-서울남부지방법원 2017. 2. 9. 선고 2016가단13431 판결을 중심으로- 1. 사안의 개요 원 선주와 원고는 항해용선계약을 체결하면서 아래와 같은 계약조항을 두었다. 원고는 선적할 화물을 모두 선적하여도 선박에 남는 부분이 있을 것이 예상되어, 피고와 재용선계약을 체결하였다. 재용선계약에도 같은 조항을 두었다. 양륙항에서 선석대기는 5일간 지속되었다. 그래서 선주는 원고에게 선석대기 5일에 대한 체박손해금의 지급을 청구하였고, 원고는 선주에게 체박손해금을 지급하였다. 원고가 체박손해금을 선주에게 지급한 후, 피고에게 같은 금액의 체박손해금 지급을 청구하였다. 피고는 ‘위 j항 제2문은 손해배상액의 예정이고, 피고는 선석대기와 관련하여 과실이 없으므로, 원고에게 금전의 지급의무가 없다’라고 하며, 체박손해금 지급을 거절하였다. 이에 원고는 소송을 제기하였다. 2. 논의의 실익 선석대기로 인한 체박손해금의 법적성질이 손해배상이라면, 용선자에게 선석대기에 대한 고의 또는 과실이 있어야 청구권이 발생하고, 청구권이 발생하였다고 하더라도, 민법 제396조 과실상계 규정이 적용된다. 또한 체박손해금액도 정해져 있는 경우라면, 민법 제398조의 손해배상액의 예정이 되어, 민법 제398조 제2항에 따라 법원이 감액할 수도 있다. 반대로 선석대기로 인한 체박손해금이 선주의 보수라면, 선석대기는 항구의 사정에 따라 발생하는 것이므로 용선자가 항구의 상황을 통제할 수 없는 바, 용선자의 고의 내지 과실을 불문하고, 선석대기가 발생하기만 하면 선주에게 체박손해금 청구권이 발생할 가능성이 높다. 그리고 민법 제396조의 과실상계 규정이 적용되지 아니하고, 체박손해금액도 정해져 있는 경우라고 하더라도, 민법 제398조의 손해배상액의 예정에 해당되지 아니한다. 따라서 과실상계나 민법 제398조 제2항을 원인으로 한 감액이 이루어지지 아니한다. 3. 울산지방법원 2014. 9. 4. 선고 2012가합1883 판결 울산지방법원 2014. 9. 4. 선고 2012가합1883 판결(이 판결의 상소심인 부산고등법원 2014나7179 판결, 대법원 2016다12151 판결에서는 체박손해금에 대해 판단이 변경되지 아니하였다. 이하 ‘울산지법 판결’이라고 한다)에서는 용선계약에 ‘체박손해금(Detention): 선적지나 양하지에 선박이 도착하기 이전에 화물이나 서류가 완비되지 않은 경우에 또는 용선자나 수하인이 화물의 하역이나 선적을 위한 야역장, 충분한 트럭, 부선을 제공하지 않음으로 인해서 정박, 선적, 하역 대기를 하느라 지연된 시간에 대한 체박손해금은 일당 미화 3000달러의 비율로 발생함. 선적항에서 발생한 체박손해금은 모두 운임과 함께 정산이 되어야 하고, 양하항에서 발생한 체박손해금은 선박의 양하작업이 완료되기 이전에 정산이 되어야 함’이라는 조항이 있었다. 울산지방법원은 위와 같은 조항에 따른 체박손해금에 대하여 ‘체박손해금은 양하지에 선박이 도착하기 이전에 서류가 완비되지 않은 경우 또는 용선자나 수하인이 화물의 하역을 위한 야적장 등을 제공하지 않음으로 인해서 정박이나 하역대기를 하느라 지연된 기간에 대하여 발생하는 보수이고, 상법 제807조에서 체박손해금을 유치권의 피담보채권으로 열거하고 있지는 아니하지만, 그 성격상 선박소유자가 체선기간 중 입게 되는 선원료, 식비, 선박이용을 방해받음으로 인하여 상실한 이익 등의 손실을 전보하기 위한 것이라는 점에서는 체선료와 다를 바 없어’라고 판시하였다. 위 울산지법 판결에서 문제된 체박손해금 조항은 위 사안의 개요에 소개한 j항 제1문과 유사한 조항이다. 그래서 선석대기와 관련된 체박손해금의 경우에 직접 원용하기에는 무리가 있는 판결이기는 하다. 그러나 일단 체박손해금 중 일정 부분은 손해배상이 아닌 선주의 보수라고 판시한 점에 의미가 있다. 4. 서울남부지방법원 2017. 2. 9. 선고 2016가단13431 판결 실무상 WIBON(whether in berth or not)조항 없이 부두조건 용선계약(항구조건 용건계약과 WIBON 조항이 있는 부두조건 용선계약의 경우에는 발항지연에 따라 용선자가 선주에게 지급하는 금원은 체선료에 해당하게 되기 때문이다)을 체결하면서 위 j항처럼 ‘① 하역항에 선하증권의 원본이 도착하지 않거나, 화물 하역 준비/화물인수가 지연되어 선박의 발항이 지연될 경우, 용선자는 선주에게 모든 실제적인 시간 손실에 대해 체박손해금을 지급하여야 한다. ② 선석대기, 놀 또는 용선자의 편의에 의한 야간 작업 중단에 의한 시간 손실은 발항지연에 의한 시간 손실로 간주한다. ③ 체박손해금은 하루당 xx달러 또는 시간 비율에 따른 금액으로 청구한다’라는 계약조항(이하 ‘예시조항’이라고 한다)을 두는 경우가 있다. 체박손해금을 영문으로는 Detention charge라고 한다. 이러한 체박손해금은 발항지연에 따른 손실부담에 관련된 것인데, 예시조항에 따른 체박손해금의 성격이 무엇인지 명확하지는 아니하다. 특히 체박손해금 조항에 예시조항 ③까지 있는 경우, 체박손해금 조항이 손해배상액의 예정인지 아니면 선주의 보수인지 불분명하다. 다만 예시조항 ①과 같은 조항에 대해서는 울산지법 판결에서 체박손해금을 선주의 보수라고 판단하였다. 이 글에서 살펴볼 서울남부지방법원 2017. 2. 9. 선고 2016가단13431 판결(1심판결이 확정되었다. 이하 ‘본건 판결’이라고 한다)에서는 위 사안의 개요의 j항 제2문 및 예시조항 ② 중 선석대기가 발생하여 발항이 지연되었고, j항 제3문 및 예시조항 ③처럼 체박손해금액이 정해져 있었던 사건이다. 즉, 이 글에서 논하고자 하는 ‘선석대기로 인한 체박손해금이 손해배상액의 예정인지, 아니면 선주의 보수인지’가 논쟁이 되었다. 위와 같은 논쟁에 대해 서울남부지방법원은 ‘이 사건의 경우 화물을 하역할 부두 혼잡으로 하역하지 못하게 된 것으로 이 사건 용선계약에서 이러한 선석대기(waiting for berth)로 인한 정박기간 초과를 체박손해로 간주한 점, 이 사건 용선계약에서 정한 Berth to Berth조항은 양륙준비완료통지를 유효하게 발송할 수 있는 조건이라기보다는 양륙이 선주의 책임과 비용으로 이루어지는 조건으로 해석하는 것이 이 사건 용선계약의 문언과 GENCON 서식에 보다 부합하는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 선박이 양하항에 도착한 후 양륙준비완료통지가 있었던 이후 선석대기 기간은, 용선자가 하역 대기를 하느라 지연된 시간으로서 체박손해금이 발생하는 기간이라고 보는 것이 타당하다’는 취지로 판시하였다. 5. 판결의 타당성 선석대기로 인한 체박손해금은 본건 판결처럼 선주의 보수로 보는 것이 타당하다. 왜냐하면 울산지법 판결에 판시된 것처럼 체박손해금의 성격상 선주가 선석대기로 인해 체선기간 중 입게 되는 선원료, 식비, 선박이용을 방해받음으로 인하여 상실한 이익 등의 손실을 전보하기 위한 것이라는 점에서는 선주의 보수인 체선료와 다를 바 없기 때문이다. 또한 체박손해금은 Detention charge라는 영문을 우리말로 번역한 것인데, charge라는 단어 자체가 ‘요금, 대금’이라는 의미인 점, 위 j항 및 예시조항의 구조상 j항 제2문과 예시조항 ②의 선석대기로 인한 시간 손실을 j항 제1문 예시조항 ①의 체박손해금이 발생하는 시간손실로 계산 내지 간주하는 점을 볼 때에도 선석대기로 인한 체박손해금 역시 Detention charge로서 선주의 보수라고 보는 것이 타당하다. 아울러 항해용선 용선계약에서 특약으로 따로 정하는 내용 외에 GENCON의 내용이 준용되는 경우에는 GENCON PART2 선박소유자의 책임 조항에 의해, 선주는 물건의 멸실이나 훼손이나 인도지연에 대하여 그 멸실, 훼손 또는 인도지연이 모든 면에서 선박에 감항력을 확보하고 적절한 인원을 배치하며 장비를 보급할 것을 담보할 선주나 그 관리인의 개인적 주의의무의 결여에 기인하거나 또는 선박소유자나 관리인의 개인적 작위나 부주의에 기인하는 경우에만 그 책임을 지고, 그 이외의 어떠한 원인으로 인한 멸실, 훼손, 지연에 대하여서도 책임을 지지 아니한다. 즉 GENCON의 내용이 준용되는 항해용선 계약의 경우, 일반적으로 선석대기로 인한 비용은 용선자가 부담하게 되고 선주는 책임이 없다. 따라서 선석대기로 인한 비용은 용선자에게 선석대기에 대한 고의 또는 과실이 있는지 여부와 관계없이 용선자가 모두 부담하게 된다. 결국 선석대기로 인한 비용은 용선자의 고의 또는 과실과 관계없이 용선자가 부담하는 것이므로, 이를 귀책사유를 요건으로 하는 손해배상이라고 볼 수 없고, 선석대기로 인한 체박손해금 역시 선석대기로 인한 비용이므로, 선석대기로 인한 체박손해금은 손해배상금이라기보다는 선주의 보수에 해당된다. 6. 결어 그렇다면 본건 판결이 판시는 타당한 판시이고, 선석대기로 인한 체박손해금의 법적성질은 선주의 보수에 해당한다. 본건 판결은 하급심 판결이긴 하지만, 선석대기로 인한 체박손해금이 선주의 보수임을 처음으로 확인한 선례로서 그 의의가 있는 판결로 사료된다.

2007년 11월22일 대법원은 전원합의체판결로 포스코의 냉연강판용 열연코일시장에서의 시장지배적 지위남용사건에 대한 원심판결을 파기하고 서울고등법원으로 환송하였다. 공정거래법위반사건에 있어서 과거 의사회사건 판결이래로 두번째의 전원합의체판결이다. 이 사건판결은 단순한 공정거래법에 대한 구체적인 사건의 해결이라는 측면 이외에도 우리나라 대법원의 시장경제와 경제민주화에 대한 깊이 있는 철학의 단면을 보여주는 최초의 판결이라는 점에서 주목을 끈다. 뿐만 아니라 현재 미국과 유럽은 British Airways사건과 Microsoft사건 등에서 시장지배적 지위의 남용행위에 대한 집행에 있어서 상당한 편차를 보이고 있어 시장지배적 지위의 남용에 대한 규제의 기준에 대한 논쟁이 지속되고 있는데 위 대법원판결은 이러한 논쟁에 중요한 기여를 할 수 있을 것으로 평가된다. 이 판결의 중요성에 비추어 구체적인 의미 및 영향에 대해서는 향후 다양한 각도에서 관련 학자들과 실무가들의 조명이 이루어질 것으로 예상된다. 따라서 본고에서는 지면관계상 이 사건판결의 기술적인 해석보다는 국제경쟁법적 관점에서 위 대법원판결을 어떻게 평가할 수 있는지에 대하여 필자의 단상을 적기로 한다. I. 사건의 개요 이 사건은 포스코가 열연코일시장에서 약 90%이상의 시장점유율을 갖고 있는 상황에서 자신도 참여하고 있는 열연코일시장의 하방시장(downstream)인 냉연강판시장에 새로이 진입하려는 하이스코에게 열연코일의 공급을 거절한 것에서 비롯되었다. 공정거래위원회(공정위)는 포스코의 하이스코에 대한 공급거절은 공정거래법 제 3조의 2 시장지배적 지위의 남용행위중 제1항 제3호에 규정하고 있는 “경쟁사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위”에 해당한다고 의결하였다. 구체적으로 공정위는 포스코의 거래거절행위가 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제3호상의 “제1호 및 제2호 외의 부당한 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위로서 공정위가 고시하는 행위”에 해당하고 공정거래위원회가 고시한 ‘시장지배적 지위 남용행위 심사기준’ IV. 3. 다. (1)은 공정거래법시행령 제5조 제3항 제3호의 한 경우로서 “부당하게 특정 사업자에 대하여 거래를 거절한 경우”라고 판단하였다. II. 판결요지 가. 시장지배적 지위남용규제에 대한 철학적 차이 다수의견은 사유재산권 보장규정인 헌법 제23조 제1항 전문과 경제활동에 있어서 사적 자치에 관한 규정인 헌법 제119조 제1항 및 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하기 위하여 국가가 규제와 조정을 할 수 있다는 헌법 제119조 제2항을 원용하면서 시장의 지배와 경제력의 남용이 우려되는 경우에는 계약자유의 원칙이라는 시민법 원리가 수정될 수 있으나 시민법 원리 그 자체를 부정하는 것은 아니라고 판시하면서 계약자유의 원칙이라는 시민법원리가 중시되어야 함을 강조하였다. 다수의견은 공정거래법 제3조의2와 관련, 경쟁제한적인 의도나 목적이 전혀 없거나 불분명한 전략적 사업활동에 관하여도 다른 사업자를 다소 불리하게 한다는 이유만으로 위법성을 인정한다면 공정거래법을 경쟁의 보호가 아닌 경쟁자의 보호를 위한 규제로 만들 우려가 있다고 판시하였다. 이에 반하여 소수의견(대법관 이홍훈, 안대희)은 헌법 제119조 제2항에서 규정하고있는 시장의 지배와 경제력 남용을 방지하여 ‘경제의 민주화’를 도모할 수 있다는 조항을 강조하였다. 소수의견은 위 헌법조항은 사유재산권을 보장하면서도 자유시장경제에 수반되는 모순을 제거하고 정의사회와 경제민주화를 실현하기 위하여 ‘사회적 시장경제질서’를 헌법이념으로 선언한 것이라고 판시하였다. 우리나라의 경제질서에 대한 소수의견의 이러한 인식은 공정거래법 제3조의2의 해석에 있어서 다수의견과 상당한 편차를 보여주었다. 소수의견은 시장지배적 사업자의 지위남용행위를 규제하는 이유는 시장에 시장지배력을 보유한 시장지배적 사업자가 존재한다는 사실이 사회적 시장경제질서 하에서 중요한 의미가 있기 때문이라고 하였다. 소수의견은 시장에 시장지배적 사업자가 존재한다는 자체가 이미 공정거래법이 추구하는 공정하고 자유로운 경쟁으로부터 상당히 벗어날 수 있는 상태를 의미하므로 시장지배적 사업자는 다른 사업자에 비하여 사적 자치를 상당히 제한받는다고 판시하였다. 나. 시장지배적 지위남용규제에 있어서 ‘부당성’의 의미 다수의견은 기본적으로 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호의 시장지배적 사업자의 거래거절행위와 공정거래법 제23조 제1항 제1호의 불공정거래행위로서의 거래거절행위는 그 규제목적 및 범위를 달리하고 있으므로 시장지배적 사업자의 거래거절행위와 불공정거래행위로서의 거래거절행위의 부당성의 의미는 별도로 독자적으로평가해야 한다고 판시하였다. 다수의견은 불공정거래행위로서의 거래거절행위에 대한 부당성 판단에는 시장에 미치는 영향을 고려하지 않는데 반하여 시장지배적 사업자의 지위남용행위로서의 거래거절의 부당성은 “독과점적 시장에서의 경쟁촉진”이라는 입법목적에 맞추어 해석해야 한다고 판시하였다. 즉 시장지배적 사업자가 개별 거래의 상대방인 특정 사업자에 대한 부당한 의도나 목적을 가지고 거래거절을 한 모든 경우 또는 그 거래거절로 인하여 특정 사업자가 사업활동에 곤란을 겪게 되었다거나 곤란을 겪게 될 우려가 발생하였다는 것과 같이 특정 사업자가 불이익을 입게 되었다는 사정만으로는 그 부당성을 인정하기에 부족하고, 그 중에서도 특히 시장에서의 독점을 유지, 강화할 의도나 목적, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 의도나 목적을 갖고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가될 수 있는 행위로서의 성질을 갖는 거래거절행위를 했을 때에 그 부당성이 인정될 수 있다고 판시하였다. 이에 대하여 소수의견은 시장지배적 사업자의 거절행위에는 특별한 사정이 없는 한 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 위험이 내포되어 있고 이는 바로 시장지배적 사업자가 의도 내지 목적한 것이라고 봄이 상당하다고 판시하였다. 소수의견은 시장지배적 사업자가 다른 사업자에 대하여 거래를 거절함으로써 외형상 그 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위를 한 경우에 그 행위는 시장지배적 사업자가 자신의 시장지배적 지위를 남용하여 시장에서의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있는 ‘부당한 행위’를 한 것으로 추정된다고 해석하는 것이 합리적이라고 판시하였다. 또 다른 소수의견인 박시환 대법관의 소수의견은 상당히 독자적인 이론전개를 하고 있어 주목된다. 박시환 대법관의 소수의견은 시장지배적 사업자의 지위남용행위로서의 거래거절행위의 ‘부당성’을 다수의견이 말하는 ‘경쟁제한의 우려’의 의미로 해석할 수 없으며 불공정거래행위의 ‘부당성’과 달리 볼 것은 아니라는 것이 다. 예컨대 기업결합이나 부당한 공동행위에 관한 규정과는 달리 시장지배적 사업자의 지위남용행위를 금지하고 있는 공정거래법 제3조의2의 규정의 문언에 경쟁제한으로 그 적용범위를 제한하는 표현이 없다는 점을 들고 있다. 이용훈, 안대희 대법관의 소수의견도 공정거래법 제3조의2는 시장에서의 ‘공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있는 행위’를 규제하는 것을 목적으로 한다는 점을 인정하고 있다는 점에서 박시환 대법관의 소수의견은 다수의견뿐만 아니라 이용훈, 안대희 대법관의 견해와도 차이가 있다. III. 평 가 다수의견과 소수의견은 시장경제질서에 대한 근본적인 입장차이에 따라 시장지배적 지위남용을 규제하고 있는 공정거래법 제3조의2의 해석에 있어서도 근본적인 인식의 편차를 보여주고 있다. 즉 다수의견은 시장지배적 지위가 인정된다고 하더라도 공정위가 주관적, 객관적으로 남용행위로 인한 경쟁제한 내지는 그 우려에 대한 입증을 요구함으로써 최근 유럽경쟁법의 현대화 작업에서 논의되는 ‘효과주의적 접근방법(effects-based approach)’을 취하고 있는 것으로 보인다. 소수의견은 시장에 시장지배적 사업자가 존재한다는 자체가 이미 공정거래법이 추구하는 공정하고 자유로운 경쟁으로부터 상당히 벗어날 수 있는 상태를 의미하고 시장지배적 사업자가 다른 사업자에 비하여 상당한 정도의 사적 자치를 제한받고 있다고 판시함으로써 다소 ‘형식적인 접근방법(form-based approach)’을 취하고 있는 것으로 보인다. 다수의견이 제시하고 있는 ‘효과주의적 접근방법’은 미국과 EU등 주요 경쟁법 선진국의 현대적 추세를 반영한 것으로서 긍정적으로 평가할 만하다. 종래 유럽의 경쟁법은 소위 전후 독일의 ‘질서자유주의(ordo-liberalism)’의 영향을 강하게 받아 경쟁법을 개인과 기업의 경제적 자유를 보호하는 수단으로 관념하여 왔다. 그 결과 위법성 판단에 있어서 시장에 미치는 영향 보다는 개인의 자유 내지 선택의 권리가 침해되었는지에 중점을 둔 까닭에 행위의 실질 내지 효과 보다는 형식에 중점을 두었었다. 미국도 1950년대와 1960년대 진보주의적인 소위 워렌(Warren)대법원장 시절 구조주의(structuralism)적 경제학의 영향을 받아 행위의 구체적인 성과을 상대적으로 등한시하는 경향을 보이면서 시장에서의 경쟁제한성에 대한 구체적인 판단없이 위법성을 인정하는 경우가 많았다. 1970년대 이래 보수주의적인 소위 시카고학파의 ‘New Learning’의 바람이 불면서 미시경제학의 가격이론을 공정거래사건에 대한 분석에서 자주 원용하게 되면서 기존에 ‘당연위법(per se illegal)’의 원칙이 적용되는 행위유형이 대폭 축소되고 원칙적으로 ‘합리의 원칙(rule of reason)’에 따라 관련시장에서 구체적으로 경쟁제한적 효과를 평가한 후 위법성을 결정하는 관행을 발전시켜 왔다. 소수의견은 유럽경쟁법상 흔히 논의되는 시장지배적 사업자에 대한 소위 ‘특별책임(special responsibility)’을 강조하고 있는 것으로 보이나 유럽경쟁법상으로도 특별책임이 인정된다고 하여 기타 요건에 대한 원고의 입증의무가 면제되는 것은 아니다. 따라서 원칙적으로 다수의견에 따라 본건에서 원고가 경쟁제한성에 대한 입증의 책임을 지는 것은 정당한 것으로 판단된다. 실제로 Microsoft사건의 예에서 보듯이 우리나라의 공정위는 시장지배적 남용사건에서 피심인의 구체적인 경쟁제한성의 입증에 심혈을 기울이고 있으므로 다수의견의 태도가 공정위의 현재의 관행과 어긋나는 것은 아니다. 다수의견에서는 구체적으로 밝히지 않고 있으나 미국 및 EU를 비롯한 경쟁법 선진국에서 가장 문제되는 것은 경쟁제한성의 입증의 범위 및 정도이며 이는 향후 공정위와 법원의 실무관행에 따라 발전되어 갈 것으로 기대한다. 공정거래법의 종주국이라고 할 수 있는 미국의 경우 공정거래법의 집행의 강도는 변천을 거듭하여 왔다. 위 구조주의적인 시대사조에서는 소수의견과 같이 시장경제질서에 대한 국가의 후견적인 경제관이 득세를 하였고 정치철학적으로 보수주의의 요람이라고 할 수 있는 시카고학파적인 경제관이 지배하는 경우에는 다수의견과 같은 공정거래법의 집행에 대하여 다소 신중하게 되는 경향이 있다. 본건판결에서 우리나라의 대법원은 다수의견과 소수의견에서 시장경제와 가격메커니즘에 대한 자동적 자정기능에 대하여 상반된 입장을 보여주고 있다. 그러나 공정거래법집행은 이와 같은 추상적인 시장경제철학에 대한 이념적 대립에 의하여 이루어지기 보다는 구체적인 사건의 사실관계에 따라 동일한 법리와 경제학이론을 적용하더라도 정반대의 결과가 날 수 있는 것이므로 다수의견과 소수의견을 도식적으로 이해할 것은 아니다. 문제는 구체적인 사건에서 어느 정도 ‘과대집행(false positive)’와 ‘과소집행(false negative)’를 줄이냐는 것인데 이는 아직은 공정거래법의 집행경험이 충분하지 않은 우리나라에서 공정거래법 및 정책에 종사하는 다양한 이해관계자들(stakeholder)의 몫이라고 하겠다.

Ⅰ. 사 안 1. 공소사실(가스분사기를 허가없이 소지한 범죄사실, 이하 ‘후행사실’로 약칭함)과 본건 공소사실이 기소된 경위 : 피고인 J는 1997. 12. 24. 06:00경 불심검문을 당하여 ‘수회에 걸친 절도행위와 공기호부정사용죄의 혐의’로 긴급체포되어 같은 날 구속영장이 발부되었다. 그런데 검사가 위 구속영장기재의 범죄사실(이하 ‘선행사실’이라 부른다)로 피고인을 신문할 당시(1998. 1. 5.), 여죄(餘罪)로 ‘후행사실’도 자백하였고 압수물까지 있었음에도 검사는 후행사건은 포함시키지 않은 채 선행사건만을 먼저 기소하였다(1998. 1. 8.). 그 후 곧이어 후행사건이 검찰에 송치되어 같은 검사에게 배당되었다(1998. 1. 12.). 검사가 후행사건의 기소를 서두르지 않고 있는 도중에 선행사건의 판결이 확정(1998. 3. 11.)되었다. J는 1998. 3. 11. 대전지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(상습절도)죄와 형법위반(공기호부정사용)(이하 ‘선행(범죄)사실’로 약칭함)으로 ‘징역 1년6월 및 보호감호’를 선고 받고 청송교도소에서 그 형의 집행이 개시되었다. 검사는 후행사건을 송치받은 후 아무런 수사도 하지 아니하다가 후행사건 송치일로부터 2개월 8일 후이며, 선행사실에 대한 유죄판결이 확정된 후인 1998. 3. 20.에야 비로소 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서를 작성하였다. 이 때 피고인은 ‘가스분사기소지를 포함한 수회에 걸친 절도사실 등’을 자백하였다. 검사는 같은 달 21. 선행기소에 대한 판결확정사실을 확인하고, 같은 달 26. 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서를 작성하면서 후행사실만 재차 확인하고, 같은 달 29. 대전지방법원에 본건 공소를 제기하였다(이하 이를 ‘후행기소’로 약칭한다. 피고인이 선행기소로 유죄의 확정판결을 받은 바이므로, 후행범죄사실 중 상습절도 부분은 선행기소에 대한 유죄판결선고전에 범한 것으로서 면소의 대상이어서 검사가 추가기소를 하지 못하고 후행범죄사실 중 소지부분만 기소한 것으로 보이고, 피고인이 청송교도소로 이감됨에 따라 후행사건도 의성지원으로 이송되었다). 결과적으로 피고인은 선행사건과 후행사건을 함께 재판받을 수 없게 되었다. 이와 같이 된 데에는 후행사건에 8건의 절도죄 여죄가 병합되어 있어 ‘경찰에서 그 여죄 부분의 수사관계로 선행사건과 분리하여 뒤늦게 따로이 송치’한 것이 하나의 요인으로 작용하였다. 2. 제1심(의성지원 1998.11.7. 선고 98고단200 판결 총포·도검·화약류등단속법위반 하집 1998-2, 687쪽 이하)재판(관여법관 김수일.{법률신문}, 제2747호) : 제1심은 “ ‘피고인이 자신의 판결확정전에 범하여진 일련의 범죄행위에 대하여 동시에 재판을 받지 못함으로써 두번의 형을 선고받게 된 것’이, 검사가 피의자가 범한 일련의 범죄행위 중 일부에 대하여 이미 구속기속된 사실을 ‘알면서도 정당한 이유없이’ 나머지 범죄행위에 대하여 신속한 수사 및 소추권행사를 하지 아니한 것은 ㉮ 검사의 태만 내지 위법한 부작위에 의한 공소권 행사에 기인한 것이고, ㉯ 또한 동시에 재판을 받지 못한 점에 대하여 피고인에게 귀책사유가 없는 경우(헌법 제12조 제2항의 ‘피고인의 진술거부권제도’에 비추어 ‘중대한 귀책사유’가 없는 경우로 제한할 필요성이 있다)에는(대법원 1996. 2. 13. 선고 94도2685 판결참조), ㉰ 이시추가소추권 행사는 특별한 사정이 없는 한 ‘피고인의 신속한 재판을 받을 권리’를 침해하는 것으로서 공소권 남용에 해당한다.”고 하면서 본건의 경우 “㈎ (중략) 선행사건과 후행사건을 함께 담당하였던 검사가 후행사건을 경찰로부터 송치받을 시 이미 피고인이 선행기소 사건으로 구속되어 기소된 상태임을 명확히 알 수 있었던 점, 후행사건 송치 이후 검사가 한 수사로서는 후행공소사실 등의 재확인, 선행기소와 그 판결확정 확인 등에 불과한 점 등에 비추어 볼 때 본건기소는 정당한 이유없이 신속한 수사 및 소추권 행사를 게을리한 ‘검사의 태만 내지 위법한 부작위에 기인’하며 ㈏ 피고인이 최초 체포 당시부터 경찰에서 이 사건 공소사실을 모두 자백하였고 그 증거물인 가스분사기마저 압수당한 점 등에 비추어 보면, 범죄행위에 대한 법적 평가, 형사사건에 대한 수사·소추권 행사 및 재판절차 등에 정통하지 못한 일반인인 피고인으로서는 위 선행기소 사건에 대한 재판 당시 이 사건 공소사실에 대하여 별도의 조사가 진행 중인 사실을 알 수 없었다고 할 것이어서 ‘위 재판의 변론기일의 속행이나 선고연기’를 신청할 필요성도 없었던 것으로 보이므로 (중략) 후행공소사실에 대하여 선행기소 사실과 병합재판을 받지 못한 점에 대하여 피고인에게 책임이 있다고 할 수 없다”고 하면서 공소를 기각하였다. 검사가 항소하였다. 항소심은 거의 제1심판결을 지지하면서 검사의 항소를 기각하였다. 검사가 상고하였다. Ⅱ. 쟁 점 공소권의 남용으로 공소제기의 효력이 부인되는 ‘검사의 자의적인 공소권행사’의 의미. Ⅲ. 재판요지(파기환송) 검사가 ‘ⓐ 자의적으로 공소권을 행사하여 ⓑ 피고인에게 실질적인 불이익’을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 ⓒ 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 ‘자의적인 공소권의 행사’라 함은 ‘ⓓ 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다’고 볼 것이다.(중략) 원심은 ㉠ 검사의 이 사건 기소에 다른 어떤 의도가 있는지에 관하여 더 심리함이 없이 위에서 인정한 사실만으로 곧 이 사건 공소의 제기가 공소권의 남용에 해당한다고 판단하고 말았으니, 여기에는 ㉡ 기소편의주의와 공소권의 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다(대법관 이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심)). Ⅳ. N&C(평석) 1. 현재까지 한국에서 공소권 남용 여부가 가장 많이 다투어진 사안유형은 ‘경합범관계에 있는 피고인의 일련의 범죄사실들’이 한꺼번에 기소되지 않고 그 중의 일부만 먼저 기소(이를 ‘선행기소’로 약칭함)되어 유죄판결이 선고된 후 선행기소에서 누락된 범죄사실을 검사가 별도의 공판절차로 기소(이를 ‘후행기소’로 약칭함)하여 결과적으로 피고인이 ‘경합범 조항’(형법 제37조)과 ‘관련사건의 병합관할조항’(형소법 제11조 제1호)의 적용을 받을 수 있는 이익이 박탈되는 경우였다. 이런 유형의 사안에 대하여 가장 넓게 공소권 남용을 긍정하려 했던 입장은 대법원 1996.2.13. 선고, 94도2658 판결(공문서위조 공 1996,1017, 이하 ‘96년 판결’로 약칭함)의 원심판결이었던 부산고법 1994.9.7.선고 93노1497 판결이었고 그 다음으로 넓게 긍정하려 했던 입장이 바로 본판결의 제1심(대구지방법원 의성지원)과 항소심(대구지방법원 본원 합의부) 판결이다. 2. 본판결은 96년 판결이 전제하고 있는 공소권남용의 요건(검사의 후행기소가 ㉮ 검사의 태만 내지 위법한 부작위에 의한 공소권 행사에 기인한 것이고, ㉯ 또한 동시에 재판을 받지 못한 점에 대하여 피고인에게 귀책사유가 없어야 한다) 중 ㉮의 요건을 축소하고 있는 점에서 주목을 요한다. 본판결의 재판요지 ⓓ 항이 그 점을 보여주고 있다. 본판결은 ‘자의적인 공소권의 행사’라 함은 검사가 선행사실과 후행사실을 한꺼번에 기소하지 못한 것이 ‘ⓓ 단순히 검사의 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다’고 하여 ‘96년 판결의 공소권남용요건’을 축소시키고 있다. 3. 대법원 1990.9.25. 선고, 90도1613 판결(국가보안법위반 공 884,2236)은 “원심이 특정사건에 대한 공소의 제기가 공소권남용으로서 무효라고 하기 위하여는 적어도 그 공소의 제기가 ‘검사의 직무상 범죄를 구성할 정도의 극한적인 경우에 한한다’고 판시한 것은 그 설시가 적절한 것이라고 할 수는 없을 것”이라고 판시하여 한국의 대법원은 일본최고재판소가 취하고 있는 공소권남용의 인정기준(검사의 직무상 범죄를 구성할 정도의 극한적인 경우에 한한다) 보다는 다소 넓게 긍정하겠다는 설시를 보여 주었었는데 본 판결에서 90년 판결과 96년 판결의 입장을 일보 후퇴시키고 있음을 확인할 수 있다. 그러면 왜 하급심 법관들은 공소권남용을 넓게 인정하려고 하고 대법원은 좁게 인정하려고 하는가? 이 의문의 해답은 ‘사법정책적 관점의 상이’에서 찾아야 할 것이다. 4. 한국의 하급심 판사들은 공판사건이 날로 급증하고 있어 ‘검사의 남기소’를 억제해야 할 필요성을 강하게 느끼고 있다. 한국의 하급심이 공소권남용론에 적극성을 보이는 물적 토대는 바로 여기에 있다. 다른 한편 한국의 사법경찰관과 검사는 업무부담이 과중한데다 또한 구속기간제한에 쫓겨 본의 아니게 이런 유형의 후행기소가 빈발하고 있는 것으로 보인다. 대법원은 한편에서 하급심 법원의 ‘실무적 감각’과 ‘피고인의 이익고려’, 그리고 다른 한편 ‘사법경찰관과 검사의 실무적 고충’을 조화시키려고 위와같은 미묘한 ‘사법정책적 동요’를 보이고 있는 것으로 분석하고 싶다.

1. 사실관계 주식회사 유성경금속은 1993.7.15. 약속어음 5매(액면 합계 금 220,000,000원)를 박재헌에게 발행하였다. 박재헌은 이를 윤진호(피고)에게 배서·양도하였는데, 피고는 그 중 4매를 박상근(원심공동피고)에게, 나머지 1매를 서석재(원고)에게 배서·양도하였다. 박상근은 다시 4매의 어음을 원고에게 배서·양도하였다. 원고가 이러한 어음의 최종소지인으로 발행지 기재를 보충하지 아니한 채 1993.10.30. 지급장소에 지급제시하였으나 무거래를 이유로 지급거절되었다. 2. 쟁 점 어음의 발행지를 보충하지 아니한 채 지급제시한 경우 그 지급제시가 부적법하여 배서인에 대한 소구권을 상실하는가 하는 점이 쟁점이다. 3. 법원의 판단 1) 판결내용 『어음의 발행지란 실제로 발행행위를 한 장소가 아니라 어음상의 효과를 발생시킬 것을 의욕하는 장소를 말하는 것으로서, 어음의 발행지에 관련된 어음법 제37조, 제77조 제1항 제2호, 제41조 제4항, 제77조 제1항 제3호, 제76조 제3항 등과 섭외사법의 관련규정 들을 살펴보면, 어음에 있어서의 발행지의 기재는 발행지와 지급지가 국토를 달리하거나 세력(歲曆)을 달리하는 어음 기타 국제어음에 있어서는 어음행위의 중요한 해석기준의 되는 것이지만, 국내에서 발행되고 지급되는 이른바 국내어음에 있어서는 어음행위의 중요한 해석기준이 되는 것이지만, 국내에서 발행되고 지급되는 이른바 국내어음에 있어서는 별다른 의미를 가지지 못한다고 할 것이다. 그리고 국내어음이란 국내에서 발행되고 지급되는 어음을 말하는 것이므로 국내어음인지여부는 어음면상의 발행지와 지급지가 국내인지여부에 따라 결정될 것이지만, 어음면상에 발행지의 기재가 없다고 하더라도 그 어음면에 기재된 지급지와 지급장소, 발행인과 수취인, 지급할 어음금액을 표시하는 화폐, 어음문구를 표기한 문자, 어음교환소의 명칭 등에 의하여 그 어음이 국내에서 어음상의 효과를 발생시키기 위하여 발행된 것으로 여겨지는 경우에는 발행지를 백지로 발행한 것인지 여부에 불구하고 국내어음으로 추단할 수 있다고 할 것이다. 한편 일반의 어음거래에 있어서 발행지가 기재되지 아니한 국내어음도 어음요건을 갖춘 완전한 어음과 마찬가지로 당사자간에 발행·양도 등의 유통이 널리 이루어지고 있으며, 어음교환소와 은행 등을 통한 결제과정에서도 발행지의 기재가 없다는 이유로 지급거절됨이 없이 발행지가 기재된 어음과 마찬가지로 취급되고 있음은 관행에 이른 정도이고, 나아가 이러한 점에 비추어 보아 발행지의 기재가 없는 어음의 유통에 관여한 당사자들은 완전한 어음에 의한 것과 같은 유효한 어음행위를 하려고 하였던 것으로 봄이 상당하다 할 것이다. 그렇다면 어음면의 기재 자체로 보아 국내어음으로 인정되는 경우에 있어서는, 발행지의 기재는 별다른 의미가 없는 것이고, 발행지의 기재가 없는 어음도 완전한 어음과 마찬가지로 유통. 결제되고 있는 거래의 실정 등에 비추어, 그 어음면상 발행지의 기재가 없는 경우라고 할지라도 이를 무효의 어음으로 볼 수는 없다고 할 것이다. 』 『이 사건 각 약속어음은 국내 금융기관인 부산은행이 교부한 용지에 의하여 작성된 것으로, 지급지는 양산군, 지급장소는 부산은행 양산지점으로 되어 있으며, 그 발행인과 수취인은 국내의 법인과 자연인이고, 어음금액은 원화로 표시되어 있으며, 어음문구 등 어음면상의 문자가 국한문 혼용으로 표기되어 있을 뿐만 아니라, 어음 표면 우측 상단에 어음용지를 교부한 은행점포를 관할하는 어음교환소명으로 「부산」이라 기재되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 각 약속어음은 국내에서 발행되고 지급되는 국내어음임이 명백하고, 따라서 그 어음면상 발행지의 기재가 없다고 하여 이를 무효의 어음으로 볼 수 없다고 할 것이므로, 위 각 어음에 대한 지급제시가 비록 발행지의 기재없이 이루어졌다고 하더라도 이는 적법하게 지급제시된 것이라고 할 것이다.』 이 판결에 대하여는 이돈희, 신성택, 이용훈 대법관의 보충의견이 있다. 2) 반대의견 위의 다수의견에 대하여는 윤관, 최종영, 천경송, 정귀호, 김형선, 이임수 대법관의 다음과 같은 반대의견이 있다. 이 사건의 경우와 같이 어음법에 명문의 규정이 있고 그 의미내용 역시 명확하여 달리 해석할 여지가 없는 경우에는 다른 것을 다르게 취급하여야 한다는 정의의 요청 또는 합헌해석의 요청에 의하여 그 법규의 적용범위를 예외적으로 제한하여 해석할 필요가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 다수의견과 같이 명문의 규정이 거래의 관행과 조화되지 아니하는 점등이 있다고 하더라도 법원으로서는 모름지기 국회의 입법작용에 의한 개정을 기다려야 할 것이지 명문의 효력규정의 적용범위를 무리하게 벗어나거나 제한하는 해석을 하는 것은 법원의 법률해석권의 범위를 일탈한 것이다. 4. 평 석 1) 약속어음요건 어음은 당연히 서면형식을 요한다. 그리고 법률은 기본적으로 약속어음의 경우 다음과 같은 형식요건을 요구한다(어음법 제75조) i) 어음임을 표시하는 문자(어음문구) ii) 일정한 금액을 지급할 뜻의 무조건의 약속 iii) 만기의 표시 iv) 지급지 v) 수취인 vi) 발행일, 발행지 vii) 발행인의 기명날인 또는 서명. 이상의 법정기재사항이 기재된 어음을 기본어음이라 하지만, 이 중에서 다음의 사항은 기재하지 않아도 무효로 되지 않는다. 즉 만기의 기재가 없으면 그 어음은 일람출급어음으로 본다(어음법 제76조 제2항). 또한 장소에 관한 사항은 경우에 따라서는 대체될 수 있다. 즉 지급지나 발행지의 기재가 없는 때에는 지급인에 부기된 장소를 지급지, 발행인에 부기된 장소를 발행지로 본다(어음법 제76조 제4항)(이기수, 어음법·수표법학, 제4판, 1998, 96, 406∼407쪽). 2) 학 설 발행지의 기재가 없는 어음을 어떻게 볼 것인가에 대하여는 다음과 같이 견해가 나뉘어진다. (1) 무효로 보는 견해 어음법상 발행지를 어음요건으로 규정하고 이의 흠결시에는 어음으로서의 효력이 없다는 규정(어음법 제2조 제1항, 제76조 제1항, 수표법 제2조 제1항)에서 보면 「발행지」및 「발행인의 명칭에 부기한 地」(어음법 제2조 제4항, 제76조 제4항)의 기재없는 어음은 당연히 무효가 되고 설사 백지어음으로 추정된다고 하더라도 이의 보충없이 한 지급 제시는 위의 경우와 같이 효력이 없다(최기원, 어음·수표법, 신정증보판, 1993, 252쪽; 강위두, 어음·수표법, 1996, 308쪽; 이철송, 어음·수표법, 1995, 221쪽)(이에 대하여 발행지를 필요적 기재사항으로 할 필요가 있는지에 대하여 의문을 제기하는 견해로는 정동윤, 어음·수표법, 제4정판, 1996, 378∼379쪽 참조). (2) 유효로 보는 견해 발행지는 어음상의 권리와는 거의 관련이 없고 다만 준거법을 정하는데 일응 추정력을 가지는 데 불과한 점에 비추어 보아 발행지의 기재없는 어음을 유효어음으로 보아 이의 효력을 긍정하는 것이 타당하다고 하는 견해가 있다(양승규, 어음법·수표법, 1994, 258쪽; 김교창, 발행지의 기재없는 어음, 사법행정 1986.7., 22쪽 아래; 정찬형, 어음·수표법강의, 제2개정판, 1998, 320쪽). 3) 은행의 발행지백지어음의 보충촉구의무 백지어음이 실제로 이용되고 있는 경우 중에는 발행일백지의 확정일출급어음 및 수취인백지의 어음이 많다. 이러한 백지어음은 타점권이고 미보충인 채로도 보통예금구좌, 당좌예금구좌에 입금되기도 하고, 은행이 대금추심을 인수하기도 하며, 그대로 어음교환소에 교부된 경우에도 지급은행은 백지어음에 대하여 지급한다. 대금추심거래의 경우나 어음에 의한 예금구좌에의 입금이 있을 때에는 은행과 고객사이에 어음의 추심위임계약이 성립한다고 해석한다(이기수, 어음법·수표법학, 제4판, 1998, 128쪽). 당좌예금약관 제3조 제2항에 의하면 "증권 중 백지의 보충, 배서 또는 영수란의 기재가 필요한 것은 꼭 그 절차를 밟아주십시오, 저희은행은 백지보충의 의무를 아니 집니다"라고 규정되어 있다. 당좌예금약관 제3조 제2항과 대응하는 관계에 있는 것은 동약관 제11조 제1항인데 이에는 『수표·어음을 발행하거나 환어음을 인수하실 때에는 수표요건·어음요건을되도록 빠짐없이 기재하여 주십시오. 만일 수표 또는 만기의 기재가 있는 어음으로서 발행일의 기재없는 것 또는 어음으로서 수취인의 기재가 없는 것이 지급제시된 때에는 연락을 아니하고 지급할 수 있기로 합니다』라고 규정되어 있다. 바로 이 규정이 은행실무에서 백지어음을 보충하지 않고도 지급을 받을 수 있다는 근거로서 제시되고 있다. 또한 『제1항의 처리로 말미암아 손해가 생겨도 저희 은행은 책임을 아니 지기로 합니다』(제11조 제2항)라고 하여 은행의 면책까지 규정하고 있다. 만기일 기재있는 어음의 발행일과 어음의 수취인의 기재가 어음의 요건임에는 의문의 여지가 없다. 그리고 백지어음은 미완성인 어음이며, 백지미보충인 채로는 유통에 관한 취득자의 보호(어음법 제10조)의 측면을 제외하고는 본래 어음상의 효력을 결하여, 백지어음으로서는 어음상의 주채무자에 대하여 청구할 수 없고 또 이 백지어음에 의한 지급제시는 무효이며, 백지어음에 의해서는 배서인에 대한 소구권을 보전할 수 없다(이기수, 어음법·수표법학, 제4판, 1998, 128쪽). 은행 자신의 직접적인 백지보충의무는 인정하기 어렵다. 이는 은행에 있어 불측의 손실을 부담시킬 위험성을 수반하기 때문이다. 그렇지만 적어도 은행은 항상 고객이 추심을 위임한 어음에 관하여 백지를 보충하여 형식상 완전어음을 만들도록 재촉하여야 할 의무를 부담하고 있다고 보며, 이 의무를 위의 약관조항에 의해 배제하는 것은 불가능하다고 해석하여야 한다. 이러한 의무의 배제는 은행의 어음법 거래전반에 관한 고도의 전문지식을 전제로 하는 이상 은행과 고객과의 사이에 존재하는 거래관계에 비추어 부당하다고 해석된다. 따라서 위의 의무에 위반하고서 백지인채로 교환제시하여 고객이 손해를 입었다면 은행은 고객에 대하여 손해배상의무를 부담하여야 할 것이다. 또 은행이 백지보충을 재촉하였음에도 불구하고 고객이 스스로 보충을 하지 않은 경우에는 보충불요의 의사가 표명되어 있지 않은 한에서 은행에 대하여 묵시적으로 백지보충의 위임이 행하여져 은행은 추심의 인수에 의하여 백지보충도 인수한 것으로 보게 된다(이기수, 어음법·수표법학, 제4판,1998, 134쪽). 4) 사 견 우리나라는 실정법을 중시하는 대륙법계의 국가에 속한다. 그런데 영미법과는 달리 발행지의 기재를 실정법에서 명시적으로 어음요건으로 요구하고 있고 또 발행지를 기재하지 않은 증권은 발행인의 명칭에 부기한 지가 없는 한 「약속어음의 효력이 없다」(어음법 제2조, 제76조)고 명문으로 규정하고 있다. 이와같이 법률의 명문규정이 있고 그 의미 내용도 명확하여 달리 해석할 여지가 없는 것임에도 불구하고(이에 대하여는 Zollner, Wertpapierrecht, 14.Aufl., 1987, S.73; Hueck/Canaris, Recht der Wertpapiere, 12.Aufl., 1986, S.66; Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 17.Aufl., 1990, S.106; Muller-Christmann/Schnauder, Wertpapierrecht, 1992, S.50 참조) 이 판결은 명문의 규정이 거래의 관행과 조화되지 아니한다는 이유로 효력규정의 적용범위를 무리하게 제한 해석한 것으로서 타당하지 않다. 유추해석이나 목적론적 해석이 인정되더라도 법률의 문리해석에 명백하게 반하지 않는 범위내에서만 허용되는 것이다. 이 판결의 다수의견은 법률의 명문의 규정이 거래의 관행과 조화되지 아니한다고 판시하고 있다. 그러나 우리나라에서는 아직 어음요건에서 발행지의 기재를 제외할 만한 경제적·사회적 여건이 조성되었다고 보기도 어렵다. 위에서 언급한 바와 같이 은행으로서도 발행지미보충의 어음을 받은 경우 그의 보충을 촉구하여야 하며 백지인 채로 지급하는 것을 수긍할 수 있는 것은 결코 아니다. 또한 「국내어음」에 한하여 그러한 해석을 한다는 것은 우리 어음법이 1930년 어음법통일조약에 의거하고 있다는 점에 비추어보면 수긍할 수 없다. 어음·수표는 국제성이 강한 유가증권으로서 국내증권과 국제증권을 달리 취급하여서는 아니된다. 즉 국내에서 발행되고 지급지가 국내인 어음이라도 국외에서도 유통되는 경우를 예정할 수 있다. 따라서 발행지가 단순히 준거법의 표준이 되는 이외에 별다른 의미가 없다는 이 판결에는 동의할 수 없다. 이번의 대법원판결은 우리법이 서 있는 토양에 근본적으로 반하는 것이며 어음의 절대적 요식증권성에 반하여 부당하다. 또한 성문법주의 국가에서 강행법규이며 효력규정인 명문의 규정을 무시함으로써 사법권의 범위를 일탈한 것으로서 파기되어야 한다. 다만 입법론으로서 어음법을 개정하여 발행지를 어음요건에서 배제하자는 논의는 별개의 문제이다.