작년 12월 대법원은 메타와 방통위 간 분쟁에서 메타의 국내 트래픽 접속 변경이‘이용 제한’에 해당하지 않는 결정을 내렸다. 이용 자체는 가능하나 이용에 영향을 미쳐 이용에 다소간의 지연이나 불편을 초래하게 하는 행위는 이용 제한이 아니라는 것이다. 이 분쟁 이후 CP에게도 망 품질 관리책임을 부여하는 법이 시행되어 CP에게 인터넷 생태계에서의 의무와 책임이 부여되었다. I. 사안의 개요 메타, 아마존, 구글 등 글로벌 ICT 기업들은 지능정보사회의 핵심 플랫폼의 역할을 하면서 글로벌 생태계 구축을 위한 경쟁을 하고 있다. 이와 같은 콘텐츠제공자(Contents Provider: CP)들은 서비스 제공을 위해 인터넷서비스제공자(Internet Service Provider: ISP)의 네트워크를 이용하데, 이 과정에서 망 이용대가 부담 주체, 적정규모 등에 관한 분쟁이 빈번하다. 이와 관련 메타(구 페이스북)가 SKT와 LGU+ 가입자가 자사에 접속하는 인터넷 트래픽의 일부의 접속경로를 국내 서버에서 홍콩 등 해외 서버 등으로 변경하여 국내 이용자들의 접속이 제대로 되지 않거나 동영상이 제대로 재생되지 않는 등의 장애, 불편, 지연 등이 발생하자, 방송통신위원회 이러한 임의의 접속경로 변경 행위가 전기통신사업법상 이용 제한에 해당하고 이용자 이익의 저해 정도가 현저하다는 이유로 시정조치와 과징금(3억 9,600만 원) 납부 등을 명하였다. 이에 불복한 메타는 시정조치 및 과징금 부과 처분 등을 취소소송을 제기하였으나 대법원은 방통위의 상고를 기각하였다(대법원 2023. 12. 21. 선고 2020두50348 판결). 메타는 방통위의 예정 처분에 대해서 1) 콘텐츠 제공사업자로서 인터넷 접속 품질에 대한 책임을 부담할 수 없으며, 2) 응답속도가 느려졌더라도 이용자가 체감할 수준은 아니며, 3) 이용약관에 서비스 품질을 보장할 수 없다고 명시하였으므로 전기통신사업법을 위반하지 않았다고 했으나, 방통위는 1) 메타가 콘텐츠 제공사업자라 하더라도 직접 접속경로를 변경한 행위 주체로서 책임이 있으며, 2) 응답속도는 전반적인 네트워크 관리지표로서 2.4배 또는 4.5배 응답속도가 저하된 것은 접속 품질이 과거 수준에서 현저히 벗어난 것으로 볼 수 있으며, 3) 이용약관에서 정한 무조건적인 면책조항은 부당한 점 등을 고려하여 페이스북의 소명을 받아들이지 않았다 Ⅱ. 대상판결의 요지 이 사건의 쟁점은 원고의 접속경로 변경행위가 이 사건 쟁점 조항의 ‘이용 제한’에 해당하는지 여부 등이다. 이 사건 쟁점 조항이 정한 금지행위를 이유로 하는 과징금 부과 등은 침익적 행정처분에 해당하므로, 이 사건 쟁점조항은 엄격하게 해석·적용해야 하고, 행정처분의 상대방에게 지나치게 불리한 방향으로 해석·적용하여서는 안 된다. ‘제한’의 사전적 의미와 ‘제한’이 ‘중단’과 병렬적으로 규정되어 있는 점 등을 고려하면, ‘이용의 제한’은 이용의 시기나 방법, 범위 등에 한도나 한계를 정하여 이용을 못 하게 막거나 실질적으로 그에 준하는 정도로 이용을 못 하게 하는 것을 의미한다고 해석된다. 이용자 편의 도모나 이용자의 보호를 이유로 이용의 ‘제한’을 ‘이용 자체는 가능하나 이용에 영향을 미쳐 이용에 다소간의 지연이나 불편을 초래하게 하는 행위’까지 포함하는 것으로 해석하는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어나므로 유추해석금지의 원칙에 반할 여지가 있다. CP가 자신이 제공하는 콘텐츠로의 과다 접속에 따른 다량의 트래픽을 효율적으로 전송, 처리하기 위하여 접속경로 변경을 선택하는 경우도 많고 결코 이례적이라고 보기 어렵다. 이처럼 CP의 접속경로 변경행위는 합리적 의사결정에 따른 것으로 영업상 허용되는 범위 내에 있을 여지도 다분하다. 전기통신사업법은 2020. 6. 9. 법률 제17352호로 개정되면서 제22조의7이 신설되었는데, 위 조항은 이용자 수, 트래픽 양 등이 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 부가통신사업자는 이용자에게 편리하고 안정적인 전기통신서비스를 제공하기 위하여 서비스 안정수단의 확보, 이용자 요구사항 처리 등 대통령령으로 정하는 필요한 조치를 취할 의무를 부담한다고 규정하고 있다. 그 위임에 따라 전기통신사업법 시행령 제30조의8 제2항은 서비스 안정수단 확보를 위한 구체적 조치사항으로 안정적인 서비스 제공을 위한 트래픽의 과도한 집중, 기술적 오류 등을 방지하기 위한 기술적 조치와 트래픽 양 변동 추이를 고려한 서버 용량, 인터넷 연결의 원활성 확보 및 트래픽 경로의 최적화 등을 규정하고 있다. 위와 같이 법이 개정된 이유는 이용자의 보호를 위한 것인데, 전기통신사업법 제22조의7이 신설되기 이전에는 CP의 일방적인 접속경로 변경행위에 대한 규제 또는 규율의 법적 공백이 있었다고 볼 여지가 있다. Ⅲ. 평석 1. 이용 제한 해당 여부 2018. 3. 21. 방통위 처분으로 시작된 접속경로 변경 분쟁은 5년 7개월 만에 마무리되었다. 이 사건의 핵심 쟁점은 메타의 접속경로 변경 행위가 전기통신사업법령에서 금지하는 ‘정당한 사유 없이 전기통신서비스의 가입, 이용을 제한 또는 중단하는 행위’ 중 ‘이용의 제한’에 해당하는지와 전기통신이용자의 이익을 현저히 해치는 방식으로 전기통신서비스를 제공하는 행위에 해당하는지의 요건을 충족하는지 여부이다. 이에 대해 1심은 메타의 접속경로 변경이 이용 제한이 아니라고 판시했다. “전기통신서비스의 이용을 지연하거나 이용에 불편을 초래한 행위에 해당할 뿐, 이용 제한에 해당한다고 볼 수 없다”는 것이다. 즉, 인터넷 이용은 가능하나, 인터넷 이용이 지연되거나 불편할 수는 있으나 이용은 가능했기 때문에 ‘제한’이 아니라는 것이다. 2심 재판부는 접속경로를 ‘우회’하도록 한 것은 이용 제한 행위에 해당한다고 봤다. 재판부는 “이용 제한이란 ‘이용은 가능하지만 이용에 영향을 미쳐 이를 곤란하게 하는 행위’를 의미한다. 다만, 다른 요건인 이용자들의 이익을 현저히 해치는 방식으로 전기통신서비스를 제공하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 보았다. 상고심은 ‘이용의 ‘제한’을 ‘이용 자체는 가능하나 이용에 영향을 미쳐 이용에 다소간의 지연이나 불편을 초래하게 하는 행위’까지 포함하는 것으로 해석하는 것은 유추해석 금지의 원칙에 반할 여지가 있다고 판단했다. 결국 1심은 이용 제한에 해당하지 않는다고 보았고, 2심은 이용 제한에 해당하나 이용자 이익을 현저히 해치는 방식이 아니라고 보았으며, 상고심은 1심의 결론을 지지했다. 이처럼 ‘이용 제한’의 개념에 대한 심급별 판단이 달랐다. 그러나 2심에서 지적한 바와 같이 제한은 금지에 이르지 않지만 곤란, 불편, 장애가 있는 상태이기 때문에 본건 인터넷 응답속도 저하는 제한에 해당한다고 보는 것이 맞다고 봐야 할 것이다. 다음 현저성에 관한 것이다. 전기통신사업법은 명백히 전기통신이용자의 이익을 현저히 해치는 방식으로 전기통신서비스를 제공하는 행위를 금지하고 있다. 따라서 현저성의 요건은 정도나 수준의 문제라기보다 방식, 수단, 형태에 관한 판단이 필요한데, 1심과 2심 모두 이런 판단을 하지 않았다. 재판부에서 판단한 것처럼 ‘CP인 원고로서는 접속경로 변경으로 인하여 서비스 품질이 어느 정도까지 저하될 것인지 사전에 예측하기 어렵다’는 점은 사실과 부합하지 않는 것으로 보인다. 거대 CP인 메타는 접속경로를 스스로 설정할 권한을 가지고 있고, 특정 접속경로를 통해 흐르는 트래픽을 실시간으로 모니터링하고 있으며, 따라서 접속경로를 일시에 다량 변경하는 경우, 병목현상 등으로 인해 접속장애가 발생한다는 점을 잘 알면서도, 의도적으로 접속경로를 변경한 것이라고 볼 수 있다. 이 점에서 방식이나 형태의 현저성이 있다고 볼 수 있다. 만약 현저성을 수준이나 정도로 본다고 하여도 이용자 이익 저해 현저성은 상대적 개념으로 특정 국제기준이 아니라, 여러 상황을 고려하여 구체적, 개별적으로 판단할 필요가 있다. 해외의 낮은 기준으로 국내 이용자가 겪은 접속지연이 현저하지 않았다고 판단한 것은 국내 인터넷 이용자의 기대를 고려하면 다른 해석이 가능하다. 2. 시사점 위 판결에서 법원은 인터넷 응답속도 등 인터넷 접속서비스의 품질은 기본적으로 ISP가 관리, 제어할 수 있는 영역이지, 원고와 같은 CP가 관리, 통제할 수 있는 영역이 아니라고 보았다. 다만, 법원도 CP의 접속경로 변경 등으로 접속속도가 저하되어 전기통신서비스 이용을 지연하거나 이용에 불편을 초래하는 행위를 제재하기 위해서는 별도로 명문의 규정을 두어야 한다고 입법 필요성을 강조한 점을 보면, CP의 망 품질 제어 가능성은 인정하였다. 이와 관련 방통위는 2019년 말 ‘공정한 인터넷망 이용계약에 관한 가이드라인’을 마련하여, 망 이용자의 지위에 불과했던 CP들에게 트래픽 관리를 포함한 이용자 보호책임을 인정하였다. 이후 정부는 상고심이 지적한 바와 같이 CP에게도 망 품질 관리책임을 인정하는 입법을 하게 된다. 이 법 적용 대상은 직전년도 3개월간 일 평균 이용자 수가 100만 명 이상이면서 국내 발생 트래픽 총량의 1% 이상을 차지한 사업자인데, 구글, 넷플릭스, 메타, 네이버, 카카오가 대상이 되었다. 결국 이 사건 판결로 인해 인터넷 응답속도 등 인터넷 접속 서비스의 품질은 ISP가 관리, 제어할 수 있는 영역이지, CP가 관리, 통제할 수 있는 영역이 아니라고 보았던 관점이 변경되었다. 또한 부가통신사업자에 불과하였던 CP에게도 인터넷 생태계에서 책임과 의무를 인정하는 입법이 이루어졌다는 점이 이 판결의 의의라고 할 수 있다. 이성엽 교수(고려대)·법학박사

Ⅰ. 사건의 경과 및 판결의 내용 주권상장법인인 피고는 2009. 3.경 자금조달을 위하여 일반공모 방식으로 신주인수권부사채를 발행하였다. 피고의 우리사주조합의 조합원인 원고들은 피고가 구 근로자복지기본법 제32조 제1항 등을 직접 또는 유추 적용하여 신주인수권부사채 중 20%를 우리사주조합에게 배정하여야 한다고 주장하며 주위적으로 원고들에게 우선배정했어야 하는 신주인수권부사채에 따른 주식의 교부를, 예비적으로 주가와 신주인수권 행사가액의 차액 상당의 손해배상을 청구하였다. 대법원은 우리사주조합원이 우선적으로 배정받을 권리가 있는 '당해 주식'에 사채의 일종인 신주인수권부사채가 포함되지 아니함은 문언의 해석상 분명하고, 나아가 신주인수권부사채는 미리 확정된 가액으로 일정한 수의 신주 인수를 청구할 수 있는 신주인수권이 부여된 점을 제외하면 보통사채와 법률적 성격에서 차이가 없고, 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권은 장래 신주의 발행을 청구할지 여부를 선택할 수 있는 권리로서 주식의 양도차익에 따라 신주인수권의 행사 여부가 달라질 수 있는 것이므로 우리사주조합원의 주식우선배정권과는 법률적 성격이나 경제적 기능에서 차이가 있는 점, 우리사주제도는 근로자로 하여금 우리사주조합을 통하여 소속 회사의 주식을 취득?보유하게 함으로써 근로자의 생산성 향상과 노사협력 증진을 도모하기 위하여 채택된 제도이고, 동 제도의 취지에 따라 우리사주조합원에게 부여된 주식우선배정권은 주주의 신주인수권을 법률상 제한하는 것인 점 등을 고려하면, 우리사주조합원에게 주식 외에 신주인수권부사채까지 우선적으로 배정받을 권리가 있다고 유추해석하기도 어렵다고 판시하였다. Ⅱ.평석 1. 서론 구 근로자복지기본법 제32조 제1항 및 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의7 제1항(이하 '이 사건 조항들')은 주식에 관한 우리사주조합원의 우선배정권을 규정하고 있을 뿐 신주인수권부사채에 관하여 별다른 규정을 두고 있지 않다. 이와 관련하여 신주인수권부사채 발행에서 이 사건 조항들을 직접 적용 또는 유추해석할 수 있는지 여부가 문제된다. 2. 직접 적용 여부 자본시장법상 '주식'에 대하여 별도의 정의규정을 두고 있지 않지만, 신주인수권부사채는 그 본질이 '사채'(社債)로서 '주식'과는 기본적으로 법적 성질을 달리 하는 것이므로 이 사건 조항들이 신주인수권부사채 발행에 직접 적용될 수 없는 것임은 명백하다. 대상판결도 같은 취지로 이 사건 조항에 따라 우리사주조합원이 우선적으로 배정받을 권리가 있는 '당해 주식'에 사채의 일종인 신주인수권부사채가 포함되지 아니함은 문언의 해석상 분명하다고 보았다. 3. 유추해석 여부 (1) 유추적용과 유추해석은 개념상 구분이 되는 것이기는 하지만, 실무상 명확한 구분 없이 혼용되기도 하므로 여기에서는 편의상 유추해석이라고만 표현한다. 유추는 시민법 체계에서 성문법이 문제가 된 특정 문제를 명확히 다루지 않을 때 법률의 흠결에 대한 해결방법으로 사용되는 것으로서, '유추'라는 개념 자체에서 볼 때 비교대상들 간에 본질적 요소를 같이 하는 사안구조적 유사성이 존재하는 경우에 유추의 법리가 적용될 수 있다. 대법원은 "민사법의 실정법 조항의 문리해석 또는 논리해석만으로는 현실적인 법률적 분쟁을 해결할 수 없거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래되는 경우에 있어서는 법원이 실정법의 입법정신을 살려 법률적 분쟁을 합리적으로 해결하고 정의관념에 적합한 결과를 도출할 수 있도록 유추해석이나 확장해석을 할 수 있다"고 하면서 민법 제496조의 경우에 있어서는 그 입법취지나 적용결과에 비추어 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대한 상계금지를 중과실의 불법행위에 인한 손해배상채권에까지 유추 또는 확장 적용하여야 할 필요성이 있다고 할 수 없다고 하였다(대법원 1994.8.12. 선고 93다52808 판결). 결국 본건에서는 실정법 조항의 흠결이 있고, 그리하여 법률적 분쟁을 해결할 수 없거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래될 수 있어, 본질적 요소를 같이 하는 사안구조적 유사성이 존재하는 조항을 유추해석할 필요가 있는지 여부를 따져 보아 신주인수권부사채에 대하여 유추해석을 할 것인지를 판단해야 한다. 그리고 유추해석이란 법관이 입법자가 제정한 실정법에 법흠결이 있음을 발견하고 이를 보충하는 법형성을 하는 것으로서 문언적 해석에 대한 예외가 되는 것이므로, 민사법 영역에서도 유추해석의 필요성을 함부로 인정할 수는 없을 것으로 생각된다. (2) 일반적인 절차에 의한 신주발행과 신주인수권부사채에 부착된 신주인수권의 행사에 의한 신주의 발행은 그것이 '주식을 발행'하는 절차에서는 유사할 수밖에 없다. 그러나 일반적인 신주발행에 의하여 인수되는 것은 주식이고 신주인수권부사채에 의하여 인수되는 것은 사채라는 점에서 그 법률적 성격이 다르고 또한 신주인수권부사채를 인수한 자는 신주인수권을 행사하지 않을 수 있어 신주가 반드시 발행되는 것이 아니라는 점에서 신주인수권부사채발행을 신주발행과 동일시할 수는 없다. 만약 우리사주조합원에게 신주인수권부사채의 우선배정권이 인정될 경우, 신주인수권부사채를 인수하기로 선택한 우리사주조합원 중에는 주가의 추이를 보다가 행사가격 미만으로 주가가 계속 형성되는 경우에는 신주인수권 행사를 포기할 수도 있을 것인데, 이는 주식의 보유로서 자사에 대한 귀속의식 고취 및 일체감 조성 등을 하나의 목적으로 하는 우리사주조합제를 인정한 취지에 반하는 결과를 가져오게 된다(이는 전환사채에 대하여 우리사주조합의 우선배정권이 인정된다고 볼 경우, 전환사채를 인수한 우리사주조합원이 전환권을 행사하지 않을 경우에도 마찬가지로 발생하는 문제이다). 대법원이 신주인수권부사채와 우리사주조합원의 주식우선배정권은 그 법률적 성격이나 경제적 기능에서 차이가 있는 점을 판단의 근거로 들고 있는 것은 결국 그 본질적 요소를 같이 하는 사안구조적 유사성이 존재하지 않아 유추해석의 필요성이 인정되지 않는다는 취지인 것으로 이해된다. (3) 이 사건 조항에서 정한 우리사주조합원에 대한 우선배정이란 주주의 신주인수권을 배제하고 우리사주조합원에게 배정하는 것을 말한다. 그런데 우리 상법은 원칙적으로 주주의 본질적인 권리로서 신주인수권을 인정하되(제418조 제1항), 다만 일정한 경우 이를 제한해야 할 필요성이 있음을 감안하여, 법률에 규정이 있는 경우에는 주주의 신주인수권을 제한할 수 있도록 하고 있다(상법 제418조 제2항). 한편 대법원은 경영권 분쟁 상황에서 우호세력에 대하여 신주를 발행한 사안에서 현 경영자의 지배권 방어를 목적으로 하는 제3자 배정은 주주의 신주인수권을 침해하여 무효라고 판단하였는바(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결 참조), 이러한 상법의 규정 형식이나 판례의 태도에 비추어 볼 때 주주의 신주인수권을 규정한 상법 제418조는 주식회사의 본질 내지 회사법의 기본원칙을 반영한 강행규정성을 띤 조항으로 보아야 할 것이다. 반면 우리사주조합원의 신주 우선배정권은 종업원 복지차원에서 시혜적으로 인정되는 것일 뿐 주주로서의 본질적인 권리는 아니고, 우리사주조합원이 특별히 이에 대한 어떠한 기득권을 가진다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 또한 우리사주조합원에 대한 우선배정권 인정 여부나 인정한다면 얼마나 인정할지 여부가 각국별로 통일되어 있지 않은바, 이는 각국의 입법정책의 문제에 해당한다. 그런데 이 사건 조항들은 우리사주조합원의 주식에 관한 우선배정권을 규정하고 있을 뿐 신주인수권부사채에 관한 우선배정권을 규정하고 있지 않음에도 불구하고 이 사건 조항들이 신주인수권부사채 발행의 경우에도 적용된다고 유추해석하게 되면, 법률에 명시적인 규정이 없음에도 불구하고, 시혜적 권리인 우리사주조합원의 우선배정권을 보호하기 위하여 주주의 본질적 권리에 해당하는 신주인수권을 침해하는 결과에 이를 수 있다. 우리사주조합의 우선배정권 제도의 도입배경에 비추어 보면 법령에서 명확히 인정된 것 외에 우선배정권을 함부로 유추적용하기가 어려운바, 대상판결은 이러한 사정을 감안하여 이 사건 조항들을 엄격하게 해석하여 신주인수권부사채 발행에는 유추적용될 수 없다고 판단한 것으로, 유추해석 여부에 대한 타당한 판단기준을 적용하였다고 본다. 4. 결론 결국 우리사주조합원에게 주식 외에 신주인수권부사채까지 우선적으로 배정받을 권리가 있다고 유추해석할 사안구조적 유사성이나 필요성은 인정되기 어려운 반면 신주인수권부사채의 발행에 우리사주조합원의 우선배정권을 인정하면 주주의 신주인수권을 침해하는 결과에 이를 수 있는 등 유추해석으로 인한 여러 문제점이 발생하게 된다는 점을 고려하면 이 사건에서 유추해석의 필요성을 함부로 인정할 수 없다고 할 것인바, 대상판결은 유추해석의 실질적 기준을 제시하고 우리사주조합원의 우선배정권의 적용 범위를 확인한 판결로서 가치를 가진다.

1. 들어가며 게임산업진흥에 관한 법률(이하 '게임산업법') 제32조 제1항 제2호 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물'의 의미와 관련하여, 현재까지 지속적으로 논의되어 오는 것이 과연 속칭 '똑딱이'를 사용하는 것을 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 사용한 것으로 처벌할 수 있는지 여부이다. '똑딱이'는 게임물의 버튼 위에 올려놓고 자체 전원 스위치를 켜면 이용자의 손을 대신해 단순하고 반복적으로 버튼을 눌러주는 역할을 하는 게임물과 별개의 외장기기로서 게임물 이용자의 조작 없이도 아케이드 게임물을 대신 진행해 주는 '자동진행장치'인바, 줄곧 게임을 자동으로 조작해 경품 및 아이템 카드 등을 손쉽게 획득하거나 목표점수를 달성할 수 있게 하여 사행성을 조정한다는 지적을 받아 왔고, 이에 새누리당 박인숙 의원 등 교육문화체육관광위원회 소속 위원 10인으로부터 '똑딱이'의 이용을 금하는 게임산업법 일부개정법률안이 발의되기도 하였다. 위와 같이 '똑딱이'의 이용을 규제하려는 분위기에 편승하여 검찰은 이미 '똑딱이'의 사용을 게임산업법 제32조 제1항 제2호의 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물'이라고 하여 이를 제공한 게임장 업자에 대하여 게임산업법 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호를 적용하여 기소해 왔다. 이에 대하여 최근 대법원이 위와 같은 검찰의 게임산업법 적용 및 기소에 제동을 거는 의미 있는 판결을 내렸는바, 아래에서 이를 검토해 보고자 한다. 2. 대상판결의 개요 가. 사실관계 피고인은 한 게임장의 운영자로서 게임장에 '전설의 고향' 게임기 30대를 설치하여 손님들에게 게임을 하게 하면서 '똑딱이'를 사용하여 손님들이 게임기를 조작하지 않고도 게임이 실행되도록 개·변조된 내용의 게임을 제공함으로써 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다는 공소사실 등으로 기소되었다. 이에 원심은 피고인에 대하여 게임산업법 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호를 적용하여 유죄를 인정하였다. 나. 판결의 요지 이에 대하여 대법원은 게임산업법이 규정하는 등급분류의 대상은 게임물이나 프로그램 소스 자체가 아닌 게임물의 내용, 즉 등급분류신청서나 그에 첨부된 게임물내용설명서의 기재내용인바, ①이 사건 게임물의 등급분류신청서에 첨부된 게임물내용설명에 의하면 이 사건 게임물은 게임물 이용자의 순수 실력에 의해 진행되고 단순조작 또는 외부 장치 등을 이용하여서는 절대 게임목적을 달성할 수 없으며, 버튼을 누르지 않거나 버튼을 누르고만 있는 경우에 자동으로 게임이 진행되지 아니한다고 설명하고 있는 점, ②피고인들은 손님들에게 이 사건 게임물을 제공하면서 버튼자동누름장치인 '똑딱이'를 이 사건 게임물에 설치하여 사용할 수 있도록 제공하였는데, 위 '똑딱이'는 이 사건 게임물과 별개의 외장기기로서 위 게임물 기기의 버튼 위에 올려놓고 자체 전원스위치를 켜면 손님들의 손을 대신하여 단순·반복적으로 게임물 기기의 버튼을 눌러주는 역할을 할 뿐, 게임물의 진행방식 자체에 어떠한 변경을 가져오지는 아니하고, 위 버튼 자체의 구조·기능상의 변경 없이 손님들에 의해 언제든지 쉽게 설치·제거될 수 있도록 제작된 것인 점을 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 위 '똑딱이'는 이 사건 게임물의 내용을 변경하지 아니한 채 단순히 게임물 기기의 버튼조작을 보조하는 별개의 외장기기일 뿐이므로, 이 사건 게임물에 위와 같은 '똑딱이'를 설치·사용하게 한 것만으로는 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다고 볼 수 없다고 하여 피고인에 대하여 게임산업법 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호를 적용하여 유죄를 인정한 원심 판결을 파기하였다. 3 대상판결의 평석 가. 본 사안의 쟁점 본 사건은 게임산업법 제32조 제1항 제2호에서 정한 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위'에 '똑딱이' 즉, 게임물 이용자의 게임물 이용을 보조할 뿐 게임물의 내용에 변경을 가져오지 않는 별개의 외장기기를 제공하는 행위가 포함되는지 여부가 쟁점이 되었다. 나. 게임산업법 제32조 제1항 제2호 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물'의 의미 게임산업법에서는 게임물을 '컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치'라고 정의하고 있을 뿐(게임산업법 제2조 제1호), 등급분류의 대상인 '게임물의 내용'에 대하여는 별도의 정의규정을 두고 있지 않다. 또한 게임산업법 상의 등급분류제도는 게임물관리위원회(이하 '게관위')가 게임물을 게임법상 이용자의 연령등급에 맞게 제작되었는지 확인하고 분류하는 제도로서, 그 목적은 해당 게임물을 이용하는 사람들에게 게임에 대한 정보를 제공하고, 등급에 맞지 않는 게임물의 이용을 제한하기 위한 것인바 게임물의 등급분류 대상은 '게임물의 내용'이다(게임산업법 제21조). 게임산업법령(게임산업법 시행규칙 제8조 제2항)에 따라 제정된 하위규정인 게관위 등급분류 규정 제6조에 따르면, 게임물을 등급분류함에 있어 등급분류의 원칙을 준수하도록 하고 있는바, 첫 번째 원칙으로 "컨텐츠 중심성-컨텐츠 이외의 부분에 대해서는 등급분류의 대상으로 삼지 않는다"라고 명시하고 있다. 위와 같은 게임법상의 게임물에 대한 정의규정과 등급분류에 관한 규정들을 종합하여 대법원은 게임산업법이 규정하는 등급분류의 대상은 게임물이나 프로그램 소스 자체가 아닌 게임물의 내용, 즉 등급분류신청서나 그에 첨부된 게임물내용설명서의 기재내용이므로 게임산업법 제32조 제1항 제2호에서 정하는 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위'에는, 등급분류를 신청하면서 제출한 신청서나 그에 첨부된 설명서의 내용을 변경하는 행위는 물론 위 신청서나 설명서에 기재되어 있지 아니한 중요기능을 부가하는 행위는 포함되지만(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7467 판결 등 참조), 게임물 이용자의 게임물 이용을 보조할 뿐 게임물의 내용에 변경을 가져올 여지가 전혀 없는 별개의 외장기기를 제공하는 행위까지 포함된다고 볼 수는 없다고 판시하여 법문언에 따른 엄격한 해석을 하였다. 이는 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구하는바, 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결 참조)는 대법원의 확고한 태도에 따른 것으로 보인다. 다. '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위'에 '똑딱이' 를 제공하는 행위가 포함되는지 여부 이 사건 게임물의 등급분류신청서에 첨부된 게임물내용설명에 의하면 이 사건 게임물은 좌우방향조작 버튼과 총알발사 버튼을 눌러 화면 속의 석궁을 든 캐릭터가 화살을 발사하여 좌우로 출현하는 몬스터를 잡아 점수를 획득하고 게임결과에 따라 아이템카드가 배출되는 것을 그 내용으로 하는 것으로서, 게임물 이용자의 민첩성과 몬스터의 진행속도와 진행방향 등을 고려하여 게임물 이용자의 순수 실력에 의해 진행되고 단순조작 또는 외부 장치 등을 이용하여서는 절대 게임목적을 달성할 수 없으며, 버튼을 누르지 않거나 버튼을 누르고만 있는 경우에 자동으로 게임이 진행되지 아니한다. 따라서 앞서 본 대법원의 판단에 따를 때 '똑딱이'는 이 사건 게임물의 내용을 변경하지 아니한 채 단순히 게임물 기기의 버튼조작을 보조하는 별개의 외장기기일 뿐 게임물의 내용에 변경을 가져올 여지가 전혀 없으므로, 이 사건 게임물에 위와 같은 '똑딱이'를 설치·사용하게 한 것만으로는 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다고 볼 수 없다. 대법원은 이 사건 이전에도 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물'의 의미에 대하여 줄곧 엄격하게 해석하여 지나친 확장해석 또는 유추해석에 제동을 걸어 왔다. 피고인이 트럼프 카드를 반으로 자른 것을 줄에 연결하여 오락기 외부에 달아 오락기의 시작 버튼을 고정시키고 손님들은 이를 이용하여 메달만 계속 투입하는 방식으로 게임을 하도록 한 사안에서 피고인이 위와 같이 게임기의 소프트웨어나 기계장치에 대하여는 아무런 변경을 가하지 않고, 게임기 외부에 줄에 매단 트럼프 카드를 달아 놓은 것만으로는 게임기의 소프트웨어를 개조하거나 게임기의 구조를 변경한 것으로 보기 어려우므로 게임물의 내용을 변경하였다고 볼 수 없다고 판시(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005도6629 판결 참조)한 바 있다. 또한 게임물이 '똑딱이'의 설치·사용으로 인하여 이용자들의 적극적인 게임기 조작 없이도 자동으로 실행되는 게임물로 개·변조되었음을 이유로 피고인에 대하여 게임산업법 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호를 적용하여 유죄를 인정한 원심에 대하여, 대법원은 위 '똑딱이'는 이 사건 게임물과는 별개의 외장기기로서 위 게임물 기기의 버튼 위에 올려놓고 자체 전원스위치를 켜면 게임물 이용자들이 손을 대신하여 단순·반복적으로 게임물 기기의 버튼을 눌러주는 역할을 할 뿐, 게임물의 진행방식 자체에 어떠한 변경을 가져오는 것은 아니므로 이 사건 게임물에 '똑딱이'를 설치·사용하게 한 것만으로는 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다고 볼 수 없다는 이유로 원심 판결을 파기(2014. 6. 12. 선고 2013도5410 판결)한 판결은 이 사건과 동지의 판결로서 기존 대법원의 태도를 다시 한 번 명확히 하였다. 4. 결론 게임산업법 제32조 제1항 제2호 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물'을 어떻게 해석하는지에 따라 게임산업법 상 죄책을 질지 여부가 문제되므로, 이는 죄형법정주의의 원칙상 문언에 비추어 엄격하게 해석하여야 하는바, 게임물의 내용을 변경하지 아니한 채 단순히 게임물 기기의 버튼조작을 보조하는 별개의 외장기기일 뿐 게임물의 내용에 변경을 가져올 여지가 전혀 없는 '똑딱이'를 설치·사용하게 한 것만으로는 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다고 볼 수 없다고 판시하여 가벌성의 범위를 제한한 대법원의 이 사건 판결은 지극히 타당하다고 생각된다. 게임산업법 제32조 제1항 제2호 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물'인지 여부가 쟁점이 된 다른 사건으로서 피고인이 게임물을 운영함에 있어 등급분류 받은 충전한도를 위배하여 불상의 사용자들이 선물하기 기능 또는 CPA를 통하여 무제한으로 캐시 및 게임머니를 취득할 수 있게 해 주어 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다는 공소사실로 기소된 사건이 있다. 이에 대하여 1심(서울북부지방법원 2012. 12. 28. 선고 2012고정1809 판결)은 월 구매한도는 '캐시 충전한도'를 말하는 것으로서, 월 구매한도는 "금전 등 재화의 투입(이른바 '베팅' 혹은 'input')과 이에 따른 우연성에 기초한 게임결과의 영상적 구현, 그리고 그 결과물의 배출(이른바 '보상' 혹은 'output')및 그 영상물과 직접 관련된 운영방식"이라고 정의내릴 수 있는 게임물의 내용에는 포함된다고 볼 수 없으므로 월 구매한도 내지는 충전한도를 초과할 수 있게 게임물 운영방식을 유지하여 왔다고 하더라도 그것만으로 원래 등급분류 받은 게임물과 다른 게임물을 이용제공 하였다고 볼 수 없고, 위와 같은 월 구매한도가 게임물의 내용으로 포섭되어 이를 처벌할 수 있다고 인정할 수 없다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하였고, 이에 검사가 항소를 하였으나 동일한 이유로 기각 판결(동일법원 2013. 7. 24. 선고 2013노88 판결)을 받고 현재 대법원에 계류 중이다. 아직 위 사건에 대한 대법원의 판결이 내려진 것은 아니지만, 1심과 항소심의 태도, 그리고 현재에 이르기까지 게임산업법 제32조 제1항 제2호 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물'에 대하여 죄형법정주의 원칙에 입각하여 엄격하게 해석해 왔던 대법원의 태도를 종합해 볼 때, 위 사건에 대한 대법원의 판결 또한 1심과 항소심의 태도와 다르지 않을 것이라 기대된다. 전세계적으로 게임산업을 미래산업으로 지칭하고 있고, 게임산업을 진흥하게 위한 여러 가지 방안이 쏟아지고 있는 상황에서 우리나라에만 전세계에 그 유례가 없는 게임산업법을 제정하여 시행 중에 있다. 게임산업의 '진흥'을 위하여 제정된 법률임에도, 정작 그 법률명에 무색하게도 현재 이 법은 마치 게임산업의 '규제'를 위한 법인 양 이를 근거로 게임산업의 진흥보다는 '규제'에 그 초점을 두고 통제하여 게임산업의 성장을 위축시키고 있는 실정이다. 이러한 분위기 속에서 게임물을 규제하기 위한 검찰의 게임산업법에 대한 과도한 확대해석과 무리한 기소에 대하여 앞서 본 대법원 2005도6629 판결, 이 사건 2014도12 판결, 이와 동지의 판결인 2013도5410 판결, 그리고 현재 대법원에 계류 중인 2013노88 판결은 게임산업법의 유추해석 또는 확장해석을 통한 가벌성 확장을 막고 검찰의 무리한 기소에 제동을 걸어 게임산업의 최후의 보루 역할을 하고 있는 아주 중요한 판결들이다.