1. 사안의 개요 ㉮ 甲은 제소전 화해조서를 근거로 A가 점유하는 지상 2층 건물(이하 '이 사건 건물')에 대한 인도집행을 집행관에게 위임하였다. ㉯ 1층(97.11㎡)은 필로티구조로서 휴게공간(2층과 연결된 계단 포함)과 식품저장고로 구성되고 있고, 2층(332㎡)은 음식점으로 이용되고 있다. ㉰ 1층의 휴게공간과 식품저장고는 서로 벽면으로 구별되어 있고, 식품저장고의 출입구 앞에는 독립적인 조립식 주방과 창고(이하 '부속부분')가 서로 연결된 채 설치되어 있다. ㉱ 집행관은 이 사건 건물의 현황과 집행권원의 부동산 표시가 상이하다(즉, 이 사건 건물에 독립적인 조립식 주방과 창고가 설치, 부속되어 있다)는 이유로 인도집행을 실시하지 않았다. ㉲ 甲은 집행에 관한 이의신청을 하였다. 2. 원심결정의 요지 : 전부불능 그동안 실무는 목적물 중 일부에 대하여만 집행이 가능한 경우(즉, 집행이 불가능한 부분이 있는 경우)에는 목적물의 현황이 집행권원의 부동산 표시와 일치하지 않는다는 등의 이유로 그 전부에 대하여 집행불능으로 처리하는 경향을 보여 왔다. 원심(수원지법 2020타기100108)도 이러한 실무가 정당하다고 보고, "이 사건에서와 같이 증축부분 내지 부속부분이 독립적인 효용이 있고 목적건물에 부합되었다고 보기 어려운 경우에는 집행의 목적물이 집행권원의 표시와 불일치하므로 집행불능사유에 해당하고, 집행채권자로서는 집행권원에 대한 경정결정을 받거나 별도의 집행권원을 취득하는 방법 등으로 다시 집행신청을 하여야 한다"는 이유로 이의신청을 기각하였다(甲 특별항고). 3. 대상결정의 요지 : 일부집행 대상결정은 "집행관이 집행권원에 따라 집행행위를 하는 경우, 집행권원에 구체적·개별적으로 특정된 목적물을 조사하여 현황이 동일하고 집행하는 데 특별한 장애사유가 없는 경우에는 집행에 나아가야 한다. ① 집행의 목적물인 건물에 집행권원에는 표시되지 않은 증축 또는 부속부분이 있는 경우 목적물에 부합되어 있거나 또는 주물과 밀접한 관계가 있는 종물로 인정되는 때에는 집행권원에 표시된 당해 건물과 함께 집행의 대상이 된다. ② 반면 증축부분이나 부속부분이 당해건물의 부합물이나 종물로 인정되지 아니하는 경우에는 당해건물만이 집행의 대상이 된다. ③ 한편 목적물 중 일부에 대하여만 집행이 가능한 경우에는, 채권자가 그 일부 목적물에 대하여만 집행하기를 원하지 않는다는 등의 특별한 사정이 없는 한 집행이 가능한 목적물에 대하여 집행하여야 하고 전체 목적물에 대하여 집행위임을 거부할 수 없다(대법원 2020. 4. 17.자 2018그692 결정 참조)"고 판시하였다(파기환송). 4. 평석 가. 내용 (1) 목적 외 물건이 있는 경우 집행의 범위 위 '①, ②'는 목적물에 목적 외 물건(독립성이 없어 민법상의 물건으로 인정되지 않는 것 포함)이 있는 경우, 그것이 목적물의 부합물 또는 종물인 때에는 목적물과 함께 집행의 대상이 되고, 부합물·종물이 아닌 때에는 목적물만 집행의 대상이 된다는 것이다. 이는 민법의 부합·종물이론을 설시한 것이다. (2) 목적물 중 일부만 집행 가능한 경우 집행의 범위 위 '③'은 목적물 중 일부에 대하여만 집행이 가능한 경우 그 가능한 일부에 대하여는 집행을 실시해야 한다는 일반적인 법리(이하 '일부집행의 법리')를 선언한 것이다. 일부집행의 법리에 관한 선구적 판례를 살펴본다. 첫째, 대법원 1977. 6. 30.자 77마59 결정은 시설물철거 및 토지인도를 명한 판결에 근거하여 토지의 인도집행만을 위임한 사안에서 "위 시설물을 사용하는 데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위의 (중략) 대지부분에 대하여서까지 그 집행을 하여 버렸음은 적법한 절차에 의하지 아니한 집행으로서 위법하다"고 판시하였다. 이는 목적물(토지)에 독립적인 시설물이 존재하는 경우 집행이 가능한 일부에 대하여는 집행을 실시해야 한다는 법리를 간접적으로 시사한 것이다.둘째, 위 2018그692 결정은 시설물철거 및 건물인도를 명한 판결에 근거하여 그 집행을 위임한 사안에서 일부집행의 법리를 최초로 선언하면서, 철거목적물(총 13개 층의 건물 중 4개 층에 존재하는 시설물) 중 3개 층의 시설물에 대하여는 그 현황이 수권결정의 표시와 불일치하므로 집행을 실시할 수 없으나, 그러한 사정이 없는 1개 층의 시설물에 대하여는 집행이 가능하므로 집행을 실시해야 한다고 판시하였다(일부 파기환송). 나. 일부집행을 위한 집행관의 판단과 한계 대상결정은 목적물에 그 부합물·종물이 아닌 독립한 물건이 있고 그로 인하여 목적물 중 일부만 인도집행이 가능한 경우 그 일부에 대하여는 집행을 실시해야 한다는 법리를 직접적으로 선언한 최초의 대법원 판례이다. 목적 외 물건이 있는 경우 집행관은 ㉠ 목적 외 물건이 독립한 물건인지(부합 여부), 누구의 소유인지(특히 철거집행의 경우), 종물에 해당하는지, ㉡ 목적물 중 집행이 불가능한 부분이 있는 경우 어느 부분이 물리적으로 다른 부분과 구별할 수 있고 독립된 효용을 갖추어 집행할 수 있는지{실무제요[Ⅳ], 사법연수원(2020), 699 참조} 등을 조사·판단해야 한다. 그리고 위 판단에 기하여 ⓐ 목적물 및 목적 외 물건 전부, ⓑ 목적물 전부 또는 ⓒ 목적물 중 일부에 대하여 집행하거나, ⓓ 목적물 전부에 대하여 집행불능으로 처리하는 결정을 하게 된다. 그런데 집행의 가부 또는 범위(위 'ⓐ,ⓑ,ⓒ,ⓓ')를 결정하기 위하여 집행관이 실체관계, 즉 부합·종물관계(위 '㉠')나 일부집행의 대상적격(위 '㉡') 등을 조사하고 판단하는 데에는 시간이나 방법 또는 절차 등에서 한계가 있다. 집행관은 실체관계에 관하여 확신이 없는 경우 목적 외 동산을 독립한 물건으로 보고 집행의 가부·범위를 결정하는 경향이 있다. 이러한 경우 당사자는 집행에 관한 이의신청을 하고 실체관계를 증명함으로써 실체관계에 부합하는 집행을 도모할 수 있다. 다. 집행의 범위 甲이 부동산의 인도만을 명한 집행권원 또는 부동산의 인도와 목적 외 물건의 철거를 함께 명한 집행권원에 기하여 부동산의 인도집행만을 위임한 경우, 집행관은 그 집행을 실시할 수 있는가? 실시할 수 있다면 어느 범위에서 실시할 수 있는가? (1) 부합물·종물인 경우 목적 외 물건이 목적물의 부합물·종물인 경우에는 목적물과 함께 목적 외 물건도 집행의 대상이 된다(위 '①'). (2) 부합물·종물이 아닌 경우 목적 외 물건이 부합물·종물이 아닌 경우(부합물·종물임이 명백하지 않은 경우 포함) 그동안 실무는 대체로 甲의 의사와 상관없이 목적물 전부에 대하여 집행불능으로 처리하여 왔다(다만, 부합물·종물이 아닌 일반적인 동산이라면 목적물을 甲에게 인도하고 목적 외 동산은 민사집행법 제258조에 따라 A에게 인도하거나 보관해야 함). 그러나 대상결정은 이러한 실무의 경향이 정당하지 않다고 선언하였다. 즉, 부속건물이 부합물·종물이 아닌 경우(A 소유의 독립한 건물 또는 공작물인 경우)에는 이 사건 건물만 집행의 대상이 되는데(위 '②'), 이 사건 건물 중 식품저장고와 부속부분의 연결 정도 등을 살펴 부속부분과 이 사건 건물 중 집행이 가능한 부분(식품저장고 등을 제외한 부분)에 대하여는 집행을 실시해야 한다는 법리를 설시하였다(위 '③'). 라. 일부집행 법리의 적용범위 첫째, 대상결정의 일부집행의 법리는 인도집행(대상결정)은 물론 철거집행(2018그692)의 경우에도 적용되며, 인도·철거단행가처분이나 점유이전금지가처분의 경우에도 적용될 수 있을 것이다. 둘째, 일부에 대하여만 집행이 가능하게 된 사유는 목적물의 물리적 상태(대상결정, 2018그692)에 관한 것은 물론 그 점유자 또는 소유자(철거집행의 경우)의 동일성에 관한 것도 포함된다고 할 것이다. 셋째, 목적물이 수개의 물건인 경우 일부의 물건에 대하여만 집행이 가능한 때에도 적용된다(2018그692). 마. 바람직한 소제기와 집행위임 목적물(토지)에 정착한 지상물에 관하여 위 '㉠,㉡'과 같은 실체관계가 명백하지 않다면, 甲은 ① 주위적으로 토지·지상물 인도를, ② 예비적으로 지상물 철거, 토지 인도를 각 청구할 필요가 있다. 또한 위 '①'의 청구가 인용된다면 토지·지상물 인도집행을, 위 '②'의 청구가 인용된다면 지상물 철거와 토지 인도의 집행을 각 위임하는 것이 바람직하다. 나아가 집행관이 목적 외 물건의 실체관계가 명백하지 않다는 이유로 집행의 가부 또는 범위를 결정하고 그에 따른 조치를 취할 경우에 대비하여, 甲은 집행신청서에 실체관계를 소명할 수 있는 자료를 첨부하여도 좋을 것이다. 바. 전망 전부 집행불능으로 처리하는 경향을 보여 온 실무는 향후 일부 집행실시로 전환·통일되고, 강제집행은 보다 신속하고 경제적으로 실시될 수 있을 것이다. 실체관계의 조사·판단에 관한 집행관의 한계는 적절한 집행신청 또는 집행에 관한 이의신청 등을 통하여 보완될 수 있을 것이다. 이재석 집행관 (수원지법 안양지원)

Ⅰ. 사안의 개요 A법인은 주식회사로서 용인시에서 모텔을 운영하는 공중위생영업자(숙박업자)이다. 위 모텔 508호에서 2018. 11. 25.경 여자 청소년 2명과 남자 청소년 1명이 혼숙하였다. 용인동부경찰서장은 이를 적발하여 2018. 12. 20. 용인시장에게 통보하였다. 위 사건 당시 현장근무자이던 종업원 B와 현장에 있지 않았던 A법인의 대표자 C는 2018. 12. 26. 위 청소년 남녀혼숙을 이유로 한 청소년보호법위반의 점에 관하여 각 혐의없음 처분을 받았다. 용인시장은 2019. 2. 8. A법인에 대하여 「청소년 보호법」 제30조 제8호에서 금지하는 ‘청소년을 남녀혼숙하게 하는 영업행위’를 하였다는 이유로 공중위생관리법 제11조 제 1항 제8호, 제11조의 2 제1항에 따라 영업정지 1개월에 갈음하여 과징금 189만 원을 부과하는 이 사건 처분을 하였다. Ⅱ. 쟁점 이 사건 위반행위를 이유로 A법인에 대하여 위 법조항을 적용하여 제재처분을 할 수 있는지 여부이다. 보다 구체적으로 말하자면 ‘청소년을 남녀혼숙하게 하는 영업행위’를 하였다고 보기 위해서는 숙박업자나 그 종업원이 투숙객이 청소년임을 알면서도 혼숙하게 하였다는 점이 인정되어야 하는지 여부이다. Ⅲ. 대상판결의 요지 대상판결은, 「행정법규 위반에 대한 제재처분은 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고, 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다(대법원 2017. 5. 11. 선고 2014두8773 판결 등 참조). 이러한 법리는 공중위생관리법 제11조 제1항 제8호, 제11조의2 제1항에 따라 공중위생영업자에 대하여 ‘청소년 보호법’ 위반을 이유로 영업정지에 갈음하는 과징금 부과 처분을 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2004. 1. 16. 선고 2003두12264 판결 등 참조).」 「이 사건 숙박업소에서 청소년인 이 사건 투숙객들이 남녀 혼숙한 이상 공중위생영업자인 원고가 공중위생관리법 제11조 제1항 제8호에서 금지하는 ‘청소년을 남녀혼숙하게 하는 영업행위“를 하였다고 보아야 한다. 원고의 대표자나 그 종업원 등이 이 사건 투숙객들이 청소년이라는 점을 구체적으로 인식하지 못했더라도 마찬가지이다.」 라고 판시하였다. Ⅳ. 대상판결의 법리오해 대상판결이 원용한, 기존 대법원판례의 판시취지 즉, 「행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 -중략- 반드시 “현실적인 행위자”가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고 원칙적으로 “위반자”의 고의ㆍ과실을 요하지 아니하나」 라고 한 판시에서 “위반자”는 행정처분의 대상자인 법령상 책임자를 말하는 것이지 현장에 있던 종업원 즉, 현실적인 행위자를 지칭하는 것이 아님에도, 대상판결은 “위반자”를 현실적인 행위자까지 포함하는 것으로 오해하였다. 대상판결이, 「이 사건 숙박업소에서 -중략- ‘청소년을 남녀혼숙하게 하는 영업행위’를 하였다고 보아야 한다. A법인의 대표자나 그 종업원 B 등이 이 사건 투숙객들이 청소년이라는 점을 구체적으로 인식하지 못했더라도 마찬가지이다.」 라고 설시한 점에서 이는 명백하다. 기존 대법원판례의 판시취지는, 현실적인 행위자 즉, 종업원이 청소년 남녀혼숙을 (적어도 미필적 고의로) 시킨 경우에, 현장에는 없어서 그 사실을 몰랐던 사업자 즉, 법령상 책임자에게 고의, 과실이 없더라도 행정상 제재 즉 행정처분을 가할 수 있다는 의미이다. 대상판결은, 사업자와 종업원이 청소년 남녀혼숙 사실을 전혀 모르고 있었던 경우에도 즉, 청소년 남녀혼숙 사실에 대한 인식이 없었더라도 (미필적 고의가 인정되려면 최소한 인식을 전제로 함), 청소년 남녀혼숙 사실 자체만 존재하면 사업자에게 행정처분을 가할 수 있다고 크게 오해하였다. 대상판결은, 청소년보호법 제30조 제8호의 범죄행위의 주체는 “누구든지”이고, 청소년 남녀혼숙에 대하여 행정제재를 가할 때의 공중위생관리법 제11조 제1항 제8호의 적용 대상은 “공중위생영업자”인 점에 유의하지 않았다. 위 청소년보호법위반의 범죄행위가 성립하려면 법령상 책임자(공중위생영업자)이든 종업원이든 누구든지 고의가 있어야 성립하고(고의, 과실 등 주관적 불법요소가 없는 행위로 형사처벌받지 않는 것은 췌언을 요하지 않음), 위 범죄행위가 성립하면 “공중위생영업자”는 본인의 고의, 과실이 없더라도 공중위생관리법에 따라 행정제재를 받을 수 있다는 의미이다. 법 규정의 형식, 내용에 비추어 보더라도 누군가의 청소년보호법위반(형사책임)이 있음이 전제되어야 공중위생영업자에 대한 행정제재가 가능함은 명백하다. 이것이 기존의 확립된 대법원판례이다. 실질적으로 사업자에게 미치는 영향이 행정제재(영업정지처분, 과징금 부과처분)보다 훨씬 약한 행정질서벌(과태료) 부과에 대하여까지 고의, 과실을 요구하고 있음에 유의할 필요가 있다(질서위반행위규제법 제7조). Ⅴ. 기존 대법원판결들의 분석 (1) 대법원 1994. 1. 11. 선고 93누22173 판결 이 사안은 사업자와 현실적인 행위자가 동일인인 사안으로 보인다. 고의 내지는 인식이 있어야 함을 명백하게 설시하고 있다. 대상판결의 판시취지대로라면, 이 판결 사안에서, 숙박업자가 공중위생법을 위반한 것으로 되어 행정처분을 받거나, 공중위생영업자의 의무 위반을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다는 이유로 제재처분을 할 수 없다고 판시했어야 할 것이다. (2) 대법원 2005. 5. 27. 선고 2005두2223 판결 식품위생법 제31조 제2항 제4호에 규정된 '청소년에게 주류를 제공하는 행위'위반으로 영업정지처분을 받은 사업자에 대하여 고의가 인정되어야 함을 명백하게 설시하고 있다. 이 사안도 사업자와 현실적인 행위자가 동일인인 사안으로 보인다. (3) 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도4069 판결, 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도6032 판결은, 고의(인식)가 인정되지 않는다는 이유로 음식점 운영자가 식품위생법 제31조 제2항 제4호에 규정된 '청소년에게 주류를 제공하는 행위'를 하였다고 볼 수는 없다는 취지의 형사판결이다. (4) 대법원 2014. 10. 15. 선고 2013두5005 판결의 사안은, 현실적인 행위자는 근로자들(버스기사들)이나 구 여객자동차 운수사업법(2012. 2. 1. 법률 제11295호로 개정되기 전의 것) 제10조 위반(임의결행)의 주체로 사업자만 규정되어 있으므로 현실적인 행위자들에게 고의가 인정되는 것은 명백하나 행정법규위반은 되지 아니하고, 사업자는 고의 과실이 없더라도 위 법 제10조 위반이 된다는 취지이다. 어쨌든 현실적인 행위자의 고의에 의한 행위가 존재한다. (5) 대법원 2014. 12. 24. 선고 2010두6700 판결의 사안도, 현실적인 행위자는 갑 주식회사의 임직원이고 입찰참가시 임직원이 고의로 허위서류를 제출한 사실이 인정되나, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제27조 제1항, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제76조 제1항 위반의 주체를 사업자(부정당업자)로 한정하였고, 현실적인 행위자를 위반의 주체로 규정하지 않았다. 그러한 점에서 대법원 2013두5005 판결의 사안과 구조가 동일하다고 할 것이다. (6) 대법원 2017. 5. 11. 선고 2014두8773 판결은, 대부업등록을 한 법인인 당해 사건의 원고회사의 직원이 현실적인 행위자로서 고의가 인정되는 사안이다. (7) 대법원 2017. 4. 26. 선고 2016두46175 판결은, 현실적인 행위자인 소외인이, 할부거래법이 필수적인 등록취소사유로 규정한 사유에 해당하는 요건에 관하여 사전에 고의 내지 인식이 있었다고 인정되는 사안이다. (8) 대법원 2020. 5. 14. 선고 2019두63515판결은, 현실적인 행위자인 농심원 영농조합법인의 임직원의 고의가 인정됨을 전제로 파기환송판결을 하고 있는 사안이다. (9) 대상판결이 원용한 대법원 2004. 1. 16. 선고 2003두12264 판결이 유일하게 대상판결과 유사한 취지의 판시를 하고 있는 것으로 보이나, 이 대법원판결은 대법원이 제공하는 대법원종합법률정보에도 게시하지 아니한 판결이고, 그 이전·이후의 확립된 대법원판례의 판시취지와 상반된 판결로서 전원합의체판결도 아니므로 판례로서의 가치가 없다고 할 것이다. Ⅵ. 결어 대상판결이, 논란의 여지가 전무한 기본적인 법리를 오해하여, 제대로 적법하게 판시한 고등법원 판결을 파기환송한 것은, 법률신문 2020. 4. 2.자 사설에서 지적한 사례 즉, 군형법 제60조의 6의 '군인등에 대한 폭행죄의 특례'를 간과하여 적법하게 판결한 군사법원의 판결을 대법원이 파기환송한 것과 마찬가지로 대법원이 적극적인 오류를 범한 것이다. 불과 석달만에 대법원의 이러한 잘못이 반복되는 것은 대단히 걱정스러운 현상이다. 임호영 대표변호사 (법무법인 경원)

Coffee는 AD800년경 이디오피아 염소치기 소년 Kaldi가 염소들이 커피열매를 따먹은 후 활기에 넘치는 것을 보고 발견하였다고 한다. Coffee는 아라비아로 건너가 “gahwa”라고 불리우며 이슬람 성직자들이 철야기도시 애용하였다고 한다. 1475년 콘스탄티노플에 첫 커피숍이 오픈되었고, 그후 유럽으로 건너와 널리 퍼지게 되었다. 영국에서 커피숍은 입장료와 커피값이 1 penny였기 때문에 ‘penny university’라고 불리웠는데, 1668년에 개점한 Edward Lloyd’s 커피숍은 Lloyd’s of London 보험회사의 모태가 되었다고 한다. 커피 만드는 기계의 과열로 발생한 화재로 인하여 사람이 타죽어 제기된 소송, 커피를 담은 포트가 갑자기 깨지면서 뜨거운 커피가 쏟아져 화상을 입어 제기된 소송 등도 있지만, 가장 많은 커피소송은 뜨거운 커피가 엎질러져서 무릎 등에 화상을 입힌 경우에 음식점을 상대로 한 손해배상청구 소송이다. 미국 판례들은 레스토랑의 종업원이 뜨거운 커피를 쏟아 고객에게 화상을 입힌 경우에는 레스토랑의 책임을 쉽게 인정하는 경향을 보이고 있다. 카페테리아에서 다른 테이블로 음식을 가져가던 여종업원이 음식쟁반을 테이블에 앉으려고 기다리고 서있는 고객의 머리위로 올려서 지나가려다가 쟁반이 흔들려 뜨거운 커피가 쏟아져 화상을 입힌 경우에 카페테리아의 책임을 인정하였고(Miller v. Holsum Cafeteria, 2 So. 2d 691), 할머니, 엄마와 함께 식당에 온 어린 아이가 어린이용 의자(high chair)에 앉았는데 여종업원이 어른들이 메뉴를 보고 있는 사이에 아무런 경고 없이 뜨거운 커피포트를 아이 가까이에 놓아 아이가 커피포트를 쳐서 쏟아진 커피에 화상을 입은 경우에 레스토랑의 손해배상책임을 인정하였다. (Pasela v. Brown Derby, Inc. 594 N.E.2d 1142) 한편, 고객자신이 뜨거운 커피를 엎지른 경우에는 대부분의 미국 판례는 음식점의 책임을 부인해 왔다. 부부가 맥도날드에서 take-out 커피두잔을 산 후 주차장에 세워둔 차로 가서 부인이 크림과 설탕을 넣기 위해 뚜껑을 열었을 때 남편이 차를 후진하기 시작했는데 갑자기 차가 덜컹하면서 커피가 부인 몸에 쏟아져 화상을 입은 경우에 맥도날드의 책임을 부인하였고(Huppe v. Twenty-First Century Restaurant of America, Inc, 497 N.Y. S.2d 306), 음식점 drive-thru창구에서 구입한 커피가 주차장과 도로경계에 움푹 파진 곳을 지날때에 컵 뚜껑이 열리면서 쏟아진 경우에 미법원은 문제된 커피컵 뚜껑에 결함이 있다고 볼 수 있는 증거를 원고가 제출하지 못했다고 하면서 음식점의 책임을 부인하였다.(Green v. Boddie-Noell Enterprises, Inc. 966 F.Supp 416) 그러나, 1995년 뉴멕시코주 알버커퀴 지방법원 배심원들이 81세된 할머니가 맥도날드 drive-thru창구에서 산 커피를 쏟아 화상을 입은 사건에서 맥도날드의 제조물책임을 인정하여 실제 손해배상 16만불, 징벌적 손해배상 270만불 도합 286만불의 평결을 했는데 (Liebeck v. McDonald’s Restaurants, 1995 WL 360309), 이것이 음식점의 책임을 인정한 첫 판결이다. 그 후 1997년 오하이오주 항소법원은 아버지가 drive-thru창구에서 커피두잔을 산 후 자동차실내바닥에 놓고 우회전을 할때 커피가 쏟아져 아들이 발에 2도 화상을 입은 경우에 버거킹이 이와 같은 화상의 위험에 대하여 경고할 의무가 없다는 버거킹의 주장을 배척하였다.(Nadel v. Burger King Corp., 695 N.E.2d 1185) 이와 같은 책임인정판결이 나온 후 take-out 커피컵 표면에 화상위험을 알리는 경고문구가 추가되었고, 커피컵을 쥘 때 뜨겁지 않도록 두꺼운 마분지로 만든 완장 같은 sleeve를 컵에 끼우도록 개발되었고, 커피컵 재질도 온도를 차단하는 원료를 사용하기 시작하였다. 이와 같이 우리의 생활문화를 바꾼 커피소송을 보면서 판결이 우리의 삶을 좋은 방향으로 바꿀수 있다는 것을 다시한번 느끼게 된다.

Ⅰ. 事實關係 ① 원고(신0금)는 대전시 중구에 소재하는 지하상가의 C구역 나열 61호 점포(이하 ‘61호 점포’라고 한다)에서 일반음식점 영업을 하여 오던중 나열 62호 점포(이하 ‘62호 점포’라고 한다)로 영업장소를 확장하고자 1997. 2. 13. 피고(대전광역시 중구청장)에게 위 일반음식점의 영업장소를 기존의 61호점포에서 61, 62호 점포로 확장하는 내용의 일반음식점허가사항 변경허가신청을 하였다. ② 피고(중구청장)는 이에 대해, 이 사건 지하상가는 시민건강을 보호할 목적 등을 위하여 지하상가에 설치하는 업종을 제한하고 있고, 62호 점포는 지정업종이 서점으로서, 일반음식점과 업종이 다르다는 이유로 위 변경허가신청을 반려하였다. ③ 이 사건 지하상가는 본래 소외 주식회사 대우와 주식회사 영진유통이 건설하여 1994. 7월에 대전광역시에 기부채납한 것으로서, 대전광역시는 이 사건 지하상가의 용도를 지하상가 및 지하도로로 지정하는 한편, 지하상가를 건설한 위 회사들(대표 ‘영진유통’)에게 기부채납일부터 20년간 무상으로 사용 수익할 수 있게 하였다. ④ 한편, 대전광역시는 이 사건 지하상가 건축공사가 마무리 단계에 있던 1993. 2. 19. 장차 이 사건 지하상가를 관할하게 될 피고(중구청장)와 지하상가 시공사인 소외 영진건설 등에게 이 사건 지하상가 ‘운영관리지침’을 시달하였는데, ㉠ 이 사건 지하상가의 모든 시설물은 대전시소유재산이므로 관리청인 피고가 허가 또는 승인하는 이외의 사권을 행사할 수 없다(제3조 1항), ㉡ 점용자는 점포영업을 목적으로 관리자와 점용계약을 체결한 후 점용권을 관리자의 사전승인없이 타인에게 양도할 수 없다(제3조 3항), ㉢ 관리청인 피고는 지하상가 매장에 대한 영업허가시 본 지침에 의거한 임차인의 준수사항을 허가조건으로 부여하여야 한다(제4조 3항) 등이 그의 주된 내용이다. ⑤ 소외 영진유통은 1994. 7. 23. 피고로부터 이 사건 지하상가에 관하여 시장개설허가를 받았는데, 위 개설허가 당시 제61호 점포의 업종은 식음료점으로, 62호 점포의 업종은 서점으로 각 지정되었다. ⑥ 한편 피고는 이 사건 지하상가내 점포에 음식점 허가가 늘어나면서 음식조리 과정에서 발생되는 하수발생, 이산화탄소 등으로 지하상가 전체의 대기오염도가 상승하자 1996. 6. 24. 자체처리지침을 정해, 종전에 식음료 점포로 지정된 33개 점포에 한해 숫불 . 가스불 등 불꽃이 직접 피어나는 조리를 금하는 조건을 붙여 식품접객업영업허가를 하여 왔다. Ⅱ. 原審判決(대전고법 1997. 7. 25선고, 97구735)의 要旨 ① 관계법령의 규정에 의하면 행정재산에 대해서는 일정한 범위에서 사권의 행사가 제한되고, 대전광역시장은 지하도로 이용시민의 편익을 도모하고 통행인에게 쾌적한 공간을 제공하여 시민건강의 증진에 기여할 목적으로 건축된 공공용재산인 이 사건 지하상가의 특성과 이용현황을 참작하고 상거래질서의 확립을 위하여 지하상가 점포의 이용기준을 정할 수 있다 할 것이고, 시장개설자인 영진유통 또한 상거래질서의 확립과 주변환경 개선을 위한 업무를 수행할 의무가 있다 할 것이며, 이 사건 지하상가와 같은 대규모상가를 분양하는 경우 각 점포별로 업종을 지정하는 것은 지하도로 통행시민 및 지하상가 이용시민들의 편의도모는 물론 인접상인들의 공동이익의 증진 및 지하상가의 특성상 자칫 심화될 수 있는 대기오염을 사전에 차단하여 지하상가 본래 기능을 유지하는데 필요한 수단을 정한 것으로서, 그 업종제한약정의 효력은 분양자인 영진유통과 수분양자는 물론 수분양자로부터 점포를 다시 임차한 전차인에게도 모두 미친다 할 것이므로, 관할관청으로서는 이에 위배되면 비록 식품위생법상의 영업허가 기준에 적합하다 하더라도 이를 이유로 허가를 거부할 수 있다고 할 것이다. ② 62점포는 시장개설허가 당시부터 현재까지 서점으로 업종이 지정되어 있고, 이 사건 변론종결일에 비교적 가까운 1997. 3. 7. 위 61호 점포 부근에서 측정한 이산화탄소가 1,200ppm에 이르는 등, 지하상가내의 대기오염이 점차 악화되고 있어 공공복리상 이산화탄소의 주발생원인이 되고 있는 음식점영업을 규제할 필요성이 있는 점 등에 비추어 볼 때, 원고의 이 사건 변경허가신청을 반려한 처분은 업종제한의 효력 등에 근거한 적법한 처분이라 할 것이고, 달리 이 사건 처분에 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. Ⅲ. 大法院의 判決要旨 ① 식품위생법상 일반음식점영업허가는 성질상 일반적 금지의 해제에 불과하므로 허가권자는 허가신청이 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 허가하여야 하고, 관계법령에서 정하는 제한사유 외에 공공복리 등의 사유를 들어 허가신청을 거부할 수는 없고(대법원 1993. 5. 27.선고 93누2216 판결 참고), 이러한 법리는 일반음식점 허가사항의 변경허가에 관하여도 마찬가지라 할 것이다. ② 원심이 확정한 사실관계에 의하더라도 대전광역시장이 피고와 소외 영진유통에게 시달한 지하도로관리운영지침은 소외 영진유통이 임의로 시설물의 기능을 변경할 수 없도록 하고 있는 바, 이러한 조항이 점포로 사용허가된 지하상가의 업종을 변경하는 것까지 제한하는 것으로 볼 수는 없고, 업종제한을 규정하고 있는 관리규정과 분양계약서는 모두 소외 영진유통과 이 사건 지하상가를 분양받거나 임차한 입정상인 사이를 규율하는 것으로서 피고가 일반음식점 영업허가를 할 때 그 기준으로 삼아야 할 법령상의 요건에 해당한다고는 할 수 없으므로 이를 근거로 일반음식점허가사항 변경허가를 거부할 수 없다고 할 것이다. ③ 구 지하도로시설기준에관한규칙(1999. 1. 15. 건설교통부령 제161호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3호는 지하도로에는 숯불· 가스불 등 불꽃이 직접 피어나도록 연료를 연소시켜 조리하는 일반음식점은 설치할 수 없다고 규정하고 있으나, 기록에 의하면 61호 점포에 대한 일반음식점 영엄허가에 이미 숯불·가스불 등을 사용하지 못하도록 조건이 붙어 있고 이 사건 변경허가신청은 영업장소를 확장하되 주방을 새로 설치하지 않고 62호 점포를 객석으로만 사용하겠다는 것이므로 위 규칙의 제한사유에 해당하지도 않는다. ④ 식품위생법 제24조 제1항 제4호는 공익상 허가를 제한할 필요가 있다고 인정되어 보건복지부장관이 지정하는 영업 또는 품목에 해당하는 때에는 그 허가를 할 수 없도록 규정하고 있으나, 보건복지부장관이 위 허가제한대상으로서 일반음식점영업을 지정하고 있지는 아니하며 달리 관계 법령의 규정에 의하여 위 변경허가를 제한할 근거가 없는 이상, 지하도로 대기오염의 심화를 방지하자는 공익을 감안한다 하더라도 이 사건 거부처분은 위 관계법령의 규정 취지에 반하여 위법하다고 하지 않을 수 없다. Ⅳ. 大法院判決에 대한 疑問 (1) 이 사건에서 원심은 식품위생법, 지방재정법, 대전시의 지하도로관리운영지침(관리규정) 등에 의거하여 ‘원고의 점포확장허가신청에 대한 피고의 불허가처분(이하 ‘불허가처분’이라고 한다)’을 적법한 것으로 판시한데 대하여, 대법원은 피고의 ‘불허가처분’이 위법하다는 이유로 원심을 파기하였다. [식품위생법상 일반음식점영업허가는 성질상 일반적 금지의 해제에 불과하므로 허가권자는 허가신청이 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 허가하여야 하고, 관계 법령에서 정하는 제한사유외에 공공복리 등의 사유를 들어 허가신청을 거부할 수 없다 ], [관리규정은 피고가 음식점 영업허가를 할 때 그 기준이 되지 않는다] 등이 그 이유가 되어 있다. (2) 그러나 앞의 ‘사실관계’에서 살펴 본 바와 같이, 이 사건 ‘관리규정’은 관리자인 영진유통 및 입점상인에 대해서만이 아니라, 관리권자인 피고의 권한과 의무에 관하여도 여러 가지 규정하고 있다. 따라서 대법원이 위 ‘관리규정’이 [점포로 사용허가된 지하상가의 업종을 변경하는 것까지 제한하는 것으로 볼 수 없다]고 한 것은 큰 오해로 볼 수밖에 없다. (3) 이 사건 지하상가(지하도로)가 대전광역시장 및 피고의 관리하에 있는 공물(행정재산)임은 설명을 필요로 하지 않는다. 그리하여 피고에게는 지하상가의 업종지정을 포함한 많은 내용의 ‘공물관리권’이 인정되고 있는 바(‘공물관리권’의 상세에 관하여는 졸저, 行政法 Ⅱ, 2000년판, 389면 이하 참조), 대법원이 이점을 간과하고, 식품위생법에 근거한 영업허가의 관점에서만 문제를 고찰함으로 인하여 판단을 그르친 것으로 생각된다.

法律新聞 第2179號 法律新聞社 駐車場에서의 차량盜難에 대한 宿泊業者의 責任 大法院 1922年2月11日 宣告, 91다21800判決 金星泰 ============ 14면 ============ 【사실개요】 ㅊ (소외)은 1990년2월5일 23시40분경부터 피고 ㄱ(피고,상고인)이 경영하는 국화장여관에 투숙하면서 위 여관 건물 건너 정면 길(노폭6미터)건너편에 있는 주차장에 그 소유의 소나타 승용차를 주차시켜 놓았다. 그런데 이 주차장은 ㄱ이 위 여관의 부대시설의 하나로 설치한 것으로서 그 출입구가 위 여관의 계산대에서 마주 볼 수 있는 위치에 있기는 하나, 시건장치가 부착된 출입문도 없고 도난방지를 위한 특별한 시설을 하지 아니한채 그 입구에 「국화장 주차장」이라는 간판을 세운 정도이다. 주차장의 외곽은 천으로 된 망을 쳐놓고 차를 세울 부분에 비와 눈에 대비한 지붕을 설치하여 만든것에 불과한 것이고, 위 주차장에 주차된 차량을 경비하는 일을 하는 종업원이 따로 있지도 않았다. 그러나 ㅊ은 투숙할 때 여관종업원에게 주차사실을 알리지 않았다. 문제의 자동차는 투숙중 도난당하였다. 그후 ㅊ은 보험회사인 ㄷ (원고, 피상고인)으로부터 도난차량에 대한 보험금을 지급받았으며, ㅊ에게 보험금을 지급한 원고가 여관측을 상대로 상법 제152조1항에 의한 공중접객업자의 책임을 물어 代位權을 행사한 것이 본건이다. 【판결요지】 1, 원심(서울고법1991년5월24일선고, 90나52816판결) ㅊ이 ㄱ경영의 위 여관에 투숙하기 위하여 위 여관주차장에 그가 타고 온 승용차를 주차시킨후 위 여관에 투숙함으로써 공중접객업자인 ㄱ은 客인 ㅊ으로부터 위 승용차를 任置받았다고 할 것이므로 ㄱ으로서는 상법 제152조1항에 따라 위 도난사고가 불가항력으로 인한 것임을 입증하지 못하고 있는 이 사건에서 위 승용차의 소유자인 위 ㅊ에게 그로 말미암은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. 2, 대법원 상법 제152조1항의 규정에 의한 任置가 성립하려면 우선 공중접객업자와 客사이에 공중접객업자가 자기의 지배영역내에서 목적물 보관의 채무를 부담하기로 하는 명시적 또는 묵시적 합의를 필요로 하는바, 여관부설 주차장에 자물쇠장치가 된 출입문이 설치되어 있거나 출입을 통제하는 관리인이 배치되어 있거나 기타 여관측에서 그 주차장에의 출입과 주차사실을 통제하거나 확인할 수 있는 조치가 되어있다면, 그러한 주차장에 여관투숙객이 주차한 차량에 대해서는 명시적인 위탁의 의사표시가 없어도 여관업자와 투숙객 사이에 任置의 합의가 있은 것으로 볼 수 있으나, 위와같은 주차장 출입과 주차사실을 통제하거나 확인하는 시설이나 조치가 되어있지 않은채 단지 주차의 장소만을 제공하는데 불과하여 그 주차장 출입과 주차사실을 여관측에서 통제하거나 확인하지 않고 있는 상황이라면, 부설 주차장 관리자로서의 주의의무위배 여부는 별론으로 하고 그러한 주차장에 주차한 것만으로 여관업자와 투숙객사이에 任置의 합의가 있은 것으로 볼 수 없고, 투숙객이 여관측에 주차사실을 고지하거나 차량열쇠를 맡겨 차량의 보관을 위탁한 경우에만 任置의 성립을 인정할 수 있을 것이다. 그런데 원심확정사실에 의하면 이 사건 주차장에 자물쇠장치가 된 출입문을 설치하거나 주차된 차량을 경비하는 종업원이 배치되어 있지 않음을 알 수 있고, 또 주차장의 출입구가 위 여관의 계산대에서 마주 볼 수 있는 위치에 있기는 하나 이곳에서 차량을 일일이 통제하거나 확인할 수 있는 정도는 아니므로, 위 원심확정사실만으로는 주차사실을 전혀 고지하지 아니한 ㅊ과 ㄱ사이에 주차차량에 관한 임치의 합의가 있었던 것으로 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 원심이 ㅊ과 ㄱ사이에 주차차량에 관한 임치가 성립된 것으로 판단하였음은 상법 제152조1항 소정의 임치성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이점에 관한 논지는 이유있다. 【評 釋】 본건에서 任置계약의 성부 이외에도 「불가항력」의 의미, 상법 제152조2항의 책임 또는 불법행위책임의 성부등 여러 가지 논점이 있겠으나, 여기서는 지면상 任置의 문제에 초점을 맞추어 논하고, 아울러 宿泊業者의 책임에 관하여 우리와는 달리 특별한 규정을 두고 있는 大陸法에서의 처리 예를 간단히 살피기로 한다. 1,「任置」의 의의 상행위법 각칙상 任置가 문제되는 경우는 공중접객업자 이외에도 창고업(제155조 이하), 운송업(제125조 이하), 운송주선업(제114조 이하)등 여러가지 예가 있다. 그리고 상행위법 통칙(제62조)에는 任置를 받은 상인의 책임에 관하여, 상인이 그 영업범위내에서 물건의 任置를 받은 경우에는 보수를 받지 아니하는 때에도 선량한 관리자의 주의를 기울일 것을 요구하고 있다. 이는 상거래의 요청과 상인의 신용유지를 위하여 民法에 비하여 상인의 의무를 가중하고자 하는 취지이다.(최기원, 상법총칙, 상행위, 241∼242면). 그러나 주의할 것은 우리 법제상 상사任置에 관한 규정을 적용할 여지가 없다는 점이다. 어떻든 상법상 任置가 무엇을 뜻하는지에 관해서는 언급이 없으므로, 민법상의 任置에 관한 일반론을 참고하지 않을 수 없다. 민법상 任置란 「당사자의 일방(임치인)이 상대방에 대하여 금전이나 유가증권 기타의 물건의 보관을 위탁하고, 상대방(수치인)이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약」을 가리킨다(제693조). 그러나 실제에 있어서 그것을 하나의 「계약」이라는 의식을 가지고 행하는 일은 아주 드물고, 신뢰를 기초로 하여 호의적으로 행해지는 것이 보통이다. 그러나 민법상의 任置는 단순한 「好意關係(Gefalligkeitsverhaltnis)는 아니며, 민법이 규율하는 임치관계는 법률관계에 한한다. 따라서 단순한 호의관계가 아닌 法律關係로서의 任置가 아닌 法律關係로서의 任置가 성립하기 위하여는 당사자에게 법률관계를 성립시키고자 하는 의사가 있음을 인정할 수 있어야 한다고 봄이 정설이다(곽윤직,459면). 그리고 그러한 의사의 유무는 구체적인 경우에 사회통념 또는 거래관행이나 그 때 그때의 사정을 고려하여 판단하여야 한다고 본다. 본건에서 大法院도 任置계약의 성부에 관하여 전통적 민법논리에 충실히 따른 것이라고 생각된다. 한편 商事任置에 관해서 보자면, 客이 공중접객업자(또는 그 이행보조자)에게 카운터등에서 자기의 물건을 명시적으로 맡기는 경우에 任置를 인정함에는 논란의 여지가 없다. 그러나 목욕탕의 옷장 또는 골프장의 락카에 客이 자기의 물건을 넣어두는등 물건이 客의 현실적 지배를 떠나지만 명시적 합의가 없는 경우에도 任置를 인정할 것인가?(정찬형교수는 이를 긍정한다. 공중접객업자의 책임, 법률신문 1992년5월 18일자 판례평석 참조) 민법학자도 이러한 경우 任置를 인정한다. 즉 주차장에 차를 주차하거나 수영장, 목욕탕에서 옷을 맡기는 것은 일상생활에서 빈번히 이용되는 任置의 형태라고 한다(이은영, 채권각론 (박영사, 1989년), 432면).「고가물임을 명시하지 않고 목용탕 자기옷장에 로렉스시계를 넣어두었다가 도난당한 사건(부산지법 1976년 3월9일 75합1531)」과 관련하여,「공중접객업소의 공통된 특징은 시설의 이용을 위하여 다수의 客이 출입하며 상당한 시간을 체류하고 시설의 이용을 위하여 필요한 물건이외의 소지품을 이용자가 직접 管理할 수 없다는 점이다. 특히 공중목용탕은 동일한 공중접객업자라도 다방, 극장, 음식점등과 달리 목욕에 필요한 물건 이외의 소지품을 스스로 관리한다는 것이 불가능한 업소이다 ...손님이 수인의 종업원이 있는 탈의실의 옷함에 소지품을 넣고 자물쇠를 잠근 것은 목욕탕에 소지품을 任置한 것으로 보아야 한다」는 주장(최기원 교수의 평석(서울대학교 법학연구소, 판례회고 제5호(1976), 146-147면참조)도 「任置」개념을 사회통념과 거래실정을 직시하여 넓게 이해한 견해라 하겠다. 2, 본건에서의 任置契約의 성부 ㅊ이 여관에 투숙하면서 여관의 부대시설인 주차장에 차량을 주차시키면서 이를 여관측에 고지하지도 않고 차량열쇠를 맡기지도 않았는데도 양자간에 상법 제 152조1항의 任置가 성립하는가 여부에 관하여, 大法院은 이를 부정하고 있다. 주차사실을 여관측에 알리거나 자동차의 열쇠를 맡긴 사실이 없음을 이유로 들고 있다. 그러나 이 사안에서는 오히려 여관측에 주차여부를 손님에게 적극적으로 물어 차량, 주차상태의 확인이나 자동차 열쇠의 보관을 요구하고, 심야근무자에게 주의를 환기시켰어야 한다고 본다. 이를 게을리한 이상 객실을 배정하고 방열쇠를 교부한 시점에서 문제의 자동차에 관한 任置契約이 「默示的으로」 成立한 것으로 보는 것이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. 첫째, 숙박업소 이용객에게는 자동차에 대한 관리, 감시가능성이 없다는 점이다. 객은 피고의 영업장에 휴식과 취침을 목적으로 들어왔을 뿐이며, 요금을 지급하고 방에 들어가면, 자동차에 대한 관리가능성이 여관측에 이전된다고 보아야 한다. 다만 주차사실을 알리지 아니한 점을 過失相計로 고려하는 것은 별개 문제이다. 비록 자물쇠장치도 없고 별도의 관리인을 둔것도 아니라고는 하지만, 독립한 주차장을 설치하고 안내판을 만들어 게시한 여관만이 주차된 자동차를 사실상 監視, 管理할 수 있는 상태에 있다고 할 것이다. 더우기 계산대에서 주차장의 출입을 확인할 수 있는 가까운 거리라고 한다면 여관 주차장이라는 팻말을 보고 차를 주차시킨후 투숙한 객으로서는 여관측에서 자동차의 관리를 사실상 맡았다고 기대하는 것이 일반적이라고 판단된다. 그러므로 반드시 손님측에만 적극적인 주차사실을 고지할 의무가 있는 듯한 전제하에 「투숙객이 여관측에 주차사실을 고지하거나 차량열쇠를 맡겨 차량의 보관을 위탁한 경우에만 任置의 성립을 인정할 수 있다」고 설시한 것은 합리적 근거를 갖춘 논리로 보기 어렵다. 둘째, 경제적 측면에서 보더라도 별도의 전용주차장을 가진 숙박업자로서는, 그 편리함을 이유로 더 높은 宿泊料를 받거나 더 많은 客을 유치하여 영업상의 이익을 누릴수 있을 것이고, 특히 숙박업이 客에 대한 서비스를 본령으로 하는 만큼 이런 정도의 客의 期待는 당연히 보호되어야 하며 「任置」의 뜻을 이처럼 적극적으로 풀이하는 것이 앞서 본 任置의 개념에 관한 통설적 이해와도 부합한다고 하겠다. 셋째, 나아가 상법제152조의 문언에도 불구하고 「不可抗力」의 의미를 완화해석함이 통설(다수설인 절충설은 「불가항력」을 「특정사업의 외부에서 발생한 사건으로 보통 필요하다고 생각되는 모든 예방수단을 다하더라도 이를 방지할 수 없었을 위해」로 풀이한다. 최기원, 상법총칙, 상행위, 442면, 이기수, 상법(총칙, 상행위), 549-551면, 채이식, 상법강의 上, 309-310면, 그러나 이들이 절충설을 채택하는 이유는 각기 다르다.) 판례(이러한 견해를 취한 예로는 도둑이 호텔비상문을 부수고 침입하여 그 호텔 숙직실창고에 들어가 유숙객의 물건을 절취한 경우에 호텔측의 책임을 부인한 대판 1965년2월23일 64다1724판결 참조)임을 감안할 때, 이러한 태도가 균형에 맞고, 본조의 입법취 ============ 15면 ============ 지에도 어울린다고 할 수 있다. 특히 후술하는 프랑스법에서와 같이 연혁적으로 볼 때 숙박업자의 任置는 통상의 任置와 구별하여 특별히 다루어지고 있을뿐만 아니라, 우리 민법상의 任置는 원칙적으로 무상, 편무계약이므로 본건과 같은 商事任置에 있어서는 그 성립범위를 民法처럼 좁게 잡을 것이 아니다. 3, 比較法的 검토 프랑스에서는 客의 물건에 대한 宿泊業者(Hotelier)의 책임에 관하여 民法 제1952조∼제1954조에서 규정하고 있다. 주목을 끄는 것은 숙박업자의 任置를 통상의 任置(depotvolontaire제1921조 이하)와 구별하여 특수사정하의 任置 (depotnecessaire)로 구분하여 다룬다는 점이다. (양자를 합하여 고유의 任置(depot propre-ment dit)라 부른다. 후자 즉 특수사정하의 任置는 화재, 건물도괴등의 재해 또는 예견불가능한 사고로 인한 부득이한 任置이며(제1949조), 여관, 호텔주는 투숙하는 객이 지참하는 물건에 대해 책임을 지며, 이 경우 任置는 특수사정하의 任置로 간주된다. (제1952조). 그 내용을 보면 任置되었거나 숙박업자가 정당한 사유(motiflegitime)없이 수치를 거절한 客의 물건이 도난·멸실된 경우 무한책임을 지며 다른 책임경감특약을 인정하지 않는다.(제1953조 제2항). 그러나 객이 명시적으로 任置하지 아니한 물건 및 호텔주차장에 주차한 차량에 발생한 손해에 관하여는 일일숙박료(Ieprix de location journalier)의 일정배수를 한 도로만 책임을 지지만(차량내에 둔 물건의 멸실·훼손의 경우에는 숙박료의 50배(제1954조제2항), 그 밖의 경우에는 100배(제1953조제3항)를 한도로 한다. 다만 이책임한도는 당사자간의 약정으로 경감할 수 있다. 제1953조 및 「객실내에 게시된 안내문으로는 책임을 감경할 수 없다」는 Cour de paris 1982년10월12일판결참조. Genevieve Viney, Traite de droit civil (Les obligation La responsabilite : effets(Paris:L.G.D.J. 1988), N210), 客이 그 손해가 숙박업자 또는 그 이행보조자의 과실로 발생한 것임을 입증하는 때에는 손해 전부의 배상을 청구할 수 있다. (제1953조3항). 한편 獨逸에 있어서도 宿泊業者(Gastwirt)의 객 소유물건에 대한 책임을 民法의 각별한 조문으로 규제한다는 점(BGB제701조이하) 및 일정한 책임제한을 인정한다는 점(제702조1항)에서 그 태도는 프랑스와 크게 다르지 않다. 독일법도 숙박업자의 책임을 로마법원칙에 따라 結果責任(Erfolgshaftung)(그 내용이 위험책임(Gefardungshaftung)과 같은 것으로 볼 수 있는냐에 관해서는 다툼이 있다. Munchener Kommentar, S.371, R.N. 4.)으로 하고 있다. (제701조1항). 그러나 제701조 이하의 규정들은 車輛 및 차내에 둔 물건 및 動物에 대해서는 적용되지 않는다(제701조4항). 이는 1966년부터 시행된 개정법에 따른 것으로서, 종래의 판례의 태도를 전면부인하는 내용인 셈이다. 이처럼 책임의 대상적 범위를 제한한 까닭은 숙박업이 특별한 위험시설(besondere Gefahrenlage)이라 할 수 없다는 점 및 이들 물건에 대해서는 손해보험으로 별도의 위험대비책(Risikovorsorge)을 강구할 수 있다는 점등을 든다(Ibid., Rn. 35, 36) 4. 結 論 앞서 본 대륙법적 문제해결방식은 숙박업자만을 대상으로 民法의 테두리내에서 규율하고 있다는 점에서 매우 흥미로운 논리가 아닐수 없으며, 그 연혁과 내용을 정사하여 장차 입법적으로 고려해 볼만하다고 하겠다. 그러나 이러한 특별규정을 갖지 아니한 우리로서는 불법행위책임문제는 별론으로 하고, 商法제152조1항에 의하여 문제를 해결할 수 밖에 없다. 그리고 위 2에서 언급한 것처럼 任置約定을 묵시적으로 인정할 여지가 있고, 이를 전제로 宿泊業者의 責任은 인정된다고 보여진다. 따라서 任置의 성립을 부정한 大法院의 설시 및 대법원의 결론을 지지하는 장찬형교수의 견해에는 반대한다. 5, 관련문제 다만 大法院의 견해를 취한다면 문제의 自動車는 客이 任置한바 없으므로, 더 이상 商法제 152조1항의 논의대상이 되지 않는다. 그렇다면 이는 任置를 받지 아니한 물건에 대한 공중접객업자의 책임을 규정한 동조 2항의 문제가 된다. 아울러 이른바 請求權競合說을 취하는 우리 법제하에서 불법행위책임의 문제이기도 하다. 이 대목과 관련하여 大法院은 『…위와 같은 주차장출입과 주차사실을 여관측에서 통제하거나 확인하지 않고 있는 상황이라면, 「부설주차장 관리자로서의 주의의무위배여부는 별론으로 하고」그러한 주차장에 주차한 것만으로 여관업자와 투숙객사이에 任置의 합의가 있는 것으로 볼 수 없‥』다고 판시함으로써 별도의 논의여지를 배제하지는 않으나, 大法院의 표현만으로는 여관측에게 불법행위책임을 물을 수 있는 점은 별개문제라는 의미인지, 아니면 任置받지 아니한 공중접객업자의 책임(제152조2항)도 별론으로 한다는 것인지가 분명하지 않다. 이점을 분명히 하였더라면 하는 아쉬움이 있다(만약 후자를 가리킨다면, 대법원이 원심을 파기하여 「환송」한 것은, 「자판」하기에는 사실관계가 숙성(민사소송법 제407조1호)하지 못하였기 때문일 것이다. 그러나 주장의 전취지를 감안하여 제152조2항의 책임추궁도 포함된 것으로 볼 수는 없는지 의문의 여지도 있다. 또한 상법 제152조1항과 2항의 소송법상의 관계도 궁금하다. 이를 별개의 소송물로 이해할 것인지 아니면 단순한 공격방어방법으로 볼 것인가 하는 문제도 살필 필요가 있을 것이다. 참고로 客이 여관주인에게 자동차의 보관을 위탁하고 여관주인이 이를 승낙하여 客이 그 자동차를 여관의 마당에 세워두었는데 자동차가 분실된 사안에서 우리 대법원은 「여관주인은 민법 제695조에 의하면 자기 재산과 동일한 주의로써 이를 보관하여야 할 의무를 부담하고, 상법제 62조에 의하면 선량한 관리자의 주의로써 이를 보관하여야 할 의무를 부담하고 상법 제152조1항에 의하면 불가항력으로 인함을 증명하지 못하면 그 손해를 배상할 책임을 면하지 못하는바, 원심으로서는 응당 원고의 청구가 위의 어느것에 속하는가를 규명하고 그에 대하여 피고(여관주인)가 책임을 져야하는 주의의무위반여부를 판단해야 할 것이므로 결국 원심의 조치는 심리미진의 위법이 있다 할 것이다.」라고 판시하였다(大法院 1964년7월14일선고, 64다470판결), 그러나 정찬형교수에 따르면 이 경우에는 상법 제152조가 민법 제695조와 상법 제62조에 대한 特則이므로 마땅히 상법 제 152조1항에 의하여 여관주인의 책임유무를 판단했어야 할 것이라고 한다.

法律新聞 第1468號 法律新聞社 普通去來約款의解釋 權五乘 〈慶熙大法政大助敎授〉 ============ 11면 ============ 大法院 1981年11月24日선고 80다320, 321판결 法院公報672號 (82년1월15일) 一. 事實關係 原告는 1977년6월23일 被告로 부터 이사건 住宅을 賃借함에 있어서 賃借人인 原告가그곳에서 일본식 飮食店을 경영하기 위하여 原告의 費用으로 위 建物의 지하실및 1, 2, 3층을각45평7흡으로 증축하고기존 건물의 用途變更, 內部修理및 室內장식 기타 영업을 위한 기구등 제반수리를 하여 사용하기로하되 차후 被告에게그 投入費用의 변상이나 일체의 權利주장을 포기하기로 約定한후 被告의승낙아래 같은해 7월20일 위 건물에 관한 增築및 用途變更등의 設計에 착수하여 같은해 8월8일 被告名義로 建築許可를받음과 동시에 建築許可書에 첨부된 設計圖에 따라 위 建物의 내부 간막이를 비롯한 내부시설 및 부대시설을 철거하고 地下室工事에 착수하였는데 그 철거공사를 시공하다보니 建物의 支柱인 1, 2, 3층 중앙보의철근 배합이 모두 규격에 미달하고 그 크기 또한 建物을 지탱하기에 불충분하였으며, 더우기 길이 약70센티미터 가량의 균열마져 생겨 있을뿐만아니라 기둥밑에 이른바훗팅 (주춧돌 구실을 하는 콩크리트 기초) 이 없어 당초 약정한 설계대로공사를 계속하면 建物이도괴될 우려가 있고 이를 그대로 둔채 補强工事를 하려면 당초 예상한 工事보다 時間과 費用이 2배이상 더 소요되는 사실이 판명됨으로써 사실상 工事進行이 어렵게되었는바 原告는 被告의債務不履行을 이유로 하여 損害賠償을 請求하였다. 이에 被告는 反訴로서賃借契約書上의 「賃借人은賃貸人의 承諾下에 家屋을 改築 또는 變更할수 있으나 借家를 반환할 기일전에 賃借人이 일체의 費用을 부담하여 原狀復舊키로함」이라는 條項을 근거로하여 原告에게 建物의 原狀復舊를 청구하였다. 二. 判決要旨 (1) 原告의 청구에대하여는 原·被告사이의위 契約에 의하여 비록 賃貸人인 被告가 原告로하여금 增·改築할수 있도록 이사건 建物을 제공한후 그 約定취지에 따라 이를 使用·收益케할 債務를 지고있다고 하더라도 被告가 이를 알거나 알수있었다는등 다른 사정이 없는 이상, 被告의 위 債務는 原告 자신의 建物 增·改築도중에 비로소 판명된 建物 자체의 내부 결함으로인하여 당초 約定대로의履行이 사실상 불가능하게 된것이니 被告의 歸責事由로 말미암아 그 履行이不可能하게 되었다고볼 수없다고 判示함. (2) 被告의 反訴請求에 대하여는 同 賃借契約書上에 「賃借人은 賃貸人의 승인하에 家屋을改築 또는 變更할수 있으나 借家를 반환할 기일전에 賃借人이 일체의費用을 부담하여 原狀復舊키로함」이라는 기재가있음은 소론과 같으나 이는 인쇄된 不動文句임을 알수있고, 한편 앞서 본 바와 같이 原審이 적법히 확정한 사실에 의하면 賃借人인 原告가 일본식 음식점의 경영을위하여 增築·改築 기타필요한 시설을 하되 차후 被告에게 그 투입비용의 변상이나 일체의 權利主張을 포기하기로 특약하였다는 것이므로 이는결국 原告가 賃借目的物返還時에 費用償還請求등一體의 權利를 포기하기로 하는 대신 原狀復舊義務도 부담하지 아니한다는 내용을 포함하는 約定으로 볼것이니 이러한 特約이 인정되는 이상 비록 原狀復舊義務에 관한 위와같은 不動文句가 그대로 남아있다하여 이에 기하여 原告의 原狀復舊義務를 인정할수 없다고 판시함. 三. 評 釋 이 判決은 위에서 본 바와같이 두가지 점에관하여 판단하고 있으나, 여기서는 주로 「인쇄된不動文句」 즉 普通去來約款의 解釋에 관하여 살펴보기로 한다. 1. 普通去來約款의 解釋原則 普通去來約款의 解釋에 관하여는 종래부터 많은 論難이 있었는데, 普通去來約款의 本質을 무엇으로 볼 것인가에 따라, 그 解釋原則도 달리한다 즉 종래에는 이를 法規範으로 보아 이의 解釋도 원칙적으로 法律解釋의 原則에 따라야 한다고 했으나, 오늘날에 와서는 普通去來約款의 本質을 契約으로보아 그解釋도 근본적으로는 契約의 解釋方法에 따라야한다고 보고, 일반 契約에 비하여 普通去來約款을이용한 契約이 갖는 特殊性때문에, 一般契約에서와는 다른 독특한 解釋原理가 적용된다고 한다. (1) 個別合意의 優越 個別的合意는 普通去來約款에 優先한다 (AGB―G §4). 여기서 優先이라함은 適用順位를규정하는것이 아니라 普通去來約款의 一般的·抽象的 性格에 비추어, 普通去來約款은 단지 當事者가 그와 다른 約定을하지않은 경우에만 適用되게 된다는것을 의미한다. 즉 일반적으로 契約을解釋함에 있어서 契約條項들은 따로 따로 理解할 것이 아니라 전체적으로 理解·評價되어야 한다. 따라서 約款이 個別契約의 기초를 이루고 있는 경우에는, 契約解釋時에個別的合意외에 約款의 內容도 고려해야 하는것은 당연한 일이다. 그런데 個別的合意는 雙方의 合意에의하여 이루어졌다고평가되는데반하여, 約款은단지 일방적으로 형성된 契約規定이므로 約款을 사용한 契約은 法的으로서로 다른 두 부분으로구성되어 있는 것이된다. 그리하여 個別的合意는個別的·具體的인 성격을가지지만, 約款은 個別的合意의 採擇條項에 의하여 個別契約의 具體的內容이 되기 전에는 個別化되지도 않고 具體化되지도않은 個別合意의 형성을위한 草案, 즉 契約模型에 불과한 것이므로 이 草案은 契約條項에 의하여 채택되기 전에는 法律行爲로서의 의미를 가지지 않는다. 그러므로 個別的合意의 內容과 직접·간접으로충돌되는 約款의 內容은당해 法律關係에서 效力을 가질수 없게 된다. 個別契約은 손으로 쓴 契約이든 打字로친 契約이든 口頭에 의한것이든 간에 普通去來約款보다 우월한 效力을 갖는다. 따라서約款에는 補充的效力도 인정되지 않는다. 왜냐하면 約款에 補充的效力을 인정하려면, 個別契約에의편입여부와는 관계없이 約款 그 자체에 法的效力을 인정할수 있어야 하는데 그것을 인정할 수 없기 때문이다. (2) 客觀的解釋의 原則 普通去來約款은 구체적 契約當事者사이에서 구체적인 契約을 상정해서作成된 것이아니라, 一方當事者가 同種의 多數契約을 위하여 사전에 작성된 契約條項을 相對方에게 제시하여 그同意를얻은 것에 불과하므로 대개의 경우 當事者사이에서는 그內容 如何는 거론되지도 않은채, 일괄적으로 契約內容으로 편입되는 것이 常例이므로그 解釋에 있어서도 當事者의 個別的事情, 契約當事者의 意圖및 개별顧容의 理解能力등은 고려하지않고 그러한 去來에 참여하는 一般平均人의 理解能力과 言語慣行을 기준으로 하여야 할 것이며 또 個別當事者의 구체적인 利害關係가 아니라그 去來에 전형적으로 참여하는 集團의 총체적 利害關係를 고려의 대상으로 하여야 한다는 것이다. (3) 不明瞭性의 原則과 制限解釋의 原則 不明瞭性의 原則이라함은 普通去來約款중에 포함된 條項의 內容이 不明瞭하여 두가지이상의解釋이 가능한 경우에는約款設定者에게 不利하고顧容에게 有利한 해석을따라야 한다는 것이다. 一般契約에 있어서는兩當事者는 설정된 契約內容에 대하여 동등하게책임을 부담하고 契約內容의 明瞭性을 기할 義務를 부담한다. 그러나 約款은 일방적으로 형성된 契約規定이므로 約款設定者만이 條項의 明確을기할 責任을 부담하며 그로 인한 不利益은 모두 設定者가 부담하여야 한다는 것이다. 한편 制限解釋의 原則은 約款條項의 不明瞭性 與否와는 관계없이 法律의 規定과는 달리 企業에게 有利한 條項은 좁게 해석하여야 한다는것이다. 이는 지나치게 포괄적인 責任制限條項의해석에 있어서 중요한 기능을 담당한다. 2. 本 判決의 경우 本 判決은 當事者의特約 즉 個別的合意의 解釋을 통하여 이와 모순되는 賃借契約書上의 文言을 단순한 不動文句라 하여 그 效力을 부인하고 있는데 이는 그結論에 있어서는 妥當하나理由說示가 충분하지 못한 아쉬움이있다. 즉 本判決이 賃借契約書가 普通去來約款이라는 점을 감안하여普通去來約款의 解釋原則에 대하여 言及하고 특히 個別的合意의 優越을 이유로 하여 이와모순되는 約款은 無效이며 補充的效力도 가지지 않는다는 점을 명백히한다음, 이를 이유로 하여當事者간 合意중 原告가 增築·改築에 필요한 시설을 하되 차후 被告에게 그 투입비용의 변상이나 일체의 權利主張을 포기하기로 한 特約을原告가 賃借目的物返還時에 費用償還請求權등 일체의 權利를 포기하는 대신에 原狀復舊義務도 부담하지 아니한다는 내용을 포함하는 約定으로 해석했더라면 賃借契約書上의 不動文句가 이와 직접적으로 모순되는 個別的合意보다는 그效力上 劣位에 있지만 當事者간에 明示的인 合意가 없는 경우에는 최소한 補充的效力을 가질수 있지 않을것인가 하는 疑問까지도해소해 줄수 있었을 것이다.

法律新聞 1456호 법률신문사 事業의 包括的 承繼와 第二次 納稅義務 일자:1980.9.4 번호:79누432 任煐得 辯護士, 稅務士 ============ 12면 ============ (一) 第二次納稅義務의 意義 本來의 納稅義務者가 그 義務를 履行할 能力과 資力이 없을 때 그에 대신하여 納稅義務를 지게하는 第二次納稅義務의 類型으로서는 稅法에 ① 淸算人等의 第二次納稅義務 ② 寡占株主의 第二次納稅義務 ③ 法人의 第二次納稅義務 ④ 事業讓受人의 納稅義務 ⑤讓渡擔保權者의 物的納稅義務等 다섯가지를 規定하고 있다. 그리고 이들 第二次納稅義務는 法에서 그 要件을 規定하고 있으며 따라서 第二次納稅義務는 法的으로 納稅義務가 擬制된 것이라고하는 것은 否認할 수는 없으나 立法論的으로는 그 義務는 社會的인 條理則에 合當한 것이어야 한다는 것 또한 事實이다. 事實 稅法에 規定하고 있는 第二次納稅義務의 規定을 하나 하나 分折해 놓고 보면 大部分 社會的인 數理則에 合當한 點을 發見할 수가 있다. 첫째, 法人이 解散한 경우 法人이 納付해야 할 稅金을 納付하지 아니하고 殘餘財産을 分配 또는 引渡해 버렸을 경우에는 不足한 稅金에 對하여 그 淸算人 또는 殘餘財産을 引渡받은 者가 第二次納稅義務를 진다고 하는 것은 社會正義上 너무나도 當然하며 둘째, 51%以上의 寡占株主는 그 法人이 負擔해야할 稅金에 對하여 그 不足額에 對하여 第二次納稅義務를 진다는 것 또한 公開法人外의 法人의 경우 法人의 事實上의 支配者는 大槪의 경우 속답에서 말하는 「주머니 돈이 쌈지돈」인양 그 法人을 운영해오는 實情에 비추어 볼 때 탓할 수 없는 規定이다. 셋째로 寡占株主가 個人的으로 負擔해야 할 稅金에 關하여는 그 寡占株主가 出資하고 있는 法人이 第二次納稅義務를 진다고 하는 것은 둘째의 경우와 相對的인 것으로써 그 妥當性을 否認할수 없다. 그리고 다섯 번째의 例로든 讓渡擔保權者의 第二次納稅義務에 關한 規定 亦是 讓渡擔保財産의 實質的인 所有權은 讓渡擔保權 設定者에게 있다고 하는 것을 감안할 때 이 또한 굳이 不合理하다고할 수는 없다. 그러나 以上 네가지의 第二次納稅義務와는 달리 이 件 判決의 爭點이기도한 事業讓受人의 第二次納稅義務에 關하여는 執行上 繁煩히 物議를 惹起하고 있는 事項으로써 과연 어떤 線까지를 事業讓受人으로 보아야 할 것인지? 과연 事業의 讓受人에게 無制限으로 事業讓渡人이 負擔해야할 稅金을 떠맡기는 것이 合當한 것인지? 여러 가지로 問題點이 提起되고 있다. 勿論 事業讓受人의 第二次納稅義務는 稅法에 그 根據를 明示함으로써 事業을 讓渡讓受하는 當事者들로 하여금 이 點을 事前에 留念토록 하여 事業場을 讓渡하고 潛跡하는 等의 租稅捕脫을 未然에 防止하고 租稅徵收上의 便宜를 期하는 한편 事業讓受人으로서도 不意의 損害를 보는 일이 없도록 한다는 規定의 趣旨와 意義를 度外視할 수는 없는 것이 事實이다. 그러나 이 義務規定이 반드시 合理的인 現象으로써만 나타나는 것은 決코 아니다. 例컨데 事業의 讓渡讓受 當時에는 全然 豫測할 수 없었던 巨額의 租稅捕脫事實等이 讓受後에 나타났을 경우 이를 事業의 讓受人에게 負擔시킨다고 하는 것은 社會的 正義와 條理則에서 벗어난 것이 아니냐는 것이다. 이러한 例는 事業規模가 比較的 零細한 個人 事業體의 경우는 그 被害의 程度가 大端치는 않을 것이기 때문에 참을 수 있다 하더라도 그 規模와 程度가 比較的 큰 法人의 경우에는 問題가 달라진다. 뿐만 아니라 極端的인 例의 경우를 생각할 때 이 規定은 事業資産의 正常的인 去來自體를 防害하고 國民經濟上 惡影響을 줄 素地를 갖고 있다. 즉 讓渡資産은 擔保債務等을 控除하고 計算할 때 不過 1億원 程度에 지나지 않는데 그가 滯納한 稅金은 2億원에 이른다고 할 때 이 資産은 正常的으로는 讓渡될 수가 없게 되며 따라서 그대로 放置될 수밖에 없는 運命에 빠지고 만다는 것이다. 그렇기 때문에 國稅基本法이 制定되기 前, 廢止된 營業稅法에서는 事業의 承繼의 경우 讓受人이 負擔할 納稅義務에 關하여는 그 要件을 極히 具體的 合理的으로 規定하고 있는 것을 볼수 있었다. 즉 廢止된 營業稅法 第8條엔 營業이 承繼되었거나 承繼되었다고 認定할만한 事實이 있을때에는 그 讓受人이 稅金을 負擔하되 讓渡人이 讓渡時點에서 稅務官署에 그 事實을 申告하고 그 時點까지의 稅金을 一應計算納付하였을 때에는 그 以上 讓受人의 租稅負擔義務는 免除된다고하는 것을 明示하고 있으며 租稅義務의 承繼에 關하여 이러한 制限을 두는 것은 讓受者가 입을줄도 모르는 不意의 損害를 豫防할수 있는 裝置를 둔 結果가 되어 合理的이라고 할수 있으나, 現行國稅基本法第41條의 規定은 讓受人의 納稅義務에 關하여 아무런 裝置도 制限도 없어, 事業讓受人에겐 苛酷하고 따라서 社會的 常識에 벗어난다는 비난을 免할 길이 없다는 것이다. (二) 事 實 原告會社가 廢業한 訴外會社의 主要財産인 土地·建物等을 一括購買한 것이 아니라 個別的으로 評價購買하였는바 被告는 이에 대하여 비록 個別的으로 資産이 購買되었다 하더라도 結果的으로 그 事業場의 全部가 讓受되었다면 이는 國稅基本法第41條에 該當한다고 하여 讓渡人에게 賦課된 稅金에 關하여 原告會社를 第二次納稅義務者로 指定處分하였는바 이 處分에 不服한 것이 이 件의 事實이다. (三) 判 例 이 件에 對하여는 原審法院인 高等法院의 判決과 大法院의 判決이 相反되었다. 于先 高等法院은 訴外乙會社(以上訴外會社라稱한다)는 통일화를 製造納品하는 業體이고 原告會社는 製品 賃加工業을 하는 會社인 事實, 訴外會社는 1975년 11월 2일 그 會社의 主要 財産인 土地 및 建物, 機械類等을 原告에게 賣渡하기로 하였고, 原告는 訴外會社의 主要財産인 土地 및 建物, 機械類等과 訴外會社가 서울信託銀行으로부터 分割納付 條件으로 買收하였던 土地 및 建物 機械類 그리고 訴外會社가 軍警戰歿家族會로부터 賃借한 工場의 賃借權等을 선별적으로 個別評價하여 買收하였던 事實, 위 財産等을 買收한 原告會社는 그 財産을 買收한후 그곳에서 原告會社의 事業目的에 따라 製品賃加工業을 營爲하고있으며 訴外會社는 1976년 3월 17일 廢業할 때까지 통일화 製造等 納品業을 繼續 營爲하였던 事實, 위 訴外法人은 1976년 2월 26일 被告에게 75년 事業年度 法人稅 課稅標準申告를 하였는바, 그 申告書 記載內容을 보면 原告會社에게 財産을 賣渡한 후에도 訴外會社에는 財産과 負債의 一部가 殘存하여 現存하고 있었던 事實等을 각 認定할 수 있고 위 각 認定事實에 의하면 原告會社는 訴外會社의 財産을 包括的으로 讓受한 事業讓受人이라 보기 어렵고 다만 위 訴外會社의 主要財産인 土地 및 建物과 施設等만을 個別評價하여 選別的으로 取得한 것에 不過함으로 原告會社를 訴外會社의 第二次納稅義務者로 指定하여 法人稅를 賦課한 被告의 本件 處分은 違法하다는 要旨의 判示를 하였다. 그러나 大法院은 위 高等法院의 判決과는 正反對의 判決을 하였는바 그 要旨는 다음과 같다. 즉 原·被告가 提出한 證據, 證人의 證言과 辯論의 取旨에 의하면 위 原判示事實 外에 原告會社의 事業은 주로 고무 製品 신발類의 半製品을 봉제하는 賃加工業이고, 訴外會社의 事業은 주로 고무신발類의 完製品의 製造納品業으로 하고 있어 그 營業種目이 서로 類似하며 위 訴外會社는 1975년 7월 以後 休業狀態였고, 資金難으로 會社 經營權과 財産을 原告會社에 讓渡하기로 하여 1975년 10월 22일 株主總會의 特別決議를 거쳐 같은해 11월 2일 原告會社와 財産讓渡契約을 締結하였는바, 그 契約當時 讓渡財産을 ① 위 訴外會社의 元來 所有하던 不動産, 車輛, 機械器具, 工器具, 製品等을 金1천1백만원에 ② 同 訴外會社가 서울銀行으로부터 代金 分割支給約定으로 買收하였으나 未納代金이 남아 있는 工場建物과 그 敷地 및 機械裝置等을 金4억5천4백만원에 ③ 그밖에 別途로 營業權을 金1억4백만원으로 定하여 그 讓渡代金이 收受되었으며 原告會社는 그 讓渡財産을 引受하여 旣存施設을 補修하는 한편 새로운 施設을 補强하여 그 場所에서 自身의 事業을 營爲하고 동 訴外會社는 그 事業에 所要되는 施設이나 財産이 없어 休業狀態가 계속되어 1976년 3월 17일 廢業申告 같은해 4월 28일 解算決議 같은해 5월 7일 解算登記를 한 事實들을 짐작할수 있다고 事實關係를 判斷하고, 繼續하였다는 法律解釋部門에 對하여는 다음과 같이 判示하고 있다. 國稅基本法第41條에 規定된 第二次納稅義務있는 事業讓受人을 같은法 施行令 第22條에 定義하기를 事業場別로 그 事業에 關한 모든 權利義務를 包括的으로 承繼한자를 말한다고 하고 있는데 여기에 말하는 包括的承繼라는 것은 事業讓渡·讓受에 있어 賣買等 讓渡契約이 그 對象目的에 따라 別途로 이루워졌다 하여도 結果的으로 그 事業場의 全部에 관하여 행하여진 것이라면 이는 包括的인 承繼에 該當한다고 봄이 妥當하므로(當院 1978년 11월 28일 선고 78누 107판결참조)위 原判示 認定事實에 위에서본 事業들을 합하여 考案하면 原告는 위 訴外會社의 事業讓受人이라고 봄이 相當하다 할 것이다 라는 判決을 大法院은 하고 있다. (四) 評 釋 이 件에 對하여는 課稅論과 非課稅論으로 나누워 각기 그 主張하는 論據를 살펴보기로 하되, 事業讓受人의 第二次納稅義務에 關하여 根本的으로 다른 見解가 있음으로 마지막으로 이를 소개하고저 한다. 于先 課稅論이 드는 첫째의 理由는 國稅基本法施行令第22條에 事業讓受人을 定義하기를 事業場別로 그 事業에 關한 모든 權利義務를 包括的으로 承繼한 자를 말한다고 規定하고 있는바 여기에서 말하는 包括的인 承繼라고 하는 것은 讓渡契約이 그 對象目的에 따라 別途로 이루워 졌다 하드라도 結果的으로 그 事業의 全部 또는 重要部分에 關하여 行하여진 것이라면 이는 包括的인 承繼라고 보는 것이 法文의 規定에 가장 充實한 解釋이며, 따라서 이 件의 경우 訴外會社로부터 原告가 讓受 받은 財産이 各己 個別評價되어 讓受되었다 하드라도 結果的으로는 모든 財産이 原告法人에게 讓受된 것이기 때문에 原告會社는 事業을 包括的으로 讓受받았다고 보는 것이 合當하다는 것이다. 둘째로 事業의 承繼라고하는 것은 後事業者가 前事業者의 事業을 그대로 繼承하는 경우를 말하는 것이며 이 경우 承繼與否를 가리는데 있어서 尺度가 되는 것은 모든 財産의 引受與否 同種 事業의 경영여부와 아울러 營業權의 承繼與否가 重要한 要素가 된다는 것이다. 換言하면 前事業者가 確保한 去來先과 顧客은 決코 無視할 수 없는 無形의 財産인데 이러한 利益을 일컬어 營業權이라고 할 수 있으며 따라서 營業權의 承繼與否는 事業의 承繼與否를 가리는데 있어서 하나의 重要한 焦點이 된다고 할 수 있는데 이 件의 경우는 分明히 營業權을 金1억4백만원으로 評價하여 原告會社가 讓受하고 있을진데 이 件 承繼는 包括的인 承繼라고 보아 無理일 것이 없다는 것이다. 營業權의 承繼가 事業의 包括的인 承繼與否를 가리는데 重要한 要素라고 하는 것은 讓受人의 事業場으로 使用해온 同一場所 同一財産을 讓受받았다 하드라도 그 事業種目이 달라질 때에는 事業의 承繼라고 보지 않는 점에서도 살필수 있다는 것이다. 예컨데 前事業者가 음식점으로 使用해온 建物을 송두리째 讓渡받은 後事業者라 하더라도 그 後事業者가 그 場所에서 같은 同種事業인 飮食店을 經營할 경우에는 稅法上 事業의 讓受人이 되지마는 그렇지 않고 같은 場所에서 全然 異種의 事業인 例컨대 雜貨商을 經營하였을 경우는 事業의 讓受人이 되지 않는 바 그 理由는 異種事業間에 있어서는 確保된 去來先이나 顧客의 利益이 따라오지 않기 때문이며 이것이 바로 營業權이라고 말할수 있는 것으로써 營業權의 承繼與否는 大端히 重要한 뜻을 가진다는 것이다. 以上의 課稅論에 對하여 非課稅論이 드는 첫째의 理由는 冒頭에서도 잠깐 言及한 바와같이 事業讓受人의 第二次納稅義務는 그 規定이 社會的인 條理則에 合當해야 한다는 點에서 볼 때 多少 無理스러운 點을 內包하고 있기 때문에 그 適用에 있어서는 嚴格할 수밖에 없으며 그런 基準에서 볼 때, 이건 讓渡讓受는 讓受人이 主要財産을 個別的으로 評價하여 選別的으로 取得하였으며 아울러 讓渡人이 한 事業은 고무신발類의 完製品의 製造業이고 讓渡人의 事業은 그와는 달리 고무製品 신발類의 半製品을 봉제하는 賃加工業으로 嚴格하게 말하여 同一한 事業이라고 할수 없음으로 國稅基本法施行令第22條에서 規定하는 包括的인 事業의 承繼라고 보아서는 안된다는 것이다. 둘째로 沿革的으로 볼 때 1977년에 附加價値稅法이 制定되기 以前에 營業稅法에는 事業의 承繼에 關하여 보다 具體的으로 規定하여 疑問이 생길 餘地가 없도록 하였고 特히 重要한 것은 事業의 讓渡人이 事業의 讓渡·讓受 時點에서 自己가 負擔하여야할 稅金을 計算하여 稅務官署에 納付하였을 때에는 事業 讓受人의 責任은 解除되도록 하는 規定을 두고 있었음에도 不拘하고 營業稅法이 廢止된 오늘날 國稅基本法에는 그런 安定裝置가 없다는 點을 留念해야 한다는 것이다. 즉, 事業의 讓受에 關한 現行規定을 國庫爲主로 包括的으로 解釋適用한다면은 事業의 讓受人은 뜻하지 않는 被害를 입을 危險性이 있어 事實上 事業財産의 讓渡·讓受는 어려워지게 되어 國民經濟的으로 바람직하지 못한 結果가 發生하게 된다는 點을 强調하지 않을수 없다는 것이다. 以上의 課稅論과 非課稅論外에 새로운 有力한 主張이 있다. 새로운 主張의 論旨는 國稅基本法第41條는 個人業體間의 事業讓受에 限하는 規定이고 法人의 경우는 同法第39條를 適用하는 것으로 解釋되어야 한다고 主張한다. 그 理由는 國稅基本法第39條에 法人이 租稅負擔能力이 없을 때에는 寡占株主가 第二次納稅義務를 진다고 規定하고 있는바, 法人의 경우는 이 條文으로 第二次納稅義務를 適用하면 足할 것으로서 그 以上 事業讓受人의 第二次納稅義務까지 두는 것은 屋上屋이 되는 것이며, 實際에 있어서 法人의 事業財産이 讓渡되었을 경우 國稅基本法第39條와 同法第41條는 重複되기 마련인데 이 경우 第39條와 第41條中 어느 것을 優先適用할 것인지, 아니면 連帶하여 第二次納稅義務를 진다고 解釋하여야 할 것인지는 規定된바가 없다. 이럴 경우 或者는 連帶論, 或者는 條文 順序에 依하여 第39條 優先適用論을 主張할 수 있을지 모르나 租稅法律主義의 原理上 그런 主張은 모두 合當치가 못하며 따라서 明白히 法人間의 事業承繼의 경우는 第39條, 其他 個人間의 事業承繼의 경우는 第41條를 適用한다고 하는 것이 條理上 合當하지 않느냐는 것이다. 그것은 또한 個人의 경우는 對外的으로 事業者의 變動에 關하여 公示할 方法이 없기 때문에 같은 事業이 承繼되여 같은 事業場에서 同一한 事業이 이루어지고 있을때에는 第三者가 그 事實을 알수가 없음으로 別論으로 하고, 法人의 경우는 그 事業主體의 變動事項이 發記로서 公示될수 있고 또 公示되어야만 하도록 하고 있기 때문에 事業의 承繼를 法的으로 疑制할 必要도 없다는 것이다. 過法에 廢止된 營業稅法上의 事業承繼規定을 適用함에 있어서도 同一事業이 個人에서 法人, 法人에서 個人, 또는 法人에서 法人으로 承繼되거나 이전되었을 경우에는 事業의 承繼로 보지 않았던 點에 비추워 立法論的으로도 第41條는 個人만을 對象으로 하여 制定되었을 可能性이 充分히 있는데 단지 立法을 함에 있어서 그 規定을 分明히 하지 않는 誤謬를 犯한 것에 不過하다고 볼수 있다는 것이다. 따라서 이 件의 경우는 法人間의 事業承繼이기 때문에 國稅基本法第41條를 適用할 餘地가 없고 그럼으로 이 件은 事業의 承繼가 아니라는 것이다. 이 理論은 위의 非課稅論과 그 結論은 같이하나 그 내세우는 理由는 非課稅論과 全然 判異하다. 以上으로 이 件에 關한 課稅論과 非課稅論 그리고 새로운 理論의 세가지 主張을 順次 살펴보았거니와 세 번째의 새로운 理論은 實定法의 解釋上으로는 問題點을 안고 있으나 立法取旨面에서는 가장 實情에 符合하는 듯한 面을 가지고있는 것 같다. 換言하면 이 件 事業讓受人의 第二次納稅義務는 實定法의 解釋論上 課稅論이나 非課稅論中 어느쪽으로 歸結되더라도 무엇인가 석연치 않는 餘韻을 남기는 感을 免할길이 없고, 그렇다고 實定法의 規定에 充實해야하는 稅法의 解釋 適用上 當場에 세 번째의 새로운 理論이 妥當하다고 할수도 없는 것이며, 따라서 結論的으로는 事業讓受人의 第二次納稅義務에 關한 規定은 立法上의 未備가 있다고 볼 수밖에 없는 事項으로써 하루빨리 이 規定의 補完이 要求된다는 愚見을 남기고 이만 붓을 거두고저 한다.