1. 서설 가. 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004 다 10985, 10992 판결, 2003. 6. 24. 선고 2003 다 1205 판결 등은, “채권자가 채무의 변제를 구하는 것은 그의 당연한 권리행사이므로 다른 채권자가 존재한다는 이유로 이것이 방해받아서는 아니 되고, 채무자도 채무의 본지에 따라 채무를 이행할 의무를 부담하고 있어 다른 채권자가 있다는 이유로 그 채무이행을 거절하지는 못하므로, 채무자가 채무초과의 상태에서 특정채권자에게 채무의 본지에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우에도 그 변제는 ‘채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우’가 아닌 한 원칙적으로 사해행위가 되는 것은 아니라고 할 것이고, 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 하였는지 여부는 사해행위임을 주장하는 사람이 입증하여야 하며, 이는 수익자의 채무자에 대한 채권이 실제로 존재하는지 여부, 수익자가 채무자로부터 변제를 받은 액수, 채무자와 수익자와의 관계, 채무자의 변제능력 및 이에 대한 수익자의 인식, 변제 전후의 수익자의 행위, 그 당시의 채무자 및 수익자의 사정 및 변제의 경위 등 제반 사정을 종합적으로 참작하여 판단하여야 한다”라고 판시하고 있습니다. 나. 사해행위취소소송을 진행하다보면, 위 대법원 판례와 같이 채무자의 특정 채권자에 대한 변제행위가 존재하는데 그 변제행위가 사해행위라고 주장하는 원고 측과 사해행위가 아닌 정당한 채무변제일 뿐이다라는 피고 측 사이에 상당한 공방이 오고 가는바, 우리 대법원 판례는 이에 대한 판단 기준으로서 우리 민법 제406조 제1항에는 명시적으로 규정되어 있지 않은 이른바 ‘통모행위’라는 개념을 도입하여 해결하고 있어 이에 대한 필자 나름의 검토를 해보았다. 2. 사해행위취소의 주관적 성립요건으로서 통모행위의 존재여부와 관련하여 가. 채권자취소권에 관한 요건을 규정하고 있는 민법 제406조 제1항을 살펴보면, 본문에서는 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다”라고 규정하고 있고, 그 단서에서는 “그러나, 그 행위로 인하여 수익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있는바, 채권자취소권이 인정되기 위해서는 수익자나 전득자가 채무자의 사해행위에 대해 악의일 것을 그 주관적 요건으로 하고 있고, 여기서 말하는 악의의 의미에 대하여 대법원 판례는 대체로 다음과 같이 2가지로 구분하여 판시하고 있는 듯 하다. 나. 먼저, 이른바, 무상행위(증여, 시가에 못 미치는 대물변제 내지 부동산 매도 등)의 경우에는 채권자취소소송의 주관적 구성요건으로서 수익자와 전득자의 악의란 일반적으로 채권자를 해하는 것에 관한 인식만 있으면 충분하다고 전제한 뒤 구체적으로 “ ~ 수익자 또는 전득자가 그 정을 알고…”라는 표현을 사용하고 있다.(대법원 2001. 4. 24.선고 2000다4875판결, 1966. 10. 4.선고 66다1535 판결, 한국 사법행정학회 발간 ‘주석 민법 총칙’ 상권 제431면 등 참조) 다. 위 무상행위에 반하여 이 사건 대법원 판례에서 문제된 ‘변제’와 같은 이른바, 유상행위(변제, 시가에 상응하는 대물변제, 부동산 매도 등)에 있어서는 채무자와 수익자간에 특별히 “ ~ 상호 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우”라는 적극적인 사해의도 내지 의욕을 그 주관적 요건으로 삼고 있는 것이 그것이다.(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다10895, 10992판결, 2003. 6. 24. 선고 2003다1205 판결, 2001. 4. 10. 선고 2000다66034 판결, 위 ‘주석 민법 총칙’ 상권 제432면, 민사법연구 제10집 제1호 오수원 저 ‘프랑스 채권자취소권에서의 사해의사’, 조선대학교 대학원 박홍기 석사학위논문 ‘채권자 취소권에 관한 연구’ 등 참조) 라. 이러한 대법원 판례의 이분법적 경향은 채권자취소권을 처음 민법에 도입한 프랑스 민법 제1167조가 수익자의 사해의사에 관하여 ‘채무자의 사해의사에의 가담’이라고 명문으로 규정하고 있고, 특히 변제행위와 같은 유상행위에 있어서는 수익자와 채무자간의 적극적인 통모행위 사실이 인정되어야만 비로소 채권자취소권이 인정되는 점을 위 프랑스 판례와 통설이 명확히 하고 있다는 점에 착안하여 이를 우리나라에도 도입하여 활용하고 있는 것이 아닌가 한다(채권자 취소권을 규정한 우리 민법 제404조는 위 프랑스법 민법에서 유래됨). 3. 통모행위의 존재시기와 관련하여 가. 민법 제406조 제1항 단서에서 “그러나, 그 행위로 인하여 수익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있는 바와 같이 수익자의 ‘악의(채무자의 행위가 다른 채권자를 해하는 행위임을 알고 있는 것)’ 내지 ‘채무자와의 통모행위 존부’에 관한 판단은 채무자의 법률행위 당시를 기준으로 한다고 할 것이므로 채무자의 법률행위 당시에 채무자와 수익자간에 상호 통모행위가 존재하지 않아 수익자가 선의였던 이상 가사 수익자가 그 후에 채무자의 사해행위의 사실을 알았다고 하더라도 수익자를 상대로 한 채권자 취소권은 성립되지 않는다고 보아야 한다(박영사 2000년판 김형배 채권법 제409면, 2000년도 동국대학교 사회과학대학원 법학과 최정규 석사학위 논문 「채권자취소권의 요건에 관한 연구」 각 참조). 나. 그렇다면, 예컨대 채무자 ‘갑’이 사해행위취소소송에서 수익자로 의심받는 채권자 ‘을’에게 금원을 채무변제의 의사로 일방적으로 송금할 당시까지 위 ‘갑’과 ‘을’ 사이에 다른 채권자를 해하려는 통모가 없었다면, 단지 위 ‘을’이 우연히 송금행위가 있은 후로부터 며칠이 지난 후 본인의 통장에 채무자 ‘갑’이 돈을 송금한 것을 발견한 후 그 돈이 채무자 ‘갑’이 자신에 대한 채무를 변제한 것으로 생각하여 인출하여 사용한 경우에는 채무자의 송금행위 당시 통모행위가 존재하지 않았다고 할 것이므로 다른 채권자를 해하는 사해행위는 성립하기 어렵다고 할 것이다. 4. 결론 가. 정리하자면 우리 대법원 판례의 견해에 의하더라도 변제와 같은 유상행위에 있어서는 ‘채무자와 수익자간의 상호 적극적인 통모행위’가 인정되는 경우에 비로소 채권자 취소권의 행사가 가능하다고 할 것이며, 통모행위가 있었는지 여부에 대한 판단 시점은 채무자의 법률행위 내지 준법률행위 당시라고 할 것이므로 그 당시까지 채무자와 수익자로 의심받는 자 사이에 어떠한 통모한 흔적을 찾을 수 없는 경우에는 채무자에 대하여 정당한 채권자 중 1인인 수익자에게 사해행위의 책임을 물을 수는 없다고 할 것이다(이러한 통모에 대한 입증책임은 사해행위임을 주장하는 원고가 입증하여야 함은 당연하다). 나. 작금에서 진행되는 다수의 사해행위 취소소송에서는 지나치게 원고의 손을 들어주는 경향이 강하다고 생각되는데, 채무자가 자신에 대한 수인의 일반 채권자 중 1인에 대해서 한 변제행위를 사해행위로 인정하는 경우에 있어서는 행여라도 채무자와의 관계에서 사해행위 취소소송을 제기한 원고와 마찬가지로 동등한 채권자에 해당하는 다른 일부의 채권자들에게 일방적으로 불이익을 강요하여 그 구체적 타당성을 심히 상실한 결과를 초래할 수 있음을 경계해야 하겠다.