전기요금과 같은 급부와 반대급부는 약관법에 기한 내용통제를 할 수 없다. 계약의 부수적 내용만 그 대상이 된다. 본 사안의 경우 일방적으로 급부를 결정한 것이 형평에 부합하게 이루어졌는지를 판단했어야 한다. 구체적으로는 전기사업법에서 전기요금을 결정할 때 합리적인 이유 없이 차별을 하지 않았는지를 표지에 따라 판단했어야 한다. Ⅰ. 대상판결 1. 사실관계 전기판매사업자(피고)와 전기공급 계약을 체결하고 주택용 전력을 사용한 원고들이, 약관에서 정한 주택용 전력에 관한 누진요금제가 원고들에게 부당하게 불리하여 무효라고 주장하면서(약관법 제6조), 기 납부한 전기요금 중 1단계를 초과하는 부분의 반환을 구하였다. 2. 대법원의 판시 내용 대법원은, 이 사건 약관은 보통계약 약관으로서의 성질을 가지므로 주택용 전력에 관한 이 사건 약관의 효력 판단 시 규범통제 기준이 아닌 약관법 제6조를 적용하되, 그 약관의 특수성(= 전기판매사업의 공익적 성격, 법률에 그 근거를 두고 있는 점, 전기사용자에게 일괄적으로 적용되고 특히 주택용 전력 사용자의 일상생활에 많은 영향을 미치는 점)을 고려해야 한다고 전제하고, 이 사건 약관의 특수성을 함께 고려하더라도 피고가 유일한 전기판매사업자라는 거래상 지위를 남용하여 이 사건 누진제가 포함된 약관을 일방적으로 작성한 것으로 볼 수는 없고, 누진요금제가 관련 규정의 목적과 취지를 달성하는 데 다소 미흡한 측면이 있다고 하더라도 관련 규정의 목적과 취지에 반하는 정도로 원고들의 이익을 제한한다고 볼 수는 없으므로 부당하게 불리한 것은 아니라고 판단하여, 같은 취지로 원고들의 청구를 기각한 원심을 수긍하여 상고를 기각하였다. Ⅱ. 평석 전기와 같은 생존배려 급부를 독점적으로 공급하는 전기사업자가 약관의 형태로 일방적으로 전기요금을 정한 경우에 전기수요자는 부당한 전기요금에 대항할 수 있는 방안이 마련되어야 한다. 왜냐하면 아무리 전기사업법을 통하여 전기요금을 정하는 기준을 정하고 전기요금에 대하여 사전적 인가와 사후적 검증의 방식을 통하여 행정기관에 의한 통제가 정해지더라도 이러한 절차가 전기사업자와 전기수요자 사이의 관계에서 전기요금이 정당하게 확정되는 것을 담보하는 것은 아니기 때문이다. 본 평석에서는 그러나 약관법에 기한 불공정성 판단은 근본적으로 잘못된 것이며, 전기사업법에 기하여 금지되고 있는 부당한 차별이 행하여졌는지에 관한 판단이 이루어졌어야 한다는 측면에서 논지를 펼치고자 한다. 1. 약관법에 기한 불공정성 판단의 문제점 대상 판결에서 약관법상의 내용통제를 이유로 전기요금 누진제의 불공정성에 관한 소송이 진행되었고 대법원의 판단도 이를 기초로 하고 있다. 즉 전기판매사업자가 작성한 기본공급약관에 대하여 약관법에 기한 불공정성 통제를 하고 있다. 이에 따라 대법원에서는 (1) 약관의 작성 과정에서 거래상 지위의 남용이 있었는지와 (2) 전기요금에 대한 누진제 자체와 구간별 전기요금이 전기사용자에게 부당하게 불리한지에 대하여 판단하고 있다. 거래상 지위 남용의 판단에 있어서 주된 논거는 약관의 인가절차 등 주무관청의 감독·통제를 받는 점과 전기요금을 포함하여 공급조건을 정하는 과정에 소비자 분야 전문위원이 참여한다는 점이다. 약관이 인가를 받았다고 하더라도 약관법에 기한 내용통제에서 배제되지 않고 내용통제의 대상이 된다. 왜냐하면 약관이 행정관청의 인가를 받은 인가약관이라고 하여 약관의 성격이 없어지는 것은 아니기 때문이다. 인가절차는 인가를 받아야 하는 사업자와 감독관청과의 관계에서 정당성을 확보하는 과정이고 인가를 받았다고 하여 전기사업자와 전기수요자 사이의 관계에서 전기요금 확정의 정당성이 담보되는 것은 아니다. 더 나아가 계약당사자인 전기수요자에게 일방적으로 약관이 제시된다는 점에 일방성이 존재하기 때문에 약관 작성 단계에 소비자 대표가 참여하였다고 이유로 이와 같은 일방성이 사라질 수 있는 것이 아니다. 대법원은 불공정성 판단과 관련하여 차등요건, 누진요금을 정할 수 있는 고시의 내용만 제시하면서 누진제의 정당성을 판단하고 있다. 그런데 전기사업법 제21조에서는 금지행위 중 하나로 “송전용 또는 배전용 전기설비의 이용을 제공할 때 부당하게 차별을 하는 행위”를 규정하고 있다(제1항 제2호). 그리고 동 시행령 제9조 제2항 제2호에서 “전기설비의 이용요금 또는 이용조건을 이용자 간에 부당하게 차별하는 행위”로 구체화하고 있다. 따라서 이와 같은 규정을 기초로 해서 보았을 때 전기요금 누진제의 시행 자체는 가능한 것이지만, 부당한 차별은 금지된다는 점을 고려하면 전기요금 누진제가 부당한 차별은 아닌지 검토하였어야 한다. 그런데 대상 판결에서는 차별금지 조문을 언급하고 있지 않고 애써 외면하고 있다. 2. 반대급부로서의 전기요금과 약관법의 한계 유럽연합의 불공정조항 지침(RL 93/13/EWG) 제4조 제2항에서는 “조항의 불공정성에 대한 판단은, 해당 조항이 명백하고 이해가능하게 만들어진 이상, 계약의 주된 급부목적과 서비스 내지 재화와 가격 내지 보수의 적절성에 대하여는 적용되지 않는다”고 규정하고 있다. 명문의 규정은 없지만, 현재 우리 다수설은 급부와 반대급부에 관한 합의내용은 내용통제 대상이 되지 않는다는 입장을 취하고 있다. 급부와 반대급부는 원칙적으로 당사자들이 합의를 통하여 결정해야만 하는 계약의 중요한 내용일 뿐만 아니라, 급부와 반대급부에 대하여는 일반적으로 고객이 관심이 많으므로 통상 사업자에 의하여 일방적으로 그 내용이 결정되지 않는다. 더 나아가 급부와 반대급부는 그 불공정성을 판단할 수 있는 척도로서 임의규정이 존재하지 않고, 이를 내용통제를 거쳐 무효로 선언하더라도 보충할 수 있는 임의규정이 존재하지 않는다. 따라서 명문의 규정이 없더라도 급부와 반대급부에 대한 내용통제는 약관법의 성질상 당연히 내용통제의 적용대상에 제외된다. 그러므로 대상 판결에서 약관법상의 내용통제를 이유로 전기요금 누진제의 불공정성에 관한 판단이 이루어졌으나, 전기요금과 같은 반대급부는 약관법의 심사대상이 될 수 없다는 점에서 이러한 판단은 근본적으로 잘못되었다. 3. 일방적으로 정한 전기료의 내용통제 방법 전기사업자는 전기사업법에서 정하고 있는 전기요금 결정표지 내에서 재량권을 행사하고 있다고 보아야 하기 때문에 이러한 재량권 행사가 정당하게 형평의 원리에 따라 이루어졌는지를 판단하였어야 했다. 독일에서는 일방적 급부결정권 행사를 형평의 원리에 따라 정당하게 행사하였는지 여부를 법원의 판단에 맡기고 있는 독일 민법 제315조를 유추적용하여 전기요금에 대한 통제를 하여 왔다. 우리법상으로 보았을 때 명시적으로는 독일 민법 제315조와 같은 형평에 기초한 일방적 급부결정권에 기한 통제수단은 존재하지 않지만, 이러한 통제수단에 기초한 전기요금의 확정 권한이 법원에 있다고 보는 것은 사법의 일반원리로 인정할 수 있다. 그리고 설혹 사법의 일반원리로 인정할 수 없다고 하더라도 전기사업법에서 정하고 있는 전기요금의 결정표지들이 구체적으로 정당성 통제를 함에 있어서 기준으로 작용하고 있다. 특히 전기사용자 사이에 ‘부담의 형평’이 유지되도록 전기요금을 산정해야 한다는 측면에서 누진제의 상위 단계를 사용하고 있는 전기수요자들은 다른 가정용 전기사용자와의 관계에서는 물론, 산업용 내지 일반용 전기사용자와의 관계에서도 부당한 차별을 받아서는 안 된다. 따라서 다른 요소를 살펴보지 않더라도 필자의 생각으로는 이러한 차별적 취급은 정당한 재량권 행사의 범위를 벗어난 것으로서 형평에 반하는 재량권 행사라고 볼 수 있는 여지도 충분히 존재한다. 그런데 대법원에서는 이와 같은 규정을 전혀 언급함이 없이 불공정성을 판단하고 있다. 4. 결론 전기요금 누진제가 사회적으로 문제 된 것은 2016년 여름에 기록적인 폭염이 발생하면서이다. 폭염을 피하기 위해서 에어컨을 많이 사용한 결과 많은 가정에서 누진제로 인한 전기요금의 폭탄을 맞았다. 그 후 가정에서는 전기요금이 무서워 에어컨을 사용하지 못함에 반하여, 누진제가 적용되지 않은 상점들은 문을 열어놓은 채로 냉방을 하면서 영업을 하고 있었다. 이러한 상황을 기반으로 소송이 이루어진 것이다. 전기요금 누진제는 이 소송이 제기된 이후에 많은 개선이 합리적인 범주 내로 이루어졌다. 즉 2004년 도입되었던 6단계 11.7배수의 누진구조를 2018년에 3단계 3배수로 조정한 것이다. 지난 정권의 에너지 정책의 실패와 결합하여 전쟁으로 인한 에너지 위기가 발생하여 그사이 전기판매사업자의 부채는 천문학적 수치로 늘어났다. 몇 년 전의 전기요금 누진제가 형평에 어긋나는 재량권 행사라고 볼 수 있는 여지가 있었다고 하더라도 대법원에서는 이러한 상황에서 전기판매사업자에게 부담이 되는 판결을 하기는 쉽지는 않았을 것이라고 생각된다. 그러나 아무리 이러한 정책적 판단이 개입되어 있다고 하더라도 일반적 법리를 선언하는 대법원에서는 약관법의 근본적인 법리에 어긋나는 판단을 해서는 안 된다. 약관법의 근본적 통제대상에서 제외되는 반대급부에 해당하는 전기요금 누진제를 약관법에 기한 내용통제를 하였고 전기요금 산정에 부당한 차별적 취급을 금지하는 전기사업법의 규정을 무시하면서 전기요금 산정의 정당성을 판단하였다는 측면에서는 대상판결은 비판을 받지 않을 수 없다. 이병준 교수(고려대 로스쿨)

1. 들어가며 게임물등급위원회(이하 '게등위', 현재 게임물관리위원회로 명칭이 변경되었으나, 이 사건 사실관계에서 피고는 게등위)는 게임산업진흥에 관한 법률(이하 '게임법')에 근거하여 제정된 등급분류 심의규정 제18조 제1호 '이용요금이 정상적인 범위를 벗어나 사행성이 우려되는 경우'의 기준으로 "이용금액이 시간당 1만 원을 초과하지 않아야 한다"는 내용의 '청소년이용불가 아케이드 게임물 등급분류 신청 가이드라인'(이하 '가이드라인')을 정하여 시간당 이용요금이 1만 원을 초과하는 청소년이용불가 아케이드 게임물에 대하여 등급분류를 거부하여 왔다. 이는 과거 바다이야기 사태에 대한 반성으로 사행성이 우려되는 게임물에 대한 규제 강화 목적에 따른 것인데, 그에 따라 현재 우리나라 청소년이용불가 아케이드 시장에는 이용금액이 시간당 1만 원 이하인 게임물만 유통 및 제공되고 있는 상황이다. 이에 대하여 서울행정법원은 위와 같은 게등위의 등급분류거부처분이 부당하여 취소한다는 판결을 내렸고, 이에 게등위가 불복하여 항소 및 상고를 하였으나 모두 기각되어 1심판결이 확정되었는바, 필자는 1심부터 상고심까지 이 사건을 담당했던 변호사로서 동 판결의 의미와 내용을 밝혀보고자 한다. 2. 대상판결의 개요 가. 사실관계 아케이드 게임 개발업을 영위하는 원고는 게등위에 '히어로 포카 3 게임물'(이하 '이 사건 게임물')을 시간당 이용금액 3만 원으로 명시하여 청소년이용불가 게임물로 등급분류 신청하였으나 게등위는 게임법 제21조 제7항, 게임법 시행규칙 제8조 제2항에 근거한 등급분류 심의규정 제18조 제1호 '이용요금이 정상적인 범위를 벗어나 사행성이 우려되는 경우'에 해당된다고 하여 등급분류 거부처분을 하였다. 이에 원고는 행정법원에 게임물등급분류거부처분취소의 소를 제기하였다. 나. 판결의 요지 이에 대하여 서울행정법원(2013구합16081 판결) 및 서울고등법원(2014누42416 판결)은 ① 게임법 제16조 제2항은 '게임물의 사행성 확인에 관한 사항'을 게등위의 심의·의결사항으로 규정하고, 제22조 제2항에서 사행성게임물에 해당되는 게임물에 관하여 등급분류를 신청한 경우 등급분류를 거부하도록 하였으며, 제21조 제4항에서 등급분류를 신청한 게임물에 대하여 게등위가 사행성게임물 여부를 확인하도록 하되 같은 조 제7항에서 등급분류기준 등에 관하여 필요한 사항은 문화체육부령으로 정하도록 하였는바 그 위임을 받은 시행규칙 제8조 제2항은 게임물의 등급분류를 위한 세부적인 등급분류기준을 게등위의 규정으로 정하도록 하였고, 이에 따라 만들어진 심의규정 제18조 제1호는 "게임법 제2조 제1호의2 가목부터 바목까지 해당하는 게임물 중, '이용요금이 정상적인 범위를 벗어나 사행성이 우려되는 경우'에 해당하는 게임물은 사행성게임물로 확인하여 등급을 거부할 수 있다"고 규정하고 있는데, 위 심의규정 제18조 제1호 중 '정상적인 범위' 부분은 명확성 원칙에 위배되고, 위 규정은 어떠한 게임물을 사행성이 '우려'되는 경우만으로도 사행성게임물로 취급할 수 있게 함으로써 위임의 한계를 벗어나 사행성게임물의 범위를 임의로 확장하고 있으므로 위와 같이 위법한 규정을 이 사건 처분의 근거로 삼을 수는 없으며, ② "이용금액이 시간당 1만 원을 초과하지 않아야 한다"는 내용의 가이드라인은 게등위 내부 사무처리 기준을 정한 것에 불과하여 국민에 대한 대외적 구속력이 없으므로 이에 위배된다는 이유만으로 이 사건 처분을 정당화할 수는 없다고 판단하여 원고의 게등위에 대한 게임물등급분류거부처분취소 청구를 받아들였다. 3. 대상판결의 평석 가. 본 사안의 쟁점 본 사건은 게등위가 시간당 이용금액이 3만원 한도인 청소년이용불가 게임물을 등급분류 심의규정 제18조 제1호 '이용요금이 정상적인 범위를 벗어나 사행성이 우려되는 경우'에 해당됨을 근거로 등급분류 거부처분을 할 수 있는지 여부가 쟁점이 되었다. 나. 게임물을 등급분류 심의규정 제18조 제1호의 문제점 (1) 명확성 원칙에 반함 명확성 원칙은 모든 기본권을 제한하는 입법에 대하여 요구되는 것이지만, 민주사회에서 표현의 자유가 수행하는 역할과 기능에 비추어 볼 때, 불명확한 규범에 의하여 표현의 자유를 규제하는 것은 헌법상 보호받는 표현에 대한 위축효과를 가져오게 되므로, 이러한 표현의 자유를 규제하는 입법에서는 특별히 중요한 의미를 지닌다. 즉, 무엇이 금지되는 표현인지가 불명확한 경우에는, 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권 주체는 대체로 규제를 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높아지기 때문에 표현의 자유를 규제하는 법률은 그 규제로 인해 보호되는 다른 표현에 대해 위축효과가 미치지 않도록 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구되는 것이다. '청소년 이용불가 아케이드 게임물' 또한 헌법상 표현의 자유를 통하여 보호를 받는 표현물인데도 사행성게임물에 해당된다고 판단되어 등급거부처분을 받을 것을 우려하여 표현행위에 대한 위축효과가 발행하지 않도록 하기 위해서는 '사행성게임물'이 어떤 게임물인지에 관하여는 법률이 명확히 규정할 필요가 있는데, 심의규정 제18조 제1호에서 사행성게임물의 하나로 규정하는 '이용요금이 정상적인 범위를 벗어나 사행성이 우려되는 경우'는 그 내용이 지극히 추상적이어서 게임법에서 보호하는 '청소년 이용불가 아케이드 게임물'과 등급분류를 거부할 수 있는 '사행성게임물'의 경계를 상당히 모호하게 한다. 따라서 심의규정 제18조 제1호 '이용요금이 정상적인 범위를 벗어나 사행성이 우려되는 경우'는 명확성 원칙에 반하여 위법한 규정이다. (2) 위임입법 한계를 일탈함 모법의 위임을 받은 하위법이 그 내용을 구체적으로 규정하는 경우, 하위법은 그 수권 범위 내에서 제정되어야 하는 한계를 가지는바, 게임법 제22조 제2항은 사행성게임물에 해당되는 게임물에 관하여 등급분류를 신청한 경우 등급분류를 거부하도록 하면서 게등위에 사행성 판단에 대한 위임을 하였는데 게등위는 심의규정 제18조 제1호에서 '사행성이 우려되는 경우' 사행성게임물에 해당된다 하여 게임법으로부터 사행성 판단에 대해 위임 받은 범위를 초과하여 사행성게임물의 범위를 확장·변경하여 위임입법 한계를 일탈하였다. 다. 가이드라인은 행정의 법률유보 원칙에 위배됨 우리 헌법은 권력분립주의에 입각하여 국민의 권리와 의무에 관한 중요 사항은 국회에서 법률의 형식으로 결정하도록 하고 있으나, 경제현실 변화나 전문 기술의 발달 등에 즉응하여야 하는 세부적인 사항에 관하여는 국회가 제정한 형식적 법률보다 더 탄력성이 있는 행정입법에 이를 위임할 필요가 있는 것이 현실이다. 이 사건 게임법상 게임물의 사행성 확인은 국민의 표현의 자유 및 직업 수행의 자유에 지대한 영향을 주게 되므로 이러한 기준은 원칙적으로 입법사항에 속하나, 이를 일률적으로 규정하기 곤란하고 그 판단을 하려면 관련기관에서 축적한 전문지식이 필요하므로 이는 행정규제기본법 제4조 제2항 단서에서의 전문적·기술적인 부분에 해당하여 '게임물등급위원회 등급분류 심의규정'이라는 행정규칙으로의 위임도 가능하다고 할 것이다. 이 때 사행성에 대한 구체적 판단을 정하고 있는 위 심의규정은 모법인 게임법을 보충하는 법령보충적 행정규칙으로서의 법규성이 인정된다 할 것인데, 게등위는 심의규정 제18조 제1호에서 '이용요금이 정상적인 범위를 벗어나 사행성이 우려되는 경우'에 해당되는 게임물을 사행성 게임물로 확인하여 등급분류를 거부할 수 있다고 규정하면서도 정작 게임물을 만든 사람의 표현의 자유 및 직업수행의 자유를 직접적으로 제한하는 '사행성 게임물로 판단되는 이용요금의 한도'에 대하여는 모법에서 위임받지 않고 행정기관 내부의 사무처리준칙으로서 국민의 권리·의무에 관한 사항을 새로이 규정할 수 없는 단순한 행정규칙인 '청소년이용불가 아케이드 게임물 등급분류 신청 가이드라인'을 정하여 위 가이드라인상 이용요금 한도를 초과한 것을 사행성 게임물이라 하여 원고에게 등급분류거부처분을 한 것이다. 따라서 게등위의 원고에 대한 등급분류거부처분은 법적 근거 및 효력도 없는 단순한 행정규칙을 근거로 한 것으로서 행정의 법률유보 원칙에 반하는 위법한 처분이다. 4. 결론 이 사건 판결은 바다이야기 사건에 즈음하여 신설된 게등위, 그리고 명칭이 변경된 현재 게임물관리위원회가 게임법 체계에 따라 위임 받은 범위를 넘어서서 게등위 내부 사무처리준칙에 불과한 가이드라인을 근거로 부당하게 게임산업을 규제하고 있는 현실을 정확히 꼬집어 주고 있다. 아케이드게임 산업은 국민의 여가선용을 담당하는 성장가능성이 큰 컨텐츠 산업인바, 게임물관리위원회는 게임물 규제 위주가 아닌 게임의 창의적이고 자유로운 개발 및 제작을 최대한 지원하되, 게임법의 위임한계 내에서 일반인 및 게임업계가 모두 공감할 수 있도록 청소년이용불가 아케이드게임물의 등급분류 기준을 재정비할 필요가 있다고 생각된다.