져 금융위기로 확산될 가능성이 있다. 따라서 이 건 결의를 취소하더라도 피고은행·주주 나아가 일반국민에게 아무 이익이 되지 않고, 오히려 피고은행·주주에게 손해가 되거나 일반거래의 안전을 해하게 된다. 그러므로 이 건 결의에 하자가 있으나, 이를 취소하는 것은 부적당하므로 상법 제379조에 의하여 원고의 청구를 기각한다』고 판시하였다. Ⅲ. 평 석 1. 서설 결의취소의 소가 제기된 경우에 결의의 내용, 회사의 현황과 제반사정을 참작하여 그 결의의 취소가 부적당하다고 인정하는 때에는 법원은 그 청구를 기각할 수 있다(상379조). 이러한 법원의 재량기각은 실제상 해가 없는 경미한 하자를 이유로 주주가 결의취소의 소를 남용하는 것을 방지하여 주주·회사의 이익과 거래의 안전을 보호하기 위한 것이다(정동윤, 회사법, 396면). 2. 요건 (1)결의취소의 소의 제기 법원의 재량기각은 결의취소의 소가 제기된 경우에만 인정되고(상 379조), 결의무효확인의 소나 부존재확인의 소가 제기된 경우에는 인정되지 않는다. (2) 하자의 경미 상법은 법원의 재량기각을 인정하면서 그 기준을 명시하지 아니하여 기준제한설과 기준무제한설이 대립해 있다. 가) 학설 기준제한설은 본조의 입법취지가 「결의취소의 소는 사실상 해가 없는 사소한 결점을 이유로 제기될 수 있고 그 취소의 결과가 불필요하게 회사에 손해를 주고 일반거래의 안전을 해할 염려가 있으므로, 결의의 취소가 부적당하다고 인정하는 때에 법원에 원고의 청구를 기각할 수 있는 권한을 부여한 것」이라고 하고, 따라서 결의취소의 원인이 있더라도 그 정도가 경미하고 결의취소가 회사나 주주의 이익으로 되지 않으며 또 결의의 결과에 영향을 미치지 않는 것이 분명한 때에는 그 취소의 청구를 기각할 수 있도록 한 것이라고 한다(이윤영, 논점상법, 277면). 그러나 기준무제한설은 본조가 구체적인 제한을 두고 있지 않으므로, 그 하자가 경미하지 않고 결의의 결과에 영향을 미칠 가능성이 있더라도 결의의 결과 형성된 기성사실이나 사회적 영향을 고려하여 결의를 취소하는 것이 부적당하다고 인정하는 때에는 그 취소의 청구를 기각할 수 있도록 한 것이라고 한다(박삼봉, 최기원 교수 화갑기념 상사판례연구(Ⅰ), 472면). 나) 검토 기준제한설은 본조의 입법취지에 따라 하자가 경미한 경우에만 법원의 재량기각권을 인정하여야 한다고 하고, 기준무제한설은 본조의 법문을 문리해석하여 법원에 광범위한 강제조정적 성질의 재량기각권을 인정한 것이라고 한다. 생각컨대 본조 법문의 문리해석에 의하면 법원에 광범위한 강제조정적 성질의 재량기각권을 부여한 것처럼 보이나, 하자가 중대한 경우에도 법원의 재량기각을 인정하여 결의취소의 소의 청구를 기각하고 그 결의를 유효로 하게 되면, 상법이 총회의 운영을 엄격하게 규제하여 총회의 적정한 운영을 기함으로써 주주와 회사의 이익을 보호하고자 하는 취지에 반한다. 그리고 법원의 재량기각은 주주가 실질적으로 피해가 없는 사소한 하자를 내세워 결의취소의 소를 제기하여 소권을 남용하는 것을 방지하기 위한 것이므로, 법원의 재량기각은 그 하자가 경미한 경우에 한하여 인정되어야 할 것이다(기준제한설). 법원의 재량기각의 기준에 관하여 원심판결은「결의가 있었는지 불명확한 정도의 하자라면 이를 경미한 하자로서 결의의 결과에 영향을 미치지 않았다고 보기 어려우므로, 피고은행이 원고청구의 기각을 주장하는 것은 부적당하다」고 판시하여 기준제한설을 취하였고, 또 서울고법판결은「이 건 결의의 하자는 그 결의의 과정에서 결의에 찬성하는 주주들의 주식수를 정확히 계산하지 아니하여 결의정족수를 충족하였는지 확인하지 않았다는 것으로서 상대적으로 경미하다」고 판시하여 역시 기준제한설을 취하였다. 원심판결과 서울고법판결은 다같이 기준제한설을 취하면서다만 출석주주의 주식수를 계산하지 않은 하자에 관하여 원심판결은 경미한 하자가 아니라고 하고 서울고법판결은 경미한 하자라고 하였다. 다) 경미한 하자의 의미 결의의 하자가 경미하다고 하는 것은 법령 또는 정관에 의하여 주주에게 보장된 실질적 이익을 해하지 않는 정도의 작은 하자로서, 주주가 이러한 작은 하자를 이유로 소를 제기하는 것이 소의 이익이 없거나 권리남용으로 되는 경우에 가까운 것을 말한다. 이 건 총회에서 위 의장이 반대주주들의 발언권의 요구를 묵살하여 질의토론의 기회를 주지 않았고, 토의과정을 거치지 아니하여 주주들의 찬부의 태도가 분명하게 나타나지 않았고, 결의정족수의 기초인 출석주주의 주식수를 계산하지 않았고, 또 위 의안에 대한 주주들의 찬반의 의사를 묻지 않은 채 위 의안이 통과되었다고 선포한 것은 주주의 회사에 대한 실질적 경영감독권과 총회의 적정한 운영의 확보를 위하여 상법에서 보장한 주주·회사의 이익을 해하는 것으로서, 결의방법에 있어서 중대한 하자가 있는 것이다. 그런데도 서울고법판결에서 이 건 결의의 하자가 경미하다고 하여 원고의 취소청구를 기각한 것은 부당하다. (3) 결의취소의 부적당 기준제한설의 입장에서는 하자가 경미하여 결의취소의 소를 제기하는 것이 부적당하다고 인정할 때에 기각할 수 있다고 보고, 기준무제한설의 입장에서는 모든 사정을 참작하여 결의취소의 소를 제기하는 것이 부적당하다고 인정할 때에 기각할 수 있다고 본다. 이에 관하여 원심판결은 「주주들이 총회에서 실질적인 경영감독을 하고 적정한 총회의 운영을 확보하는 것이 피고은행이 받을 수 있는 불이익을 능가할 수 있으므로 이 건 결의를 취소하는 것이 부적당하다고 보여지지 않는다」고 판시하여 청구기각을 하지 않았으나, 서울고법판결은「이 건 결의가 취소될 경우 이사회에서 행한 일련의 경영개선조치들이 모두 무효로 되어 피고은행의 자기자본비율이 그 이전의 상태로 돌아가고, 이렇게 되면 피고은행에 예금인출사태가 벌어져 지급불능의 상태로 되어 결국 피고은행은 업무정지나 폐쇄조치를 받게 되고, 또 그렇게 되면 피고은행이 도산되고 나아가 금융위기로 확산될 가능성이 있으므로, 이 건 결의를 취소하는 것은 피고은행이나 주주에게 손해가 될 뿐만 아니라 일반거래의 안전을 해하여 부적당하므로 원고의 취소청구를 기각한다」고 판시하여, 청구기각을 하였다. 물론 이 건 결의의 취소로 인하여 생기는 피고은행의 지급불능, 업무정지 또는 폐쇄, 도산, 나아가 금융위기 등의 불이익도 크지만, 상법에서 보장된 총회의 적정한 운영과 총회에 있어서 주주들의 실질적 경영감독권의 상실로 인하여 생기는 불이익은 결코 그에 못지않게 큰 것이므로, 서울고법판결에서 원고의 취소청구를 기각한 것은 부당하다고 아니할 수 없다. 3. 결론 서울고법판결에서 이 건 결의의 하자가 상대적으로 경미하다고 판시하였으나, 의장이 반대주주들의 발언권의 요구를 묵살하여 질의토론의 기회를 주지 않았고, 출석주주의 주식수를 계산하지 않았고, 또 주주들의 찬반의 태도가 분명하게 나타나지 않았는데도, 그 찬반의 의사를 묻지 않은 채 위 의안이 통과되었다고 선포한 것은 상법이 주주에게 의결권을 부여하여 보장한 이익을 해하는 것으로서 경미한 하자라고 할 수 없는 것이다. 또한 서울고법판결에서 이 건 결의가 취소될 경우 지급불능, 업무정지 또는 폐쇄, 도산, 나아가 금융위기 등으로 될 수 있어 결의를 취소하는 것이 부적당하므로 원고의 취소청구를 기각한다고 판시하였으나, 이러한 불이익 못지 않게 총회의 운영과 주주의 경영감독권의 상실로 인하여 생기는 불이익도 큰 것이므로, 서울고법판결에서 원고의 취소청구를 기각한 것은 부당하다. 그리고 서울고법판결에서 원고의 취소청구를 기각한 것은 한편으로는 법률상 결의취소의 사유를 인정한 것인데도, 그 소송비용의 모두를 원고에게 부담하도록 한 것도 의문이 아닐 수 없다.

法律新聞 2585호 법률신문사 株主總會決議 不存在確認의 訴에 商法 제190조를 준용하는 立法趣旨 일자:1995.9.15 번호:95다13302 林泓根 成均館大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 一. 事實槪要 원고 주식회사 일진전기의 설립당시의 발행주식총수는 1만2천주로서 그 주주는 소외 A(3천7백20주), 그의 처인 소외 B(1천2백주), 그의 동서인 소외 C(1천주), 그의 질부인 소외 D(1천1백99주) 및 소외 E(3천6백주), 소외 F(6백주), 소외 G(4백80주), 소외 H(1천2백주)였는데, 원고회사의 대표이사인 대주주인 위 A가 1987년3월25일 부도를 내고 회사일을 정상적으로 볼 수 없게 되자 이를 수습하기 위해 그 당시 이사이던 위 E, H와 상의하여 위 E를 대표이사로 하기로 결정하고 그때부터 위 E가 회사일을 관장하기 시작하였다. 또한 위 E가 대표이사가 된 후에도 회사의 경영이 제대로 되지 않고 부채에 쪼들리게 되자 위 A는 1987년7월10일 실제 그 소유이던 주식 합계 6천1백20주(본인 및 위 B, C, D의 명의로 된 주식)를 소외 I에 대하여 부담하고 있던 차용금채무에 대한 담보조로 소외 J에게 양도하였고, 위 J는 1988년2월27일 당시 원고회사의 대표이사이자 회사의 운영을 지배하던 위 E가 실제 주주총회를 소집, 개최하지도 아니하였음에도 주주총회를 개최하여 소외 K등을 이사로 선임한 것으로 기재된 주주총회의사록을 작성하여 가지고 오자 같은해 3월3일경 그 소유 주식의 의결권행사를 위 H에게 위임한다는 내용의 위임장을 1988년2월27일 주주총회 개최일자에 맞추어 소급하여 작성해 주어 이를 사후에 추인하였다. 피고 김광국은 소외 K가 원고회사의 대표이사로 법인등기부상 등재되어 있는 동안인 1989년10월20일 원고회사를 대표한 위 K와 사이에 이 사건 부동산을 대금 3억원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 위 계약에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 1989년10월26일 서울지방법원 의정부지원접수 제41035호로서 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다. 그 후 위 K의 처남인 소외 M이 위 E로부터 그 명의의 주식 3천6백주를 대금 3천만원에 양도받음과 동시에 원고회사의 실질적 경영권을 장악하여 회사를 운영하면서 1989년9월7일자로 임시주주총회를 소집, 개최한 사실이 없음에도 당시 주주명부상 주주로 되어 있던 자신과 소외 N, H등 주주전원이 참석한 가운데 임시주주총회를 개최하여 이 사건 부동산을 매각하는 특별결의를 한 것으로 주주총회 의사록을 작성하였다. 원고주장의 요지는 위 매매계약 당시 원고회사의 대표이사로 등재된 K도 정관상의 절차를 거치지 아니한 채 법인등기부상에만 이사 및 대표이사로 등재된 자이므로 원고회사를 대표하여 피고와의 사이에 위 매매계약을 체결할 적법한 권한이 없었고, 또한 이 사건 부동산은 원고회사의 공장건물 및 그 부지로서 원고회사의 영업활동의 기본이 되는 중요한 재산이므로 이를 처분할 경우 원고회사의 영업을 폐지하는 것과 동일한 결과를 초래하는 바, 이러한 재산을 처분할 경우에는 상법소정의 주주총회 특별결의가 있어야 함에도 원고회사가 이러한 절차를 거치지 아니하고 이 사건 부동산을 피고에게 매도하였으므로, 결국 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 위 소유권이전등기는 원인무효로서 말소되어야 한다고 주장한다. 二. 法院의 判斷 1) 제1심인 서울지방법원 의정부지원 제1민사합의부는「…부동산·물권변동에 관한 등기가 있으면 일응 그 등기는 적법한 절차에 의하여 경유된 것으로 추정된다 할 것인 바, 법인의 경우는 적법한 대표자에 의하여 그 재산처분과 관련된 회사내부의 의사결정절차를 거쳐서 이루어진 유효한 원인행위에 터잡아 등기가 이루어진 것으로 추정되는 것이므로(대법원 1962년12월27일 선고, 62다630 판결 참조), 원고의 전거증에 의하더라도 위 등기의 추정력을 복멸할만한 아무런 자료가 없고, 오히려 을 제10호증의 기재에 의하면 1987년9월7일 원고의 주주들은 임시주주총회를 개최하여 원고의 부채정리를 위하여 원고소유 부동산을 처분하기로 주주 전원이 동의한 사실이 엿보일 뿐이므로, 원고의 위 주장은 이유없다」(1993년5월14일 선고, 92가합3844)는 것이다. 2) 제2심인 서울고등법원 제2민사부는「…위 인정사실에 의하면 위 각 주주총회는 실제 소집, 개최됨이 없이 주주총회의사록만을 작성한 것이어서 형식상 주주총회결의의 존재를 인정할 수 없다고 할 것이나, 위 E, M이 사실상 원고회사를 지배하고 있었던 터에 그 주도하에 주주총회의사록이 작성되어 그들이 위 주주총회결의의 외관을 현출하게 함으로써 원고회사도 이에 관련된 것으로 보아야 할 것이어서, 형식상 위 주주총회결의의 존재를 인정할 수 없다 하더라도 그와 같은 내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결한 피고에 대하여는 원고회사의 책임을 인정하는 것이 타당하다 할 것이므로, 결국 이 사건 부동산에 관한 위 매매계약이 원고회사를 대표할 적법한 권한이 없는 자에 의하여 체결되었거나 특별결의없이 이루어져 무효임을 내세우는 원고회사의 위 주장은 이유없다 할 것이다」(1995년1월20일 선고, 93나31032)라고 판단하였다. 3) 대법원 제2부는「상법 제380조는 주주총회결의부존재확인청구의 소에도 상법 제190조의 규정을 준용하도록 규정함으로써 결의부존해확인판결이 확정되더라도 그 판결의 효력은 그 판결확정전에 회사와 거래한 제3자의 권리 의무에 영향을 미치지 않도록 하고 있는 바, 이는 형식상 회사내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 제3자를 보호함으로써 거래안전을 도모하려는 데에 그 입법취지가 있는 것이므로, 상법 제190조의 규정이 준용되는 상법 제380조 소정의 결의부존재확인 청구의 소에 있어서 결의부존재라 함은 외형상 당해 회사의 주주총회로서 소집, 개최되어 결의가 성립하였으나 그 소집절차나 결의방법에 중대한 하자가 있어 법률상 결의의 부존재로 볼 수 밖에 없는 경우만을 가리키고, 전혀 주주총회를 소집, 개최함이 없이 주주총회의사록만 작성하거나 또는 외형상 당해 회사의 주주총회로 볼 수 없는 회의를 개최하여 의사록을 작성한 경우와 같이 외형상 당해 회사의 주주총회결의의 존재를 인정하기 어려운 경우는 여기에 해당하지 않아 그 결의에 기초한 법률관계는 효력이 없다고 보아야 할 것이나, 다만 외형상 회사의 주주총회의 존재를 인정하기 어려운 경우에도 의사록을 작성하는등 주주총회결의의 외관을 현출시킨 자가 회사의 과반수(문제로 된 주주총회결의가 상법 제434조 소정의 특별결의인 경우에도 2/3이상) 주식을 보유하거나 또는 과반수(또는 2/3이상)의 주식을 보유하지 않더라도 사실상 회사의 운영을 지배하는 주주인 경우와 같이 주주총회결의의 외관현출에 회사가 관련된 것으로 보아야 할 경우에는 그와 같은 회사 내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 자에 대하여는 회사의 책임을 인정함이 타당하다고 할 것이다(당원 1991년8월18일 선고, 91다14369 판결; 1993년9월14일 선고, 91다33926 판결등 참조)」라고 전제하면서「…원심은 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나, 상법 제374조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다」(1995년9월15일 선고, 95다13302)고 하였다. 三. 評 釋 1) 判例의 변천 주주총회결의의 효력을 둘러싼 소송사건중에는 결의부존재확인의 소가 상당한 비중을 차지하고 있었으나, 1984년전의 상법에서는 이에 관한 명문의 규정을 두고 있지 아니하였으므로, 이 소가 소송상 허용되는지, 소로서 허용된다면 소의 성질·대상은 무엇인가를 놓고 판례·학설이 다투어 온 바이다. 판례는 외형적·형식적으로도 총회의 결의로서 인정할 수 없는 결의부존재의 소라고 하는 定型을 인정한 후(대판 1962년12월27일 62다473), 1984년전의 상법에서는 주주총회결의 부존재확인의 소송은 통상의 소송으로서 일반민사소송법의 적용을 받아 그 확정판결은 그 당사자간에 있어서만 효력이 있고 제3자에 대하여는 그 효력이 미치지 않는다는 입장(대판 1968년2월20일 67다1979, 1980)을 취하였으나, 대법원은 1982년9월14일 전원합의체판결에서 현행상법 제380조의 규정에 근거가 되는 판결(80다2425)을 한 것이다. 1984년4월10일자의 상법개정시에 제380조의 규정에 부존재확인의 소에 관한 규정이 들어오게 되었는 바, 이 규정은 1995년11월30일자의 상법개정에서 다시 종래 상법 제190조의 본문만 준용되고 단서는 준용되지 아니하는 규정방식을 취하게 되었다. 2) 議決不存在의 原因 상법상 결의부존재의 원인은「…總會의 召集節次 또는 決議方法에 總會決議가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 瑕疵가 있는 것을 이유로…」하는 경우이다(380조 후단). (가) 1984년전의 상법밑에서 판례에서 다루어진 경우를 보면, 총회가 소집권한 없는 자에 의하여 소집되고 이 총회에서 어떤 결의를 한 경우(대판 1962년12월27일 62다473), 실제 총회소집도 없었고 또 결의도 없었는데 허위내용의 의사록을 만들어 총회결의가 있었던 것처럼 가장한 경우(대판 1964년4월21일 63마31; 대판 1969년9월2일 67다1705, 1706), 회사의 총주식 1만주중 도합7천주의 주식을 소유한 주주들에게 적법한 소집통지를 함이 없이 결의를 한 경우(대판 1971년8월31일 71다1325; 대판 1978년11월14일 78다1269; 대판 1980년12월9일 80다128), 시장이 실질적으로 운영위원회에서 운영되기 때문에 운영위원회의 결의를 가지고 주주총회의 결의를 갈음하는 경우(대판 1975년7월8일 74다1969), 주주가 아닌 지입차량양수인들이 임시총회를 열고 한 결의(대판 1977년6월7일 77다54), 주주명의대여자가 한 총회의 결의(대판 1980년12월9일 79다1989)등이다. (나) 1984년 개정상법후의 판례에서는 결의부존재의 사유는 크게 두 가지로 대별된다. 하나는 이른바 非決議(Nichtbeschlusse)로서 결의의 사실이 물리적으로서 부존재한 경우이다. 예컨대 주주총회를 소집·개최하거나 결의한 사실이 전혀 없음에도 불구하고 마치 이사회의 결의가 있었던 양 허위의 주주총회의사록을 작성하고 이를 기초로 하여 회사등기부에 이사선임등기를 한 경우이다. 다른 하나는 이른바 表見決議(Scheinbeschlusse)로서 총회 및 결의라고 볼 만한 실체가 사실상 존재하지만, 총회의 소집절차 또는 결의방법에 중대한 하자가 있어 법률상 결의가 존재하지 않는다고 평가되는 경우이다. 예컨대 아무런 소집통지가 없음에도 불구하고 일부 주주가 다방에 모여 결의를 한 경우가 이에 해당한다. 대법원은 表見決議의 경우만이 상법 제380조의 적용대상이 되고, 非決議의 경우는 상법 제380조의 규율밖에 있다고 한다. (다) 위 사실개요에서 보면 1988년2월27일자 및 1989년9월7일자로 임시주주총회를 소집, 개최한 사실이 없음에도 불구하고 (특별)결의를 한 것으로 주주총회의사록을 작성하였다는 것이니 이는 분명히 이른바 주주총회의 非決議에 해당한다고 할 것이다. 그런데도 이 판결은 주주총회결의의 외관을 현출시킨 것에 회사지배주주가 관련되어 있다고 보아야 할 경우에 예외적으로 회사에게 그 책임을 인정하고 있는 것이다. 3) 議決不存在確認判決 效力 상법 제380조에서 제190조 본문만을 준용하고 있는 현행법에서 판결의 대세적 효력이 있는 것은 당연하지만, 문제는 상법 제190조 단서의 규정이 준용되지 않기 때문에 소급효를 인정할 것인가의 여부를 학설과 판례의 해석에 맡겨져 있는 상태이다. 이 대법원판결은 비록 1995년11월30일전의 상법밑에서 내려진 것이라 할지라도 불소급효를 인정한 판결이라 보아서 주목할만한다. 즉「…다만 외형상 회사의 주주총회의 존재를 인정하기 어려운 경우에도 의사록을 작성하는등 주주총회결의의 외관을 현출시킨 자가 회사의 과반수(문제로 된 주주총회결의가 상법 제434조 소정의 특별결의인 경우에도 2/3이상)주식을 보유하거나 또는 과반수(또는 2/3이상)의 주식을 보유하지 않더라도 사실상 회사의 운영을 지배하는 주주인 경우와 같이 주주총회결의의 외관현출에 회사가 관련된 것으로 보아야 할 경우에는 그와 같은 회사 내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 자에 대하여는 회사의 책임을 인정함이 타당하다고 할 것이다」라고 판시사항을 놓고 볼 때 거래상대방의 보호를 중시한 판결이라는 점에서 수긍이 가지만, 상법 제434조의 적용을 받는 상법 제374조의 요건에 대한 사실인정이나 법적 가치판단이 없이 일률적으로 위와 같은 판단을 내리는 것은 곤란하다고 생각한다. 아무리 거래의 상대방 보호를 기한다고 하더라도 상법 제374조의 적용을 받는 부동산을 매매하는 계약을 의결한 것이 부존재결의에 해당하면 소급효를 인정하여야 한다고 보기 때문이다.