1. 들어가며 헌법재판소는 2022년 1월 27일 재판관 전원일치 의견으로, 대통령의 개성공단 운영 전면중단 결정과 통일부장관의 개성공단 철수계획 마련, 관련 기업인들에 대한 통보, 개성공단 전면중단 성명 발표 및 집행 등 일련의 행위로 이루어진 개성공단 운영 전면중단 조치에 대한 개성공단 투자기업 청구인들의 심판청구를 모두 기각하는 결정(2016헌마364 개성공단 전면중단조치 위헌확인)을 하였다. 2. 사건개요 2016년 1월 6일 북한이 4차 핵실험을 단행하고 같은 해 2월 7일 장거리 미사일을 발사하자, 대통령은 2016년 2월 8일 피청구인 통일부장관에게 개성공단 철수 대책 마련을 지시하고, 2016년 2월 10일 국가안전보장회의 상임위원회의 협의를 거쳐 개성공단의 운영을 즉시 전면중단하기로 결정하였다. 통일부장관은 개성공단에서의 철수를 위한 세부계획을 마련하고, 2016년 2월 10일 14:00 개최된 개성공단기업협회 회장단 소속 기업인들과의 간담회에서 정부의 개성공단 운영 중단 결정과 배경 등을 설명하면서, 그 세부조치로서 ① 2016년 2월 11일부터 개성공단 내 공장 가동, 영업소 운영 전면중단, ② 2016년 2월 11일부터 사흘간 개성공단 출입 최소화 및 현지 체류 남한 주민 전원 복귀를 각각 지시하였고, ③ 이후 개성공단 방문승인을 불허할 방침임을 통보하였다. 그리고 2016년 2월 10일 17:00 개성공단 전면중단 성명을 발표하였다. 북한은 이에 대한 대응으로 2016월 2월 11일 17:00경 개성공단 내 남한 주민 전원 추방 및 자산 전면동결조치를 발표하였으며, 당시 개성공단에 남아 있던 우리 기업인, 근로자 등 인원 280여 명은 같은 날 23:00경까지 전원 남한으로 복귀하였고, 이후 개성공단에서의 공장가동 등 협력사업은 모두 중단되었다. 3. 결정의 요지 이 사건 중단조치는 헌법과 법률에 근거한 조치로 판단하면서 그 근거로 남북교류협력법 제18조(조정명령) 제1항 제2호, 제9조 제1항(남북한 방문), 국가의 기본권 보호 의무에 관한 헌법 제10조, 대통령의 권한에 관한 헌법 제66조, 정부조직법 제11조, 개성공업지구지원법 제15조의3(신변안전정보의 통지)등이 근거가 될 수 있다고 하였다. 또한 적법절차원칙, 신뢰보호원칙에 위반된다는 주장은 배척하였다. 4. 평석 (1) 이 사건 중단조치는 긴급재정경제처분으로 보아야 함 헌법 제76조 제1항은 긴급재정경제처분권을 두고 있는바, 긴급재정경제처분은 상위의 근거법률이 없어서 일반적인 행정처분으로 대처할 수 없는 경우이거나 국회의 의결을 거쳐 집행해야 할 재정적인 조치를 국회의 의결을 거치지 않고 긴급하게 조치하여야 할 경우에 발하는 긴급행정처분이다. 긴급재정경제처분을 발하려면 실질적 요건으로 중대성, 필요성, 긴급성, 보충성이 있어야 한다. 절차적 요건으로는 국무회의 심의, 국무총리와 관계국무위원이 부서한 문서, 지체없이 국회 보고하여 승인을 얻을 것, 지체없는 공포 등이 있다. 이에 대하여는 사전(국무회의 심의)과 사후(국회, 헌법재판소, 법원) 통제가 가능하다. 이 사건 중단조치는 남북교류협력법이나 개성공업지구지원법이 예정하지 않은 전면중단조치이므로, 긴급재정경제처분의 형식으로 행해지는 것이 법리에 맞는 것으로 보인다. 긴급재정경제처분이 아니라고 본 헌법재판소의 논리는 수긍하기 어렵다. 한편 남북교류협력법 제18조는 "통일부장관은…협력사업을 하는 자에게 협력사업의 내용·조건 또는 승인의 유효기간 등에 관하여 필요한 조정을 명할 수 있다."고 하고, 시행령 제30조는 "조정을 명할 때에는 서면으로 하여야 한다."고 규정한다. 당시의 상황이 조정명령 발령사유인 "국제평화 및 안전유지를 위한 국제적 합의에 이바지할 필요가 있는 경우"에 해당한다고 볼 여지는 있지만 이 사건 중단조치가 조정명령이라고 본 판단과 조정명령이라 할 경우에 그 명령을 발령할 때 취해야 할 절차를 준수하였는지 여부에 대한 헌재의 판단은 동의할 수 없다. 통상의 행정처분은 상대방에게 불이익을 주는 처분일 경우에 청문절차를 거치게 되며, 행정처분이 행해진 경우에도 상대방이 법원에 그 취소를 청구하거나 집행정지신청을 할 기회가 부여된다. 그런데 이 사건 중단조치는 행정절차법상의 절차를 거치지 아니하였을 뿐만 아니라 처분 후 불복절차를 허용하지 아니하였다는 점에서 통상의 행정처분이라고 보기는 어렵고, 문서로 된 처분서도 없었다. 또한 법률 문언을 보더라도 이 사건 중단조치를 조정명령이라고 보기는 어렵다. 조정명령은 승인을 받은 개별 협력사업에 대해, 그 내용, 조건, 유효기간 등 세부사항에 관하여, 필요한 '조정'을 '명령'하는 것이다. 그런데 이 사건 조치는 공장가동을 즉시 전면중단하는 것으로서 동법이 예정한 '조정명령'과는 성격을 달리한다. 결국 이 사건 조치는 조정명령에 해당된다고 보기 어렵고 달리 다른 법률에도 근거가 없는 바, 이건 처분은 긴급재정경제처분이라 할 것이다. (2) 정상화 합의서는 신뢰대상이 되는 공적인 견해표명으로 볼 수 있음 2013년 8월 14일 채택된 '개성공단 정상화를 위한 합의서' 에는 "남과 북은 통행제한 및 근로자 철수 등에 의한 개성공단 중단 사태가 재발되지 않도록 하며, 어떠한 경우에도 정세의 영향을 받음이 없이 남측 인원의 안정적 통행, 북측 근로자의 정상 출근, 기업재산의 보호 등 공단의 정상적 운영을 보장한다."는 내용이 포함되어 있다. 일반적으로 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호원칙이 적용되기 위해서는, 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 한다. 신뢰보호원칙은 행정처분이 적법한 경우에도 그 사건에서 예외를 인정하기 위한 주장이다. 이때 공적인 견해표명은 법률에 한정되는 것이 아니다. 신뢰보호원칙은 청구인의 마지막 주장이다. 이 사건에서 헌법재판소는 정상화합의서가 국회동의를 받지 않았다는 이유와 남북관계의 특수성을 근거로 '신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명'으로 보지 않았다. 그런데 이때의 공적인 견해표명은 반드시 국회동의를 거친 법적 구속력 있는 의견을 전제로 한 것이 아니며, 남북관계에서 남북한 당국의 합의가 가장 강력한 공적인 견해표명인데 이를 존중하지 않은 채 사적 위험부담의 영역이라고 내쳐버린다면 국가의 역할은 도대체 무엇인지, 개성공단 사업을 지원하기 위해 개성공업지구지원법까지 제정한 남한 정부의 의도는 또 무엇인지 의문스럽다. 위 정상화합의서에 이른 경위를 보면, 어떤 도발이 있더라도 그로 인하여 공단운영의 일시적 부분적 제한을 넘어 이 사건과 같이 전면적 중단조치가 취해질 것으로 예상하기는 어렵다. 개성공단을 설립하여 운영하기 위하여 남북한이 각자 법률을 제정하였고, 남한은 기반시설 조성을 위하여 재정을 투입하였던 사정을 종합하여 살펴볼 필요가 있다. 따라서 이런 제반사정을 살펴보면 현지기업의 개성공단진출은 보호할 필요성이 있는 신뢰의 요건을 충족한다고 볼 것이다. 또한 남북한 정부 당국이 합의한 합의서의 내용을 신뢰할 수 없다는 판단이라면 도대체 남북경협에서 신뢰할 수 있는 견해표명은 무엇일지 상상하기 어렵다. 헌법재판소의 이 판단은 장래 남북경협 재개시 투자유치에도 부정적인 효과를 가져올 것이다. 향후 남북경협재개과정에서 어떤 방식으로 신뢰를 쌓아나가야 할지 난감한 상황에 당면하였다. 5. 나가며 헌법재판소는 북한과 관련된 정부 조치는 목적의 정당성이 있으면 절차적인 부분은 행정청의 판단을 존중해야 한다는 의견이다. 이러한 의견은 기왕에 헌법재판소가 선례로 구축한 적법절차 준수 원칙에서 후퇴한 것으로 보인다. 전원일치로 결론이 났다는 점을 고려해 보면, 헌법재판관의 구성이 획기적으로 변화하지 않는 한 장래에도 유사한 판단이 이어질 가능성이 높다고 본다. 향후 개성공단 재개 등 남북경협 재추진 과정에서 투자자를 유치하기 위해서는 입법적 조치로 사업중단 및 보상에 대한 기준과 절차를 명확히 할 필요가 있다. 또한 위기상황 발생에 대해 단계별로 통지하고 대응조치 수준을 달리하는 등의 세분화 방안도 고려할 수 있다. 남북경협의 역사를 살펴볼 때 기본법인 남북교류협력법은 개별적인 협력사업을 대상으로 한 것이어서, 특정지역이나 경제특구 단위를 전체적으로 중단하는 포괄적인 조치에 대한 제도나 법률 규정은 미비하다. 개성공단 중단, 금강산 관광 중단, 5·24조치 등 개별기업이나 특정 사건의 범위를 넘어서는 포괄적인 조치가 다수 행해지고 있는 현실에서 이런 조치를 할 요건과 효과를 명확히 법률로 규정할 필요성을 절감한다. 현행법에는 특정 공단이나 특정 지역에 대한 사업을 전면 중단하는 조치의 법률상 근거가 없을 뿐만 아니라 중단조치시의 투자자 보호조치도 미흡하다. 나아가 중단된 사업의 재개조치에 대해서도 아무런 언급이 없다. 이 사건의 경험을 반면교사로 삼아 법률로 중단조치의 요건과 절차, 보상규정, 재개절차 등을 명확히 규정하는 방안을 논의하자. 권은민 변호사(김앤장 법률사무소)

Ⅰ. 사실과 판결 1. 사실관계 1) Y는 X에게 1993. 1.26. 액면금 1억 원, 지급일 1993. 7. 30으로 된 약속어음 1매를, 1993. 4. 29. 액면금 1억 원, 지급일 1993. 12. 30으로 된 약속어음 1매를 각 발행·교부한 사실, 그 후 Y는 1993. 8. 18. 뇌물공여죄로 입건되어 구속된 일이 있었는데, Y가 구속 중이던 같은 달 하순경 처인 소외 1 을 통해 원고에게 위 각 어음을 은행에 지급제시하면 Y가 발행한 거액의 수표가 부도날 우려가 있으니 지급제시를 유예해 달라고 부탁하였고, X는 이에 응하면서 위 소외 1에게 위 각 어음상의 지급일을 변경해 달라고 요청한 사실, 이에 소외 1은 위 각 어음의 지급일란에 두 줄의 횡선을 긋고 그 위에 Y의 인장을 날인하여 준 사실, X는 2000. 4.경 위 각 어음의 지급일을 2000. 4. 4.로 기재하여 지급제시했으나 무거래로 지급거절하였다. 2) 원심은 X와 Y 사이의 합의에 의하여 당초의 지급일이 삭제되었다 하더라도 X의 위 지급일 보충은 보충권에 대한 소멸시효가 완성된 후에 이루어진 것이므로 이 사건 어음금청구권도 시효로 소멸하였다는 Y의 항변에 대해 Y가 자신의 구속을 이유로 X에게 위 각 약속어음의 지급유예를 부탁한 다음 지급일란을 삭제하였다면 당시 X와 Y 사이에는 Y가 구속에서 풀려난 후에 지급일을 보충하여 어음의 지급제시를 해달라는 묵시적 합의가 있었다고 보아, 위 백지어음 보충권은 Y가 석방된 날인 1994. 1. 26.로부터 시효가 진행돼 그 시점으로부터 3년이 경과한 1997. 1. 26.에 시효로 소멸되었다 할 것이라는 이유로, Y의 위 항변을 인용하였다. 따라서 X가 상고하게 된 것이다. 2. 상고심 판결요지 만기를 백지로 한 약속어음을 발행한 경우, 그 보충권의 소멸시효는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 어음발행의 원인관계에 비추어 어음상의 권리를 행사하는 것이 법률적으로 가능하게 된 때부터 진행하고 (대판 1997. 5. 28, 96다25050, 동 2001. 10. 23, 99다64018 등 참조), 백지약속어음의 보충권 행사에 의해 생기는 채권은 어음금 채권이며 어음법 제77조 1항 8호, 제70조 1항, 제78조 1항에 의하면 약속어음의 발행인에 대한 어음금 채권은 만기의 날로부터 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성되는 점 등을 고려하면, 만기를 백지로 하여 발행된 약속어음의 백지보충권의 소멸시효기간은 백지보충권을 행사할 수 있는 때로부터 3년으로 봄이 상당하고(다만, 만기 이외의 어음요건이 백지인 경우 그 백지보충권을 행사할 수 있는 시기는 다른 특별한 사정이 없는 한 만기를 기준으로 할 것이다), 당사자 사이에 백지를 보충할 수 있는 시기에 관하여 명시적 또는 묵시적 합의가 있는 경우에는 그 합의된 시기부터 백지보충권의 소멸시효가 진행된다고 볼 것이다. Ⅱ. 판례평석 1. 사안의 쟁점 만기를 백지로 하여 발행된 약속어음의 백지보충권의 소멸시효기간은 ‘백지보충권을 행사할 수 있는 때로부터 3년으로 봄이 상당하다’고 하여 만기백지어음의 백지보충권의 행사기간(소멸시효의 기산점 및 소멸시효기간)에 관하여 판시하고 있다. 그러나 이 문제에 관하여는 백지보충권의 법적성격을 무엇으로 보느냐에 따라 국내외에 실로 다양한 견해가 있는 것은 주지의 사실이다. 그런데 판례가 만기백지어음의 보충권의 소멸시효기간을 3년으로 본 것은 확정일어음의 소멸시효기간이 주채무자에 대한 관계에 있어서 만기로부터 3년인 점을 고려한 것인데, 이 어음은 보충한 일자로부터 다시 3년의 어음채무 시효가 진행하게 되어 동일어음에 2번의 시효를 원용하는 문제와 이로 인한 어음기간의 장기화로 일반채권소멸시효보다 짧은 단기소멸시효를 법정하고 있는 어음법의 취지에도 부합하지 않는 문제가 있다. 2. 쟁점 검토 가. 보충권의 의의와 법적성질 ‘보충권’이라 함은 백지어음의 흠결된 요건을 보충하여 이를 완전한 어음으로 할 수 있는 권능·자격을 말한다. 백지어음의 보충권의 법적성질이 무엇인가에 관하여는 다음과 같이 여러 가지 견해가 있다. 보충권은 권리자의 일방적 행위에 의하여, 백지어음을 완성어음으로 만들어, 증권(백지어음)상의 백지어음행위에 완성된 어음행위로서의 효과를 발생시키는 권리라 하여, 우리나라와 日本에서는 통상 形成權의 일종으로 해석하고 있으나, 이를 대리권으로 보는 견해, 수권이라고 보는 견해, 어느 것도 아닌 특수한 권한이라고 보는 견해 등이 있다. 사견으로는, 보충권이란 어음행위자가 수취인에게 후일 합의한 내용대로 어음을 완성할 수 있도록 위임(수여)한 권한이라는 점에서는 대리권에 가깝다고 본다. 그러나 대리권으로 보는 경우에도 앞서 본 바와 같이 약점(현명주의 문제)이 있기 때문에 대리권에 가까운 특수한 수권이라고 본다. 나. 만기백지어음의 보충권의 유효기간 (1) 보충권 행사기간에 제한을 가하는 경우 보충권의 수여가 어음외의 계약에 의한다는 통설적 입장에서는 당연히 그 계약의 내용으로 보충권의 행사기간을 정할 수도 있고, 특히 만기가 없는 백지어음의 경우 보충권의 행사기간을 합의 또는 제한하는 것이 오히려 일반적인 경우일 것이다. 이 합의는 묵시적으로도 가능하다고 본다. 예컨대, 지금 당장은 자금사정이 어려워 발행일로부터 6개월 후 1년 이내에 보충하여 지급청구하라는 식의 ‘期間’을 정해 만기백지어음을 교부하는 경우가 있고, 단순히 발행일로부터 6개월 이내에 보충하여 지급청구하라는 식의 ‘終期’만을 제한하는 경우가 있고, 발행일로부터 6개월 이후에 보충하여 지급청구하라는 식의 ‘始期’만을 제한하는 경우가 있을 수 있다. 다음은 장기간의 공사하도급계약이 체결되어 장래 발생할지도 모르는 손해배상채무 내지는 하자담보채무의 이행을 담보하기 위하여 만기가 백지인 어음을 교부한 경우, ‘구체적인 채무가 발행한 때’, 또는 장기간 물품공급계약에 따른 물품대금조로 만기백지어음을 교부하는 경우에는, ‘물품공급이 종료된 때’, 공사도급계약에서 공사대금조로 만기백지어음을 교부하는 경우, ‘공사가 완료되었을 때’ 만기를 보충해 지급하라고 제한하는 경우가 있다. 이 경우는 백지보충권의 행사에 조건을 부가한 것으로서 ‘조건의 성취’가 보충권 행사의 ‘時期’가 된다. 어음외계약설에 따르는 경우 어음외계약에 의해 조건을 부가하여 제한하는 것도 가능할 것이다. 이 경우 보충권의 행사기간 제한에 대한 합의에 위반해서 보충이 행해진 경우의 소지인(제3취득자)의 보호는 어음法 제10조에서 규율하여야 할 것이다. (2) 보충권의 행사기간에 제한이 없는 경우 일반적인 백지어음의 경우, 보충권의 행사기간에 대해 별다른 약정이 없다면 당연히 어음 자체의 시효기간이내라고 봐야 한다. 그러나 만기백지어음의 경우에는 보충권의 행사기간에 제한이 없거나 제한이 있더라도 조건이나 시기만 제한한 경우에는 어음 자체의 시효기간(만기로부터 3년)을 알 수 없기 때문에, 주지하는 바와 같이 보충권의 시효나 행사기간 등을 둘러싸고 견해가 여러가지로 나뉘어 있다. 다. 만기백지어음의 보충권 유효기간에 대한 다양한 견해 우리나라에서는 보충권의 시효로 어음의 유효기간을 정해야 한다는 견해, 제척기간을 두어 해결해야 한다는 견해, 보충권의 성질상 시효를 정할 수 없기 때문에 행사기간을 두어야 한다는 견해가 있고, 보충권의 시효를 인정하는 견해 가운데서도 그 시효기간을 20년, 10년, 10년 또는 5년, 5년, 3년, 1년 등으로 실로 다양한 견해가 나와 있다. 日本에서도 만기백지어음 또는 발행일백지의 수표 등의 보충을 언제까지 해야 하는가에 대해서 역시 학설과 판례가 나누어진다. 통설 및 판례는, 만기의 기재가 있는 백지어음에 관해서는 백지보충권의 소멸시효를 역시 특별히 문제 삼지 않으나, 만기의 기재가 없는 백지어음에 관해서는 대체적으로 보충권 자체의 소멸시효를 인정하고 있으며, 어음에 관한 행위가 절대적상행위로 돼 있으므로 5년설이 통설·판례이다. 라. 검토 및 대안 1) 만기 백지어음에 있어서 만기의 보충권의 행사기간 내지 유효기간에 관한 국내외의 학설과 판례를 살펴보았다. 각 학설 중 20년설, 10년설, 5년설 등은 어음의 유효기간(어음기간)이 너무 장기화 된다. 예컨대 10년설을 취하면, 이때부터 어음의 시효(주채무자에 대해서는 만기로부터 3년)가 기산되어 이 어음의 최장 유효기간은 13년이 되며, 5년설에 따르더라도 최장 어음기간이 8년(5년+시효3년)이 되어 단기소멸시효를 규정하는 어음법의 취지에 부합되지 않는 면이 있다. 2) 3년설을 주장하는 견해(및 판례)와 4년설(1년+3년의 어음채무 시효기간 원용)을 취하는 분의 견해에 따르면, 이 어음의 최장 유효기간은 최장 6년(보충권의 시효3년+어음자체의 시효3년) 또는 7년(4년+어음채무 시효기간 3년)이어서, 이 경우에도 역시 어음을 장기화한다는 난점이 있고, 또한 동일한 어음에 어음채무시효를 2번 원용한다는 문제가 있다. 특히 3년설을 주장하는 견해는 보충권 행사의 始期를 명확히 설명하지 않고 있다. 3) 필자는 만기백지어음의 보충권행사기간과 어음기간에 대해 다음과 같은 대안을 제시한다. - 만기백지어음의 경우에도 보충권 행사기간을 정하였거나 단순히 종기만을 정한 경우에는, 그 기간중 또는 그 종기까지 행사하여 청구하여야 하고, 어음은 보충일자(기재된 일자)로부터 3년간의 시효가 진행한다고 본다. - 만기백지어음에 제한(합의)을 하였더라도 조건을 붙여 보충권을 수여한 경우에는 조건의 성취일(판례에서 “어음상의 권리를 행사하는 것이 법률적으로 가능하게 된 때 = 백지보충권을 행사할 수 있는 때”에 해당)이 보충권을 행사할 수 있는 始期이고, 단순이 시기만을 제한한 경우에는 그 도래한 일자가 보충권을 행사할 수 있는 始期라고 본다. 이 경우에 문제는 始期는 알 수 있으나(합의한 일자 도래, 조건성취)그 행사기간이 언제까지인가의 문제가 있다. 필자는 그 기간을 1년이 적당하다고 본다. 이는 만기백지어음을 일람출급어음과 크게 다를 바 없어, 일람출급어음의 제시기간이 1년(어음법 34조)인 점에 따른다. 따라서 보충할 始期만 제한한 만기백지어음, 보충의 條件이 부가된 만기백지어음의 경우에는 始期도래일 또는 條件성취일로부터 1년 이내에 보충권을 행사하여 제시하여야 하고, 이 어음채무는 보충일자로부터 3년이 경과하면 주채무자에 대해서는 시효소멸한다고 본다. - 만기백지어음의 경우에는 보충의 의미는 공란을 기입하여 제시하는 것을 포괄하는 개념(기입+제시)이어야 한다. 그렇지 않고 보충권 행사를 단순이 공란기입만으로 본다면 시기도래일로부터 보충하지 않고 1년이 경과하였더라도 기입일자(보충내용)를 1년 이내의 일자로 기재한다면 1년이라는 보충권행사기간을 정하는 일이 무의미해진다. 또한 만기보충권의 행사기간을 공란을 기입하여야 하는 기간으로만 이해할 경우, 만기를 보충하는 기간은 합의한 시기로부터 1년 이내에 준수하였더라도 보충한 만기의 일자(내용)에 대한 제한이 없다면 만기백지어음의 보충권유효기간이 별 의미가 없게 된다. - 시기와 조건을 정함도 없이 만기백지어음을 교부한 경우에는, 이 어음은 일람출급어음과 큰 차이가 없다. 따라서 일랍출급어음에 준하여 보충권의 행사기간은 발행일로부터 1년으로 하고 실제 보충한 일자를 기준으로 어음채무는 3년의 시효가 진행한다고 본다. 이때의 어음기간은 최장 4년이 된다. 시기와 조건을 정함도 없이 교부된 만기백지어음과 일람출급어음의 차이점을 찾는 다면, 전자는 제시시 만기를 보충하여야 하고, 후자는 보충없이 청구할 수 있는 정도의 차이일 것이다(제시된 때에 만기로 된다; 어음법 34조1항). 5. 대상판례의 검토 판례에 따라 Y의 석방일인 1994. 1.26일이 보충권을 행사할 수 있는 날로 보아 3년후인 1997년 1. 16일까지 X가 보충하였더라면, 이 어음의 시효는 이 때부터 다시 진행하여 최장 2000. 1. 26일이 될 것이다. 그러나 이러한 해결은 어음기간이 너무 장기화되는 문제가 있고, 또한 전술한 바와 같이 동일한 어음에 특별한 근거 없이 어음시효를 2번 원용(보충권의 유효기간에도 3년 원용, 어음자체의 시효에도 3년 적용)하는 난점이 있다. 대상판례가 확인한 사실에 의하면, Y는 어음의 만기를 말소하고 X에게 다시 이를 교부할 때, 백지보충권 행사의 시기를 Y의 석방일로 제한하였음을 추단할 수 있다. 즉 Y는 보충권을 수여하면서 그 행사의 시기를 Y의 석방을 조건으로 하였고, Y의 석방사실이 보충권 행사조건의 성취가 된다. 사견으로는 앞서 제시한 대안과 같이 이 경우의 보충권의 유효기간은 Y가 석방된 일로부터 1년인 1995. 1. 26일까지이고, 이 어음채무는 실제 보충한 일자로부터 3년후에 시효소멸한다고 본다. 따라서 이 경우에는 X는 1995. 1. 26일까지 보충권을 행사해서 제시하지 않으면 이 어음은 무효화되고, 이 때까지 보충하였더라면 이 어음은 최장 1998. 1. 26일까지 유효하게 된다고 본다.

I. 판결이유 원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인의 판시 민사소송법위반의 범죄사실에 대하여 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 제524조의8 제1항 제1호를 적용하여 유죄로 인정하였다. 그러나 정당한 사유 없이 명시기일에 출석하지 아니한 자에 대하여, 구 민사소송법 제524조의8 제1항은 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있었으나, 2002. 7. 1.부터 시행된 민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정)은 민사채무불이행에 대한 간접강제수단으로서의 성격을 가지고 있는 재산명시신청에 성실히 응하지 아니한 채무자에 대하여 바로 형벌을 과하는 것이 부당하다는 반성적 고려에서 위와 같은 형벌조항 대신에 민사집행법상의 특수한 처벌인 監置규정을 신설하여 그 법 제68조 제1항 제1호에서 법원의 결정으로 20일 이내의 감치에 처하도록 규정하였는 바, 민사집행법 부칙 등 어디에도 그 법 시행전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다는 명시적 규정을 두지 아니한 이상, 위와 같은 법률의 변경은 형사소송법 제326조 제4호의 ‘범죄후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때’에 해당한다고 할 것이다. 따라서 구 민사소송법 제524조의8 제1항 제1호의 규정을 적용하여 원심이 유죄로 인정한 판시 민사소송법위반의 범죄사실에 대하여는 免訴의 판결이 선고되어야 할 것인데, 원심은 위 범죄사실과 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 1개의 형을 선고하였으므로 원심판결은 전부 파기되어야 한다. II. 사실관계와 재판의 경과 피고인은 자신을 상대로 민사소송을 제기한 원고가 財産明示申請을 하였고, 법원이 이를 받아들여 재산명시명령을 하고 구 민사소송법 제524조의5 제1항에 따라 재산명시기일을 실시하였다. 그러나 피고인은 정당한 이유 없이 명시기일에 출석하지 않았는데, 이 경우 구 민사소송법 제524조의8 제1항은 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있었다. 그 후 2002. 7. 1.부터 민사집행법이 시행되었고, 동법 제68조 제1항 제1호는 명시기일불출석에 대해 20일 이내의 감치에 처하는 것으로 규정하여 피고인에게 유리하게 변경하였다. 피고인은 구 민사소송법이 시행되던 당시의 명시기일불출석으로 기소되었고, 본건 소송에서는 구법인 구 민사소송법을 적용하여 피고인에게 유죄판결을 할 것인지 또는 형법 제1조 제1항에 의해 신법을 적용하여 피고인에게 면소판결을 할 것인지가 문제되었다. 항소심인 전주지방법원은 구법인 구 민사소송법을 적용하여 피고인에게 유죄판결을 선고하였다(전주지방법원 2002. 4. 18. 선고, 2001노1264 판결). 이에 피고인이 상고하였고, 대법원은 항소심판결을 파기하고 본건을 전주지방법원 본원 합의부로 환송하였다. III. 문제점 대상판결은 피고인에게 유리하게 형벌법규가 변경된 경우 그 변경의 動機에 따라 法律理念(法的 見解)의 변화에 의한 변경의 경우엔 유리한 신법을 적용하고, 事實關係의 변화에 의한 변경이면 구법을 적용한다는 종래의 동기설적 입장을 그대로 답습하고 있다. 대상판결은 명시기일불출석에 대해 징역 또는 벌금의 형벌을 부과하던 것에서 감치에 처하는 것으로 변경된 것은 단순한 사실관계의 변화가 아니라 형벌을 부과하는 것이 부당하다는 반성적 고려에서 나온 법률이념의 변화라고 본 점에 의의가 있다. 대상판결이 명시기일불출석에 대한 감치의 부과가 법률이념의 변화라고 본 것은 타당하다고 생각한다. 그러나 대상판결은 종래의 동기설을 그대로 따름으로써 동기설이 갖고 있는 문제점을 되풀이하여 노정하고 있다. 동기설의 가장 중요한 문제점은 “범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다”고 규정한 형법 제1조 제2항의 “법률의 변경”의 문언을 “‘법률이념의 변화에 따른’ 법률의 변경”으로 축소해석하여 피고인에게 불리한 결과를 초래한다는 점이라고 할 수 있다. 그런데 형법의 해석에 있어선 죄형법정주의의 한 내용으로 유추해석금지의 원칙이 일반적으로 받아들여지고 있다. 우리 대법원도 “형벌법규의 해석에 있어서 법규정 문언의 가능한 의미를 벗어나는 경우에는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반하게 된다. 그리고 유추해석금지의 원칙은 모든 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되는데, 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건 또는 처벌조각사유인 형면제사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 확대되어 행위자에게 불리하게 되는 바, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반하여 허용될 수 없다고 할 것이다”(대법원 1997. 3. 20. 선고, 96도1167 판결)라고 판시하여 형법의 해석에 있어서 유추해석금지의 원칙을 천명하고 있다. 이러한 유추해석금지의 원칙과 대상판결이 취하고 있는 동기설의 입장이 어떻게 조화될 수 있는지의 문제와 좀더 근본적으로는 원래 限時刑法의 시간적 효력과 관련하여 제시된 이론인 동기설이 형법의 변경 일반에 있어서 원용되고 있다는 점이 논점으로 지적될 수 있다. IV. 평석 원래 動機說(Motiventheorie)은 한시형법의 효력에 관한 독일형법 제2조 제4항의 해석론에서 유래한 것이다. 동법은 행위자에게 유리한 신법의 적용을 규정한 제2조 제3항(우리 형법 제1조 제2항에 해당함)에 대한 예외규정인 제2조 제4항에서 “일정한 기간 동안 효력을 갖는 법률(한시형법)은 그 유효기간 중에 행해진 범죄에 대하여는 그 법률이 실효한 후에도 적용된다. 단 그 법률이 다른 규정을 둔 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하여 한시형법의 추급효를 전면적으로 인정하고 있는데, 이로 인한 형벌권의 확대를 줄이기 위하여 “법률이념의 변화에 따른 법률의 변경”의 경우에는 추급효를 부정하여 신법을 적용하고 단순한 사실관계의 변화에 기한 변경에 있어서만 구법의 추급효를 인정함으로써 피고인에게 유리한 방향으로 형벌규정을 축소해석하는 것이 동기설의 등장배경이라고 할 수 있다. 독일의 통설이며, 우리 대법원이 취하고 있는 태도이다(대법원 1985. 5. 28. 선고, 81도1045 판결 등 참조). 그런데 한시형법의 追及效를 인정하는 규정을 따로이 두지 않고 있어 이 문제를 형법 제1조 제2항에 의해 해결할 수밖에 없는 우리 형법의 해석에 있어서 제1조 제2항의 적용범위와 관련하여 동기설을 채택하게 되면 동기설은 독일형법의 해석에 있어서와는 정반대의 방향으로 기능하게 되는 것이다. 즉 동기설에 따른 해석은 단순한 목적론적 축소해석을 넘어서 피고인에게 불리한 유추해석을 하는 것이 되어 죄형법정주의에 반하는 결과를 초래하게 된다. 더군다나 우리 대법원은 대상판결에서와 같이 이 동기설의 취지를 한시형법의 경우를 넘어서 형법의 변경 일반에 있어서 적용함으로써(대법원 1984. 12. 11. 선고, 84도413 판결 참조) 형법의 시간적 효력에 관한 규정과도 정면으로 배치하고 있음을 볼 수가 있는데, 이 점은 앞으로 연구가 더 요구되는 점이라고 할 수 있다. 또한 동기설은 법률변경의 동기가 법률이념의 변화인지 사실관계의 변화인지에 관한 명백한 구별기준을 제시하지 못해 법적 안정성을 해하게 된다. 예를 들어 대법원은 “영업시간제한의 해제는 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 사회상황의 변화에 따른 식품접객업소의 영업시간제한 필요성의 감소와 그 위반행위의 단속과정에서 발생하는 부작용을 줄이기 위한 특수한 정책적인 필요 등에 대처하기 위하여 취하여진 조치에 불과”한 것으로 보아 영업시간제한의 해제를 사실관계의 변화에 기한 것으로 취급하였는데(대법원 2000. 6. 9. 선고, 2000도764 판결), 그러나 영업시간의 제한을 해제한 데에는 영업시간을 법률로 제한하는 것은 국민의 자유권을 부당하게 제한하는 것이라는 점도 고려된 것이므로 그렇다면 이는 법률이념의 변화에 따른 변경의 경우로 볼 수도 있는 것이다. 대상판결에서는 명시기일불출석에 대한 감치의 부과가 법률이념의 변화에 따른 법률의 변경에 해당한다고 보아 신법을 적용함으로써 결과적으로는 형법 제1조 제2항의 규정에 의함과 마찬가지의 결론을 내고 있음은 일응 다행이라고 보겠지만, 위와 같은 근본적인 문제점을 안고 있는 동기설의 입장을 그대로 답습하고 있다는 점은 지적되어 마땅하다 할 것이다. 우리 학계에서도 동기설을 부정하는 것이 다수의 입장이다.

I. 事件의 槪要 (1) 청구외 甲과 乙은 1983. 10. 6. 경북도지사로부터 각자 포항시 항계 내에 유효기간 10년의 정치망어업면허를 받고 어업 중 그 기한이 임박하자, 영일군수(도지사의 어업면허 유효기간연장 허가권한은 도조례에 의하여 군수에게 위임됨)에게 구 수산업법 제14조 제2항에 따라 이 사건 어업면허의 유효기간연장 허가신청을 하였다. (2) 영일군수는 동법 제4조 제2항에 따라 1993. 7. 21. 포항지방해운항만청장에게 그 유효기간에 관한 협의를 요청하자, 위 항만청장은 입출항선박의 항행과 교통방해 및 추진중인 포항항광역개발사업 시행에의 영향 등이 예상된다는 이유로 유효기간 연장에 동의할 수 없다고 회신하였다. 영일군수는 바로 위 항만청장에게 재검토를 요청하였으나 다시 부동의 회신을 받았다. 이에 영일군수는 8. 30. 甲과 乙에게 이 사건 어업면허의 유효기간연장을 불허가하는 처분을 하였다. (3) 甲과 乙은 경북도지사에게 동법 제81조 제1항에 의하여 이 사건 어업면허 유효기간연장 불허가처분에 따른 손실보상을 청구하였고, 경북도지사는 1994. 3. 甲에게 19억원 乙에게 11억원의 보상금을 결정 통지하였다가, 1995. 9. 이를 각 8억원과 5억5천만원으로 재조정 통지하였다. (4) 경북도지사는 1994. 3. 위 항만청장에게 동법 제81조 제2항에 의하여 이 사건 어업면허의 유효기간연장에 부동의한 피청구인이 수익자로서 위 보상금을 지급해 줄 것을 요청하였으나, 위 항만청장은 보상금지급을 거부한다는 내용의 통보서를 보냈다. (5) 이에 영일군(후에 포항시에 통합됨)은 1994. 5. 16. 위 보상금 지급업무는 피청구인(정부)의 직무범위에 속하고 피청구인이 그 지급의무를 이행하지 아니하고 있는 것은 청구인의 권한을 침해한다고 주장하면서 헌법재판소에 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였으나 1998. 6. 25. 각하되었다. II. 決定理由의 要旨 (1) 지방자치단체인 청구인(포항시=구 영일군)이 국가기관인 피청구인(정부)을 상대로 권한쟁의심판을 청구하려면 「청구인과 피청구인 상호간에 권한의 존부 또는 범위에 관한 다툼」이 있어야 하고, 피청구인의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 「청구인의 권한을 침해하거나 침해할 현저한 위험」이 있는 경우에 한한다. (2) 이 사건 분쟁의 본질은 어업면허 유효기간연장의 불허가 처분으로 인한 어업권자에 대한 손실보상금채무를 처분을 행한 청구인이 부담할 것인가 아니면 그 기간연장에 동의하지 아니한 피청구인이 부담할 것인가의 문제이다. 이와 같은 다툼은 유효기간연장의 불허가처분으로 인한 「손실보상금 지급권한의 존부 및 범위」 자체에 관한 「청구인과 피청구인 사이의 직접적인 다툼」이 아니라, 그 손실보상금 채무를 둘러싸고 어업권자와 청구인, 어업권자와 피청구인 사이의 단순한 채권채무관계의 분쟁에 불과하므로, 이 사건 심판청구는 청구인이 피청구인을 상대로 권한쟁의심판을 청구할 수 있는 요건을 갖추지 못한 것으로서 부적법하다. (3) 가사 피청구인이 이 사건 불허가처분으로 인한 손실보상금채무의 채무자로서 그 채무를 이행하지 않고 있다 하더라도, 피청구인이 그 채무를 이행하지 않는 것과 청구인이 그 채무를 이행하는 것과는 법률상 전혀 별개의 문제로 직접적인 관련이 있다고 할 수 없다. 따라서 청구인이 주장하는 피청구인의 부작위인 채무불이행이 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 「청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험」이 있는 경우에 해당한다고 할 수 없다. III. 硏 究1. 意 義 지방자치제도의 실질적 정착을 위하여 무엇보다 지방재정의 안정적 확충이 요구된다. 안정적 지방재정은 일면 자치단체 스스로의 재정고권이 기한 법령의 범위안에서의 재원확보와 타면 균형적 국가발전을 위한 정부로부터의 지방교부금 등을 통하여 이루어질 수 있는 것이다. 뿐만 아니라 개별 사업의 시행을 둘러싸고 발생할 수 있는 국가와 지방간의 비용부담관계에 관한 갈등을 효과적으로 해결함으로써도 불필요한 비용부담을 예방할 수 있어 지방자치의 정착에 기여할 수 있다. 이는 당해 사업의 성질과 그 이익 귀속의 주체 및 법조의 체계적 해석에 따라 근본적으로 가능한 것이다. 검토대상인 본 사안은 지방자치단체의 재정적 존립을 결정짓는 중요한 것임과 동시에 많은 쟁점을 내포하고 있음에도 헌법재판소는 충분한 이유의 제시없이 단순히 각하결정에 이르고 있어 그 결정태도에 대한 분석 평가의 필요성이 요청되고 있다. 2. 爭點의 所在 이 사건 심판대상은 피청구인이 이 사건 어업면허의 유효기간연장 불허가처분에 따른 손실보상금을 청구외 甲과 乙에게 지급하지 아니하고 있는 청구인의 권한을 침해하였는지 여부이다. 그런데 헌법재판소는 본안판단에 앞서 권한쟁의심판청구의 적법요건으로 양 당사자간에 권한의 존부 또는 범위에 관한 다툼일 것 및 청구인의 권한침해·현저한 침해위험성이 존재할 것등을 확정한 후 청구인의 이 사건 심판청구는 권한다툼이 아니라는 이유로 각하하고 있다. 따라서 이 사건에서는 청구인의 주장이 ① 권한다툼인지 아니면 단 ② 권한다툼이라면 청구인에 대한 권한침해·현저한 침해위험성의 존재 여부가 그 쟁점이 된다. 3. 權限에 관한 다툼인지 여부 (1) 청구인은 다음의 이유로 이사건 다툼의 성질이 「권한」에 관한 것이라고 주장한다. 곧 ① 청구인은 「국가기관」인 포항지방해운항만청장의 요청에 따라 선박의 항행, 포항항광역개발사업 등에 필요하다는 사유로 이 사건 어업면허의 유효기간연장을 허가하지 아니하였다. ② 그런데 피청구인은 「수익자」로서 불허가에 따른 손실보상금을 지급할 의무가 있고 또한 불허가를 요청한 행정관청으로서도 그 손실보상금을 지급할 의무가 있음에도 이를 다투면서 그 의무를 이행하지 않고 있다. ③ 만일 피청구인이 그 의무를 이행하지 아니하여 청구인이 이를 부담하게 된다면 재정이 빈약한 청구인으로서는 이 사건 어업면허를 포함한 8건의 손실보상금으로 예상되는 수백억원을 감당하지 못하고 재정파탄에 이르게 될 것이고, 이 사건이 손실보상금 지급채무의 주채무자가 누구인가의 문제가 아니라 손실보상금의 지급사무가 청구인과 피청구인 중 누구에게 속하는가에 관한 문제, 즉 권한의 문제이므로 권한쟁의심판으로 다툴 사안이라는 것이다. 한편 피청구인은 다음의 이유로 「권한」다툼이 아니라고 주장한다. 곧 ① 피청구인이 어업권자에 대하여 손실보상금 채무를 지는가 여부는 피청구인과 어업권자 사이의 문제이지 청구인의 권한을 침해하는 문제는 아니고, 어업권자에 대한 손실보상금 채무의 귀속은 민사소송절차 또는 행정소송의 기관소송절차에서 다툴 문제이다. ② 이 사건 어업면허의 유효기간연장 불허가처분은 청구인이 한 것이고, 구 수산업법 제61조 내지 제64조에 의하면 손실보상금의 지급사무는 처분청인 청구인의 직무범위에 속하며, 피청구인이 이 사건 어업면허의 유효기간연장에 부동의함으로써 청구인의 어떠한 권한이 침해되었는지도 불분명한 안에 대한 청구로서 부적법하다고 한다. (2) 먼저 기초단체장의 어업면허 유효기간연장 허가권한이 어느 사무에 속하는지가 문제된다. 구 수산업법 제8조에서 시·도지사에 속한 위 유효기간연장 허가권한은 동법 제92조의 위임에 따른 동령 제73조 제2항 제4호에서 기초단체장에게 위임되어 있다. 따라서 군수의 위 유효기간연장 허가권한은 법령에 의한 기관위임사무에 해당한다고 할 것이다(그러나 법령상 단체위임사무와 기관위임사무는 구분이 어렵고, 기관위임사무라 하더라도 비용부담은 당해 자치단체가 지게 된다는 점에서 구별의 실익은 적다). 도조례로써 군수에게 위임되었다고 보는 것은 위 법령 각 조항에 의한 위임을 철차적으로 확인한 것에 불과하므로 옳지 못하다. 그런데 헌법재판소는 유효기간연장 불허가처분에 기한 손실보상금 지급사무는 단체위임사무로 보고 있는 것으로 파악된다. 그렇지만 어느 경우든 지방자치법 제132조 단서가 인정한 견련성원칙(Konnexitatsprinzip)에 따라 당해 사무를 위임한 기관인 시·도지사가 그 경비를 부담하여야 한다. 여기서 견련성원칙이란 업무의 배분을 전제로 하여 그에 상응하는 재정책임을 부담해야 한다는 것으로서 곧 경비지출을 결정한 자가 경비의 부담을 져야 한다는 유발책임원칙(Veranlassungsprinzip)을 배경으로 한다(독일기본법 제104a조 제1항). 견련성원칙은 결정책임과 재정부담이 동일주체에게 귀속되어야 하고 동시에 모든 공공주체로 하여금 자신의 업무수행에 필요한 경비를 다른 공공주체에 부담시키는 것을 금지한다는 것을 의미한다. 따라서 경북도지사는 단체위임사무와 기관위임사무를 구분하지 않고 당연히 위임자치단체로서 위 사무에 대한 경비를 부담하여야 한다. (3) 한편 위 유효기간연장 허가권한이 법령상 기초단체장에게 위임되어 있다는 점에서 권한위임에 해당되고 이 경우에는 수임관청인 기초단체장이 그 행위에 대한 책임도 부담해야 하는 것이 원칙이라는 이유로 경비부담의무는 시·도지사가 아닌 기초단체장에게 귀속된다는 주장이 있다. 그러나 일반적인 권한위임의 법리에 의하면 위 주장이 타당하겠지만 본건의 경우는 동의하기 어렵다. 甲과 乙에 대한 어업면허는 법령상 어업면허권한 및 유효기간연장 허가권한이 전적으로 「시·도지사」에게 귀속되어 있었던 당시에 발생한 사실이고 甲과 乙이 유효기간연장 허가신청을 한 때를 즈음하여 위 면허권한 및 유효기간연장 허가권한이 기초단체장에게 위임하는 규정의 신설(동령 제73조 제2항 제1호, 제4호; 1993. 6. 19)로써 기초단체장에게 귀속되게 되었기 때문이다(갑과 을이 손실보상청구를 영일군수가 아닌 구법에 의한 경북도지사에게 한 것도 이 때문이다. 신법에 의하면 영일군수에게 보상청구를 하고 영일군수가 그 보상금액의 확정을 경북도지사에게 요청하여야 한다). 따라서 이는 위 각 권한이 도지사로부터 기초단체장에게 위임되기 이전의 문제로서 구법의 적용을 받아야 하는 사무이자 시·도지사가 부담해야 하는 사무에 해당하는 것이다. 결국 법령상 지방사무로의 권한위임을 하면서 종래 시행한 시·도사무로 인한 비용부담이 고스란히 수임 기초자치단체에게 떠맡겨지는 것이 되는 것은 타당하지 못하다고 할 것이다. (4) 또한 청구인과 피청구인 사이의 다툼이 직접적인 권한다툼인가도 문제된다. 이를 부정하는 헌법재판소의 판단은 형식논리에 입각한 것으로서, 외견상 비록 어업권자와 청구인, 어업권자와 피청구인 사이의 단순한 채권채무관계의 분쟁에 불과한 것으로 보이기는 하나 실질적으로 보든 권한쟁의심판에 있어서 이른바 「권한의 주관화법리」(헌법재판실무제요, 헌법재판소, 1998, 201면)에서 보든 직접관련성이 인정되는 권한의 문제에 해당된다고 할 것이다. 대법원 역시 「수산업법 제81조 제1항 제1호 소정의 요건에 해당한다고 하여 보상을 청구하려는 자는 행정관청이 그 보상청구를 거부한 경우 … 어업면허에 대한 「처분을 한 행정청(또는 그 처분을 요청한 행정관청)」이 속한 권리주체인 지방자치단체 또는 국가를 상대로… 직접 손실보상금 지급청구를 하여야 한다」(대판 1996.7.26. 94누13848)고 하고 있으므로 어업권자는 처분청인 영일군수(이 사안의 경우에는 예외적으로 실질적 권한위임주체인 경북도지사) 또는 처분요청관청인 포항지방해운항만청장에게 선택적으로 손실보상금지급청구를 할 수 있다. 따라서 대법원판례에 의하더라도 청구인과 피청구인의 비용부담의무가 어업권자의 선택적 손실보상금지급청구에 따라 좌우되게 되어 결과적으로 청구인과 피청구인간의 직접적인 권한의 다툼으로 귀착된다고 할 것이다. 뿐만 아니라 청구인과 피청구인간에는 구 수산업법 제81조 제1항 제1호 및 제2항을 매개로 하여 견련성원칙이 적용된다고 할 것이다. 즉 어업면허 유효기간연장 불허가처분에 의하여 손실을 입은 자는 그 처분을 행한 행정관청에 대하여 보상청구를 할 수 있으며(동조항 제1호), 위 처분으로 인한 수익자가 있을 때에는 당해 처분을 한 행정관청은 그 수익자로 하여금 그 받은 이익의 범위안에서 보상액의 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있다(동조 제2항). 그리고 피청구인이 유효기간연장 부동의사유로 든 선박의 항행과 교통방해 및 공익사업 시행상의 장해우려 등(동법 제34조 제1항 제4호 및 제5호)은 동조항 제1호에서 요보상사항으로 규정되어 있다. 또한 동령 제64조 제1항에서도 위 보상금은 그 금액의 결정일부터 1년이내에 「당해처분을 행한 행정관청(다른 행정관청의 요청에 의하여 처분을 한 경우에는 이를 요청한 행정관청)이 이를 지급한다」고 하고 있어 경련성원칙이 적용됨을 분명히 확인하고 있다. 그리고 영일군수의 불허가처분은 직접적으로 위 각 조항에 따른 연장불가회신에 기한 것이다. 따라서 수산업법 제81조 제1항 제1호와 제2항 및 동령 제64조 제1항에 의하여 청구인과 피청구인간에는 단순한 간접적 다툼에 그치는 것이 아니라 권한다툼으로서의 직접관련성을 갖는다고 보는 것이 타당하다. 4. 權限侵害·현저한 侵害危險性의 존재 여부 이 사안은 청구인과 피청구인간의 직접적인 권한다툼에 해당한다 할지라도 피청구인의 손실보상금지금의무불이행이 청구인의 권한을 침해하였거나 현저한 침해위험성이 있는 것인지 의문이 있다. 그러나 지방자치단체 특히, 기초자치단체의 현저히 부족한 재정형편과 청구인의 경우만 하더라도 유사분쟁이 도합 8건에 이르러 수백억원의 보상금지급으로 인한 재정피폐의 가능성과 어업면허만이 아닌 다른 영역에서의 유사규정으로 인하여 지방자치단체에 단순히 부담만 부과하면서 재정지원이 전혀 없는 경우가 발생하게 되어 지방자치단체의 붕괴와 함께 헌법상의 지방자치제의 보장을 훼손하는 결과를 초래하게 된다. 따라서 피청구인의 보상금지급의무불이행으로 인하여 청구인의 권한이 침해되었다고 할 것이며 그렇지 않다 하더라도 적어도 현저한 침해위험성은 인정된다고 할 것이다. 5. 結 論 본건은 많은 쟁점을 내포하고 있는 사안임에도 헌법재판소는 이 사건 결정문을 너무 단순화하여 분쟁의 배경에 기한 문제의소지를 은폐한 듯한 감이 있어 우려의 시각을 지울 수 없다. 어업면허와 그 유효기간연장 허가권한 및 보상금지급사무 등이 지방자치단체의 어떠한 사무에 속하는지 그리고 그 권한 및 사무가 누구에게 귀속되는 것인지 등의 문제를 해결하지 않은 채 만연히 일정한 예단에 기초하여 결론을 도출한 듯 보이기 때문이다. 뿐만 아니라 헌법재판소는 본건 판단에서 문리적 형식논리에 의하여 관련규정을 해석함으로써 지방자치제에 대한 기본적인 시각이 회의적임을 드러내고 있다. 이는 지방자치의 정착에 역행하는 판례로서 아무런 문제의식 없이(?), 그것도 1인의 반대의견도 없이 이루어진 단순 전원일치 각하결정은 헌법재판소의 결정합의방식에까지 회의를 갖게 한다. 결론적으로 본건은 견련성원칙이 적용되어 청구인과 피청구인 사이의 직접적인 관련성이 인정되는 권한다툼의 문제로 보아 권한쟁의심판으로써 판단하였어야 할 사안이라고 본다.